不正当关系范文

不正当关系范文（精选9篇）

不正当关系 第1篇

2014年9月29日,我国教育部印发了《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》(以下简称《意见》),首次提出高校教师不得“对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”,开始尝试对高校师生不正当关系进行规制。美国对此有着丰富的理论讨论和实践经验,本文拟通过对美国相关理论及实践进行梳理,为我国提供参考。根据规制主体、规制原则、规制工具、规制范围的差异,美国对高校师生不正当关系的规制大致可以分为三个层次(如下表所示),本文将一一分析。

一、基于谦抑原则的国家规制

在美国,对高校师生不正当关系规制的第一个层次的规制范围仅限于不当关系中最严重的性侵犯(Sexual Offenses)行为,这一层面的规制主体是美国国家机关,其主要规制手段是刑法。刑法是国家暴力的最大体现,因而应严格地约束其适用范围,坚持刑法谦抑原则。

刑法谦抑原则在立法上表现为要依据伤害原则(Harm Principle),判断对于某种行为是否有进行刑事立法规制的必要;在适用对象上,表现为适用“一般性”要求;而在司法裁判中,表现为“法无明文规定不为罪”。[1]

“伤害原则”要求:只有某种行为伤害了他人正当权利时,国家才可以立法干涉。这一原则通过英国“沃尔芬登报告”在普通法系刑法实践中具体化。1957年,英国议员沃尔芬登(John Wolfenden)为进行法律改革,对同性恋和卖淫问题进行调查并作出报告,报告指出,法律应当允许个人就个体道德问题自由选择和行动,因为刑法的目标是“维护公共秩序和体面,保护公民免于伤害”,而成年公民在私密状态下自愿地发生性关系,并不会妨害公共秩序及他人利益,因而刑法干预并无必要。[2]这一报告提出了性行为的刑法免责要素,即:同意、成年、私密,这一标准成为现代刑法理论通说,也在美国刑法实践中得到遵守。

在“同意、成年、私密”三个要素中,前两个正对应了美国刑法体系中对性侵犯的法律构成要件规定。美国刑法体系将性侵犯定义为“非合意的性关系”(Nonconsensual sexual relations),该罪的构成要素中,核心就是“同意缺失”(Lack of consent)或“无效同意”(Invalid consent)。其中“同意缺失”即犯罪人以暴力或威胁、或在受害人失去行为能力、判断力的情况下(醉酒、昏迷等),强行与受害人发生性行为。[3]而“无效同意”则对应了“成年”的识别要素。美国模范刑法典(Model Penal Code)规定,如与未成年人发生性关系,即使未成年人同意,因为其权利能力的欠缺、心智能力的不足(Mental incapacity),此种同意也是无效的。模范刑法典具体规定,当行为对象低于16岁,而行为者比他/她大4岁以上时,同意就是法定无效的,该情形即为法定强奸(Statutory rape)。需注意,美国作为判例法国家,并无统一刑法典,各州刑事法规范均有差异,模范刑法典仅是美国法学会对全国刑法的综合描述,但是所有州的法律都明确禁止与未成年人发生性关系。[4]在高校中,学生年龄处于16岁以下是极为罕见的情况,但理论上还是存在可能。

而所谓刑法适用的“一般性”要求,即要求刑法适用应当仅关注人的具体行为,不应针对特定身份区别化适用。而本文所研究的高校师生关系中,“高校”、“教师”、“学生”作为一种身份,并不是有效的刑法识别要素。因而,美国刑法体系对性行为的规制中,就不能对高校师生性关系作出单独规定,这种规制是涵盖在刑法体系的普遍性规范中的。

而“法无明文规定不为罪”原则,决定了只要性关系双方均“成年”,且均表示了“同意”,则即使师生不正当关系违背了职业伦理或学校制度,也不应诉诸刑法规制。如在一个案例(Smith v.Metropolitan School District of Perry Township)中,一个体育老师向一位女生提出性要求,虽然该女生口头拒绝,但经体育老师反复要求后,该女生在没有遭受暴力强制或威胁的情况下,多次与其发生关系。在对该教师提起的性侵犯指控中,陪审团裁定,因为不能证明被告人对被害人施加了强制,强奸的犯罪要素不完备,因而不构成性侵犯罪。[5]

二、基于契约原则的国家—社会共同规制

美国对高校师生不正当关系规制的第二个层次,规制范围为性骚扰(Sexual harassment)行为。美国平权运动早期,仅制定了反性别歧视的法律规范,并未针对性骚扰立法。而女权主义理论认为,性骚扰是性别权力不平等所导致的剥削,因而其实质也是一种性别歧视,在这一理论的推动下,本来规制性别歧视的法律,扩张适用于工作场所的性骚扰。性骚扰的认定标准较宽松,不要求明确的“不同意”,而只要性相关行为是不受欢迎的(unwelcomed)即构成性骚扰,[6]因而其规制强度较刑法弱,但方法更为多样,主要包括政府行政监督、民事诉讼和学校内部申诉体系。而这些手段都并非强制性的,而是高校为了交换联邦财政援助,主动接受或建立的规制措施,其遵循的是自愿的契约原则。

(一)民事诉讼制度

对高校性骚扰的民法规制,主要法律依据是1972年《教育修正案》第九章(Education Amendments,TitleⅨ),该法案规定:“合众国内的全体民众,在接受联邦财政援助的所有教育体系或活动中,不得因性别差异,被排除参与、利益被忽视或成为歧视的对象。”[7]

