法律理论范文

法律理论范文（精选12篇）

法律理论 第1篇

一、制度概念及其在经济学中的地位

无论是在老制度经济学还是在新制度经济学中, 制度都作为一个非常重要的概念出现。它支撑着整个理论发展的基础。众所周知, 制度具有一定的约束性, 它能够有效处理人与人、人与社会之间的关系。在人类发展历程中, 人类都对自己施加了一些制约, 因这样与他人发生关系的结构才能更好的给出。人们为了明确可以做什么, 不可以做什么, 正是根据这些规则来, 以便形成更为合算的合理预期。

社会政治、法律及经济行的都与制度有着必然的联系。它作为一种行为准则, 对不同环境下的人的行为进行了规定和约束, 从而能够有效保证社会的稳定, 提升社会发展的质量。它是尽量靠个人的自觉来进行约束, 其次在个人依旧不能按照行为规范行事的时候将由权威部门强行执行, 进行约束。在一方面, 制度是多个遵循同一规则的交易的集合;在另一方面, 制度是经过交易多次重复形成的。因此说制度是在特定环境下形成的, 它是一种处理人与人关系的行为规范, 是所有人参与社会活动的一种均衡行为, 可以达到稳定社会、稳定经济的运行目标。

二、老制度经济学

凡勃伦传统和康芒斯的交易概念。美国制度主义传统始于19世纪末20世纪初并延续至今和20世纪后半叶可以看作是古典主义、新古典主义以及奥地利经济学中制度主义因素的再现和重要扩展的传统是经济学中有两大制度主义传统。经济学中还有两大制度主义传统分别是被称为老制度经济学OIE, 和通常被叫做新制度经济学NIE。这两个学术传统分别做为经济学中的比较正统 (NIE) 和不大正统 (OIE) 的两大制度主义的思想传统都有着很重要的学术意义。过时、垂死或没有生命力对于术语老传统来说不能成立, 它的老只能说明它的生命力持久和意义的重大, 是集中关注制度问题的较为悠久的能持续下来的传统。法律制度的产生有着一定的历史因素, 它主要是为了解决生活中的矛盾纠纷。因此说良好的制度能够有效解决相关矛盾, 从而提升社会发展水平。经济法律的产生主要是为了解决经济上的纠纷, 从而提升经济市场的运行效率, 提高经济发展质量。随着制度经济学的产生, 人们认识到经济制度的重要性, 能够在市场活动中规范自身的行为, 从而达到市场发展活动要求, 维护市场经济的运行秩序。但是制度经济学又不同于传统经济学, 它能够将政治结构、制度以及态度等非经济因素联系起来, 从而分析社会中的一些经济现象和经济问题, 强调经济制度的法律性。针对这一点, 以康芒斯为代表的社会法律派和康芒斯传统表现更加的突出。凡勃伦传统与之相比, 其老制度经济学OIE的康芒斯传统与新制度经济学NIE的联系相对甚为紧密, 这是因为康芒斯传统强比较调和关注法律、组织和产权。习惯性规则及未预期过程是凡勃伦对社会和法律规则的讨论所强调、关注的。而对于康芒斯, 他主要强调司法和立法过程。

康芒斯研究的最主要的内容的媒介是法院系统, 而他所研究的却是个人和组织习俗、惯例的演化。法院合理性标准包括意识形态成分, 也要考虑到经济效率, 除此还要受到判例及法官习惯性假定的约束。制度的发展是一个连续的过程, 它需要科学的设计和紧密的互动来实现, 这样才能够达到制度发展目标, 发挥制度约束的作用。习俗的形成于制度不同, 它的主要是在社会发展中自发形成的一种约束力, 但是该种约束强制力较低。成文法作为制度的表现形式之一, 它属于制度设计的一部分。而习惯法法院介于习俗和制度之间, 它可以有效解决问题争端, 同时也可以制定相应的法律。在判定时一般会按照相应的规则或者惯例来进行, 但是有时候也会包括社会目的标准, 从而提升判决质量。因此说, 芒斯的体系可以实现演进与设计相互作用, 它既是众人的意志表现, 同时也是政府以及法院的集体意志表现, 它能够处理好三者之间的关系, 提升法律的应用性。

三、新制度经济学

新制度经济学的产生有一定的历史因素, 它的主要代表人物为科斯。作为研究经济理论的基础, 其研究的核心就是交易成本, 从而更准确的分析制度存在的必要性和制度的科学性, 同时科斯还强调合理制度对经济的促进作用。有很多人将交易成本经济学与新制度经济学相联系。若能够将市场经济和制度领域相结合, 并且能很好的实现这一目标。在新制度经济学中, 科斯提出新的交易成本概念, 他认为交易成本具有一般性的意义, 可以运用交易成本来解释各种经济现象以及与其相关的因素。例如在进行市场交换时存在的各种风险、垄断以及信息不对称等现象, 都可以作为一种交易成本, 从而提升了人们对制度经济学的认识, 为经济学的发展奠定良好基础。科斯通过交易成本这一概念, 有效解决了经济制度中的相关问题, 同时也拓展了经济学领域的视野, 为其注入新的发展动力, 促进了新制度经济学的发展。NIE也叫做理论制度经济学、数理制度经济学、现代制度经济学、以及新型制度经济学。随着社会经济的发展, 在经济制度学上逐渐形成两个学派:一方面是以卡拉布雷西、缪尔达尔等人为代表的派别, 他们继承了老经济制度的理论, 认为当前资本主义发展中存在许多问题, 需要对其进行批判, 同时他们还对现有的经济制度进行抨击。但是该派别一般被正统学派的经济学家排挤, 认为他们的结构相对松散, 理论相对薄弱。另一方面是以科斯、诺思、布坎南等人为代表的新制度经济学派, 他们从西方经济学角度出发, 并利用它的一般静态和比较静态两种均衡理论来对经济制度进行分析, 从而较好地解决了现实中的经济制度问题, 拓展了新古典经济学的应用范围, 在世界经济学中都产生重大影响。

科斯定理在法律经济学中有着非常重要的作用, 它能指导了法律经济学的发展方向, 为当代法律经济学的制定奠定良好基础。正如波斯纳斯所说:科斯定理是它研究法律经济的主旋律。所以相关人员在学习法律经济时, 应该要把握好科斯定理, 这样才能够达到学习的要求, 更全面的认识法律经济领域, 从而提升自身的学习水平。

四、法律经济学

法律经济学的研究具有重大的理论与实践意义, 在世界经济与法律体系中都产生重大的影响, 指导各国制定相关的经济法律, 从而维护本国市场经济的稳定。同时法律经济学也为拓展了法学的研究领域, 为其注入新的血液, 让更多的人参与到经济法律研究中来, 提升人们对两者的认识, 在经济活动中更好地规范自身行为。尽管目前法律经济学在中国还未能够呈现向美国那样活跃的态势, 但也已经受到了广泛的关注, 可以预测, 法律经济学将对中国法学和中国法律改革产生深远的影响, 也将会是对传统法学理论的一种革命。

摘要：法律经济学是20世纪后半个世纪法学所发展的最为重要的一门学科。制度经济与它有着十分密切的关系。相关人员在对经济学进行研究时需要考虑法律因素, 这样才能够达到研究目标, 保证经济活动的合法性。建立完善的法律制度, 对促进经济发展有着决定性的作用, 技术性因素却没有决定性的比重。法律经济学从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念, 再发展到科斯的交易成本、科斯定理, 奠定了雄厚的理论基础。科斯定理就像一把钥匙打开了效率原理理解法律制度的这把关系锁, 也提供了针对实现效率最大化的方向改革法律制度理论依据。

关键词：制度,经济学,科斯定理,法律,经济学

参考文献

[1]钱弘道.法律经济学的理论基础[J].法学研究, 2002, 04:3-17.

[2]喻中.波斯纳法律经济学的理论逻辑[J].烟台大学学报 (哲学社会科学版) , 2014, 02:11-23.

法律理论 第2篇

「摘  要」冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。但是冲突法的一些理论却和传统法理学理论相左。因此，为了解决冲突规范是不是法律规范这一问题，本文对法律规范和法律规则的进行了区分。本文认为：法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。而法律规则是描述法律规范的法律条文或者习惯法规则。冲突法应该属于法律规则的范畴。

「关键词」法律规范，法律规则，冲突规范

一、引言

冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。

冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的.明确性和预见性。

而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。

造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。

因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的

二、法律规范

探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。

人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。

可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。

行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。

但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发

法律理论 第3篇

【关键词】反职业歧视;法律控制;价值理论基础;构想

一、反职业歧视的价值理论基础及其评价

(一)职业歧视的称谓问题

职业歧视是指用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上做出任何区别、排斥或优惠从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。[1]目前大多人称之为“就业歧视”,还有人称之为“就业与职业歧视”。虽然称谓不尽相同,但其内涵却是大同小异。

笔者认为,“就业歧视”与“就业与职业歧视”的称谓均不科学,前者以偏概全,后者繁琐。所以称之“职业歧视”最为恰当,简单的四个字就包含了“职业机会歧视”和“职业待遇歧视”两个核心内容,所以下文全部采用“职业歧视”这一称谓。

(二)反职业歧视的价值理论基础

在这一问题上,目前学术界主要有以下三种观点:

1.平等论

众多学者将反职业歧视的价值理论基础界定为公平、平等。如周伟认为:平等权作为公民享有的一种基本权利,要求国家对个人或特定的群体在相同情况下给予相同的对待,并且仅在具备合理且必要理由的条件下才可以给予区别待遇,其影响范围可以包括私人的行为(如就业中的歧视)。[2]喻术红认为:职业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。[3]

2.社会正义论

市场基于效率至上的原则,通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导用人单位作出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷,因为有些歧视问题市场无法调节,或者虽能调节,但会对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义,所以需要政府公权力介入,并基于正义原则来弥补市场调节的不足。[4]

3.人格尊严论

有人认为《宪法》第38条是反职业歧视条款真正的上位法依据,也就是说,人格尊严才是一国宪法所保护的最高价值,它所体现的法益的重要性要大于其他任何法益[5]。人格尊严的本意是强调世界上的每一个人,只基于其本身而非其种族、民族、性别、社会出身等因素就拥有至高无上的内在价值和尊严,必须加以尊重和保护。

三种观点中,平等论是目前最主流的观点,但也是最受争议的观点。弗里德曼曾经严厉地批评道:企业的经营自主权和契约自由都是宪法所保护的法益,既然宪法本身并没有对公民的就业权与企业的经营自主权两者的价值作出衡量,那么它们的宪法价值是相同的,立法者不能为了帮助公民实现就业权而牺牲了同价值的企业自主权和契约自由[6]。面对这样的诘难,“平等论”又怎么回答呢?

