《法治及其本土资源》读书笔记

《法治及其本土资源》读书笔记（精选6篇）

《法治及其本土资源》读书笔记 第1篇

法治及其本土资源读书笔记

2011-1-

2中国需要什么样的法治

长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。

还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①

②①② 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年3月版，第7页同上，第12页

人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。

本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。

苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。③

法律规避与理性选择

苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。

为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢？因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议，而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。

法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率；也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。

让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67页同上，第66页

⑥ 同上，第73页

市场经济与法

长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80页同上，第125页

距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。

总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。11

本土化的研究方法

书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上,对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。

我们要深刻理解一系列问题都有着背后的社会动因，对于本土资源的深究有助于我们更好的理解中国问题，对于本土资源的重视，则有利于我们的法治更符合中国的实际，使得其发挥的作用更大。

《法治及其本土资源》读书笔记 第2篇

仔细品读了几遍苏力先生修订版的《法治及其本土资源》，仍感意犹未尽。反而是感悟多了，就不知道这篇读书笔记从何下手。以下就对修订版的苏力先生的这部著作谈一下自己尽管粗陋却真实的感悟。

苏力先生的这部论文集中的内容简介、新版自序、赵晓力为之作的序言和苏力先生“什么是你的贡献”的序言，大体上介绍了该著作的背景和内容。所以，在此再介绍这本著作的内容和大体框架实有画蛇添足之嫌，摒弃繁文缛节，下面我就直奔主题。

读苏力先生的《法治及其本土资源》最先让我感动的是先生为人为学的品格。这本著作以“法治本土化”作为主题，主张中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，注重一些被压抑声音的聆听且重视对法学研究采取一种开放的态度。苏力先生的论文集亦充满对建立中国自己的法学理论的希翼，并对中国法学理论和现代化法制在世界舞台上有自己的话语权充满了憧憬，这充分显示了一代法学学者对中国学术的责任感和对本国法治本土化的殷殷之情。在高扬的“市场经济就是法制经济”和破产法实施的一片赞扬声中敢于提出自己的疑问，不人云亦云，也是需要非凡的学术勇气的。就此，作者正直、务实、严谨和开放的为人为学的品格跃然纸上，这也是现阶段的我们做人和做学问应有的品格。

苏力先生的论文集在交叉学科的背景下看问题和论述的多角度，使我颇有所得，受益菲浅。这期间也渗透着哈耶克一些关于法治的精神，均是我们法治的本土化研究过程所应该汲取的。

在著作的第一编的第一篇文章《变法，法治及本土资源》中，作者舍弃了政治学角度对法律的定义，从社会学角度，把法律确定为一种可以建立确定预期的正式制度。也正是对法律作为一种预期的智识使我们更深刻认识了法律的稳定性的价值，这样，根植于本土的一些习惯和惯例的承认和认可也是法治本土化的题中之义。同时，这种法律“预期性”的提出，也使法的实践性更加明了，而非政治概念下那种阶级意志论的仿佛离我们生活很远的那种玄而又玄的论调。

在接下来一篇作者对“秋菊”和“山杠爷”两案的分析和论述，让我认识并开始关注被我们视为“理所当然”的国家制定法的一些理念、价值和制度性构建下那些被压抑的理念和价值，那些也许更加适合本土化的“情境”的“弱者”的呼声。正如《环境法案例辨析》一书关于“吉沙问题”中，我们在“自恃文明”的现代理念武装下强加给吉沙人民的所谓“文明”是否是吉沙人民想要的？是否对他们是公正的?这都值得我们去深思。在两篇关于“法律规避”的论述中，作者一反我们对“法律规避”必然对国家制定法造成侵害的常理性认识，提出了法律规避是对国家法的一种特殊途径的渗透和法律规避的制度创新作用的观点，这是一种非常有益的尝试。在这两篇中，作者对法律和文化多元化的论述，让我开始知晓并珍视民间法的价值，并了解民间法和国家法沟通的必要性和紧迫性，这从另一个角度深化了我对环境法的沟通和协调理念的理解。与此同时，作者关于“多元化”的论述，也给了我们一个有益的提醒——即认识法不应只以条文和西方模式的法律和制度为准则和基点，而应给予对法的认识一个新的角度即哪种法会给人们的现实生活带来相对来说更确定的利益，我将此称为“利益中心论”。