美国高校基于自治传统,一般拒绝国家权力干预,该法案以“政府契约”模式解决了这个问题,即规定,学校如希望获得联邦财政援助,必须遵守第九章法案。1988年,国会又出台了民权修复法案(Civil Right Restoration Act),认定只要某组织机构的任意一部门接受了联邦财政援助,该组织整体就要受第九章的约束,这将大部分私立学校也纳入规制范围。据1997年对美国高校的一项调查,100%的公立高校和98%的私立高校都遵守联邦的反性骚扰政策。[8]

该法案获得法院实际适用始于1979年坎农诉芝加哥大学一案,该案中受到性别歧视的学生第一次获得了诉权,使得该法案得以在司法中普遍适用。(1)该法案对性骚扰产生约束力,则始于1980年亚历山大诉耶鲁大学(Alexander v.Yale U-niversity)一案,该案中一名教师以提高分数为条件,向女生提出性要求,几位女生因而提起诉讼,虽然原告因事实问题败诉,但康涅狄格州地方法院法官也接受了女权主义理论,认定第九章对性别歧视的规定,对校园性骚扰行为同样适用。[9]

对该法案的适用进一步为学校设置了连带责任。在1992年“富兰克林诉格威纳特县公学”(Franklin v.Gwinnett County Pubic Schools)一案中,美国最高法院再次认定,由于同为“权力不对等语境下,强加的违背意愿的性要求”,学校中多数教师对学生的性骚扰可以类比为工作场所的性骚扰。法院据此为受害人创设了赔偿请求权,对学校设置了连带责任,如果学生受到性骚扰,而学校实际知情(Actual notice)或推定知情(Constructive notice),却没有采取措施阻止,则校方应承担赔偿责任。[10]当然,对学校性骚扰的规制,不同于对工作场所性骚扰的规制,后者适用雇主严格责任,即只要雇主未采取充分合理的预防措施,就要承担培养责任,而前者是基于“政府契约”设立的故意责任,在1998年“盖普瑟诉拉戈维斯塔独立校区”一案中,最高法院再次确认,只有校方明确知情,且蓄意忽视(deliberate indifference)教师性骚扰行为的,才需承担赔偿责任。(2)

(二)行政监督制度

对高校性骚扰进行行政监督的主要行政机构是美国教育部内部设立的“民权事务办公室”(Office for Civil Rights,ORC)。ORC的主要任务就是消除教育领域的歧视,同样依据1972年《教育修正案》第九章的规定,而且也承认了女权主义理论的通说,将性骚扰视为性别歧视的一种。

在美国小政府大社会背景下,教育部是服务性机构,而其对美国高校拥有的权力,也仅仅是决定联邦财政援助的发放,因而ORC对高校仅有较弱的“行政监督”功能,并无行政强制权和执法权;其监督权来自高校自身为了获取联邦财政援助而对其的承诺,本质是一种“政府契约”。根据ORC官方文件《确保优质教育机会均等》(Ensuring E-qual Access to High-Quality Education),ORC针对消除高校性骚扰目标具体有以下措施。

1. 调查研究

ORC的重要工作内容之一,就是定期进行各项相关数据的统计,并将统计结果向全社会公布。ORC也会视情况不定时地针对某一区域或某一事项进行调查统计。ORC因此拥有大量与性骚扰防治相关的数据,这些数据会成为政府、教育行政机构及高校下一步决策的重要依据。

2. 协助与促进

ORC的一个重要任务就是提供协助,使教育机构、受教育者及民众更好地了解民权相关法案及受教育者权利。ORC成立了客户服务小组,提供各种法律、政策及程序相关方面的咨询服务,在性骚扰投诉过程中,也会持续给予投诉人专业建议。另外,ORC也会不定期的使用咨询、培训、举办会议、集会等方式,宣传民权保障的内容及相关权利。

ORC还会以联邦财政援助为条件,与各高校进行谈判,寻求与高校达成各项协议,使高校对消除性骚扰的制度建设和框架目标做出承诺。

3. 前期调解

在收到性骚扰投诉后,ORC会进行初步调查,并与被投诉人进行协商,以寻求双方达成对解决方案的共识,并协助双方自愿落实。这种调解结果并无强制约束力。

4. 行政审查

第一种为“依申请审查”,如投诉人提出投诉,而经ORC调解无效,则ORC视情况对被投诉人发起调查。审查中,要以公正的听证程序了解各方的观点和证据。

第二种为“依法规审查”,对特别尖锐的、涉及全国范围的或近期发生的重大问题,在没有特定投诉人的情况下,ORC也可能会主动发起调查。

5. 惩戒措施

如果调查结果显示侵权行为确实存在,而高校未尽到承诺的预防义务,则ORC会提出具体的损害赔偿方案及整改要求。如该高校拒不接受该要求,则ORC可能会削减甚至撤销联邦财政援助;亦可能将案件移交美国司法部,由其视情况决定是否进入司法诉讼程序。[11]