笔者认为:市场经济并不排斥私人间的歧视,所以平等论的适用范围并不包括禁止企业对劳动者的职业歧视。只有国家机关在招录工作人员的时候存在职业歧视,此时的反职业歧视的价值理论基础才是平等论,如果是企业作为用人单位则不是。反之,社会正义论与人格尊严论是没有问题的。因为社会正义和人格尊严反映的是一种道德哲学上的诉求,是为了保护每个公民的人格不受他人的践踏,他不仅禁止国家机关的歧视,而且亦不能容忍私人之间的歧视行为。[7]

二、我国反职业歧视的必然性

(一)反职业歧视是我们的国际义务

2006年1月12日,中国正式批准了1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号公约),而早在1990年,中国已经批准了《1951年对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》(第100号公约)。截止到2007年9月15日,在国际劳工组织181个成员国中,已有166个国家批准了第111号公约,164个国家批准了第100号公约。根据《国际劳工组织章程》规定,所有会员国对内要履行消除本国就业和职业歧视,尊重、促进和实现本国国民机会均等与待遇平等的义务;对外要履行接受国际社会监督的一系列义务,包括定期向国际劳工组织提交国家报告,接受国际劳工组织监督机制的监督,接受其他国家、国际组织和个人的监督等等。[8]

(二)职业歧视是历史沉积偏见,已经造成严重的社会问题

我国长期存在的乙肝歧视①、性别歧视近几年几乎每年都有极端的个案发生,如果不能有效的改变这种社会偏见,创造公平、平等的就业环境,受害人找不到合法的救济渠道,必然采取极端的手段报复社会。但是这种偏见又很难依靠民众自身的改变,只能依靠国家通过反职业歧视立法、司法和强有力的执法手段来慢慢改变这种局面,并逐渐消除职业歧视的社会偏见。

2008年10月至12月,北京益仁平中心以电话咨询的方式,调查了92家跨国公司在中国内地的96家分支机构或者合资公司(外方控股)的招聘体检和录用标准。被调查的企业中仍有逾八成对求职者强制体检乙肝病毒标志物,明确宣称拒绝乙肝病毒携带者的公司比例为44%,比上次2006年调查的77%大为减少。但违规强制要求求职者抽血化验乙肝病毒标志物的公司,却从2006年的19%增加到40%,其中有15家公司声称是否录用员工要在体检后“看情况决定”、“由上级决定”或“由医生决定”。“法律禁止歧视,但是公司依然要查乙肝,至于是否录用,要看情况决定。”调查中,一家公司的人力资源部门如此表示。[9]

2009年6月12日,北京大学法学院妇女法律研究与服务中心发布 “中国职场反性别歧视”调查报告,这一历时1年,涉及国内20余个省、市、自治区的调查,共发放3000份调查问卷并与访谈相结合,从女性的应聘状况、薪酬待遇、职场升迁等方面,以大量的数据分析真实客观的反映了当前职场女性遭受性别歧视的现状。

(三)反职业歧视与促进总体就业没有必然的联系

目前的经济环境下,促进就业成了各级政府的头等大事。劳动科学研究所劳动法和社会保障法研究室研究员王文珍认为:“从大的宏观环境来看,劳动力市场严峻是职业歧视存在的土壤,只有总体改变供求状态才能比较好的改善职业歧视问题”。北京市某经营管理人才中心主任对记者说:“从我国的就业现状来看,反职业歧视立法意义不大,现在就是个买方市场,找到工作最重要,没有人顾及歧视”。[10]

笔者认为:不管经济形势好与坏,我们假定某用人单位在某一段特定的时期之内,劳动力需求的总数是一定的,用人单位如果性别歧视,招录的女性只占很少比例,实施反职业歧视法律控制以后,用人单位就不搞性别歧视了,反而会促进女性就业人数的增长,但招录的总人数没有任何变化。推而广之,整个社会的就业形势不可能会因为反职业歧视法律控制而恶化。中国政法大学教授蔡定剑也认为:“就是因为蛋糕少,才要创造更加公平的就业环境,否则会对社会造成潜在的负面影响。现在正是推动反职业歧视立法的最好时机,推动反职业歧视立法并不会阻碍经济的发展”。

三、我国反职业歧视法律控制的检讨与构想

2008年1月1日我国《就业促进法》正式施行,其中明确规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”,此法一出许多人欢欣鼓舞,发出了“反职业歧视终于有法可依[11]”的欢呼。但后来的实践表明,《就业促进法》实施1年多我国职业歧视仍然普遍。[12]这充分说明:我国的反职业歧视法律控制依然任重而道远。

(一)我国目前反职业歧视立法的不足

我国目前涉及反职业歧视的法律、法规、规章主要有:《宪法》、《劳动法》、《残疾人就业条例》、《传染病防治法》、《全国病毒性肝炎防治方案》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业服务与就业管理规定》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。单纯从数量上看不可谓不多,但与其他反职业歧视立法较成熟的国家相比较,其不足之处也是显而易见:首先,现有反职业歧视法律制度缺少有效的救济机制,受害人难以获得有效救济。我国仅仅列举了禁止歧视的事由,其它诸如各类歧视的概念、判断标准、抗辩事由、举证责任、诉讼时效、受害人的救济都没有明确规定。由于我国和英、美的司法体制不同,法院对成文法解释的主动性和能力相当有限,在法律缺乏明确规定的背景下,受害人往往无法获得任何救济,甚至法院会拒绝受理此类案件。最典型的是遭遇性别歧视的受害人除了向有关妇联机构投诉外,毫无办法,但妇联又不是一个处理纠纷的机构,投诉是没有用的。其次,行政机构在反职业歧视中的作用弱化。依据我国现行《劳动法》第85条的规定,县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但在劳动保障部门实施的监察事项中,并没有职业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将歧视行为作为监督检查的对象。相比英国、美国设立专门的反歧视行政机构,我国行政机构反职业歧视的功能较弱。[13]

(二)我国反职业歧视专门立法的艰难探索

现为湖北省教育厅副厅长、华中师范大学教授的全国人大代表周洪宇早在2004年3月就首次向第十届全国人大二次会议上提交反职业歧视专门立法建议,之后,中国政法大学教授蔡定剑与周洪宇携手,协同其他24位学者组成“反职业歧视研究课题组”。2005年3月,周洪宇再次在第十届全国人大三次会议上提出反职业歧视专门立法建议;2007年周洪宇等人再次草拟出《反就业与职业歧视法》立法建议稿,当时劳动和社会保障部的答复是:《就业促进法》的立法工作正在稳步推进,已经涵盖了反歧视内容,所以暂不考虑《反就业与职业歧视法》的制定。[14] 2008年6月,以蔡定剑为首的中国政法大学宪政研究所反职业歧视研究组30名专家完成《反职业歧视法》专家建议稿,2009年3月修改定稿后提交全国人大,结果以金融危机为由依然没被采纳。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。没有人知道什么时候立法时机能够成熟,但我们会继续努力。

(三)反职业歧视法律控制的构想

1.设立“职业歧视仲裁委员会”作为官方反歧视执行机构

《反职业歧视法》专家建议稿中明确提出国家设立国家、省级、地市级三级“平等机会委员会”,负责组织、协调、指导各级政府的反职业歧视工作,每一级平等机会委员会设主任1名,副主任2名和委员若干人。按照这种设想,平等机会委员会成为了一个垂直管理的新型国家机关。笔者认为这样有机关膨胀之风险,如果今后反家庭暴力提上立法日程,那是不是又要成立“和睦家庭委员会”呢?所以,与其另开炉灶,不如利用现有资源,在各级劳动与社会保障局内设“反职业歧视仲裁委员会”,其级别与现有的“劳动争议仲裁委员会”平级。其主要职责就是对职业歧视的申诉案件进行调查和仲裁。

2.发挥妇联、工会和其他民间组织的反职业歧视作用

美国很多的歧视行为的纠正都是由民间组织(如watchdog)发起并取得成功的,这些组织的力量非常的强大,促使政府给予关注,采取反职业歧视立法及其他措施,实现社会的公平与正义。所以,笔者认为应当修改我国的《妇女权益保护法》和《工会法》,确立妇联、工会在反职业歧视中的职责,同时支持各种民间反歧视组织(比如我国的“肝胆相照论坛”)监督、纠正用人单位的职业歧视行为,并代表受害人申请仲裁、诉讼。

3.专门立法遥不可及的权宜之计——司法解释先行

我国目前的几起就业歧视案都是援引宪法的权利来提起诉讼的,而且多是提起行政诉讼,但我国还未普及宪法的司法化,行政诉讼也不能涵盖一切的就业歧视案件,以此为依据很难保护劳动者的权益。我国劳动争议的受案范围还未包括订立劳动合同之前的就业时发生的争议。因此,就业歧视救济难上加难。为了救急,可以先做出司法解释,劳动者在就业过程中,遭到歧视的案件,劳动争议仲裁委和法院应予受理,给予劳动者以诉讼程序上的救济,并且实行有利于劳动者的举证责任转移,最大限度的保护弱者的利益。[15]

4.受害人的法律救济渠道、程序选择

当受害人遭受职业歧视之后,其法律救济渠道应当包括两方面:直接向被告所在地基层法院提起诉讼或者向职业歧视仲裁委员会申请仲裁。不管选择那一种,首先通过举证和调查认定歧视事实,然后区分用人单位的性质。如果是国家机关的职业歧视行为,则认定侵犯了受害人的平等权和人格尊严;如果是公司企业的职业歧视行为,则认定侵犯了受害人的人格尊严。最后是认定损失的大小,笔者认为职业歧视所导致的损失应当一份为二:一是就业机会歧视导致的损失(包含实际费用损失、机会成本、精神损害);二是就业后的待遇损失(包含实际待遇损失、精神损害)。

至于诉讼或仲裁的选择和实际处理程序,可以参照《劳动争议调解仲裁法》的具体规定施行。

注释:

①2003年4月3日,浙江大学应届毕业生周一超因乙肝“小三阳”未被录取为公务员,将负责录用的招考干部杀死1人,重伤1人,此案号称“中国乙肝歧视第一案”,影响极其深远;2003年6月,张先著的乙肝两对半检查为阳性,被芜湖市人事局拒绝录用,张先著对人事局提起行政诉讼;2005年,河南、河北、湖南等地相继爆出“全国高招乙肝歧视第一案”、“河北经贸大学55名乙肝学生被集体休学案”、“湖南乙肝歧视第一案”;2006年,中国农工民主党联合“肝胆相照论坛”提出政协提案,要求规范乙肝检测,保障乙肝携带者正当权益,随即爆出“天津乙肝歧视第一案”、“新疆乙肝歧视第一案”。2007年,劳动与社会保障部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确表示:乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染,也具有传染性,但肝功能在正常范围,肝组织无明显损伤,不表现临床症状,在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直(分娩和围产期)和性接触三种传播途径,不会通过呼吸道和消化道传染,一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。

参考文献

[1]中国政法大学宪政研究所.《中华人民共和国反就业歧视法(专家建议稿)》.http://view.QQ.com 09-03-09 16:33.

[2]周伟.宪法基本权利原理•规范•应用[M].北京:法律出版社,2006,49.

[3]喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学, 2005 (1).

[4]娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策[J].北京邮电大学学报社会科学版,2004(3):63-64.

[5]归永吉.浅析“反就业歧视条款”的宪法依据.法律图书馆.法律论文资料库,(2007-10-19).

[6]弗里德曼.张瑞玉译.资本主义与自由[M].北京:商务印书馆, 2004.121.

[7]归永吉.浅析“反就业歧视条款”的宪法依据,法律图书馆.法律论文资料库,(2007-10-19).

[8]林燕玲.反就业歧视是我们的国际承诺,来源:法制网——法制日报,2007-09-20.