后三篇“市场经济”的论述，作者把“形式理性”纳入我们的视野，让我们反思我国建立市场经济所欠缺的文化和法制环境。同时，作者侧重于从经济学角度来分析法律问题，让我清楚认识到法律之于市场经济的内生性，而不是我们通常认为的那样法律是外加于市场的。在立法、司法和执法活动中也应贯彻效益最大化原则。作者对关于市场与法律替代的分析，教会了我们应慎重立法，摒弃负面的法律“精英主义”的意识，避免对我们所享有的“既得利益”以无限制的夸大和褒扬。作者对市场经济形成和发展中违法犯罪大量增加的原因分析的见解也可谓独到。

苏力先生第二编司法问题研究，在我看来是对法治本土化的研究和分析在司法方面的贯彻和深入。其中，提到了诸多独到和发人深醒的见解。突出表现在以下几个方面。

一、其间的第一篇文章中，先生论述了司法本应具有的一种消极性，提出了法律机构与社会的必要阻隔，在我们极力倡导加强各个领域的舆论监督的大环境下，给予我们以必要的警醒。

二、在“抗辩制改革”的文章中，作者以其严谨的思维方式和缜密的论述，让我们体会到了实行抗辩制的一些隐含的深层次的问题，这也是我们必须深刻反思的。

三、“言论自由”一篇，作者从两个案件的解析中引出了权利间总体配置和权利的相互性问题。正如文中所言“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利；而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济，应当按照一种能避免较为严重损害的方式 来配置权利。”同时，也让我们重视一个案件的多重法律意义，并不是单纯的“以案说案”。作者对“言论自由”公共性和非排他性的分析，亦是让我联想到环境资源的公共性和非排他性问题。“言论自由”对宪法实践性保护的寻求也让我认识到环境权在宪法层面寻求保护的价值和重要意义。

我认为，第三编是从法学研究的规范化角度来深入探讨和分析法治本土化问题。作者在“法理学”和“美国宪法”篇的介绍和论述，充分体现了作者对欧美法学著作的深谙和深厚的法学底蕴，这与苏力先生多年的积累和沉淀是分不开的。作者对“法理学”、“理论”、“宪法”和“现代与后现代”的独特理解和解读，为我们勾勒了一个法治本土化的壮美图景。在“走向权利时代”篇中，作者提出了我们写作的方法和技巧问题（当然这也是一个理念问题）即我们对写作中理论预设和价值判断的应用问题。对理论预设和价值判断的应用作者并不反对（因为这同时也是我们进行论述的一个起点），但是反对以理论预设和价值判断来束缚我们“前进的步伐”，这也是对一种“想当然”结论的反诘。这篇中作者关于对律师制度化和非制度化制约的阐述，让我认识到“制度化”的重要意义。作者对学术批评的重视，也使我们体会做学问应勇于面对批评的声音，从而时刻反省自我，以期更大进步。

当然，在仰视苏力先生独到见解的同时，我也在不断思考。关于法治本土化的研究和本土资源的利用我们究竟能走多远？我们是否可能摆脱西方法治和文化的窠臼而“独善其身”？特别是在我国无论经济、法治的一些思想和制度统统是来源于至少也是借鉴于西方的现行建构下？作者在文中提到“张力”和“悖论”等类似语汇，来表达理论研究中那种两难的境地。我们能否做到对“张力”和“悖论”的适度处理而不是走的更远进而不经意间走向另一个极端？再者，作者对我国法治本土化的阐述也是

