论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范（精选6篇）

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范 第1篇

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范

随着随着社会的进步、经济的发展，我们的生活中出现了许多新型的金融支付工具，例如金融机构发行的各种信用卡。当我们享受着信用卡带来的便利的时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度，我们要加大对其的防范和打击力度。

信用卡在日常生活中给我们带来了许多方便给经济带来了发展，但随着信用卡的日益普及和广大人民的使用，一些不法分子也在悄悄的利用信用卡诈骗来获取自己的不合法利益。

信用卡诈骗犯罪依托信用卡这一新兴的金融工具，在犯罪手法利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度侦查策略上都有别于传统刑事犯罪。

一、诈骗案件信用卡的现状与发展趋势

（一）发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

九十年代之前，我国信用卡业务尚不具有普及条件，当时以信用卡为工具实施的诈骗案件属于少数，仅局限在为数不多的能够使用信用卡的高档消费场所中。近年来，随着信用卡在社会生活中的日益普及，信用卡犯罪也不断增多，可以预计，这一增长趋势将随着信用卡业务的进一步发展还将持续。犯罪分子多为连续实施犯罪，针对的主要是透支额度较高的境外信用卡，所以，案件的数值和造成的损失也相当惊人。广东省公安厅和珠海市公安局2001年破获的“JK1号”的特大信用卡诈骗案中，缴获伪造的假卡17，126张，经有关国际组织鉴定，这批假卡可造成经济损失约3.2亿元人民币。发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

（二）犯罪手段多样，流动性大，隐蔽性强，呈现面广、线长的趋势。

以往的犯罪手段较多的是使用伪卡、恶意透支进行诈骗，当前出现了通过发送短信、利用电子邮件、网上支付、截获电话银行资料等方式，这些同其他新兴的金融、通讯工具结合起来的新的犯罪形式，难以防范。犯罪分子实施犯罪不需要固定的窝点，打一枪换一个地方，随着实施环节的增加，这种犯罪还呈现出面广、线长的趋势，犯罪分工细致，涉及的人数多。

（三）犯罪主体成分复杂，境外机构的渗透在加强，中外犯罪分子联手勾结作案的现象有所加强。过去实施信用卡诈骗犯罪的，多是一些个人利用当时防范意识不强、防范能力有限，进行蒙蔽诈骗；近年来出现的信用卡诈骗案件，犯罪主体身份多样，有些还具有正当的职业，出现了一些银行机构、宾馆、酒店的工作人员和计算机从业人员实施本罪的现象。如上海破获的“305”专案中，犯罪嫌疑人曾以菲为中国工商银行青岛分行信用卡业务部的工作人员，唆使其他三人，半年内通过制作假卡诈骗资金高达73.565万元。同时，近年来破获的信用卡诈骗案件，多数都具有涉外因素，由境外犯罪人员和国内犯罪分子联手、分工实施犯罪有增多的趋势。

（四）伪卡制作技术更新快，呈现与高科技紧密结合的趋势。

科技的发展带给信用卡制作、防伪技术的不断提高，然而，与伪卡制作的较量却没有停止过；伪卡的制作也在不断采用新的科技成果，制作设备、技术不断更新，目前很多假卡在外观上与真卡并无二异。未来的信用卡将以芯片智能卡取代当前的磁性卡，这种以电脑芯片存储资料信息的信用卡具有更高的防伪特性，但是，对于如何更加有效地防范假卡的研究却不能作丝毫松懈。

二、信用卡诈骗的恶意透支。

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，透支必须遵守信用卡的章程规定要求持卡在规定的期限内补全资金并按规定支付利息，这是善意透支是一种法律所允许的行为。信用卡具有的这种透支功能是其他金融凭证所不具备的。恶意透支是相对于善意透支的一种违法行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，故意在超过期限内、额度内透支的行为，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

（一）恶意透支具备下列条件

1、主体条件

持卡人必须为合法的持卡人，如是由于盗窃、骗取等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支的主体。无论“善意透支”还是“恶意透支”，持卡人获取信用卡的方式都是以自己的真实身份，提供真实的证明材料，通过特定的程序向银行领取，其主体都是合法的持卡人。在实际操作中却存在着弄虚作假、伪造、冒用、以虚假身份骗取银行信任而骗领信用卡，进行恶意透支的现象。在此种情况的行为人是一种“非法持卡人”，其以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取银行的信任而骗取具有消费、支付等功能的信用卡进行恶意透支，这种行为属于刑法中规定的冒用他人信用卡犯罪的行为特征[1]，所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体只能是合法持卡人

2、主观条件

行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观意识上的不愿意行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿意归还，后者是客观的不归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的3、客观条件

恶意透支在客观方面有两种表现，一是超过规定透支限额的透支，二是超过规定期限的透支。其中透支限额是指各发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款额以上的最高限额，对于超限额透支的持卡人各发卡银行随时可以催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于超期限透支的，且经银行催收后仍不归还的，构成恶意透支，以信用卡诈骗罪处理。