[9]黄丽.调查称《就业促进法》实施1年就业歧视仍普遍,2009年3月4日 09:53:51.来源:中国青年报.

[10]就业性别歧视,http://baike.baidu.com/view/724988.htm.

[11]反就业歧视终于有法可依,ttp://www.jrj.com.2008年02月19日 11:19.上海金融报.

[12]黄丽.调查称《就业促进法》实施1年就业歧视仍普遍,2009年3月4日 09:53:51.来源: 中国青年报.

[13]谢增毅.英国反就业歧视法与我国立法之完善,来源:中国论文下载中心[09-06-03 10:19:00].

[14]人大代表建议制定反就业歧视法,2007年03月07日06:40:40杭州网(来源:新闻晨报 作者:特派首席记者郭翔鹤).

[15]曹艳春.性别就业歧视的法律救济之思考,来源:中国论文下载中心 [ 08-03-07 13:34:00 ] .

国际合同法律适用理论探微 第4篇

(一) “同一论”与“分割论”

一个合同是应该由统一的法律来调整, 还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整 (如契约的订立、效力以及契约的解释问题由一个法律调整, 而契约的履行问题则由另一部法律来调整) 呢?另一方面, 对于不同性质的问题是统一确定其准据法, 抑或是分别适用不同的法律呢?这些问题不仅是国际私法中的重要理论问题, 同时也是国际经济交往中必须解决的现实问题。

对于上述问题, 在经过长期的争论之后, 逐渐形成了两种截然对立的方法论, 即“同一论”和“分割论”。二者的对立主要体现在:前者主张, 不分合同类型统一确定其准据法, 凡与合同有关的所有问题均应受同一法律支配。后者则主张, 不同类型的合同应适用不同的法律, 而且, 应将合同关系的各个方面加以分解或切割, 分别适用不同国家的法律。戴西和莫里斯明确指出:“同一法律适用于合同的所有方面”, “同一法律适用于合同的所有义务”。戚希尔和诺斯也说:“法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说, 在所有的案件中, 都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。在他们看来, 这样可以保证合同关系的确定性。

(二) “客观论”与“主观论”

在合同法律适用问题上, 客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为, 合同当事人要么是一个国家的国民, 要么在该国临时居住, 因而其合同行为一一缔结或履行合同必须服从该国的法律, 即合同缔结法或合同履行地法, 并且, 合同缔结地或履行地比较明确固定, 因而缔结地法或履行地法也比较确定, 并易于为当事人所预见和遵守, 这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外, 缔结地是合同关系产生的地方, 而履行地是合同关系兑现的地方, 它们对于合同及其当事人都至关重要。

二、国际合同法律适用理论评述

首先, 不论是同一论与分割论之争还是主观论与客观论之战, 都是在一个有限的范围或者说论域内进行论战。同一论与分割论主要是从“合同本身”出发探寻合同关系的准据法, 这样的思考路径虽然抓住了合同作为法律适用问题核心的本质, 但将其放在国际合同法律适用的复杂环境中来看却体现出思考角度的单一性, 这样的争辩充其量只是一场“局部战役”, 因而其中的任何一种理论都无法全面观照整个国际合同法律适用问题。

其次, 上述理论学说, 不论是同一论与分割论还是主观论与客观论都并非是截然对立的, 我们不仅能看到理论之间的针对性更能体会到它们之间具有某种内在的联系或者说互补性。以妥当解决国际合同法律适用问题为目标我们更有理由相信这些相互对立的学说需要同时也存在一条纽带将其统和起来, 这也是国际合同法律适用理论发展的必然。

三、国际合同法律适用的适当论

“适当”作为一种理念或者说价值目标在国际私法语境下有着更为显著的意义, 找到适用某一涉外民商事关系的最适当的法正是这一理念对国际私法提出的要求。毋庸质疑, 国际合同法律适用理论也是围绕着这一理念并在其指引下寻找适用合同关系的“适当法”。因此, 适当法是适当理念的逻辑延伸, 也因而成为我们要追寻的目标。

(一) 适当论“归结”而非“终结”

在国际合同法律适用理论发展历程中, 适当论的衍生有其历史必然性。正如前文所述, 国际合同法律适用理论是一个不断发展的过程, 新旧理论学说的相继出现是一个显著的标志, 而适当论作为一种见解, 不仅是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳, 更是对国际合同法律适用理论的归纳与总结。

(二) 适当论“扬弃”而非“折衷”

适当论的提出离不开对包括“同一论”和“分割论”, “主观论”与“客观论”在内的国际合同法律适用既有理论的梳理与评析, 但适当论绝非对以往理论学说的简单综合, 适当论是建立在对既有理论的借鉴与批判的基础之上的。适当论以“适当”为理念, 肯定并吸收了“同一论”与“分割论”的积极方面, 如“同一论”使合同处于一种稳定统一的法律状态, 符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷;“分割论”则反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况, 注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异, 同时也在比较与鉴别中否定和批判其二者各自的不足。

因此, 适当论并非对各种理论学说的简单折衷, 它是在和合的基础上对其进行整体协调从而实现一种有机联系、有机统一的自恰理论体系。在这个意义上, 适当论是对以往和现存的合同法律适用理论既非简单的否定, 亦非完全的认同, 而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后, 加以去粗取精、弃短扬长, 实现“同一论”与“分割论”, “主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合。因而, 适当论是对既有国际合同法律适用理论的扬弃而非折衷。

参考文献

[1]吕岩峰:《“适当论”:国际合同法律适用理论的归结与扬弃》, 载《法制与社会发展》1999年第5期。

关于法律理论书籍读书心得体会 第5篇

本书一共分三个部分，第一部分是介绍西方历史上各个主要的法学流派的法学思想，由于马克思主义法学对注重于西方法哲学的批判，同时认为马克思法学的真理性质，所以本科时期我对西方法律思想史学习的是一知半解。然而，博采众家之长，促进中国社会的发展，了解西方的法律也是很重要的。由此书介绍，西方法律思想的历史明了于心，同时对西方的哲学也有了认识，因为法哲学是从哲学中分离出来的。

择一点而思，博氏认为，人出于天性等原因，乐意使他们的自由受到社会有益的控制。个人的天性加上为保障自身利益的诱导，政府在法体系中的地位、法在限制和干涉自由问题上的正当性就大大提高了。不过，我认为，这也为公权力破坏个人自由埋下了一根导火索。

第二部分是本书的精华，阐述了作者对法律本质和作用的认识。博登海默认为，法律乃是秩序与正义的综合体。“即法律旨在创设一种正义的社会秩序”。

秩序。博登海默给秩序下了一个很不错的定义，“秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性，连续性和确定性。人类的社会生活不可能脱离秩序，无序则生产生活不能开展。而法律正是建立和维护秩序的最佳社会治理工具。由于对法律定义的不同，中西各家对法律特点有不同的认识。中马克思主义法学强调的法是国家阶级性、统治性。

对于正义。“正义有着一张普洛透斯似的脸，当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”换句话说，正义似乎不是一个能由人的理性来回答的问题，因为不同的人对不同的价值有着不同的偏好，甚至正义在很多场合似乎纯粹是一个个人情感的诉求。但是尽管存在种种困难，博登海默坚持认为正义问题的探讨是可欲的，可以通过理性认识达致的。博登海默认为，“在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：详尽考虑所有同某个规范性问题有关的事实方面;以及根据历史经验，心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。”

此外，博登海默还发现，当人们对正义问题发生分歧的时候，“争议的解决往往是以能否正确确定和评价经验性基据为转移的。”这话不太好理解，举例来说，在古代，人们认为妇女的智力不能同男子相匹敌，则妇女不能进入学校学习或在劳动领域内受歧视被认为是正确的，但当现代科学和社会生活证明了妇女的能力后，前述行为就不再是正义的了。换句话说，我们对这个世界的认识程度，决定了什么是正义的。

主述位理论视角下的法律英语翻译 第6篇

关键词：主述位；法律英语；翻译

法律语言学作为一个新兴的学科分支，从目前的研究状况开来，尚有待于成熟和发展，无论是对法律语言的本体研究，还是对法律英语的翻译研究，仍需不断深化和系统化。尤其在我国，相对于对外法律交流的不断深入及频繁发生的涉外法律争端，法律语言的研究还相对滞后。所以，研究法律语言的主述位结构有益于了解和掌握有关信息在整个语篇中德分布情况，抓住主要和实质性的内容，更重要的是在此基础上可以进行准确的翻译活动。

1. 主述位理论及其运用与翻译中的可行性

主位是语篇分析与研究中的一个重要概念，最早是由布拉格学派创始人马泰休斯（V.Mathesius）提出来的。后来，以韩礼德（Halliday）为代表的系统功能学派在此理论基础上，提出对话语进行语义切分，从功能而不是分布上对主位进行定义。他将主位划分为四类：（1）简单主位（simple theme）；（2）多重主位（multiple theme）；（3）句式主位（clausal theme）；（4）谓语化主位（predicted theme）

英汉两种语言分属两个不同的语系，因而在句法结构方面存在很大差异。而绝大多数的英汉书面语篇是由两个或两个以上的句子构成的，因此，前后句子主位与主位，述位与述位，主位与述位之间就会发生某种联系和变化，这种联系和变化就叫推进（progression）。实际运用中的语篇是多种多样的。似乎在选择某种句子成分充当主位时回旋余地很大，但实际上却受到某种因素的制约，从貌似无章可循的语言素材中可以归纳出主位变化的基本模式，这些模式就叫作主位推进模式。根据Fries（1983）和Danies（1974）的观察和发展，主位推进模式主要有如下几种类型：

（1） 主位同一模式：在一个句群中，各语句的主位是相同的，但各有各的述位，亦称为散发式，这种类型在汉英两种语言中十分常见，用图示来表示，其基本模式是：

T1 → R1T2 （=T1） →R2T3 （=T1） →R3

（2） 述位同一模式：其主要特点是主位各有不同，但述位却是相同的，亦称集中式，用图示来表示，其基本模式应该是：

T1 → R1T2 → R2 （=R1）T3 → R3 （=R1）

（3） 直线延续模式：这一类的特点是前面一句的述位（或其一部分）是后面一句的主位。其公式是：

T1 → R1T2 （=R1） → R2T3 （=R2） →R3

（4） 交叉接应模式：在这一模式中，前面一句的主位是后面一句的述位。其公式是：

T1 → R1T2 → R2 （=TI）T3 → R3 （=T2）

翻译活动，无论是笔译，还是口译，都是语言在不同具体环境中的应用，是动态的，是意义连贯的话语链。而以主述位理论来探讨翻译中英汉两种语言的转换规律则具有实际意义。英语和汉语，作为分别属于印欧语系和汉藏语系的两种语言，是不同的语言类型，在信息的分布上也是不同的。语言可以分为主语显著、主题显著、主语主题都不显著和主语主题都显著四种，英语一般被认为是主语显著性语言，而汉语是主题显著性语言。主语显著语言句子的基本结构是以主语和谓语的形式出现的，句子的主谓关系容易识别；而在主题显著性语言中，这种主谓关系并不总是很容易识别，句子的基本结构主要体现为主题和述题的关系。这样，只有从主位和述位这种信息结构上去分析才会不受各自特点的制约，顺利地实现语言转换。所以，主述位理论应用于英汉互译中是可行的。