建立在深谙西方法制的基础上，作者观点的提出是否能真正摆脱西方思维的那种“格式化”的影响？是否是以其“西化”的思维模式下对我国现行法治正常流变的“强加”？如果是把我们现行法治研究过程中的问题归为我们相应的“智识”开发的不足，那我们又应如何开发这种“智识”？

纵观全书，苏力先生在其法治本土化的情景下，对我们现行法学研究提出的问题多于对问题的解答。也许如苏力先生在自序中所言“如果可能，我倒是希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文学科的知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们的日常切身经验的提炼和感悟。”显而易见，也许正是这种独特的学术研究和思考方法方能使我们的法学研究走得更远，在世界法学学术舞台上有更大的话语权。

读《法治及其本土化资源》 第3篇

一、中国法律的变革时代

在法律进步的历程中, 我们一直都在移植西方的法律制度, 自清末修律开始, 诸法分离, 中体西用, 仍以中国具体的传统思想作为理论基础。自从五四运动发起后, 自由民主的思想开始进入中国人的生活, 传统思想开始受到动摇;文化大革命时期打烂公检法一系列的活动发生后, 我们传统的中华民族思想如岌岌可危之建筑。直至今天, 中国历史中十分丰富的哲学史和判例资料鲜有学者使用, 大量引用的多为西方思想, 甚至吹捧德国希特勒时期为希特勒残杀犹太人创造法律的施密特的法律理念来论述中国的法律, 出现这种不经思考一股子拿过来的现象让我们不得不更加谨慎我们的学术品格在这个变革的时代究竟何去何从。

自2000 年中国加入WTO开始, 中国的法律制度成为中国市场和外国市场上越来越重要的因素, 立法领域在为此做着不断的努力。西方国家于国际会议上指责我们没有人权, 我们在宪法和中华人民刑事诉讼法中添加了“尊重和保证人权”的条文并贯彻到具体条文中。近些年随着国内知识产权制度的不断完善, 知识产权的政策也逐渐对世界放开了。法律的改革发展是在整个社会的变革和发展的背景下展开的, 政策给了法律变更的预期, 法律给了政策实行的具体方式。利用中国本土资源可以建立与中国现代化相适应的法治。我们认识中国本土化的资源要运用经济社会甚至自然科学的方法去探寻中国的生活, 而非仅仅阅读关于正义自由的书籍, 一知半解的评论从未经历过的法律。在中国目前本土资源主要有以下几个方面:

( 一) 强大的人员流动

近年来, 我国在各省之间的流动几乎畅通无阻, 户籍政策也将全国一体化, 之前限制的西部部分人员不得出国的政策也已经消解, 越来越多的中国人走出国门, 在全国范围内流动。另一方面, 越来越多的外国人在中国文化的影响下来到中国爱上中国, 实现了人口流动和融合, 这些都会不同程度的促进中国的社会和文化发展。

( 二) 社会主义法治逐渐建立

在法律的引导下, 越来越多的人要求依照法律办事。我们越来越多的听到公民在指责一个人的时候会说, 你怎么不按规矩办事啊, 法律不是这么规定的啊, 这说明简单的“契约”观念已经被发掘, 更加规范的社会契约就在前方。

二、法学研究的规范化

在现实的法学研究中, 法学研究规范化的必要条件有两点: 一是承接前辈的优秀研究成果, 而不是针对一个问题进行反复的研究。另外一点是, 我们应当针对现实中的疑难问题提出自己的见解, 帮助解决现实中解决不了的问题。