(三)高校内部申诉制度

美国高校内部消除性骚扰的措施虽然各有差异,但基本遵循了ORC的要求。据ORC文件《了解你的权利》(Know Your Rights)显示,主要包括以下几条。

1. 所有学校均应指定至少一名工作人员担任“第九章协调员”(Title IX coordinator),并将其名单及联系方式向全校公布。

协调员负责协调所有与第九章相关的事务,其中也包括性骚扰相关问题。其工作职责包括:提供相关咨询服务、负责监督相关投诉、发现和处理投诉制度问题。

2. 所有学校均应制定禁止性别歧视行为的政策,其中也包括反性骚扰措施。

该政策应对全校公布,广泛宣传。应当使学校成员知悉,一切第九章相关问题可提交学校第九章协调员或民权办公室处理。

3. 所有学校均应制定对性别歧视(性骚扰)提出申诉的程序,并向学生公布。

投诉中双方均有权获得充分及公正的调查,享有平等机会提出证人和证据,并拥有相同的上诉权利。

应当明确告知投诉人下列程序的时间范围:(1)收到投诉后,学校启动调查的期限;(2)通知双方调查结果的期限;(3)双方提出上诉的期限。

投诉人有权获得书面形式的投诉结果通知,双方应被告知投诉结果,且投诉人有权公开该结果。投诉人可随时终止非正式的调解程序,开始正式投诉程序。性侵犯案件不适用调解。

4. 学校应对性骚扰等性别歧视行为有效地做出反应。

不管学生及家属有无投诉,只要学校对性骚扰等行为知情,都应当立即采取调查,并采取措施予以消除。相关的刑事调查并不免除学校该项职责。[12]

三、基于自治原则的社会规制

美国对高校师生不正当关系规制的第三个层次的规制范围为不当关系中的合意性关系(Consensual sexual relationships),这种关系的核心特点是关系双方的自愿同意。按照前文所述自由主义的“伤害原则”,国家公权力无权干涉这种关系。因此其主要规制方式是社会自治,具体包括高校自治与教师职业共同体自治。

(一)限制合意性关系之正当性

突破伤害原则,对合意性关系进行规制,需要更充分的正当理由。高校进行自我规制的目的首先是规避法律风险。随着司法判例确立了学校对教师性骚扰的连带赔偿责任,性骚扰诉讼不断增多,经常出现师生恋恶化,引发学生对教师的性骚扰指控,学校面临的法律风险不断加大。[13]学校为了规避法律风险,倾向于禁止师生恋。其次,这也是女权主义权力分析逻辑的延续。莫莉·海特(Molly Hite)指出,师生关系具有等级性,教师对学生具有权力优势,这使得学生处于“易损地位”(Vulnerable position),从而削弱了所谓平等合意的真实性,学生有着被剥削的风险,可能无法给出真实和自愿的“同意”,因而该关系极有可能是一种权力滥用(Abuse of power)。[14]除了这一“理论证成”外,学界还以教育本质目标为基准,进行了“效果证成”,詹姆斯·杰克逊(James Jackson)对相关研究进行了总结,展示了师生合意性关系同样会对教育目标造成不良后果。

1. 对学生一方的伤害

师生不当关系具有隐秘性,这会使学生孤立于支持系统之外,从而增加了学生的易损性(vulnerability),且这种关系经常过度情绪化,会在学生的生活中占据过高的重要性;由于面临着社会道德压力,即使这种关系是自愿的,学生也会经常感受到内疚、孤立、自我怀疑和羞愧等负面情绪,并且一般也会经历巨大的情感压力,并干扰其正常的教育体验;甚至有学生会由于相关压力考虑放弃学业。

2. 对其他学生的损害

与教工产生恋情,会为学生带来特定利益,如学术交流机会、职业社会关系、监督力度削弱、评价提升、就业机会增加、学生能力发展等,这给其他学生带来了实质上的不公平。师生恋关系之外的其他学生也会受到干扰,从而影响其对教育环境的信任。他们会感到教室不再是单纯的学习场所,班级的中立性、公正性和受尊敬程度都会受到损害,因此师生恋不止是个伦理问题,也与学生学业紧密相关。

3. 对教师的影响

师生不当关系如处理不当,经常会产生虚假的性骚扰指控,这就加大了教工的个人风险,这会对教师个人生活和职业生涯带来严重的负面影响,例如会影响教师的职务晋升或职称评定。这种关系还会导致教师在学校和家庭都受到孤立,使得教师的情感受到负面影响,也必然影响其工作效果。

4. 对学校的危害

师生不当关系不仅影响参与关系的师生,还会影响学校教育职业社群。由于非职业关系导致对学生的不公对待,会引发学生间的对立;而教师的职业素养也可能会面对其同僚的质疑,这会导致学校环境变得不友好。而且,如果对师生恋行为处理不当,会对学校的社会声誉造成负面影响,甚至会降低学生报考入学的意愿。

5. 对社会的波及

数据表明,在受教育阶段和教师发生过不当关系的学生,毕业之后,在职业生涯中也更容易忽视职业界限,与客户发生不当关系。学校中的不当关系实际上使得学生产生不良行为惯性,从而间接对社会造成不良影响。[15]

由于这些理论和实效上的充分理由,美国社会以自治手段禁止师生合意性关系。其规制主体包括纵向的高校自治体与横向的教师职业共同体。

(二)高校自治体的纵向规制

高校最主要的规制手段就是在员工手册或学校政策文件中对师生合意性关系做出明确禁止性规定,而这种规制的适用基本上是以师生“职业关系”为界定标准的。这些规制按强度有三种类型:完全禁止型(absolute prohibitions)、基于监管关系的部分禁止(limited bans on supervisory relationships)、强烈建议避免(strong discouragement)。[16]