2. 法律法规的分类及语篇结构分析

传统意义上，法律由基本结构条款、定义条款、限制性条款三大部分构成。就基本结构条款而言，分为：（1）标题（title）和导言（preamble），简要说明法案的背景和法案产生之由。（2）制定条款（enacting clause），简要说明立法程序。（3）目的条款（purpose clause），简要说明法律制定的目的。现代法律中，目的条款代替了先前“导言”的职能。（4）主体条款（provisions），详细说明法律的主体内容。就定义条款而言，其目的在于使概念清晰同一，同时避免重复。

定义条款一般置于“制定条款”之后；定义条款本身并不创设权利和义务，但如果它们被置于“主体条款”之内，便具有与主体条款同样的言语行为效力。

就限定性条款（proviso）而言，它往往以“假如……”开头，置于法律的某一节或某一段结尾，旨在限制前述语句的效力。从解释效力来看，限定性条款与法律主体的其余部分具有相同的效力。限定性条款也称为“但书”（proviso）。从法律角度来看，首要的法律效力在于“主体条款”部分。

3. 主述位理论在法律英语翻译中的运用

3.1 不同的法律法规所对应的主位推进模式及在翻译中的策略

翻译是译者将一种文字所蕴含的意思用另一种语言文字表达出来的文化活动，翻译的标准在实践层面用“忠实通顺”来要求就足够了。客观性法律法规绝大部分属于主位同一模式，语言的特色是具体，明确，不偏不倚，不带主观色彩。

3.2 实例分析

（1） 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

述位同一模式，便很好的体现在上面的宪法文本中。翻译如下：

Land in the rural and suburban areas is owned by collectives except for those portions which belong to the state in accordance with the law； house sites and privately farmed plots of cropland and hilly land are also owned by collectives.

（2） 如果卖方自己订明规格，他必须把订明规格的细节通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该段时间内订出不同的规格；

上段文字体现的就是主述位结构中的交叉接应模式，其翻译为：

If the seller makes the specification himself， he must inform the buyer of the details thereof and must fix a reasonable time within which the buyer may make a different specification.

4. 结语

法律文本的制定旨在准确传达立法者的意旨；译本的理想境界，是使译本信息与源本信息尽可能安全对等，将主述位理论运用在法律英语翻译中，首先能够使译者清楚分析并了解法律文本的层次结构以及罗辑思路，使得在之后的翻译过程中语言简练，但使译本发挥与源法律文本尽可能相同的功能，产生与源文本尽可能相同的法律效力，这样不仅能使中外法学家们了解不同法律体系的异同，进一步完善法律法规，还能对涉外法律案件的更好交涉有更大的帮助。（作者单位：长沙理工大学）

参考文献：

[1]黄振宇 主述位理论在新闻翻译中德运用 [J] 青岛远洋船员学院学报，2004

[2]李克兴 论法律文本的静态对等翻译 [J] 外语教学与研究，2010.1

[3]王晓彤 主述位理论视角下的中美宪法语言对比 [J] 中国海洋大学，2012.6

[4]徐盛桓 主位和述位 [J] 中国学术期刊电子杂志出版社，1994-2012

[5]杨敏 系统功能视域下的法律英语翻译 [J] 外语研究，2012

[6]张思洁 法律英语翻译读本 [M] 南京大学出版社，2012

中小企业法律服务理论与实践 第7篇

一、中小企业法律服务的法律依据和范畴

为企业提供法律服务, 首先是要找准法律依据, 律师为企业提供法律服务是依法进行的, 没有合法的依据, 为企业提供法律服务就可能违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定:当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人: (一) 律师、基层法律服务工作者; (二) 当事人的近亲属或者工作人员; (三) 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《中华人民共和国律师法》第二十八条规定:律师可以从事下列业务:1.接受自然人、法人或者其他组织的委托, 担任法律顾问;2.接受民事案件、行政案件当事人的委托, 担任代理人, 参加诉讼;3.接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托, 为其提供法律咨询, 代理申诉、控告, 为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审, 接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定, 担任辩护人, 接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托, 担任代理人, 参加诉讼;4.接受委托, 代理各类诉讼案件的申诉;5.接受委托, 参加调解、仲裁活动;6.接受委托, 提供非诉讼法律服务;7.解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。律师可以从事接受自然人、法人或者其他组织的委托, 担任法律顾问。从各部门法律法规规章, 律师为企业提供法律服务可以归纳为法律决策、预防和救济三个层面。其基本内容一是法律顾问业务, 二是诉讼业务, 三是非诉讼业务。

二、中小企业法律风险及成因

法律风险存在于企业生产、经营、管理等活动中。法律风险的存在就意味着必然还有其他风险存在, 法律风险和其他风险相伴相生。同时, 在一定条件下相互转化, 其他风险超过一定的限度必将引发法律风险;法律风险发生的后果也一定会导致其他风险的发生。商业风险有时候与法律风险相伴而生, 只是由于法律风险的隐蔽性, 加上企业的法律风险防范意识不强, 很多法律风险没有被发现。一旦这些风险控制处理不当, 极有可能演化成为法律风险, 或以法律风险的形式体现出来。

法律风险的发生, 其前提是企业的行为违反法律法规规定或者违背企业所签订的有关合同或者协议约定的内容等。法律法规以及合同内容, 是判断企业法律风险是否存在、风险程度、风险后果的基本依据, 因此和其他风险相比, 法律风险具有相对客观性, 并在一定程度上表现为可预测性。

为什么企业的法律风险会存在这些特点?

首先, 从宏观角度而言, 我国目前的法律环境和社会诚信基础等因素直接决定了企业某些法律风险的产生不可避免, 例如, 相关立法不完备、不健全、执法过程中的不公正等容易引发企业的法律风险;合同相对方诚信水平较低导致的违约、欺诈等行为出现。同时, 地方保护主义尚且无法彻底根除, 在有些地方还大有愈演愈烈之势。近20年来随着我国法治建设的不断深化, 政府对企业的监管不断加强, 市场竞争不断加剧, 交易方式日趋复杂, 作为规范性企业行为的准则, 法律对企业的影响越来越大, 违反法律的后果也越来越严重, 企业面临的法律风险也越来越大。

其次, 企业的法律风险防范意识不足。企业决策者及经营管理者本身的法律意识淡薄, 对企业所面临的法律环境缺乏清醒的认识, 经营决策时不考虑相关的法律后果, 有时候甚至为了追求利益最大化, 不惜以身试法。同时企业的现实经营情况是:由于行政权力过大、过强, 使企业的发展、壮大, 更多依靠的是关系、人脉, 而不是科学、规范的经营管理。法律工作不断被边缘化, 法律工作的价值难以体现。很多企业决策者错误地认为, 企业的法律风险只是诉讼纠纷。因此在公司进行重大投资、重大经营等活动中缺少法律专业人士的参与, 甚至有些中小企业在设有法务人员或者在聘用了法律顾问的情况下, 在涉及企业重大经营、管理活动中, 事先不经过法务人员或者法律顾问的审查, 导致法律风险内部控制机制被架空。

第三, 缺乏足够的专业人才。法学教育与实际需要的脱节。我国目前各高校的法学教育体制过于偏重理论, 学生的实践和综合运用的能力偏弱。而在现实中, 法律风险管理具有综合性, 我国的企业尤其是中小型企业缺乏综合性法律专业人才。其次, 中小企业对于法律专业人才的培养不足。除了大型企业设有法务体系外, 大多数的中小型企业没有专业法务人才的配备。同时, 很多设有法务人员的企业对法务人员的重视程度不够, 容易导致法务人员无法体现其自身价值进而导致法务人才频繁流失的情况发生。再次, 对于中小企业的法律风险研究滞后。理论界对于中小企业法律风险的研究偏少, 实务界也少有律师专业研究中小企业法律风险问题。

第四, 法律风险管理投入不足。据笔者的不完全调查, 我市的中小企业, 特别是民营中小企业, 几乎没有聘用法律顾问;部分国有中小企业, 虽然内部设有法务部门或人员, 但是在实际工作中, 该法务部门 (人员) 或与其他部门合署办公, 或隶属于其他部门, 实质上并没有发挥法务部门应有的防范风险作用。法律风险管理投入的不足, 是制约中小企业发展的重要因素。

三、面对中小企业面临的法律风险, 律师提供法律服务的内容及作用

(一) 律师为企业提供法律顾问服务的内容

律师为企业提供的法律顾问服务, 可以从法律决策、法律预防和法律救济三个方面, 为企业提供及时的法律服务。具体说来, 不外乎以下三类:

1. 日常法律服务事务

律师在为企业担任法律顾问时通常提供的是以下日常法律服务业务:

(1) 为企业就业务上的法律问题, 提供口头或书面的咨询意见;

(2) 为企业审查、修改有关合同、协议、章程及其他法律文书提供参考意见;

(3) 为企业审查内部规章, 为聘方内部管理提供咨询意见;

(4) 为企业草拟和修改劳动合同, 帮助企业调整劳资关系;

(5) 协助企业管理经济合同, 监督跟进合同的履行;

(6) 为企业的经营决策提供法律依据, 对其决策的可行性、风险性等问题出具法律意见书;

(7) 为企业的商标权、专利权、著作权、商业秘密和专有经营权的保护提供法律建议, 并协助企业制定保密制度和保密协议;

(8) 根据企业的需要, 列席重大会议, 现场提供法律咨询;

(9) 根据企业的需要, 以法律顾问的名义对外签发律师函;

(10) 为企业提供法律、法规信息, 协助企业对员工进行法制宣传、对企业员工进行法律知识的培训;

(11) 根据企业的需要, 提前介入企业各项投资活动, 并提供有关的法律服务;

(12) 根据企业提供的财务资料, 对公司债权进行分析, 对不良资产提出相应的处理方案;

(13) 参与谈判并为企业提供有关洽商、谈判中的法律服务;

(14) 协助企业设立法律事务工作室, 并对企业日常工作进行指导。

2. 非诉讼法律事务

(1) 为企业进行有关的企业资信调查, 并出具调查报告;

(2) 为企业的法律行为和法律事实出具律师见证书;

(3) 为企业的企业设立、股权转让、增资减资、招标投标、合并分立、清算注销、资产重组、改制上市等重大企业事务提供全面的法律服务;为企业改制、上市提供辅导, 出具法律意见书;

(4) 代理企业办理各类公证事务;

(5) 代理企业办理工商、税务、海关、房管、商标、专利的登记、注册、转让和报批等各类企业法律事务;

(6) 代理企业办理信贷、抵押贷款、商业贷款、专案融资、融资租赁及其他筹资事宜的法律事务;

(7) 代理企业办理房地产开发、土地征用拆迁补偿、土地使用权出让转让、一、二手楼宇买卖、楼宇按揭、租赁抵押、产权登记过户等房地产业务涉及的有关手续;

(8) 代理企业办理涉外经济活动中的有关法律事务;

(9) 针对企业在税收缴纳、代扣代缴过程中遇到的问题, 指派税法方面的专业律师, 为企业讲解、透析如何合法纳税, 如何最大限度地取得税收优惠, 达到合法节税的目的;

(10) 为上市公司关联交易、资产重组、收购兼并、配股增发等提供法律建议、出具相关文件;出席股东大会并进行大会见证等。

3. 诉讼法律事务

(1) 接受企业委托, 代理企业进行民事、经济纠纷的调解、和解;