（二）对于恶意透支行为的推定

透支分为善意透支和恶意透支，其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定，在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权，并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定，在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动，但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定，但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产，所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定：各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元，普通卡为五千元，期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定：准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内，但超期透支，且经发卡行催收后仍不归还的，构成信用卡诈骗罪，经催收后行为人归还的期限为3个月。在银行实践操作中，由于持卡人与银行之间在签约时，已被明确告之可透支的最高限额和最长期限，持卡人应完全按约定行使权利，而不应故意违反规定，即在主观原因之外违反规定，且经催收后仍不归还的，具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天，且规定的催收期限为3个月，规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任，所以此规定既增加了银行风险，又给公安侦查工作带来了难度，在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性，降低信用卡诈骗罪的发生率。

（三）恶意透支的表现形式：

恶意透支的表现形式多种多样。在现实生活中，有些违法犯罪分子为逃避制裁，采用恶意透支的行为方式也十分狡猾多样，从目前的情况来看，大致有以下几种：

一是持卡人以非法占有为目的，短时间内持信用卡在不同的特约商户，网点频繁使用、取现，每次使用取现的金额都在银行规定的限额内，积少成多，最后形成大量透支，再携款潜逃，使银行无法追回透支款。

二是持卡人申领信用卡时弄虚作假，伪造身份证，私刻公章，伪造保函证明等，骗取发卡行的信任，从而领取并持有信用卡，之后进行恶意透支。

三合法持卡人与他人合伙异地恶意透支，是私相授受。例如台湾某居民甲向银行申领信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到外地疯狂购物消费，大肆恶意透支，金额达几十万台币。等一两个月后，当签购账单寄达信用卡的原持有人时，甲便持没有离台证明旅游证件向银行报称账项出错，由银行承担该笔费用。由于凭真卡异地购物，账单签名与卡上记录相符，发卡行很难查到信用卡领有人私借信用卡串通他人恶意透支的证据，也难发现其同党，这种手段比较狡猾，危害性尤大。

四是持卡人利用某些特约商户唯利是图的弱点，通过假消费等方式，套取银行的资金。按照有关规定，特约商户必须按持卡人实际的消费额结帐开票，不得向持卡人支付现金。然而一些商户在持卡人的授意下，并不按持卡人的实际消费额结帐，还任意向持卡人倒付现金。另外还有持卡人与发卡银行工作人员勾结、持卡人与担保人采取交叉担保，也是恶意透支的常见方式。

四、信用卡恶意透支案例

2003年5月12日，陈华向中国工商银行新乡分行申请办理了一张牡丹信用卡，2005年3月31日至2005年7月31日期间，陈华共透支消费了 9960.83元。2005年4月20日，陈华又向中国建设银行新乡分行申请办理了一张龙卡贷记卡，在2005年5月9日至2005年5月13日期间，他又通过该卡透支消费了5977.3元。陈华这两次透支消费都没按规定期限内将钱还上，经发卡行多次催要至今未还。

2004年3月23日，陈华和周亮签订借款协议，陈华向周亮借13万元，并以自己的一辆“凌志”牌轿车作为抵押，后经陈华同意将借款中的10万元债权转让给了张某。2004年6月7日，陈华向张某出具借据，将凌志车的行车证、附加费、车船使用税等手续交付给张某，并承诺2004年7月30日将借款还清，但到期后他却以暂时手头紧为由没有还钱。2004年9月5日，陈华又以卖车还借款为由，将车从张某的委托人胡某处骗走。之后，心怀叵测的他又准备将该车的行驶证和车辆购置附加费手续骗走，但是没有得逞。于是，陈华又补办了一套该车的行车证，并于2004年12月29日以新乡市智远信息工程有限公司的名义再次将该车抵押，向他人借款5万元。由于陈华迟迟不还钱，着急的周亮和张某就于2005年3月11日找到陈华索要借款，狡猾的陈华向二人承诺说，一定在 2005年5月28日前还张某5万元，其余5万元10月30日前分期分批还清，并给周某出具了3万元的借条，保证2005年11月30日前还清。周亮和陈华再次相信了陈华，但令他们没想到的事，陈华却从此“销声匿迹”了。

公安机关接到报案后，很快将陈华绳之以法。今年7月18日，卫滨区法院一审以合同诈骗罪判处陈华有期徒刑7年并处罚金3万元，以信用卡诈骗罪判处被告人陈华有期徒刑2年并处罚金2万元，数罪并罚，故判处陈华有期徒刑8年，并处罚金5万元。一审判决后，被告人陈华不服又提起上诉，二审法院经书面审理后认为，上诉人陈华以非法占有为目的，在合同履行过程中，骗取他人财务，数额巨大，已构成合同诈骗罪。同时，上诉人陈华又以非法占有为目的，恶意透支数额较大，又构成信用卡诈骗罪。其上诉理由不成立，原审使用法律正确，认定事实和量刑适当，刑期计算正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，驳回上诉，维持原判。