目前中国的社会生活中城乡法治化的差异较大。在城市的社区里, 陌生人社会基本形成, 楼上楼下之间可能除了宣传美容院里的产品就没有其他的交流活动了。如果出现了什么问题, 报警起诉等方式已经轻车熟路。但是在广大的农村地区, 没有警察, 也没有法庭, 他们居住在高高的山上或者是低凹的村落里。他们仍然生活在熟人社会里。在村民之间, 由于宗法制度缺失, 人员流动逐渐加大, 家族族长等均由村长代替, 但村长并不会解决社会生活中的每一个问题, 村民之间的发生的没有在村长管辖的范围内, 如彩礼, 又如通奸等原本有宗法家规约束的事情, 现在已经没人约束了, 但是这种行为存在的真空地带对人民的危害是确实存在的。不只是村民的生活, 在乡镇企业中, 一些家庭小作坊生产出了新的工业品, 由于知识产权保护的意识不足, 在其他的厂家进行仿制的时候, 向自己的客户, 合作伙伴收集证据, 对竞争对象提起诉讼, 将整个行业内的人得罪个精光, 生意也不用经营下去了。从中我们可以看到公民要树立正确的权利保护意识, 学会保护权利的方式。在中国传统思想儒家认为“无讼是求”, 鲜少进行民事诉讼, 多以和解的方式解决问题。和提高个人修养以减少人与人之间纠纷的方式相同, 公民要学会了用法律保护自己的权利, 以防止在社会生活和法律的脱节, 我们现在的法律不仅解决问题更是为了预防问题。

而法学研究的规范化是要切中要害, 尽量多的关注生活中的疑难问题。尽量使用实证的方法, 各种交叉学科的理论进行研究。经济法学派的“成本理论”, 费孝通先生用社会学的方法研究我国乡村面对的法律问题, 都是值得我们学习的规范化方法。

摘要：现代的中国正处于一个变革的时代。中国特色社会主义法治体系的建立标志着中国法治进程进入了一个新的阶段。在新的阶段中国法治如何适应日益复杂的社会状况是我们应当解决的问题。社科法学的兴起为法治现代化的发展提供了新思路。在中国法治的变革时代, 要想实现法治的规范化你当认识到中国的社会基础, 形成经验和理论相结合的实验方法, 树立世界化的视野, 从而实现进一步的发展。

关键词：法治,本土资源,中国传统

参考文献

[1]冯友兰.中国哲学史 (下册) [M].上海:华东师范大学出版社, 2015.9.

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京:北京大学出版社, 2015.

浅谈法治的本土资源 第4篇

关键词：法治；本土资源；价值

一、“本土资源论”概述

在《法治及其本土资源》一书中，苏力教授提出了“本土资源论”。他主张当下中国法治建设的真正立足点是当今的社会生活，主张在社会背景下全面考虑法治建设。针对本土资源所包含的内容，他认为本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或者正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。[1]因而他将本土资源限定在三个方面：即研究中国问题，注重司法，建立学术传统。此外，关于从哪儿去寻找本土的资源，他主张要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找，研究历史只是借助本土资源的一种方式。

由此可见，本土已经形成或者正在形成的制度、习惯或传统等都是有价值的法律资源，我们应结合中国社会的实际情况及民众心理可接受程度等因素实现对其利用的最大化。因此在我看来，当下中国法治建设中的本土资源大体包括以下三层含义：第一层含义指本土的传统和习惯；第二层含义指社会生活实践中人们在交往中正在形成的新的传统和习惯；第三层含义是指集中关注、研究中国的现实问题，创造积累新的资源。

二、法治建设中本土资源的价值分析

众所周知，关于“本土资源”的理论在我国历史上是有据可考的。从清朝末年的“礼法之争”到20世纪二三十年代的本土运动，再到苏力教授提出“本土资源论”。本土资源的价值主要体现在以下两个方面：