(2) 接受企业委托, 代理企业进行民事、刑事、经济和行政案件的诉讼;

(3) 接受企业委托, 代理企业进行经济、劳动和涉外案件的仲裁。

(二) 律师提供法律服务的作用

1. 协调纵向关系, 维护企业的合法权益

企业在经营活动中, 往往会遇到行政部门、业务主管部门越权干涉企业内部事务的情况。由于律师具有独立的法律地位, 可在执行职务行为的过程中免受方方面面的干扰, 用法律作为武器, 维护企业的合法权益, 避免企业与行政、主管部门的直接交锋。

2. 理顺横向关系, 保障企业交易安全

企业在横向经济交往活动中的主要法律问题是合同事务。律师提供法律服务的作用在于帮助企业建立规范、严格的合同管理制度:在签约前对合同相对方进行必要的资信调查;审查合同内容, 保证合同条款合法有效;在合同履行的过程中, 积极协调出现的新问题, 以求防患于未然。

3. 稳定内部关系, 构建和谐的劳动关系和社会关系

为维护企业内部和谐的劳动关系, 受聘律师可以帮助企业建立健全内部规章制度, 处理好企业内部的权利义务关系, 减少和避免劳动争议;对企业员工进行法制宣传教育, 提高企业员工的法律意识, 减少企业员工违法行为的发生, 进而达到稳定劳动关系, 促进社会和谐的目的。

4. 拓展对外关系, 为中小企业做大做强护航

在企业的对外交往活动中, 受聘律师按照法律法规的规定, 为企业提供法律意见;并可以利用顾问身份对企业的工作意向提前了解 (涉及商业秘密或内幕信息除外) , 为顾问单位提供合作机会, 为企业做大做强助力。

四、我律师事务所的做法

浅谈法律语言学的理论基础 第8篇

法律语言学是法律的载体,必须运用恰当的语言形式来表达。法律语言学的研究,倘若向语言学方面倾斜,其研究的侧重点就是法律专业领域专业化语言的系统、规律以及运用技巧等问题。受法律工作这一职业影响而形成的语言变体就是法律语言,在法律语言的符号系统中有一整套数目可观的法律专业术语,而这些专业术语严格而又规范地应用于公、检、法、司、劳教、公证等具有不同工作性质和工作对象的执法机关和单位,从而形成了法律语言系统的整体变异和个别变异。因而,从理论上来说,法律语言学的研究对象就是受法律工作影响和制约而形成的一种民族语言的社会分支以及这一分支中的种种语言变异现象。

二、法律语言学的体系

法律语言学的体系包括法律语言学的逻辑体系和目标体系。法律语言学的逻辑体系是指法律语言内部的结构系统及自身价值规律;法律语言学的目标体系是指法律语言学逻辑体系所应有的价值追求,涉及到法学、社会学、逻辑学、哲学等多种学科。

三、法律语言学研究的理论基础

1.语言学基础知识。语言是一套符号系统。作为一套符号系统,语言包含着三个构成要素,即语音、词汇、语法。 语音是语言的物质外壳,词汇是语言的建筑材料,语法是语言的语言的组织规则。法律语言的研究必须紧紧围绕这三个要素进行系统研究。民族共同语是一个民族的全体社会成员共同使用的语言。当一个民族的政治、经济、文化高度统一的时候,就会在其内部形成民族共同语。民族共同语是一种高度规范化的语言,在语音、词汇和语法方面都有严格的规范化要求。法律语言没有自己独立的词汇系统,也没有自己独立的语法规则,它使用的是民族共同语的基本词汇和语法规则,所不同的仅仅是在民族共同语的词汇系统和语法规则的基础上有所创新。有所改变,并且选用独特表达,从而形成了一套专业化的词语体系和独具的法律专业的风格特色。 法律语言不能脱离民族共同语,而是要将那些法律专业的词汇融入民族共同语的其他成员中一起使用。

2.社会语言学中的语言变体学说。语言变体是具有共同社会分布的一组语言项目。因不同的社会阶层、职业和年龄而产生的语言变体,在复杂的社会生活中有条不紊地发挥着各自的功能。法律语言是一种行业语,法律工作者在具体运用法律语言时,又形成了法律运用中的种种语言变体。研究法律语言必须以语言变体学说为理论基础。

在法律语言的运用中,法律工作者在特定的语言环境里,会有不同的语言表达。根据法律工作者在不同工作岗位上显示出来的语言特征来划分,可以将法律语言分为立法语言和司法语言。

根据法律工作对法律工作者语言运用的要求来划分,可将立法语言、司法书面语及司法口语的运用划分为程式化的法律公务用语和应变性的法律公务用语,而应变性的法律公务用语的运用最能体现出一个法律工作者的语言交际能力和文化素养。

3.我国现代法律语言的主要变异形式。(1)语音变异。语音变异在我国法律语言中只有一例,即“告诉”一词由民族共同语的一般词汇转化为法律专业术语之后,“诉”字的读音由轻声改为去声,从而使“告诉”一词由“告知”转变为 “控告、诉讼”之意。(2)词汇变异。法律语言的词汇系统具有一整套自成体系而且数目可观的法律专业术语。(3)语义变异。语义变异赋予民族共同语原有的语言符号以新的特定的法律含义,从而使之成为一个专门的法律术语,如“过错” 等语言符号就是借助语义变异进入法律语言的词语系统。(4词性变异。词性变异改变民族共同语中原有语言符号的性质,来表达一种特定的法律含义。如“明知”这一词语在民族共同语中是一个动词,但是进入法律语言系统之后,转变成了一个名词性的法律专业术语,表示行为主体在实施某种行为时的一种特定的主观心理态度。(5)语法变异。法律语言的语法变异包括词法结构的变异和句法结构的变异。

词法变异是指法律语言中有部分专业词汇在构词方式上形成的变异。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡;“辨认照像”指为识别和鉴定罪犯、尸体、物证提供形象资料的一种拍摄方法。这类专业术语的构词方式无法用民族共同语原有的主谓、动宾、偏正、联合、补充等构词方式进行概括,已经超出了民族共同语构词方式的常规用法。

句法结构的变异主要是因程式化句法结构的选用而形成的特殊表达手段系统。其中包括非常规的不便于用其他常规句法结构替代的句法结构形式。例如《经济合同法》第4条:“货物错运到货地点或接货人,应无偿运至合同规定的到货地点或接货人。如果货物运到逾期,偿付逾期交货的违约金。”其中“货物错运到货地点或接货人”一句,它的确切说法应该是“货物错运至到货地点或错运给接货人”,但如果采用这种常规的句法结构形式,就显得啰嗦,有失立法语言应有的简明性与庄严性。

试论功能翻译理论下的法律语言翻译 第9篇

法律语言属于语言功能的变体范畴, 作为一个边缘学科源于法学和语言学, 其目的是建立和沟通关于权利、义务、利益和责任的信息。随着中国对外贸易不断发展, 使得中国中央与地方各级政府在依法治国道路上面临一种前所未有的机遇与挑战, 而准确、全面、及时的法律语言翻译是完善法制建设的重要举措之一。正如Susan Sarcevic所说:我们现在处于多语时代, 翻译在地方和国家法规、国际法方面都起着主要的沟通媒介作用。法律语言的翻译作为一种特殊文本的翻译在全世界乃至中国都有着悠久的历史, 但其在翻译及法律研究领域都没有得到应有的重视。和国际社会每日大量的法律文本的翻译实践相比, 对法律翻译的理论研究却很滞后。语言学家和法律工作者往往只从术语和句法等微观层次来研究法律翻译, 认为普通的翻译理论也适用法律翻译。实际上, 作为特殊文本的法律文本翻译有其自身的特点, 需要特定翻译理论的指导。德国学者提出的功能派翻译理论为法律翻译提供了新的方法。

二、功能翻译理论的形成发展和重要理论

纵观西方翻译理论近30年来研究的发展, 可谓学派林立、人才济济、内容丰富多彩, 而以凯瑟林娜赖斯 (Katharina Reiss) 、汉斯费米尔 (Hans.J.Vermeer) 等为领军人物的西方功能翻译理论更是独具异彩, 影响深远。

1.凯瑟林娜赖斯 (Katharina R eiss) 的翻译标准功能分类说 (Text Typology) 。德国功能主义翻译是以目的论 (Skopostheory) 为核心的强调文本和翻译的功能的一种翻译流派。德国功能翻译理论流派的出现是以1971年凯瑟林娜赖斯的《翻译批评的可能性与限制》 (Possibilities and Limitation of Translation Criticism) 一书的出版为标志的。此书中将文本功能列为翻译批评的一个标准, 她提出翻译应具有具体的翻译要求 (translation brief) 。理想的翻译应该在内容、语言形式和交际功能等几个层面与原文建立起等值关系, 即从原文、译文两者功能之间的关系来评价译文。赖斯的翻译批评模式是建立在原语文本与译语文本的功能关系基础上, 她认为理想的翻译应当与原文在概念性内容、语言形式和交际功能方面与原文对等, 即她所谓的综合性翻译 (integral communicative performance) 。虽然赖斯没有摆脱以原作为中心的等值观, 但是作为一名有经验的译者和翻译培训者, 赖斯意识到实际翻译中有些情形下, 对等是不可能的或不需要的, 后一种情形正是由于翻译要求造成的。因此, 翻译批评家们不应依据原文的一些特征来判断译文的优劣, 而应当依据译文是否在一定的翻译情境下实现了它的功能来判断译文的优劣。

2.汉斯费米尔 (Hans.J.Vermeer) 的翻译目的论 (Sko-postheorie) 。赖斯的学生费米尔进一步打破了等值理论的束缚, 创立了功能派的主要理论:目的论。费米尔所提出的目的论是功能派翻译理论中最重要的理论。目的论的主要观点如下:翻译是一种基于原语文本的有意图的、人际间的、部分地通过语言媒介的跨文化互动行为;翻译有三个基本规则:目的规则 (skopos rule) 、连贯规则 (intratextual rule or coherence rule) 和忠实规则 (intertextual rule or fidelity rule) , 其中目的规则是第一位的, 其他两个规则从属于目的规则, 忠实规则从属于连贯规则;目的论认为翻译过程的发起者 (initiator) 决定译文的交际目的, 规定翻译要求。翻译要求向译者指明了需要何种类型的译文, 译者根据翻译要求采取相应的翻译策略, 制作出目标文化的文本, 以表达原语文化文本接受者的交际意图;翻译的标准应当是充分 (adequacy) , 而不是等值 (equivalence) 。充分是指译文要符合翻译要求, 翻译要求决定译文充分的翻译属于哪种形式的等值。

3.贾斯塔赫兹曼塔利 (Justa Holz Manttari) 的翻译行为理论 (the theory of translation action) 。曼塔利比费米尔更进一步地拓展了功能主义翻译理论适用的领域, 她避免使用翻译这个名称, 而将翻译的外延扩大至各种跨文化转换。她的理论以行为理论为基础, 翻译行为是她的核心基础理论。她区别了“翻译 (translation) ”与“翻译行为 (translational action) ”两个概念。她认为“翻译 (translation) ”是一个狭义的概念, 它只是一种文本形式上的跨文化转换活动, 它涉及原语文本的使用。而“翻译行为 (translational action) ”则是一个广义的概念, 它涉及译者为翻译所做的一切, 指为实现信息的跨文化跨语言转换设计的信息传递过程, 包括在翻译过程中给予文化或技术上的参考意见, 针对包括文本转换在内的所有跨文化转换形式, 而重点放在翻译过程的行为、参与者的角色和翻译过程发生的环境三个方面。