五、恶意透支的客观原因

造成以上信用卡恶意透支的原因我认为是可能是缺乏完备的信用体系。

因缺乏完备的信用体系，为减少风险，发卡行必须花费大量成本用于调查个人信息，增加担保力度，要求每个申请人必须有一个拥有稳定收入的担保人，但这大大增加了交易成本。可能产生的后果是，资信良好的人会认为信用卡服务给自己带来的收益无法弥补所付出的成本，因而退出信用卡市场；而某些资信差、可能有违约企图的人，则全力争取信用额度。换言之，资信状况良好的人不愿或不需使用信用卡，而资信状况差的人对于信用卡的申请和使用却十分热衷，从而造成恶意透支甚至诈骗现象，给发卡行经营带来高风险。另外，发卡行会对资信状况差的客户有所戒备，当发卡行不接受他的信用时，最后的结果就是借贷行为不会发生，双方都没有收益。另外，资信制度缺乏造成的第二个严重后果是，资信程度不同的持卡人享受的服务缺乏差异，制约目前信用卡产业发展。因为发卡行不能真实地了解申请人的个人信息，就无法针对不同人采取不同的服务措施。目前，信用卡透支额度仅分为银卡5000元和金卡10000元两种档次，不能真正对不同资信状况的人予以差别服务，无法给予个人资信状况良好的人以更多的信用额度。因此，需要建立使每个人保持良好个人信誉的激励机制，要给资信状况良好的人更多的优质服务，使他们充分享受到信用卡消费的便利；对于失信行为予以必要的惩罚，使有不良记录的人受到限制。

六、恶意透支的防范体系

关于信用卡诈骗罪的犯罪控制与防范对于信用卡诈骗罪的犯罪控制，可以从两个方面来考虑：刑罚控制和非刑罚控制。要两手抓，两头兼顾，充分发挥各自的长处，取长补短，相辅相成，切实有效的控制和防范信用卡诈骗犯罪。

（一）刑罚控制

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有了很大发展，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，其中又以信用卡诈骗犯罪较为严重，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，信用卡诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。

面对社会主义市场经济建设的新形势，我国的金融立法工作任重而道远，当务之急就是要不断的深化金融改革，健全、完善金融立法，严格金融执法。在立法上，特别是刑事立法，要加强对金融工作的管理和监督，把金融工作纳入法制轨道，使各项工作有法可依。使金融立法不但符合当前的大环境，还要具有一定的前瞻性和预见性。在执法上，各司法部门要通力合作，做到与时俱进，更新理念，以符合时代要求的全新执法理念作指导，从机械执法转向人性化的执法上，从引用单一性的刑事惩罚转到综合运用各种法律手段司法上来，破除只讲办案，不讲保护的旧观念，正确树立打防并重、预防为主的新观念。

（二）非刑罚控制

提高技术水平，加快信息反馈速度。目前我国信用卡业务技术水平较低，存在许多漏洞，容易导致风险。我国大部分地区的信用卡业务并没有联网运行，持卡人的异地消费比当地消费更为复杂，即使是象现在已经加入“银联”的银行，其客户在异地、异行的消费信息也不能及时反映到开户行，这样银行就难以全面、及时了解交易情况，更无从快速发送止付信息。据调查，银行向各地特约商家发送被称为“黑名单”的止付名册的最高频率是两天一次，大部分银行只能做到一周与外地商家联系一次，多是借助于电话、电报等方式，给恶意透支留下了非常大的空间。因此当务之急是尽快建立高效的清算网络系统，及时发现和控制透支行为，并能迅速传递止付信息。一些不法分子利用目前银行电子化联网还没普及，银行反映不灵敏等弱点，打时间和地区差，进行诈骗。银行在客户每一笔较大的透支发生后，可以向客户发送一份提醒注意的通知单，提醒其及时检查自己的资金状况和消费情况，预防疏忽大意导致的风险和损失。

严格资信审查。申领人的收入水平、支出水平、家庭财产月现金流量及变现量进行严格审查，把好入门关。对申领人体检的身份证件应认真辨别其真伪。可通过书面核实、电话访问、向有关单位和邻居查询等方式弄清申领人的真实身份，谨防申领人用伪造的身份证申领信用卡，必要时还可以建立持卡人信用档案，尤其对透支频繁、收入水平较低、职业不稳定且还款能力差的持卡人进行跟踪监督，一旦发现其信用状况恶化，立即采取相应措施以化解风险。

对透支实行严格控制。当持卡人出现透支时，银行应及时提示其已经透支，尽快补足存款，发卡机构应在透支后立即寄发透支通知书或通过发送手机短信告知其情况。发卡行应对持卡人透支情况进行实时监控，及时掌握持卡人的透支情况，当出现风险事项时，便于及早防范。对于透支时间较长或透支金额较大的持卡人，应采取合法有效的手段进行催收。

四、发卡行应完善业务规章制度，加强内部管理。银行应建立多级控制体系、建立和落实岗位责任制、实行恰当的责任分离制、完善操作程序、加强银行业务员的技能培训，提高一线员工的素质。特别是在电子技术迅速发展的今天，应大力加强信用卡业务的电子化建设，加快持卡人透支消费信息的反馈速度。一旦发现异样情况，及时通知有关领导。对信用卡的消费情况做到全天候监督，时时注意其变化。另外，银行还可利用保险来防范信用卡透支的风险，借助司法力量打击各种违法犯罪活动。