1.重视本土资源可以补充制定法的不足，促进制定法的适用

法律不是万能的，不可能圆满地处理一切纠纷，其本身具有抽象性、稳定性，而现实生活总是千变万化的。 [2]从司法领域看，法官不得拒绝裁判是法律赋予的一项义务，法官在裁判案件中会面临“无法司法”的局面。由此在实践层面，法官往往会通过各种隐性或者显性的手段将司法裁判的依据拓展到国家正式法律渊源之外，即非正式渊源，主要包括道德、政策、法理、习惯等。[3]目前在我国人口构成中农民占有很高的比例，正如费孝通教授在《乡土中国》中所提到的从基层上看去，中国社会是乡土性的，乡土社会的一个特点就是这种社会的人是在熟人中长大的。[4]虽然改革开放后城市化进程加快，人员流动性加快，但是习惯、道德、礼俗、伦理在社会生活中仍然发挥着十分重要的作用。因此，在当下法治现代化进程中，需要发挥本土资源的补充作用，维护社会稳定，从而更好的促进国家法的适用。

2.重视本土资源有利于确立确定的预期，实现法律的功能

传统观点认为，法律的主要功能是维护阶级统治。这种观点是从政治学角度把法律理解为统治阶级的意志，相反苏力教授的“本土资源论”主要从社会学角度理解法律，他认为法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便于人们的相互交往行为，除了现代的成文法之外，各种习惯和惯例等本土资源都能够确定这种确定的预期。然而在当下中国社会，随着城市化进程的加速发展，陌生人社会正在逐步形成，人与人之间的信任关系难以在短期内建立，所以国家制定法有了其实施的空间。由于习惯、伦理等本土资源存在于社会大众的普遍心理之中，是社会现实生活中人们普遍遵循的行为规范，因此在实现法律功能的时候，应对本土资源进行充分的利用。

三、法治建设中本土资源存在的不足

其一，在适用范围方面，主要适用于基层社会，在现代市场经济条件下可能成为规避法律的手段，损害了法律制度的权威性和统一性在以往市场经济不发达的基层社会中，商品交易往往是小额交易，只要有当地的习惯或者双方熟悉就可以促成交易。伴随着经济全球化所引发的人员流动性加大、社會分工日益明显，人们时常活动于不同的地域之间，因此社会矛盾纠纷频发，很容易产生交易风险，这种情形下，很难追究所产生的经济责任。此外，当今中国走向法治的障碍之一就是国家制定法得不到应有的尊重和严格的执行。具体表现在人们忽视制定法而选择习惯等解决彼此之间的矛盾冲突，这种规避法律现象的存在有损于法律制度的权威性和统一性。

其二，从当代法治现代化的发展进程看，与人们的权利意识觉醒、社会越来越需要国家制定法的国情不符。随着我国市场经济的飞速发展，社会上普法宣传教育的大量开展，人们开始注重对自己合法权益的保护。其次，目前我国正在推进依法治国，一些法律的修改体现了这一点。邓正来教授认为，“本土资源论”这种法学理论模式因“裁剪”或“切割”中国现实生活而与“中国现实”世界相脱离，所以从中国“立法阶段”所存在的各种问题来看，它既不曾试图也肯定无力给评价、批判或捍卫中国法律发展之放心提供一幅作为标准的“中国法律理想图景”。[5]因此，在法治现代化进程中，在立法领域，应将那些合理的习惯等经过立法程序转化为国家制定法，同时摒弃那些与现代化法治要求不符的习惯。

综上所述，注重本土资源在一定意义上是合理的，但也存在一定的不足。因此在法治现代化进程中，我们应当加强对法律多元现象的研究，特别是国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系研究，使两者良性的互动，互相改造、适应、融合，从而使现代中国的法治突破困境，找到出路。

参考文献：

[1]苏力.《法治及其本土资源》.中国政法大学出版社1996年版，第14页.

[2]李其瑞.《法理学》.中国政法大学出版社第3版，第56页.

[3]杨建军.《裁判的经验与方法》—《最高人民法院公报》民事案例研究.山东人民出版社，第147页.

[4]费孝通.《乡土中国》.北京大学出版社2012年版，第9页.[5]邓正来.《中国法学向何处去（下）—对苏力“本土资源论”的批判》.《政法论坛》，2005年第3期.