4.诺德的“功能加忠诚” (function plus loyalty) 的翻译观。德国功能派翻译理论第二代代表人物诺德在继承目的论基本思想的基础上做了进一步发展, 提出了“功能加忠诚”的翻译观。“功能”就是使译文在译文语境中按预设的方式运作的因素, “忠诚”即译者、原文作者、译文接受者及翻译发起者之间的人际关系。诺德的忠诚原则是指“译者, 原文本发送者, 目的文本收话人和发起人之间的人际关系”, 指目的文本的目的应该与原作者的意图相容, 指当发起人、目的文本接受者和原作者三方之间合法利益发生冲突时, “译者必须协调, 必要时寻求各方理解”。“忠诚原则”有助于在原语与目的语中间取得一定的平衡, 并限制了译文可能的功能范围。

三、功能翻译理论在法律语言翻译中的应用

国外法律语言学从无到有, 并作为一门学科确立以来, 学者们对其翻译方法从各个角度做出了不少论述。从功能翻译理论发展的全过程来看, 不论是赖斯、费米尔还是诺德、赫兹曼塔利, 始终贯穿着一个核心思想, 即翻译是一种文化转换, 一种交际互动, 一种目的性行为。这个互动过程当然少不了交际者的参与, 因此在翻译过程中, 尤其是应用英语的翻译过程中必然产生原作者、翻译发起人、译者、译文读者之间的交际互动。这种互动绝不是仅限于语言层面的“符码转换”过程, 而是一种更高层面的文化转换活动, 关注的是原文发送者与译文接受者之间交际情景下的互动。既如此, 原作者的意图、翻译的要求和目的、译文读者对译文的期待等等自然成为翻译中务必考虑的要素, 作为应用翻译的组成部分, 法律语言翻译也需要功能翻译理论及其目的论所起的重要指导作用。

1.法律语言的文本与语言特征。作为专门用途语言, 法律语言正式程度最高, 其文体属于庄重文体, 注重准确性, 正式性, 严谨性, 精练性和庄严性。从功能角度出发, 法律文本可分为:规定性的文本;描写性的但也有规定性成分的文本;纯描写的文本。我们所看到的法律、法规、合同和条约等属规定性文本类;司法决议、判决书、答辩状等属描写性加规定性文本类;而法律教科书、论文等属纯描写性文本类。

除了法律文本的功能性, 法律语言特征还包括:词汇特征, 如在法律语言中存在着大量的专业术语;法律语言词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇;法律语言词汇在词源上大量收录采用了拉丁语、法语、德语和西班牙语中的法律词汇;日常用语被赋予全新的法律意义等。句法特征, 如长句是法律语言的最大特征, 法律语言的句法特点是和法律语言的文体特征密切相联的, 正式的法律条规和文本中由于对中心词的限定过多, 对某一法律概念成立的条件限定很多, 所以法律语言的长句居多, 短句少。法律语言的文本特征和语言特征直接影响到法律语言翻译时的翻译策略和翻译方法的选择。

2.法律语言翻译的标准和原则。法律语言翻译有其自身的特点和规律, 适合法律语言翻译的原则也应该与众不同, 法律语言翻译的特点可归结为综合性:主要体现在必须综合运用语言学和法学各分支学科的知识;实践性:指法律语言的基本知识、基本理论都是立法司法等法律实践的总结;技术性:体现在固定格式、专业化和技术性语言的运用上。但是, 长期以来对法律语言翻译的标准一直是按忠实于原文的程度来衡量的。法律语言翻译者以传统的语言学方法为主导, 主要集中在字词面, 强调译文与原文间的“对等”。然而, 法律语言翻译并不是用译入语中的概念和制度来替换原来的法律体系中的概念和制度的简单过程。法律语言翻译是法律语言的转换, 要做到译语准确无误地表达原语的真正含义, 无论在用词及句子结构上都必须体现法律的权威性, 保证译语的准确性, 完整体现原语的翻译目的, 只有把深层的含义译出, 才能做到对原语的准确反映。概括的说, 法律翻译有以下应用性原则, 包括准确性及精确性;一致性及同一性;清晰及简练;专业化;语言规范化以及集体作业等。由此可见, 在翻译实践中译者的主要任务是翻译出具有同等法律效力的文本, 这时译者的任务, 不只是理解词、句的意思, 更要考虑在译文当中具有的法律效力及如何实现这种法律效力。所以我们有必要以追求翻译充分为前提, 首先考虑到法律语言翻译中法律文本的目的, 为实现译文的交际功能而选取相应的翻译策略。

3.基于功能翻译理论的法律语言翻译。根据功能翻译的目的论, 任何翻译活动都是有目的的交际行为。法律语言翻译也是如此, 目的法则是开展法律语言翻译活动的最高指导原则。在目的论中, 目的性法则是最高法则, 换句话说, 翻译行为决定于翻译目的, 并由此制定翻译要求。翻译目的指的是译者必须根据某个与译文有关的原则前后一致地进行翻译。根据功能翻译理论的目的论, 翻译过程的至高原则是该翻译活动的目的。在实际操作翻译之前, 译者需要和委托人共同商榷法律翻译活动所要达成的目的。而后, 译者通过对原文和译文的预定功能进行分析来确定采用何种翻译策略可以使译文符合翻译活动的目的, 从而完成译文在译入语境和文化中的交际功能。

以法律术语的翻译为例, 它是法律语言的构成要素之一, 对于法律术语的理解和翻译直接影响法律文件的准确性和权威性。法律术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念, 使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通, 因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译, 或望文生义, 就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。在翻译之初, 译者将尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果, 不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等, 译者应尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词, 以免误导读者, 引起歧义或解释上的争议。但是, 在正确理解原词在上下文中的确切意义和对等翻译的基础之上, 功能翻译理论的目的论和无对等的翻译才是翻译的关键。对等的概念是相对的, 而不是绝对的。由于法律制度的差异, 英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的, 因此也无对等或接近的对等语。遇到这种情况, 在法律语言翻译的目的下, 译者不妨通过对原词涵义作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。

因此在翻译的过程中, 并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语。如果贸然直译原法律文本中的词汇, 而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在, 或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念, 则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义, 用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

四、结语

传统的翻译属于一种自下而上的翻译, 而功能翻译则属于一种自上而下的翻译, 因此功能翻译更具有前瞻性。翻译是一个涉及多方面的复杂过程, 译文是翻译过程中多种因素共同作用的结果, 翻译发起者虽然很重要, 但决不是唯一的因素。法律语言的翻译应该是译者在法律翻译活动所要达成目的的指引之下, 对这一行为过程相关的各方进行分析, 权衡选择后确定翻译策略, 而后进行翻译形成的结果。法律翻译策略的出发点是成功实现预期目的和文本功能, 使译语读者能理解并且自然地接受。功能翻译理论以目的语为视点, 更注重目的语的遣词造句习惯, 在翻译的过程中, 译者可以摆脱传统“对等”原则的束缚, 在分析原文的基础上, 采取多种翻译策略, 使译文能够达到预期目的, 为法律语言的翻译提供科学而有效的指导。

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法律理论研究——性骚扰法之初探 第10篇

“性骚扰”最早由美国康奈尔大学教授林法利和她的两个同事提出。法利在康奈尔大学教授的课程讨论女雇员为躲避老板非分的性要求而辞职的现象。法利和她的两个同事将这一现象称为 “性骚扰”。1各国对性骚扰并无精准概念, 因其法律界定较困难, 有的国家出于“明确此类行为”的目的采取“列举具体行为”方式, 以暂时满足实务需求。各国唯一能达成共识的是关于性骚扰的本质为性别歧视。笔者认为性别歧视主要建立在男女有别基础上。男性长期处于社会主导地位, 女性在各个方面都屈服于男性, 随着女权主义的兴盛, 女性弱势地位状况缓解。如今女性参与社会生活机会不断增多, 但历史文化的影响根深蒂固, 尤其职场中, 女性仍处于不利甚至受男性控制的境况。男女不平等以及女性实际地位不高, 极容易导致职场性骚扰, 也就是我们认为的传统层面的性骚扰, 即男性主动对女性的性骚扰, 该层面的性骚扰确有性别歧视成分。但随着社会发展, 单一的以男性为主体的性骚扰已发生变化。实务中, 不仅发生女性对男性的性骚扰 (以女性为主体的性骚扰) , 更出现同性间的性骚扰 (包括女对女和男对男) 。由此, 如果仍单以性别歧视来论恐不精确。

笔者认为性骚扰更多是对性权益 (而非性权利) 的一种侵犯, 是行为者基于自身性取向或者性爱好而采取的一系列有违对方意愿的行为, 该类行为或者以性为全部目的或其目的仅与性有关。以性为全部目的即单单以与对方为性行为为目的, 而仅与性有关则更多侧重于行为施行者对于被骚扰者只是言语上与性有关的挑逗或故意为肢体上的某些不必要接触。在此必须强调“不必要”对理解性骚扰 含义的重要意义。我们对性骚扰的理解易字面化、泛化, 很多本不属于性骚扰的行为被我们纳入性骚扰行列, 特别是随着社会越发开放, 人与人间的沟通障碍越来越少, 现实生活中会出现形态上类似性骚扰, 实际却并非性骚扰的情形, 如朋友间无意的玩笑、偶尔的黄段子, 而大学校园的教学, 医院的医疗和教学等都可能涉及与性骚扰行为相类似的某些因素, 但我们不能武断地认定其为“性骚扰”。当然, 对其含义的窄化也会导致某些性骚扰行为光明正大地继续而不被察觉和惩处, 例如有些人将严重的“性骚扰”错误地认定为“示爱行为”, 最终导致当事人受到不公正的待遇。因此, 准确理解性骚扰的含义必须避免对“性骚扰”的泛化或窄化。

2 性骚扰特点

(1) 侵害性。前面笔者已经重点提出当前时代的性骚扰更多的是对性权益的一种侵犯, 而非性权利。目前我国学界对于是否存在性权利一说尚没有确切的定论。笔者认为, 目前的中国还不具备将“性”权利化的条件, 因为任何人都可以以“性权利”为借口向法律所禁止性交易和性产业行为示威。因此, 笔者只将性骚扰认定为对性权益的一种侵害, 而不是对性权利的一种危害。当然性骚扰行为并非仅对受害者的性权益造成威胁和损害, 对受害者相关的其他方面也会形成很大的影响。如职场性骚扰, 其侵害性就不仅仅表现为对受害者身体和心理某种程度的迫害, 也表现为对特定职场中的全部人员的正常工作环境的污染, 甚至是对行为者自身前途的不良影响。