参考文献：

[1]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第283页。

[2]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第287页。

[3]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第283页。

[4]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第300页至302页。

[5]《金融诈骗案例》经济日报出版社，张锡坤主编，2002年第一版，第267页。

[6]中国社会科学院金融研究所昨日发布的《电子支付与中国经济》研究报告。

[7]陈光中主编：《金融期诈的预防和控制》。

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范 第2篇

发布日期：2011-10-07

文章来源：互联网

【出处】《法学》第2011年第6期

【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年

【正文】

信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。

一、恶意透支数额的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。

（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算

对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。

笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。

（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定

实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。

笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。

（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定

实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。

例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。

一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。

笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。

二、催收的形式及效力

（一）关于催收的形式

持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。

原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。

（二）透支金额发生变化后银行催收的效力

银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。

笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。

综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定

《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]

从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。

1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。

2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。

3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。

综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。

【作者简介】

肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。

【注释】

浅谈恶意透支型信用卡诈骗之认定 第3篇

一、恶意透支的手法

(一) 持卡人利用现有无效真卡

在非发卡区域进行高额透支等行为, 部分持卡人所持“黑卡”已被发卡银行列入本行黑名单 (止付名单) , 但是由于在异地各特约商户接到银行发出止付通知和银行接到止付通知之间存在时间差, 这一漏洞被不法分子所利用, 异地透支交易作案。

(二) 合法持卡人利用现有有效真卡

在极短时间内, 在不同区域多次进行发卡银行授予的最高金额提取, 进而在多次领取超出银行规定限额的巨额后逃逸。因各特约商户之间的相对独立性以及信用卡的重复使用性, 因此只要交易在各特约商户的限额内, 那么其职能对消费信用卡的签名及信用卡是否有效与真实进行判别, 对该持卡人的守约信誉及交易次数则无从查起。通过这一点, 不法分子利用在限额内重复使用达到了大量透支的目的。

(三) 持卡人利用现有真卡

伙同他人在非发卡银行区域进行大额金额透支, 通常来讲, 如果持卡人独自作案, 无论其使用的信用卡是否有效, 都可以为相关部门轻易抓获, 而对于不法份子而言, 常使用新的作案手段, 采取多人作案、相互伙同的手段进行信用卡恶意透支。譬如说, 台湾等地的一些不法份子, 就经常使用多人作案的手段在大陆进行信用卡恶意透支, 即信用卡实际持有人将已持有卡交于第三者, 第三者在得到卡后到内地消费, 进而造成信用卡超出银行规定限额透支。而在1-2个月后, 当信用卡实际持有人受到银行账单时, 就可以以未离境为由谎称银行账目出错, 由银行承担透支。[1]

二、恶意透支期限和数额的认定

根据我国现行刑法的相关条例规定, 构成恶意透支的行为分为两种, 一是超出规定期限透支, 二是超出规定限额透支。所谓超出规定限额, 其主要是指持卡人做出其与银行有关信用卡协议中明文规定的透支限额规定行为, 限额的判定, 并不是以每次透支数额作为鉴定标准, 而是根据发生透支行为后, 持卡人账户最终所剩余额进行计算。所以只要余额超过限额的, 哪怕每一次透支都未达到限额标准, 即可判定为超限额透支。与此同时, 相较于透支限额, 还存在一种交易限额, 后者与前者的不同之处在于当持卡人每次消费或提取的限额, 只要是在消费过程中达到银行授予规定限额, 此时, 发卡单位需授权给受理机构, 发卡单位按照持卡人账户现有月与透支限额情况对受理单位进行授权, 只有在得到授权后, 受理单位才能办理此项业务, 否则受理单位要承担损失责任。

关于恶意透支数额的计算, 有两种不同意见。一种观点指出, 应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。另一种观点则指出, 计算恶意透支数额的标准可以参照《关于审计诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的相关规定, 数额较大以恶意透支金额5000元以上为标准, 数额巨大以恶意透支5万元以上为标准, 数额特别巨大以恶意透支20万元以上为标准。若恶意透支信用卡持卡人已在协议签署前缴纳一定保证金, 那么恶意透支金额则以减去保证金后计算。笔者认为, 在我国尚未出台新的司法解释前, 有关恶意透支数额只能参照上述内容来计算。

然而, 事实上, 上述内容显然不能满足事实现状需求。按照我国银监会1999年发布的《银行卡管理办法》第45条规定相关要求, 对于信用卡业务风险的控制, 银行需遵循两大标准:一是持卡人同一账户在月度透支余额必须少于5万元人民币或相同价值外币;二是持卡人单笔透支金额必须少于2万元或相同价值外币。此外, 该项办法第46条对于准贷记卡的透支期限 (最长为两个月) 也做出了明确规定。

根据上述规定, 持卡人在与银行签卡协议中需约定每月最高透支限额为5万元。根据透支限额60天规定, 透支10万元是不违法的。所以现阶段有关恶意透支构成的数额起点并没有做较高的要求, 还需进一步修订与完善。