其中适用最普遍的规制原则是基于师生监管关系的部分禁止。以印第安纳大学为例,该校《大学教师手册》(Academic Handbook)中关于“合意性关系的政策”一章中规定:在教育语境下的关系(Relationships in the Instructional Context)———如某学生选修了某教工所讲授的课程,或某学生的表现由某教工监督或评价,不管双方同意与否,该教工都不得与该学生发生恋爱或性关系。而在教育语境外的关系(Relationships outside the Instructional Context)———如某教工在教学环境外与学生发生恋爱或性关系,教工也应当非常谨慎,避免参与涉及对该生奖惩的决定,尤其是教工与该学生处于同一教学单位时或双方单位有学术联系时。[17]这里,只要教师与学生存在着教育职业关系、教师对学生拥有教育、评价、监督等权力时,师生合意性关系就是完全禁止的。

完全禁止所有师生合意性关系的学校比较少见,如俄亥俄州北部大学(Ohio Northern University)要求,所有教职工不得与未与其结婚的学生发生性关系。[18]有的学校针对特定身份学生部分实行完全禁止原则,如耶鲁大学规定,本科生由于年龄相对更不成熟,更有易伤害性,因此应予以额外保护,不管教师是否对本科生具有监督或教育责任,都禁止与其发生性关系。[19]

“强烈建议避免”的原则最为宽松,也最为少见。如密歇根大学并没有禁止任何师生合意性关系,但在相关规定中指出,这种关系具有潜在的剥削性,应当尽量予以避免。[20]

高校自治规制既有预防和教育措施,也有刚性规制。高校会对教工及新生进行伦理教育,阐明学校对师生关系的政策。高校通常还会在与新教工签订的合同中,列明伦理条款。而教师必须遵守校规,否则可能面临惩戒措施。如华盛顿大学规定,师生产生恋情时,必须中止教师所处的“受尊重的权威位置”,具体措施包括:学生中止选课、更换任课教师、更换班级、更换教室、学生退课等,否则系主任或院长可以强行对双方加以制裁。具体惩戒措施包括:口头警告(Verbal warnings)、解雇(Dismissal)、开除(Termination)等,知情但做伪证者也会受到相应的处罚。[21]

作为程序性保护措施(Due process),教师如认为学校的惩戒不公,可以提起民事诉讼。法院会对事实进行审查,但如事实无误,法院的判例一般会支持高校禁止师生合意性关系的自治权。[22]通过这种方式,公权力为自治权背书,并与其对接。

(三)教师职业共同体的横向规制

除了高校内部纵向的制度规制外,教师职业自治共同体也在横向上以职业伦理进行自我规制。美国社会职业化运动以来,产生了不同层次的教师职业共同体自治组织,这些组织大部分都有自行制定的职业伦理制度,其成员一般自愿承诺遵守。

影响力和覆盖范围较大的典型代表,是成员超过200万人的美国“全国教育协会”(National education association),该组织发布了“教育职业伦理准则”(Code of Ethics of the Education Profession),只有签署认同这一准则,才能成为该组织成员。该准则中规定,教师“不得利用职业关系的便利,获取私人利益”,其中也包括了性利益。[23]而“美国高校教授协会”(American Association of univer sity Professors)的主要成员是高校教师,该组织2002年发布的《性骚扰政策》中也专门对师生合意性关系做出规定,认为“由于教师角色所掌握的权力,使得学生的自愿同意是可疑的”,因此教师应当注意自身职业责任,谨慎处理师生关系。[24]

另外,教师内部分工不同的次级群体也有着各种自治组织,且制定了各种伦理准则。如,主要成员为高校学生工作者的美国高校人力协会(American College Personnel Association),在其《伦理原则标准》中明确要求,应当避免与存在职业关系的学生发生不正当关系;[25]而美国咨询联合会(American Counseling Association)的成员包含了高校辅导教师,其伦理委员会发布的《伦理准则和实践标准》(Code of Ethics and Standards Of Practice)中明确禁止了师生间的恋情;[26]而美国心理学联合会(American Psychological Association)成员包含了高校的心理辅导教师,在其颁布的《心理学家伦理原则和行为准则》(Ethical principles of psychologists and code of conduct)中指出,心理辅导教师在使用自身职业权利时,应尊重自己的职业身份,因而不能与其辅导的学生发生性关系。[27]

四、对我国相关实践的启示

基于以上对美国相关理论及实践的介绍,结合我国当前现状,可以对我国相关实践提供重要的参考。

(一)规制必要性问题

我国有一种常见的误读,认为只要双方皆成年且自愿,即使是师生恋情也不应受到任何干涉。美国女权主义理论对此观点进行了深刻的批驳:由于师生关系中存在着本质的权力不对等,学生处于弱势地位,此时学生的“自愿同意”是非常可疑的。而即使学生的同意是真实的,美国大量实证研究也证明,师生不正当关系对师生双方、其他学生、学校甚至社会都有不良影响,严重伤害了教育的本质目标。

我国近期几起高校师生关系丑闻也充分证明了这一论断。例如,厦门某高校历史系教授与其研究生发生不正当关系事件中,虽然无确切证据证明学生的不同意,但据已公开的双方交流内容,明显可以看出,学生虽然对该行为不欢迎,但由于教师的优势权力地位而无法/不愿反抗。该事件对学生身心伤害、对教师职业生涯的打击、对学校声誉乃至社会观念的冲击都极为严重。

在这些事件中,由于并无明确的规制手段,无法予以事前的警示和预防,也无法在事件发生中给予双方引导,事件发生后的处理也并无明确依据,从而引发了诸多混乱。这充分证明,在当前我国尽快制定针对高校师生不正当关系的规制是非常必要的。