(2) 非合意性。性骚扰不同于性交易。性交易往往以双方合意为基础, 性骚扰则不同, 被骚扰的一方往往是被迫的, 骚扰者对于被骚扰者的所有行为均违背被骚扰者的意愿, 甚至会招致被骚扰者实际行为上或者言语上的反抗。当然, 有一种在职场中尤为多见的特殊形态, 即职位上高位级的“领导者”以失去某种利益 (如职位晋升等) 作为威胁, 以此强令职位上处于低层的对方妥协, 后致以“性”的交换, 很多学者称其为“交换骚扰”, 即用发生性关系等作为获得某种东西的代价。笔者认为这种强迫之下的“认同”不应作为“合意”处理, 因为当前社会竞争如此激烈, 工作之于当事人可谓其生活甚至是生存的依赖体, 在生存与被侵犯之间, 当事人选择生存也情有可原。当然, 此类状况在实务处理中将面临很多问题, 诸如侵害行为的发现以及取证等, 都有相当大的难度。

(3) 隐蔽性。该种隐蔽性主要体现为性骚扰行为发生的地点为相对隐秘、不易被除当事人以外的其他人注意的地方, 如职场性骚扰中高层领导者的办公室等。性骚扰实施者, 尤其是对于被骚扰者为言语上的与性有关的挑逗或故意为肢体上的某些不必要的非合理接触的时候, 其骚扰行为本身就具有一定隐蔽性。此外, 由于受害者可能沉默的态度同样也会使性骚扰变得隐蔽。

3 性骚扰危害

(1) 被骚扰对象是性骚扰行为最大的受害者, 该类行为对被侵害人的身体和心理造成不良影响。性骚扰行为本身对承受者身体造成了某种程度的迫害, 致使其心理长时间处于恐慌和不安状态, 继而导致其生理上的系列反应, 如失眠、多梦、头晕、恶心、呕吐等。这些都影响受害人正常的生产和生活。

(2) 侵害行为的实施者并非最大赢家。以职场性骚扰为例, 侵害行为的实施者一旦被发现或被揭发, 必会受到大至国家法律小至企业、公司、单位等规章制度的制裁, 其将可能面临停职、降职或解雇等系列惩罚, 且这些惩罚可能会记入其相关档案, 对其事后就业形成影响。

(3) 对除当事人以外的其他人的影响。性骚扰行为可能露出的端倪, 致使每位处于该环境下的个人担心自身安危, 以致造成人心惶惶的局面, 导致企业、公司或者单位的工作环境质量下降, 严重的甚至会使工作环境充满敌意, 职场内人际关系恶化, 工作效率大大降低。尤其当该类恶行涉及高层掌权者的时候, 对于企事业单位自身的名誉都可能造成很大损失。

(4) 很多时候性骚扰并不会增加受害人的抗侵害和反抗能力, 反而会击退其对生活的勇气和信心。该类行为的恶性影响循环不断, 对整个社会的进步与和谐造成严重威胁。

4 多管齐下防治性骚扰

首先, 严格企事业单位的责任。对于企事业单位发生的性骚扰事件, 其企事业单位自身必须承担相应的责任。国外的企事业单位通过严格企事业单位本身的责任, 致使企业在雇员开始时, 就不断对其雇用者强调性骚扰危害及施行该类行为后的可能后果, 有的甚至在合同中注明禁止性骚扰, 否则以违约论处等相关措施, 尽管做法有些机械化, 但效果显而易见的, 值得我国借鉴。

其次, 社会团体的救助。性骚扰具有社会危害性, 社会救济的力量不可小觑。面对性骚扰, 想办法寻求人身权益保护团体的支持如妇联以及其他的公益社会团体。对于大多数受性骚扰困扰的人, 可能并不愿向熟知的朋友寻求救济, 甚至不希望让朋友和亲人知晓其所境况, 因此相关的社会团体将会在防治性骚扰行动中扮演着重要的角色。

再次, 法律的相关规制。我国的宪法保护公民的人格尊严不受侵犯, 《妇女权益保障法》也规定了妇女的人身权利不受侵犯。《刑法》有猥亵妇女罪、侮辱妇女罪等规定;《治安管理处罚条例》规定对侮辱妇女或进行其他流氓活动的行为, 均给予行政处罚; 《民法通则》也规定非法侵害公民生命健康权、名誉权、人格尊严与财产权的应当承担侵权赔偿责任。我们可以借助于法律手段维护自身的合法权益。无论性骚扰行为是否受到行政刑事制裁, 受害人均可向人民法院提起民事侵权诉讼, 追究侵权人的民事侵权责任。但目前我国的法律对于性骚扰的规制并不明细, 除了《妇女权益保护法》明确提出“性骚扰”外, 其他法律似乎都将性骚扰排斥在外, 或只是处于相关规定的边缘地带。性骚扰在法律上普遍被边缘化的状态必须得以改变, 如此才能使性骚扰完全置于法律的管辖之内。另外, 鉴于性骚扰受害者已不单单局限于女性, 因此, 相关部门必须对相应的法律和法规做出适时的调整, 以更好地维护社会成员的利益。

最后, 其他需进一步完善的措施。第一, 无论是哪些部门参与解决, 必须谨慎处理, 加强保密工作。第二, 采取措施鼓励各事业单位设置内部申诉机制, 避免外力过多地介入和干预。第三, 对于性骚扰已造成的危害必须及时予以补救, 特别是受害方的心理。第四, 无论是性骚扰行为的施行者还是受害者, 必须充分考虑其就业问题。第五, 必须从更长远的角度, 在家庭、学校以及社会教育上培养两性和谐相处、平等互重之观念。

从性骚扰中我们看到了实务中处理该类问题的不完善, 这无疑使相关理论研究成为必要, 尤其是从事对多元性别在工作场所互动相处所能引发的法律问题研究必不可少。也许在短时间内, 我们无法做到完全根除性骚扰, 但是笔者仍然相信, 随着我国国民素质的不断提升, 随着我国法治进程的不断发展, 性骚扰终会由多见到少见, 由少见到不见。

参考文献

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法律理论 第11篇

关键词： 建构主义学习理论 法律翻译 教学模式

一、法律翻译的特点

在翻译领域，法律翻译可谓是高端服务，在质量与技术方面，对翻译人员提出了较高的要求。法律翻译的主要特点包括：第一，法律语言特殊性强。法律英语语言融合了古英语和拉丁语词汇的特点，而且法律英语中经常会出现复杂长难句，加之篇章结构具有固定的格式，因此与普通英语翻译存在较大的区别。第二，对法律翻译人员的要求较高。由于法律翻译需要两种语言和两种法律文本进行转换，因此对法律翻译人员提出了较高的要求。由于两种法律文本在文本功能上具有一致性，在形式上却不是对应的，因此翻译人员不仅要具备丰富的法律知识，而且必须熟练掌握英汉两种法律文本的特征。第三，翻译译本地位举足轻重。法律翻译主要是为政府部门、外资企业等社会群体服务的，覆盖了法律、政治、文化、经济等各大领域，涉及面十分广泛。而且，我国建设现代化法治强国离不开高质量的法律翻译。

二、我国法律翻译教学现状分析

当前，我国各大院校并没有全部开设法律翻译专业，大部分学校的英语学院及政法学院专门开设了法律翻译课程。整个法律翻译教学现状不容乐观，一是当前法律翻译教学正处于发展阶段，没有特别明确的教学大纲和教学目标，教学实践缺乏一定的科学指导；二是部分院校设置的教学内容不合理，学生严重缺乏法律专业知识；三是部分法律翻译教师专业素质较低，不能承担教学重任；四是教学方法过于陈旧，不能激发学生学习兴趣；五是缺乏法律翻译标准，没有设置完善的评价机制。

三、建构主义学习理论下法律翻译教学改革对策

建构主义学习理论对法律翻译教学中的知识、教师、学生等重新进行了定位，该学习理论主张教学过程中充分发挥学生的主体作用。针对我国法律翻译教学的现状，在建构主义学习理论指导下，对法律翻译教学模式进行改革，能够提高我国法律翻译教学的质量。

（一）为学生创建法律情境

为了充分调动学生学习法律翻译的热情，教师可以利用视频资料、统计数据等多种教学媒介，向学生介绍中西法律史、法律语言学、法律英语等学科的内在联系，调动学生的学习热情，进而使学生积极参与到教学活动中。教师在教学过程中需要结合教学内容，科学选择现代化教学工具及手段，增加学生去法律事务所兼职、去法庭旁听审判的机会，将枯燥单一的法律翻译理论转变为灵活的法律翻译实战，激发学生的学习动机。教师通过为学生创设法律情境，能够帮助学生创建知识体系。

比如：教师可以向学生播放《永不妥协》、《律师事务所》等原版英文影片或者播放美国模拟法律视频，通过为学生模拟法律情境，唤起学生对美国法院体系、美国公司法、中国民事判决书等知识的记忆，学生在会议过程中迅速将新知识添加到原有“图示”中，进而激发发现探索的兴趣。教师在该阶段应该为学生预设具有探究性、开放性的问题，引导学生思考、建构。例如：（1）美国是如何设置法院系统的？（2）你是如何看待美国公司管理体制的？（3）美国判决书具有什么特点？（4）总结美国判决书与中国判决书的异同。法律翻译教师在教学中还需要准备一些参考资料，如：法律翻译教程、布莱克法律词典、ComparativeLegalTradition，www.Legaltranz.com等。

（二）采用小组合作学习

为了提高法律翻译教学的质量，教师可以根据学生的意愿，将班级学生划分为若干个小组。在分小組时，教师需要注意的是小组人员不能过多，否则很容易出现推诿现象，不利于学生开展会话，给教师检验学生学习成果带来阻碍，每个小组成员最好不要超过3人。教师需要结合教学内容向学生推荐一些可用网站、法律英语词典、参考文献等，让每组小组成员合作搜集学习资料，提出假设并验证假设。在该过程中，教师应该做好指导工作，以免部分学生产生为难心理，影响学习效果。为了让学生发现翻译文版的规律，掌握两种法律文本的文化背景，教师可以从以下方面进行指导：第一，让学生参照经典翻译文本进行思考、模仿；第二，科学提出问题，让学生通过讨论逐步发现翻译规律和技巧；第三，逐步引导学生对所学的内容加深理解，直至能够对新知识进行建构。

比如：教师可以将三个学生分为一组，小组成员自主分工对参考资料进行查阅，然后让小组成员展开讨论，使小组成员能够达成共识。小组完成研究之后，教师就要组织学生在班级中展示研究成果，小组中的每一位成员都必须发言，由其他小组进行提问，共同发现研究重点。关于新出现的疑问，该小组成员课下需要继续查阅资料进行补充。借助这种方式，让小组中的每一位成员都能对设置的问题有清晰的认识，进而创建新的知识体系。在该过程中，教师应该适时进行指导。

（三）科学创建评价体系

学生通过发现、探索，能够掌握所译文本的性质、翻译规律，能够了解该类文本的翻译技巧，能够发现其与其他相关知识的内在联系。在建构主义学习理论下，并不是学生将教师的思维再现出来，而是学生对新知识进行建构，所以教师在评价学生意义建构时，应该发挥补充、纠正、升华的作用，不断强化建构效果。也就是说，每个小组用自己的方式将建构的思考或者新知识展示给全班同学，教师需要考察各小组成员对美国法庭判决书特征的掌握程度、对中西判决书异同的理解程度、对英美系判决书翻译技巧的思考程度。教师需要对每个小组的表现进行评价，并结合实际情况，向学生讲解相关的法律专业知识、法律文化异同、英美法系判决书翻译理论等，让学生将其与此进行对照，引发新的思考。