与信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比, 无论是在主体、主观亦或是客观方面, 恶意透支行为都存在一定的特殊性, 所以数额标准应当规定较高。不难发现, 根据合法透支数额倍数对恶意透支数额进行计算的方式没有较强的可操作性。因为善意透支技术范围非常大, 如若根据倍数来计算犯罪数额, 那么标准就会变得过高, 与信用卡诈骗数额标准相比, 差异性过大, 不具有合理性。正确的措施是尽快颁布最新的司法解释, 相较于其他信用卡诈骗犯罪手段的数额标准, 恶意透支数额规定应做进一步更高规定, 与此同时, 不应当将利息计入透支数额, 而应当还按照本金来计算。根据透支是否超过限额, 构成犯罪的恶意透支期限也有所差异。透支数额在银行规定的限额内的, 透支期限为2个月, 超出2个月的, 银行就会以多种方式对持卡人进行催收。而持卡人的透支超出限额, 这种行为本身就是违法的, 发卡银行会在短时间内派发出催款通知单。按照我国司法解释 (最高院1996年) 规定, 出现恶意透支行为且逃逸的, 或未能在接受发卡银行催款通知单90天内及时支付的, 就应当承担相应的刑事责任。

三、必须以“催收不还”为要件认定恶意透支

按照我国相关刑法要求, 凡是发卡银行将催款通知单发给透支持卡人却仍未在规定期限内还款的, 即以恶意透支罪论处。然后, 该项规定的合理性在我国刑法学界一直未能达成共识, 部分学者认为, 该项规定既缺乏合理性, 又缺乏可操作性, 因为在众多的司法实践中, 在银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告前持卡人就已经落网的情况屡见不鲜, 基于此, 若银行还没有寄出催款通知单, 那么司法机关是否就无需查处相关人士呢[2]还有学者认为, 以催收不还为要件存在如下问题:首先, 发卡银行是否“催收”在实践中难以认定, 因为持卡人会以各种理由否认银行曾经催收而使银行处于不利地位。其次, 银行催收有困难, 由于人口流动等因素, 银行有时在催收中找不到持卡人。第三, “催收无效”的含义不尽明确, 部分归还是否视为“催收无效”, 催收后多长时间内归还为“催收有效”等, 没有明确规定。第四, 对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为, 因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定, 如再规定附加条件, 无疑是对已有规定的否定。第五, 规定“催收无效”这一要件, 会使持卡人认为规定可不遵守, 这不仅不利于培养持卡人遵纪守法的意识, 也不利于贯彻执行有关法律、规章。[3]

笔者认为, 根据罪刑法定原则, 既然刑法已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支, 那么就必须严格照此执行。事实上, 立法者如此规定是有其充分理由的。因为信用卡区别于其他金融票证的基本特征就是透支消费, 这是信用卡的基本功能之一, 也是它的优势所在。透支可以区分为恶意透支和善意透支, 善意透支又分为两种情况:一种是在规定限额和规定期限内的透支, 是完全合法的透支;另一种是违法但并不具有非法占有目的的透支, 即虽已超过了规定期限或限额, 但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件, 就是为了在第二种情况的善意透支和恶意透支之间划出清晰的界限, 使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明, 使司法机关有一个统一的、直观的衡量尺度, 以便于操作。因此, 即使事实上行为人在透支时确实有非法占有的目的, 只要在银行催收期间归还了透支款的, 就认定其不具有非法占有的目的。而那些经发卡银行催收后仍不归还的, 就构成恶意透支。因此, 对于那些四处异地透支, 突击消费取现, 透支数额巨大甚至特别巨大的, 如果在银行催收期间全部归还了透支款的本息, 哪怕是在公安机关立案侦查后归还但没有超过归还期限, 也应当依法认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定, 不管其行为时的本来目的如何, 只要在催收期间归还了透支款, 就应当认定其不具有非法占有目的。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的, 前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款, 也可以视情节 (“归还”作为一种退赃情节考虑) 对其以信用卡诈骗罪处罚的观点就是不成立的。但是, 如果透支人在催收期满后才归还透支款的, 则完全符合恶意透支的构成要件, 归还行为就可视为一种退赃行为。因此, 对于透支后逃避追查没有抓获的, 银行仍应发出催收通知, 3个月期满后仍不归还的, 不管透支人收到与否, 都可以定为恶意透支。

参考文献

[1]中国人民大学法学院刑法专业.刑事法专论 (下卷) [M].北京:中国方正出版社, 1998:1125-1126.

[2]王明立.信用卡恶意透支及其法律责任[N].金融时报, 1997-12-10 (6) .

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范 第4篇

关键词：恶意透支；犯罪数额；利息

一、关于信用卡诈骗中恶意透支的相关规定

《刑法》第一百九十六条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

2009年最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《信用卡解释》）第六条进一步明确了：①恶意透支期限为发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的；②“以非法占有为目的”的六种情形；③恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。④恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

二、案例简介

2007年9月11日，洪某向中国建设银行股份有限公司申领一张龙卡贷记卡，后持该卡进行消费、套现。2010年11月14日洪某持该卡消费、透支9975.83元，至同年12月25日未能及时还款，后经发卡银行多次催收，洪某均仍不归还。银行经多次催收无果，于2012年4月30日向公安机关报案，公安机关于6月7日立案。2012年7月28日，洪某接公安机关通知，归还款息共计人民币14049.52元（含本金9975.83元，实际透支本金的利息2364.3元，实际复利629.5元，滞纳金1079.89元），并于8月7日投案。

三、案例分析

本案中，洪某是否构成信用卡诈骗罪，关键在于恶意透支数额的认定。笔者认为，恶意透支的犯罪数额仅能认定为持卡人透支的本金，对于透支本金产生的利息、复利、滞纳金、手续费等相关费用，则可把它作为犯罪造成的损失在量刑时予以评价，而不应计入。洪某恶意透支的数额应为本金9975.83元，未达到数额较大，不构成犯罪。