(二)规制主体问题

为了充分尊重高校自治权力,抑制国家公权膨胀,也由于师生关系的模糊性和敏感性,美国尽量避免使用行政强制力量,而主要以联邦财政援助为交换条件,换取高校的自愿承诺,对其规制方式进行行政引导。除了高校自治外,还放开各类教师行业组织自治。这一重视社会自治的模式是富有成效的。

《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要推进多层次多领域依法治理,深化基层组织和部门、行业依法治理,支持各类社会主体自我约束、自我管理。教育部《意见》也指出,要激发高校教师加强师德建设的自觉性,明确高校为师德建设工作的主体。由于各高校法律道德观念、制度建设水平、人员技术配置的差异,以行政规定一刀切是不妥当的。

《意见》本身是规范性文件,并无法律强制效力,应视为宏观的政策指导性文件。且伦理领域实践应当因地制宜,及时回应舆论,因而具体制度的实施和操作不应通过上级行政命令,而应充分发挥高校能动性,由各高校根据自身情况进行探索。还应该发挥教师职业共同体的自治作用,扶持、强化各种教师组织的专业化,并引导、支持其建立自己的职业伦理规范。

(三)规制技术问题

美国高校的相关制度注重可操作性,不仅提出道德要求,还指向具体的行为,并列明其具体形态和惩戒措施。这种制度不仅具有惩戒和补偿功能,由于其明确性,还具有警示、预防和引导功能,威慑了不良行为企图,为权利保护提供明确引导。

而我国高校的制度和伦理道德准则,大多仅有抽象的道德要求,缺乏对具体行为的详细界定,也没列明相应的申诉程序、责任部门、惩戒措施等。这就使得这些规范容易流于形式,在个案中失去实际作用,而使当事人寄希望于个别部门甚至校领导的决定。这使得制度失去了预防引导作用,也影响了高校行政公平性和权威性。

“关系营销”正当时 第2篇

倒不是笔者故弄玄虚，而是依据目前基本药物制度推行下的种种市场发展趋势来看的。目前的基本药物实行存在地方解读与中央医改初衷相违背的问题：比如基本药物通过招投标之后药价不降反升，只允许卫生院和诊所经营基本药物而放弃一大批疗效治疗俱佳的非基本药物等。正式鉴于这样的一个现实，笔者才建议企业要静观其变、顺势而为，耐心摸索适合新环境的新模式。

同时，鉴于中国自古就形成的社会关系网络的现状，人与人、企业与企业之间存在着千丝万缕关系联系，合理利用这些现实存在的关系进行营销，则能让企业的营销事半功倍。特别是在这么一个大变革背景下，原有的市场经营秩序被打乱，在市场有优势的企业优势不在，就与很多无优势的企业回到同一个起跑线上，谁能把握这样一个千载难逢的机会做工作，将在市场上升过程中获得先机。

1、寻找关系网

无论对于经营第三终端、OTC或者临床的企业，在目前产品同质化和渠道透明化的行业背景下，单纯依靠产品的合作已经很难快速实现销售了。产品之外，还要学会造势、借势，要在企业定点开发的特定渠道、区域或市场，积极寻找可以与合作方直接对接的关系网。

寻找这样的关系网，要以高效和便捷性为核心。所找到的个人和企业，能与自己即将开发的渠道和合作单位有直接联系。基于这样的基本要求，寻求关系网可以在老客户、当地有地政关系的相关人员、以及其他厂家在当地长期经营的人员等方面着手，通过公关可以快速与想要合作的渠道或企业接上头。

2、善用关系力

在通过努力寻找到可以有效对接的关系网之后，企业还要积极做好自己寻找的关系方以及即将面对的合作方主要负责人的情况收集和关系营造。通过相关公关或利益转移，不断加强相关人员与公司的认可程度，从而保证在合作的时候，可以利益这些关键人物的力量，顺利完成合作相关环节，保证合作的长久稳定，

比如我们要开发连锁药店，产品是否可以顺利采购进去，进去之后连锁药店是否作为高毛首推，直接决定着产品日后的销售。就要积极做好采购经理以及营运经理的工作，利用他们的决定权和话语权实现销售。

3、打造关系圈

在合作开始后，企业还需要摸清与销售相关的各个环节的相关人员的情况，以及与销售息息相关的负责人、主管单位的相关情况进行整理，并通过各种有效情况与这些人进行对接，逐步营造企业在当地的关系圈，保证销售。

在操作第三终端市场的企业，常常会遇到当地卫生主管部门、当地乡镇卫生院以及当地商业公司等方面的影响，对正常的销售工作开展不利。就需要企业在当地立足现有关系网络的基础上，逐步通过各种手段与这些相关单位接上头，打造属于企业的关系圈，保证销售秩序稳定。

4、维护关系情

对于企业来讲，关系建立起来容易，维护起来却有相当难度。企业在某一渠道、某一区域建立起自己的关系网络后，企业总部、当地的业务人员要联合起来将这些建立起来的关系网络维护好。当地人员作为与这些关系网直接对接的人员，要与这些关系人员进行经常性的交流沟通。企业总部，也要通过短信维护和企业相关领导者的不定期拜访，从更高的层面对这些关系人员的作用予以肯定，都可以较好的维护关系。