作者简介：

郭媛媛（1992～ ），女，汉族，河南灵宝人，现为西北政法大学刑事法学院2014级法学理论专业研究生。

《法治及其本土资源》读后感 第5篇

《法治及其本土资源》读后感

《法治及其本土资源》可谓是近十年中国法理学界乃至法学界最具影响力，最具争议性的著作。作为学术理论著作，它却一度名列畅销书排行榜，不仅成为法学学子课外必读的著作，专家学者著述立作的参考，也被关心中国法治建设的大众读者竟相捧读。一本学术著作，尤其是法学著作，能够受到如此高的礼遇，在中国知识界实属罕见。畅销书的流行，大多是因为媚俗，而它，却恰恰相反；深刻，促成了它在读者当中巨大的生命力，塑造了它在理论上持久的影响力，成就它在法治实践过程中的强劲的渗透力。 变革中的社会终究逃脱不了文化多元所导到的种种不幸。中国法治进程例外。在传统与变革之争中，人们往往以外在的现象为准则判断优劣，而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中，人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣，而没有看到他们的本土资源。中国是没有文艺复兴的，理性渠道的诉求习惯在中国是极少的。从而使我们开始彷徨，于是我们开始反思，然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的.理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”。正是在此背景下，苏力用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。 全书从变法模式的讨论提出问题----如何建设中国的法治，从而反思法律的功能，进而提出其意见。从《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》和《法律规避和法律多元》我们看到的是文化多元而导致的法律多元在现实中对法治进程的某种阻碍或不谐调。这种阻碍往往被人们谁为只有时间才可消除，而忽视其对这种阻力产生的原因---------其价值预设------西方法治文化优于中国本土文化。从而建立文化价值等级秩序，而这种预设不可避免地也把问题的解决可能性全交付于时间，而非人。苏力运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低（赵晓力语）。从而推翻了前述之价值预设，从而提出其解决方案。在知识平面化的前提下提出两种知识的沟通“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并希冀中国法学家们：“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻”。  

《法治及其本土资源》读后感 第6篇

第一部分：摘抄喜欢的句子

第7页——大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道这些钱不会作废、不会过快的贬值等等。

第14页——寻找本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。

第27页——从中国的发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满的处理一切纠纷，都必然会有缺陷之处。

第29页——在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中。村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦中，他们陶练出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。第32页——他们在指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的同时，并习惯性的将原因之一归为中国人有“厌讼”或者“耻诉”的传统价值观。这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。

第47页——这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。国家制定法的作用 尽管许多学者可能认为在这个事件中行为者的私了是合乎情理的，但绝大多数人会认为在这个事件中——假定其成功了——国家的制定法被规避了，因此制定法没有起作用。事实上，国家的制定法在整个规避过程中仍然扮演了一个很重要的角色。首先是受害人向警方的一个报告、或者是违法者知道自己的行为可能受法律的惩罚才使得违法者不得不提出私了。如果没有这种权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难想象违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度完全不了解，他们就没有一个基点进行讨价还价。换言之，正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。

第61页——在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。第69页——当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。第72页——大多数情况下，守法和执法知识在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性，法律不可能规定一切，许多法律有交叉，因此从特定角度看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外，甚至许多严格守法和执法的行为实际上也是一种“法律规避”。这种现象在社会生活中经常可见。例如律师在为其委托人服务时，更多的不是查询法律如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，做何种解释，可能获得更大的利益——他们总是竭力避免那些不利的法律规定或者法律解释，而不是力求严格执法或守法。

第111页——市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化，人员的高度流动化。不仅大量农民暂时或永久性的进入城市，而且许多城市居民也处于前所唯有的流动中。人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往，使犯罪违法有了可乘之机。一般来说，处于陌生环境的个人对他人及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。例如，很少有人偷窃自己亲人的东西，也很少见人们在家门口卖淫或嫖娼。这就是俗话中常说的“兔子不吃窝边草”的现象。第130页——经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。