《刑法》及司法解释将1万元作为恶意透支数额较大的起点，但没有明确是指造成银行实际损失的数额，还是指持卡人违法所得的数额。目前，司法实践中形成了两种不同的意见：第一种意见认为，恶意透支的数额仅指持卡人通过犯罪所实际取得的财产数额，即恶意透支的本金，对于由透支本金引出的利息、滞纳金、取现费、超限费等则不应计算在内。第二种意见认为，恶意透支的数额指被害人因持卡人的恶意透支行为所遭受的实际损失的数额，即该犯罪数额不仅应包括本金，还应包括由此产生的利息。《信用卡解释》将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支的数额之外，但其没有将利息也排除在外，故恶意透支数额应包含利息。[1]

笔者认为第二种意见有违立法本意，采用第一种意见对行为人定罪量刑更为合理，理由如下：

第一，认定犯罪数额仅包括本金符合《信用卡解释》的规定。从学理理解来看，根据最高人民法院关于《信用卡解释》的解读一文中表述：“由于复利、滞纳金、手续费等發卡银行收取的费用具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理，故本解释作出了排除性规定，客观上明确了构成犯罪的数额认定标准。”[2]尽管《信用卡解释》中未将利息明确列举，但信用卡是特殊的银行卡，如果持卡人能在银行规定的还款宽限期内及时还款是不计利息的，只有在恶意透支逾期不还的情况下银行才开始收取利息，故利息也是属发卡银行收取的费用之一，其与复利、滞纳金等均是银行收取的具有民事违约金性质的费用，应予以排除。

从字面上来看，《信用卡解释》在阐述恶意透支的数额时规定是持卡人拒不归还或尚未归还的“数额”；而在阐述从轻处罚情节时用的是全部透支的“款息”。在文字上已经将“数额”和“款息”予以区别，可见，恶意透支的数额与持卡人欠银行的款息二者范畴不一，不可等同使用。

第二，认定犯罪数额仅包括本金符合2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定。该纪要明确规定“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……”持卡人采用恶意透支方式实施信用卡诈骗，其实际骗取的应该是银行的本金，对于银行可期待的利息行为人并未实际骗取。恶意透支所得赃款的孳息按法律规定应当追缴，但不应成为犯罪所得的数额。

第三，认定犯罪数额仅包括本金符合《刑法》的基本原则。目前，国内各大银行认定的透支数额各不相同，如果司法机关根据银行计算的本金和利息，就给被告人定罪量刑，显然是过度保护了被害方的利益，而漠视了被告人的基本权利，而且会造成不同银行持卡人透支相同的金额但最后认定的犯罪数额不一致。如以此为依据，对持卡人定罪科刑，会产生“同案不同判”的现象，有损司法公正。

第四，认定犯罪数额仅包括本金符合犯罪构成要件的要求。从信用卡的使用方式可以看出，持卡人恶意透支，针对的是从银行借出的本金，至于银行根据刷卡结算记录计算的银行利息，持卡人主观上没有“非法占有的目的”，客观上也没有实施诈骗银行利息的犯罪行为。恶意透支的本金数额是信用卡诈骗的定罪情节，发卡银行在本金基础上产生的利息损失属于犯罪危害后果要素，应当作为量刑情节对待。[3]

参考文献：

[1]徐太生.《恶意透支的犯罪数额是否应包括利息》[J].《检察研究参考》，2010年第12期

[2]最高人民法院解读《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

[3]崔华伟，谢湘平，王跃辉.《信用卡恶意透支数额在司法认定中存在的三个问题》[J].《检察研究参考》，2011年10月5日

作者简介：

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范 第5篇

数额如何认定？

恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定

◇ 罗开卷

（《人民法院报》2011年10月19日，第7版，法官说法）【案情回放】

2008年9月至12月间，被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡，从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡，恶意透支5.6万余元，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。

2010年1月，上海市宝山区人民法院认定：被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；又恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，应依法从轻处罚。法院遂判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；追缴非法所得，依法发还被害单位。

一审判决宣判后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡

并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下，应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误，量刑明显不当，应依法纠正。

上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗，又恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，依法减轻处罚。原判适用法律存在错误，但量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出判决：纠正原判适用法律错误，维持原判量刑部分。

【各方观点】

本案中，被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪，都属数额较大，都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中，对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点：

陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为，但行为性质不同，故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时，我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚，在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚，而应该比较两种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

蔡一军（上海政法学院副教授）认为：被告人陈某实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为，与行为人实施生产、销售伪劣产品犯罪的已销售行为和待销售行为并存、实施诈骗犯罪的既遂行为和未遂行为并存一样，都不宜直接累计数额量刑，而应比较几种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款就是这样规定的。

周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为性质不完全相同，入罪和法定刑升格标准也不一样，但都属于信用卡诈骗行为。对被告人如何量刑，主要应考虑累计两种信用卡诈骗数额后是否会导致法定刑升格。如果累计数额后导致法定刑升格的，必须累计，否则将轻纵犯罪。反之，一般不予累计，从一重再酌情从重处罚即可达到罪刑均衡。本案属于必须累计的情形，累计数额后以恶意透支型信用卡诈骗犯罪标准处罚，属数额巨大，对被告人应在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。