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不正当关系 第3篇

关键词：有奖销售的概念,构成要件,行为认定,不足,立法完善

一、有奖销售的概念及不正当有奖销售的构成要件

关于有奖销售的相关规定在我国《反不正当竞争法》条文中具体体现为第十三条:“经营者不得从事下列有奖销售: (一) 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售; (二) 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品; (三) 抽奖式的有奖销售, 最高奖的金额超过五千元。”可见, 在《反不正当竞争法》中并未具体规定有奖销售的概念, 对于有奖销售的含义的界定, 一般采用国家工商行政管理局在1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款的定义, 即:“在有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务, 附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”[1]而我国市场经济发展过程中, 有奖销售的形式逐渐多样化, 对于有奖销售的概念笔者作了进一步的思考。

此定义将有奖销售行为发生的主体限定于经营者和购买者之间, 这在一定程度上符合大多数有奖销售的情况, 但是对于某些特殊情况, 如电视台利用节目后答题抽奖 (有些设置奖项数额较大) 的方式提高收视率的行为, 其目的是利用观众的投机心理, 提高自己的市场竞争地位, 它不是通过商品的质量、优良的服务、公平的价格吸引顾客, 而是利用消费者的投机心理引诱其关注自己的节目, 以此抢占市场, 在某种程度上应是一种不平等竞争, 会破坏竞争秩序, 但是却并不是经营者与购买者之间的一种关系, 从概念上并不能归于有奖销售的范畴。

此定义将有奖销售的范围界定在销售过程中, 附带性地提供经济利益的行为。然而在实际中也存在着并没有发生销售行为的情况, 例如超市举办活动回馈新老顾客, 只需凭借会员卡即可参与抽奖, 而最高奖的金额超过五千元。在这个案例中, 会员卡的办理是免费的, 即无需消费即可参与抽奖, 表面上是不存在销售行为的, 但是究其商家的目的而言, 其目的同样是利用购买者的投机心理, 吸引顾客, 促进销售, 同时也干扰了其它同业经营者的正常经营活动, 应当属于不正当有奖销售行为。《反不正当竞争法》第十三条第3款的规定, 其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择, 另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争, 维护市场竞争秩序。故此, “有奖”作为促进“销售”的一种手段, 并不要求有奖销售发生了实际上的销售, 只要经营者不正当的行为后果存在是损害消费者和同业竞争者的利益的潜在可能, 并且影响或破坏正常的市场竞争秩序, 就可以认定为不正当有奖销售, 所以对有奖销售的定义, 应该突出“有奖”是销售的手段, 只要经营者以促销商品为目的, 均可构成有奖销售。此处也是突破其限定主体并不一定是经营者与购买者的一种体现。

综合上述意见, 可以归纳出不正当有奖销售构成要件应为:主观上, 经营者违反法律规定进行不正当的有奖销售目的在于获取经济利益;行为上:经营者确实实施了《反不正当竞争法》第十三条明文规定禁止的有奖销售行为;后果或者潜在后果上, 经营者不正当的有奖销售后果是损害消费者和同业竞争者的利益, 或者存在这种损害的潜在可能, 并且影响或破坏正常的市场竞争秩序。[2]

二、立法上关于不正当有奖销售行为的认定及不足

对于有奖销售行为, 可以根据不同的标准、从不同的角度进行分类, 其中最基本的分类即根据奖品赠与范围及确定的方式的不同, 可以将其分为抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售, 是指以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方法决定购买者、其他相关人员能否获得奖品以及获得什么奖品的有奖销售。附赠式有奖销售, 是指在满足一定条件的情况下, 经营者向购买者和相关者提供奖品, 赠品的取得具有一定的确定性的有奖销售。

(一) 抽奖式有奖销售行为的认定

对于不正当抽奖式有奖销售行为的认定, 最直接的认定方法当然就是遵从《反不正当竞争法》的列举规定。《反不正当竞争法》第13条对不正当抽奖式有奖销售行为做出了明确的列举规定, 主要包括以下几种情形:采用故意让内定人员中奖或者谎称有奖的欺骗式抽奖式有奖销售;最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条作了补充性规定:“经营者举办有奖销售, 应当向购买者明示其所设的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售, 告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”“经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。”“在销售现场即时开奖的有奖销售活动, 对超过五百元以上奖的兑现情况, 经营者应当随时向购买者明示。”第7条第2款规定:“违反本规定第六条, 隐瞒事实真相的, 视为欺骗性有奖销售, 比照前款规定处理。”对于以上关于抽奖式有奖销售行为的认定, 笔者认为其存在以下几个方面的问题:

1. 对于最高金额为5000元的规定并不合理

我国反不正当竞争法第13条对抽奖式有奖销售的最高奖金额固定地规定为5000元, 但是随着时间的推移, 这个规定己经与实际情况不相适宜了, 应该加以修改。例如, 在商品房买卖中, 房地产开发商为了尽快收回成本, 吸引消费者购买商品房而规定, 购房者可以参加抽奖, 在这个抽奖式有奖销售中, 最高奖的价值往往远远超过了5000元, 按照现行规定是违法的。另一方面, 出售较小价值的商品, 其抽奖奖项金额虽然小于5000元, 但却远远大于其商品的价值, 根据条文规定是合法的有奖销售。这一点与接下来附赠式有奖销售行为关于赠品价值是否可以大于商品价值的讨论相类似, 在奖品虽超过5000元但相比商品价值比例微小的情况下, 并不会在很大程度上影响消费者的购买决策, 而奖品的价值占比商品的价值很大的情况下, 可能会引起消费者的投机心理, 引诱购买者非出于购买需要而购买商品, 这种有奖销售对竞争环境的危害可能更大。据此许多学者都普遍认为, 应当对反不正当竞争法第13条 (3) 做出修改, 将最高奖金的限额与所售商品或所提供服务的价值相联系, 商品或服务的价值低, 最高奖的限额就低;商品或服务的价值高, 最高奖的限额也就相应地高。且明确规定奖金不得不合理地影响消费者的消费决策, 并由监督检查机关做出具体认定。[3]笔者也同意这种观点, 在立法时对这种金额的限定应该具体精细, 而不应笼统的概括。