第142页——然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是法律上的最好的理由。形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。第144页——必须强调，指出法律专业化的弊端或者可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专业化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专业化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。

第159页——法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，„„他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力等诸如此类的实物而构设出来的，总之是社会的产物。

第177页——在市场经济发展，人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国的社会长期以来过分强调个人权益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

第179页——具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错的伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他们名誉权以及相伴的财产权，但有或者没有过错的造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任，应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。

第225页——然而，波斯纳的这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。的确，在一定意义上说，越是民族的，就月具有世界性，因此当波斯纳对霍姆斯以来的美国法学传统进行了总结并在一定程度上打破了先前的以概念和政制为中心的法理学或者法哲学传统时，这本身就是对法理学的一个重要贡献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能与西方的哲学进行有熊的对话 第二部分：一些感想

苏力试图告诉我们，这种“高歌猛进”的西法移植可能是有问题的，至少是有风险的：其问题在于这些移植来的东西不能在中国的土地上生根发芽并成长为“法治”的森林，其风险在于这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失去自我完善的机会，从而使社会在演进过程中付出更大的代价。

到底什么是本土资源？本土资源中有一个核心的概念，即民间法。作者担心国家制定法的扩张和民间法的萎缩，认为在中国当下强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协更为重要。我认为这种担心大可不必。

本书中，苏力写道：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”

社会学的思想是苏力一直坚持的一种态度，苏力总是认为，法律一方面是一种地方性知识，另一方面又必将是在人们的具体实践中生发出来的，是被“发现”的。苏力本书意在起到提醒的作用，他指出，在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。

我的研究方向刑事诉讼法，刑事诉讼作为古老的诉讼形式，是由国家主导以解决被指控者与国家之间产生的刑事纠纷的专门活动。刑事诉讼起源于阶级和国家产生的奴隶社会。那时，国家自以为是受到损害了，于是将某些行为规定为犯罪，并“用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人”。刑事诉讼有别于民事诉讼和行政诉讼。刑事诉讼的任务，是保证准确、及时的查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制。

我国刑事诉讼制度与外国刑事诉讼制度有很大的区别。比如诉讼模式上，英美是当事人主义诉讼模式，而我国是职权主义诉讼模式。比如美国有辩诉交易制度，而我国没有。

下面我结合辩诉交易制度来谈一下

辩诉交易制度对于完善我国的刑事诉讼制度有着极大的可借鉴性意义，但是由于法律的本土资源的限制，又不可将其原封不动的移植过来。因此，对于辩诉交易的移植，我国的学术理论界主要存在着肯定说、否定说和缓行说。

1肯定说。持肯定说的学着认为辩诉交易制度极大的提高了诉讼效率，节约司法资源，对改善我国刑事案件大量积压的现状很有帮助，陈卫东教授就认为，“刑事案件的挤压和有限的司法资源之间的矛盾是辩诉交易得以问世并长足发展的重要原因。

2否定说。反对辩诉交易制度的学着认为该制度的引入不符合我国国情，不适合我国的刑事诉讼制度。

3缓行说。持缓行说的学者认为：引入辩诉交易制度是我国刑事诉讼的发展方向，但我国目前的社会环境和刑事诉讼制度要进一步改革，在制度完备的基础上再进行尝试，如律师 辩护权要进一步扩大，进一步完善保护被告人权益的制度等。

在我看来：辩诉交易制度在我国是否可行，考虑到本土资源的限制，关键要看该制度的引入能否真正的符合我国刑事诉讼司法现状，能否迅速有效的解决司法争端，能否很好的实现公平与效率并举。结合到苏力所谈的本土资源，辩诉交易毕竟是移植自美国的诉讼制度，我国要尝试这样一种致力于提高性高刑事司法效率的制度，必须充分考虑到我国的具体环境，考虑辩诉交易制度中加入防止司法不公正现象产生及其在出现司法不公以后加以救济的机制，只有这样，法律才可以被移植成功。