【法官回应】

同类不同种数额可以累计并就轻认定

1．普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准

刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界，将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。而根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。

2．普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额

在数额犯立法中，有的只是概括性地对客观危害行为作出规定，即没有进一步细化行为类型，如诈骗罪，诈骗公私财物，数额较

大的，处„„；有的则列举性地对客观危害行为作出规定，即进一步细化行为类型，规定了多种不同危害行为，如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型，因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，属于同类同种数额（也可以为同类数额）。而对于列举性立法，多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，既可能属于同类同种数额，如多次冒用他人信用卡进行诈骗的；也可能属于同类不同种数额，如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中，被告人陈某实施了“以虚假身份骗领信用卡并使用”这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为，涉及两种不同的数额，但属于同类不同种数额。

3．同类不同种数额可以累计并就轻认定

由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同，因此对于同类同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，有的是刑法明文规定按照累计数额处罚，如刑法第三百八十三条贪污罪中规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；有的尽管刑法没有规定，实践中一般也是累计数额处罚。同类同种数额可以累计，那么同类不同种数额是否可以累计？对此，有人认为不同种行为性质不同，不可累计。笔者认为，尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为，有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准，但这些不同种行为仍然属于同类行为，具有类的属性。从类行为角度，可以对同类不同种行为一并进行评价；同时，从不同种行为所涉数额角度，累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因

此，不仅同类同种数额可以累计，同类不同种数额也可以累计。本案中，普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额，当然可以累计。

对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额，直接累计数额处罚；而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额，由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样，累计数额后必须就轻认定，即以入罪、法定刑升格标准较高的行为（轻种行为）为标准进行处罚，同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为（重种行为）数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚，显然会加重行为人的刑事责任。本案中，普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗，故当两种行为并存时，普通型信用卡诈骗属于重种行为，恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样，累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额，就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。

4．累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的必须累计数额处罚

同类不同种数额累计既可能是犯罪数额的累计，也可能是违法数额的累计，还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额（指未经处理的）导致行为入罪的，必须累计，否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的，也必须累计，否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不

会导致入罪的，一般不予累计，直接作为违法行为处理；同样，对于累计数额后不会导致法定刑升格的，一般也不予累计，采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。

本案中，被告人陈某实施普通型信用卡诈骗，骗取4.8万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；又恶意透支5.6万余元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额，而是从一重再酌情从重处罚，对陈某就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额，可以累计，且累计数额后为10.4万余元，就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。可见，本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形，必须累计。否则，就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任，重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。

综上，本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计而是从一重再酌情从重处罚，属适用法律错误，对此，二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，但鉴于其有自首等减轻、从轻情节，减轻判处五年以下有期徒刑即可，故二审维持了一审量刑部分。

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范 第6篇

[论文摘要]随着信用卡的持有量的不断增高，现实中利用信用卡实施诈骗的行为逐渐增多，而其中尤以恶意透支型信用卡诈骗犯罪为甚。文章从恶意透支型信用卡诈骗罪中催收要件的必要性、催收要件方式要素的认定以及催收要件中时间要素的认定等三个方面对催收要件进行了界定，以期实现对信用卡诈骗罪的防范和有效的打击。

[论文关键词]恶意透支；信用卡诈骗罪；催收要件

为应对恶意透支型信用卡犯罪日趋严重的发展态势，2009年12月15日，最高人民法院与最高人民检察院共同发布了《关于办理妨害p第一，规定催收要件可表征行为人的主观恶性。从行为人申办信用卡，银行核发信用卡之日起，行为人与银行就建立起一种借贷的民事关系，这种民事关系即便在行为人超过规定的限额或者期限透支后银行催收之前，仍然处于民事法律调整的范围，其法益的侵害性尚未达到刑法调整的程度。但随着发卡银行多次的催收，经三个月的宽限期，行为人仍无归还的意愿与行为时，这种民事关系就开始发生质变。在笔者看来，“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”这一要件相当于一个临界点，将民事管辖的范围与刑事管辖的范围加以区分。

第二，规定催收要件可以体现刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法作为最后的手段行为，它只对社会中具有严重社会危害性的行为进行管辖，这便是刑法的谦抑性的体现。笔者认为规定催收要件可以体现刑法的谦抑性，可以将恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚范围划定一个界限，只有严重者才属于刑法规制的范围，保证“刑法的惰性”。

二、对催收要件方式要素的认定

（一）现实中银行的催收方式

虽然《司法解释》规定需要“经发卡银行两次催收”，但是其并未对银行催收的具体方式作出详细的规定。就笔者所知，各大银行在对待行为人透支不还的情况时采取的方式也不尽相同。一般来说，商业银行面对不良贷款的催收方式有两种：银行内部自己进行催收，或者委托专门的机构进行催收。无论是采取何种方式，发卡银行在催收欠款时所承受的压力都很大，加上没有明确详细的规范进行规定，在实践中银行对客户采取一些不规范甚至违法的催收行为的现象不在少数，比如有报道称某些发卡银行“信用卡催收采取软暴力手段，催收电话过于频繁，严重影响持卡人正常学习、工作、生活；信用卡催收人员言语不当、态度恶劣，催收中存在威胁、恐吓、骚扰持卡人的情况；信用卡催收不仅针对持卡人本人，还采用不规范方式向持卡人的联系人施压，造成恶劣社会影响”。