2. 经营者明示抽奖信息的规定过于简单, 缺乏可操作性

根据上述阐述的关于抽奖式有奖销售行为认定中的欺骗性销售行为及视为欺骗性有奖销售的行为的规定, 关于经营者明示抽奖信息情况在当前的有奖销售活动中, 不履行作为义务、有奖销售透明度极差的情况很多。这是由于法律仅仅规定了经营者一项义务, 却并没有规定具体的可行的配套措施。

(二) 附赠式有奖销售行为的认定

附赠式有奖销售行为在立法上的认定也存在很大欠缺。对于附赠式有奖销售行为的认定在我国《反不正当竞争法》中的规定仅仅表现为第十三条第二款:“不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。”可见规定并不详细。首先, 有些情况下, 商品经营者并没有利用有奖销售推销质次价高的商品, 而是利用购买者获益的心理以廉价、质次但外观上却足以引诱消费者的赠品吸引消费者购买某种商品, 但是在这个条文中却没有规定在现实中存在的赠品质量不高, 经营者也往往以该物品是赠品或赠品没有发票为由而拒绝向消费者承担附赠商品质量问题的责任的情况, 这严重侵害了消费者在附赠式有奖销售中的合法权益。其次, 对于赠品价值能否超过商品价值学界也进行了非常充分的讨论, 对此笔者认为附赠式有奖销售中也应当对赠品的金额有所规定, 参照日本等的做法, 根据赠品与商品之间的价值比例进行一定的限额规定。此外, 笔者还认为对于赠品的范围、种类应予以一定的限制, 以便市场经济的健康发展和运行。对此有学者认为在相关的法律文件中可以增加“经营者在商品交易中应依法进行有奖销售, 不得向消费者赠与本规定之外的商品”等类似的限制性的规定。[4]某些经营者赠与的商品与出售的商品并没有使用上的联系, 笔者认为这一定程度上扭曲消费者的购买需求, 另一方面在某种程度上也会对赠与的商品的同业经营者的经营产生一定的影响。

三、不正当有奖销售行为的立法完善

(一) 制定并完善抽奖式有奖销售的公开信息制度

由于经营者明示抽奖信息缺少实际履行性, 对此笔者建议应当建立一套经营者公开信息的制度和其相应的配套程序, 对于采取抽奖式有奖销售的经营者应当到相关部门进行申报、登记备案等, 相应部门可以根据经营者的商业信誉以及提供的申报材料等对其进行审核, 然后登记备案。所有的抽奖式有奖销售都进行这一程序可能会增加相关部门的负担, 在执行过程中可能会存在玩忽职守滥用权力的现象, 因此笔者建议对可能会对消费者产生潜在损害可能性较大的抽奖式有奖销售进行规制和审查, 例如满一定金额的消费者可以参与抽奖, 此处一定金额较大, 且奖品足以引诱消费者付出较大金额消费以参与抽奖, 但抽奖可能存在欺骗, 此时可以对这种抽奖进行规制, 要求其进行申报, 未经申报不得进行相关活动, 违反规定的可以处以行政责任等。

(二) 建立抽奖式销售奖品金额是否合理的判断机制

对于抽奖式有奖销售的最高限额, 应与社会的经济发展水平, 社会成员的人均纯收入以及购买力水平、物价水平、市场结构等多种因素相适应。所以对于90年代初关于最高限额5000元的规定已经不符合现代市场经济的发展, 对于这一条文的性质应依商品的具体价值进行考量, 而不能进行简单的一刀切方式。

(三) 完善和增加规制附赠式有奖销售的条文

1. 关于“质次价高”的规定并不合理

“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”中关于“质次价高”的表述过于笼统和模糊, 什么是“质次价高”并没有一个明确的标准, 且“质次”的商品是否是合格商品也没有答案, 如果“质次”的商品是不合格的商品, 那么可以通过《产品质量法》《消费者权益保护法》等进行规制, 如果质次的商品是合格的商品, 那么其“价高”就是一个判定标准, 反言之利用附赠商品的手段推销其“质次价低”的商品是否就合法?有待于进一步考虑, 即附赠式不正当有奖销售规制的并不是主商品的质量问题, 而应是经营者以附赠的方式诱导消费者消费, 使购买者的消费决策被误导, 同时排挤同业经营者的不正当竞争行为, 所以此处的“质次价高”的规定并不是很适当, 笔者建议删掉此项。

2. 增加附赠商品金额限定的条款

关于赠品的金额也应当规定其与主商品的价值比例, 针对不同价位的商品进行明确和具体的规定, 增加实践可操作性。故笔者认为可以在条文中增设“附赠商品金额不得高于主商品金额”、“附赠商品金额与主商品金额应限制在适当比例范围内”, 其中适当比例可以具体规定, 也可以通过明确自由裁量的依据给予法院充分的自由裁量权。