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法律理论 第12篇

1、保付代理业务的概念

保付代理业务源于国际贸易。尽管历史悠远, 但至今为止, 学术界尚未形成统一的结论。《简明牛津词典》对保理业务的释义为:以贴现方式买入属于他人的债权以便通过收取债款获利;美国《商业律师》定义为:在保理商和以赊销货物或提供服务的供货商之间存在持续有效的安排, 根据这一安排, 保理商对销售货物或提供服务所产生的应收账款提供现金收购应收账款、保留销售服务分户账、收取应收账款、承担因债务人清偿能力不足而产生的坏账损失四项服务。这一定义还规定, 保理商只有提供至少两项上述服务时才被视为保理业务。《国际保付代理公约》描述为, 保付代理人应履行至少两项下述职能:一是为供应商融通资金, 包括贷款和预付款;二是保持与应收账款有关的账目 (总账) ;三是托收应收账款;四是防止债务人拖欠付款。

2、保付代理业务的理论评述

货款的支付可以发生在货物交付之前、之中与之后, 现实中, 事后支付在我国比较频繁。事后支付理论上视为制造商为需求商提供了资金融通, 即一种商业信用。此活动中, 就直接或间接地牵出了信用评估、托收、信用担保等金融行为。这些行为可以由制造商自己行事, 也可以通过协议的方式全部或部分委托诸如信用评级机构、托收机构或保理商第三方作为。

在美国, 联邦储备统计每年处理的代理融通业务规模达到了400多亿美元, 即接近金融机构以应收账款作为担保而发放贷款额的一半。这一点, 引起了学术界的兴趣。许多学者开始研究保付代理业务的产生外在环境与内在机制。有几个学者已经建模, 某种程度上意在解释尽管一般都认为保付代理融资是应收账款融资方式中比较昂贵的一种却其被大量使用。史密斯 (1987) 预示在购买者所处的地理位置分散的行业, 在制造商对购买商沉没投资额低的行业, 在监测购买商存货成本高的行业, 保付代理业务普通被采用。埃默里 (1987) 预示保付代理融资的使用与销售的季节性成正相关关系。米安与史密斯 (1992) 认为当销售过程中不产生有关信息时, 当买者与卖者是分散时和当某行业产品相对生产商而言是同质的并且是非专用的以至他们作为抵押物的价值较高时, 代理融通很可能被采用。

代理融通关系是复杂的双边契约关系, 这种契约关系牵涉到关于不确定或有事件的许多分离决策, 这样就创造机会主义的可能性。代理融通为了限制制造商机会主义行为的可能性, 一般要求和制造商建立—种排他性的关系, 使其从制造商所有应收账款中获得有保证收益的能力得以完善, 这种书面合同在保护制造商免遭保理商的机会主义方面效果很小, 经常是仅在合同上注明保理商在决定是否认可应收账款时“以一种商业上合理的方式采取行动”。相应地, 保理商的声誉就是代理融通市场得以效率运行的一个关键要素, 这似乎解释了为什么办理保付代理业务主要机构通常是商业银行、商业持股公司的代理融通附属公司或者地位稳固历史悠久的保理商。

二、保付代理涉及的法律释义

1、债权让与

供应商和保理商签订保理协议的主要目的即在于保理商能够获得无暇次的债权请求权, 拥有全额收取债款的权利, 并用收回的债款补偿他预付的收购价款。这是由他的利益驱使心所决定的。保理商为了获得无暇次的债权请求权, 必须依据法律规定办理相关的转让协议。在协议中, 制造商的授让和保理商的受让不必征得债务人同意。这种转让分为法定转让与横平转让。法定转让通常要求转让人做成书面文件, 让与对债权的请求权, 并书面通知债务人。在债务人收到通知后, 保理商作为债权的法定受让人, 拥有对债权的无瑕疵的请求权、无须征求债务人同意解除债务的权利。若转让没满足法定转让的全部条件, 则为横平转让, 受横平转让管辖。在横平转让中, 通知债务人不是转让的先决条件, 但受让人为了保护自己的利益, 应毫无延迟地通知债务人。否则, 延误或遗漏通知债务人可能会使不利其他债权人或受让人具有优先权, 并产生优于他的横平权利。

2、保理商与第三方力利益冲突

(1) 解决受让人之间权利的冲突

制造商出于某种利益的考虑, 同时与两个或两个以上的保理商签订了债权转让协议, 大多数并不是诈欺, 而是疏忽或遗漏。处理的一般原则是, 债务人受到书面通知时间为准, 前提就是转让的取得是基于诚信和善意并付了相应的对价的情形下行为。如果债务人在同一天同时受到两个受让人的通知书, 首先寄出通知书的受让人则享有优先权。

(2) 与抵押债权人的冲突

制造商向银行或者其他金融机构借款的方式是出具借据, 并以此为抵押获得融资。此借据中, 通常列有将制造商的所有资产包括应受账款抵押给借款人的条款。这种抵押分为固定抵押与浮动抵押两种。保理商在向制造商提供保理业务之前, 要事先确认制造商没有此种的抵押。如果保理商受让的债权是已经被制造商固定抵押出去, 保理商将会更大风险损失。因为制造商已经无权处分这笔债权, 也无权向保理商转让该债权, 因而后者的协议是无效的。即使已经书面通知了债务人, 抵押债权人享有优先权。制造商破产清偿, 保理商是没有法律能力对抗抵押权人的优先受偿权, 而获得补偿的。倘若保理商受让的债权是已被浮动抵押了, 情况则有所不同。浮动抵押的实质是在抵押具体化之前, 对抵押资产不具有扣押权, 借款人可在经营中自由处理财产。保理商此时与制造商签订保理协议, 利益也会有所损害。虽然浮动抵押不能阻止保理协议的签订, 但保理商签订的协议仍无法使他获得优势地位, 因为法律是不会以破坏先期合同为代价去履行随后的一个合同的。不管何种性质的抵押, 保理商为了避免保理协议瑕疵或失效, 必须首先获得弃权书或优先权协议。

3、债务人的抗辩与反索

在保理业务中, 供应商必须保证他所转让的债权是合法有效的, 并是一种没有瑕疵的债权请求权, 债务人不会对此提出抗辩与反索。若由于债务人的抗辩与反索导致保理商未能按期收回债款, 保理商有权向制造商行使追索权。采取的行动是, 扣减对制造商的账款来满足追索权的需要。当制造商破产时, 债务人为了保护自己的利益, 抗辩与反索大量增加, 从而给制造商造成大量的呆坏账损失。债务人提出的从商业角度来看是合情合理的抗辩与反索, 从法律角度来分析却往往是难以成立的, 保理商应有足够的认识。保理商以接受应收账款的价金来收购债权, 货款的大部分已经支付给制造商, 对于保理商唯一的风险是来之于当制造商倒闭破产时, 保理商面对大量的抗辩与追索, 对制造商的支付的账余额已无力抵消账款来满足追索权。

如果制造商面对债务人的抗辩承认货物有缺陷并就此发出退款通知书, 债务人可以凭退款通知书在应付给保理商的款项中进行有效的扣除。一般认为, 债务人一旦把转让的债款付与保理商以后, 任何抗辩与反索, 只能向制造商提出。这样, 虽然制造商发出的退款通知书应使债务人在保理商的销售分户账上产生贷方发生额, 或在债务人全部付清应付账款之后产生贷方余额, 但在法律上应认为, 保理商并不对此负责。一般情况下, 债务人的抗辩与反索没有实质性损害保理商的利益, 法律通常是不予追究的。

三、国内开展保理业务的市场分析

1、对国内保理业务的需求分析

2008年金融危机使我们意识到, 市场疲软、产品大量积压、流动资金不足、三角债盛行、信用低劣等因素成为国民经济发展与企业运作的绊脚石。如何解决金融危机给宏微观经济带来的困境, 减少金融危机给实体经济带来的负面影响?政府曾经尝试通过建立清债款项注入以疏导生产资金流渠道的方式来缓解这一问题, 但效果不甚理想。究其原因主要表现为:在我国目前采用的结算方式中, 除了预付货款外, 没有有效地保护制造商的利益。在保付代理业务中, 保理商负责对应收债款的预付, 并到期托收账款补偿预支额。这种融资结算方式, 利用网络与各地分支代理机构更有效更快捷地提高了卖方债款回收率。相比而言, 保付代理融资是行之有效的。据国际保理商联合会FCI公布的统计数据显示, 我国的保理业务量从2001年的12.34亿欧元, 增长到2005年的58.3亿欧元, 到2008年已达550亿欧元, 较2001年又增长了约44.5倍。截至2009年末, 成员单位国际保理业务量为250亿美元, 国内保理业务量5709亿元, 国内保理业务量同比增长113%。这些数据说明, 国内保理业务步入了快速发展期。

2、开展国内保理业务的外部坏境

保理业务的开展需要完善的市场机制、良好的经济秩序、松外汇管制、便捷结算流程、高度诚信与完备法规支持。经济发达国家, 如北美、欧洲、东南亚, 好的大环境氛围滋生了保理业务的成长。作为赊销为前提的保理业务, 首先以买卖双方的诚信道德为基础的, 保理协议又涉及到诚信与法规, 接着债款的支付要求便捷的结算流程, 这些才可能使保理业务蓬勃发展。在国内, 大的环境被发现是坏的, 低诚信、外汇管制紧、结算方式单一陈旧、法规缺乏, 秩序混乱助就了保理业务无法正常的开展。再者, 传统观念对债权转让的偏见, 视保理商为讨债人的角色, 而拒绝接受保理。所以, 开展保理业务首要的就是各经济主体转变观念, 营造良好的大环境。2010年4月7日中国银行业协会保理专业委员会发布的《中国银行业保理业务规范》是我国保理业务领域首份自律规范文件, 《规范》首次对保理业务定义、特点、分类、操作流程、内部管理进行了全面系统阐释, 具有很强的指导意义和可操作性, 这对促进我国商业银行保理业务的健康发展起到了重要的作用。

四、结论

目前, 保理业务已在我国形成了一定规模, 国内保理业务发展迅猛, 事实证明了保理业务对民间资本的疏通、对中小企业保障稳定现金流以及提升我国实体经济抗金融危机能力均具有较高的战略意义。不管今后发展高度如何, 但至少在这里, 我们可以从法经济学的视角分析了保付代理融资安排是具有市场形成基础的, 是一种行之有效的融资方式, 在改变卖者短期资金不利地位是有现实意义的, 这也就是保理的魅力所在。

摘要：在国际贸易中, 卖方在买方短期资金缺乏时, 为了促成交易或扩大销量, 往往会采用货到付款的方式结算货款。然而, 如何处理应收账款却成为卖方要面对的棘手问题。部分应收账款恶化成死账、坏账, 严重影响了企业的资金链。因此, 保付代理业务应运而生。本文探讨了法经济学框架下的保付代理融资安排理论以及涉及的法律问题, 在后金融危机时代背景下审视我国开展保付代理业务的可能性。

关键词：保付代理,融资安排,理论评述,法律释义

参考文献

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[4]彼得·纽曼、默里·米尔盖特、约翰·伊特维尔:新帕尔格雷夫货币金融大辞典[M].经济科学出版社, 2000.