（二）刑法中银行的催收方式

在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗罪的催收次数的认定，一般都默认以银行出具的催收记录为准。但是既然是将催收作为认定恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，作为区别持卡人罪与非罪的标准，那么就应该以刑事诉讼法中证据的标准来要求银行的出具的催收记录，应该保证其形式上的规范，保证催收的有效性。具体而言，笔者认为可以从以下几个方面注意：

1.银行发出催收通知后，以持卡人收到作为有效催收的标准

在认定发卡银行是否已经进行过两次以上的催收时，一般以银行内部的催收记录作为证据，但是笔者认为银行内部催收记录应当做到尽量的规范。比如，银行在做内部的催收记录时应写明催收的具体时间、方式、内容、达成的结果等。此外，笔者认为可以以“行为人收到催收通知”作为银行完成一次有效催收的标准。这里“行为人收到催收”应作广义的解释，不局限于行为人本人收到催收通知，比如：当银行采取送达的方式进行催收时，如果行为人确实不在场的，送达的催收通知可以由与其共同居住的成年家属签署，如果其拒绝签署的，则可由在场的其他两人签署，并且在催收通知上说明情况，也视为有效的催收等。

2.除了以银行的催收通知为证据外，也应注意其他证据的补全与补正

由于在一般情况下，“经发卡银行两次催收”的证据都是由发卡银行出示，那么为了使所出示的证据具有说服力与可信性，就要求银行在进行催收时除了应做好本身内部的催收记录以外，也应该注意其他证据的补全，使其形成一条具有说服力的、证明力强的证据链，来证明发卡银行已尽到了自己的催收义务，对透支行为人进行过两次及其以上的催收。在其他证据的补全时可以采取以下方式，比如：有观点认为可以在银行催收时，采取电话录音，调取发卡银行与持卡人的通讯记录，以试听资料作为证据使用等方式。此外，银行所出示的催收证据并非不能推翻，应当允许行为人提出反证。如果透支行为人有充分的证据能够证明自己确实没有收到银行的催收，那么对于银行催收的证据就不应该采纳。

三、对催收要件中时间要素的认定

（一）两次催收之间的时间间隔

《刑法》对于银行的催收要件仅规定为“经发卡银行催收仍不归还”，而《司法解释》则规定“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”，较《刑法》的规定，《司法解释》提高了犯罪的门槛，将经银行催收后在规定的时间内还款的行为人排除在外。

对于两次催收的具体时间间隔为多少，学者有不同的意见。有学者认为“可以参照商业银行对账单生成日的周期来计算两次催收之间的时间间隔。每月一日是银行对账日，即账单生成日，因此对账单生成的周期是一个月。”“在发生持卡人超期或者超额的情形下，发卡银行的催收也同样具有提示持卡人透支超额超期的功能，银行也可以以一个月为周期对持卡人进行催收。这样既方便银行根据正常的对账日进行对账，也有利于给与持卡人足够的时间筹款还款，减少银行的经济损失。”

笔者认为，对于银行进行两次催收的具体时间间隔不应该做过多的限制，不必规定一个具体的时间间隔，只要保证银行两次催收的时间间隔“合理”即可。这样规定在保证刑法明确性的基础上，给法官一定的自由裁量的空间。因此，笔者认为只需规定“发卡银行两次催收之间需存在合理的时间间隔”即可，在案件中法

官可综合考虑以上各方面的因素来确定两次有效的催收之间需要具备合理的时间间隔。

（二）催收要件中“三个月”的起算点

《司法解释》就“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”中“三个月”的起算点并未做出明文规定，这也导致司法实践中对“三个月”的起算点存在诸多争议。笔者认为“三个月”应从银行实施有效的第二次催收之日的第二天起算，往后推三个月的时间，理由如下：

第一，依据文理解释。《司法解释》在 “经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”中使用了“后”，表明“银行两次催收”与“三个月”之间有一个先后的顺序，即先有“银行的两次催收”然后再有“三个月”的起算。若是《司法解释》认为“三个月”是从透支行为人应还款之日时起算的话，那么《司法解释》必然这样规定：“经发卡银行两次催收或三个月仍不归还的”，而非如现在这样规定。

第二，依据实践情况。在现实中，发卡银行会对透支行为人进行多次催收。如果以银行最后一次催收之日作为“三个月”的起算点，不利于银行催收行为的实施。因为只要银行对行为人进行一次催收，那么这“三个月”的期限就往后推延一次，如果银行想要尽早追回透支行为人的欠款，那么银行在进行了两次有效的催收之后，最好就停止对行为人的催收，这样银行的第二次有效催收就成为了银行的最后一次催收，而“三个月”也从此次催收之日起算。这样的解释，一方面没有考虑银行想要追还欠款的迫切心情，迫使其在完成两次催收之后不采取任何行动，于情于理不合适；另一方面也不利于行为人及时还款，因为没有银行的多次催收，有些行为人就意识不到还款的紧迫性，不便于透支款项的追缴。

四、结语