3. 增加明确规定附赠商品与主商品使用上存在一定联系的条款

规定使用上的联系, 以此能够更好的引导购买者的消费观, 不会因为赠品而根本性的影响购买者的决策。故笔者认为可以在条文中明确“附赠商品必须与主商品使用上存在一定联系”。此处的一定联系依然是一个模糊性的概念, “间接联系还是直接联系”, “怎样的联系”都比较模糊, 但是对于现实中存在的诸多明显没有使用联系的现象能够起到一定的规制作用, 可以通过增设关于列举式规定予以参考。

(四) 完善和细化不正当有奖销售的法律责任

我国关于不正当有奖销售的法律责任规定在《反不正当竞争法》的第20条和第26条, 分别对应了不正当有奖销售的民事责任和行政责任, 并没有对刑事制裁措施予以规定。有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为而受到侵害的, 可以根据《反不正当竞争法》第二十条, 向人民法院起诉, 请求赔偿。根据第二十六条规定, 经营者违法进行有奖销售的, 监督检查部门应当责令停止违法行为, 可以根据情节处1万元以上10万元以下的罚款。可见关于法律责任的规定过于笼统, 操作性不强, 有待于进一步的完善和细化, 比如根据不正当有奖销售行为的认定分别规定法律责任, 例如民事责任中, 奖品的产品责任承担、抽奖欺骗行为的责任承担等, 对经营者的侵权责任、违约责任等进一步细化规定。在行政责任中, 一方面对于数额的范围规定笼统, 没有进行具体细化, 且没有就其违法行为的情节进一步明确自由裁量的依据。[5]另一方面, 对于处罚的数额也应该具体结合经营者的经营规模, 对于获利巨大的应该结合具体情况可以予以大于10万元的罚款。最后, 应当明确不正当有奖销售的刑事责任, 对于欺骗性的有奖销售以及利用有奖销售推销质次价高的商品的, 由于经营者主观上具有故意, 客观上有一定社会危害性, 应该在反不正当竞争法中做出明确规定:“进行欺骗性的有奖销售, 情节严重, 触犯刑法的, 依法追究刑事责任。”[6]

四、结论

有奖销售行为是社会经济发展到一定程度的产物, 它一方面促进经济的发展, 提高市场活力, 加强竞争, 另一方面, 不正当的有奖销售将会损害购买者的利益以及同业经营者的正常经营, 为了充分发挥其提高激发市场获利的优势, 对其合理的规制应根据社会经济的发展状况进行与时俱进的改进, 对建设健康有序的市场竞争环境具有重要意义。

参考文献

[1]王先林.竞争法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:181-182.

[2]高言, 曹德斌主编.反不正当竞争法理解适用与案例评析[M].北京:人民法院出版社, 1996.09.

[3]李铁铮.论我国反不正当竞争法对有奖销售的法律规制[D].东北财经大学, 2007.

[4]甘国超.附赠式有奖销售立法向题的思考[D].广西大学, 2013.

[5]孙慧娟.谈不正当有奖销售行为法律规制的完善[J].商场现代化, 2006, 10 (总第481期) .

不正当交易行为自查自纠 第4篇

自查自纠情况汇报

市分行：

按照市行要求，清原行联系自身的工作实际，对照市行

[2006]167号文件精神进行自查，做到边学习、边检查、边核实，着重对授权授信管理、储蓄业务、房屋装修及租赁、中间业务、会计结算、不良资产处置等方面进行了自查自纠。现将近阶段自查情况汇报如下：

一、对授权授信管理的自查

经查我行信贷人员在信贷管理方面能够严格执行《贷款通则》的有关规定以及贷款“三查”制度办理各项贷款业务，无利用职权进行“吃”“拿”“卡”“要”等不正当交易的行为。

二、对储蓄业务的自查

经查我行均能够认真执行储蓄业务管理的有关规定，无集体或者工作人员“送各种礼品给客户”等变相提高存款利率的不正当交易的行为。

三、对房屋租赁及装修的自查

经查我行无重大的房屋装修工程，即使资金较小的装修项目，均向市行报批，在核准的各项费用范围内进行装修。

四、对中间业务的自查

经查我行目前开展的中间业务主要有速汇通业务，电子银行、代理保险业务、代缴话费业务等。均按照人民银行的规定收取手续费，均无不正当交易的行为。

五、对会计结算的自查

经查我行会计业务能够严格按照规定认真操作，能够进行事前审查、事中复核和事后监督，并严格执行“三签”制度。无不正当交易的行为。

六、无不正当交易行为的投诉和举报

自查情况总结：

通过此次自查自纠的开展，从自查的情况看，我行各项内控制度能够覆盖各项业务，各项业务操作均能够按照有关规定办理，无集体和工作人员为了获得与客户、其他单位和个人的交易机会或者有利于实现交易目的，向其赠送现金、物品或者其他有价证券等行贿的行为；也无客户、其他单位和个人为了获得交易机会或者有利于实现交易目的，向集体和工作人员赠送且被接受的现金、物品或者其他有价证券等受贿和索贿的行为。

中国建设银行股份有限公司清原县支行

不正当关系 第5篇

首先, 行贿人通过国家工作人员不违反法律或政策提供了帮助或者方便条件而得到的利益, 就是正当利益吗?举一例说明, 交警查扣违章车辆, 应罚款五十至二百元, 违章司机往交警口袋里塞了五十元后, 交警只罚款五十元。交警并没有超越罚款限额, 也就没有违法行使职权, 但是司机显然获得了不正当利益。

其次, 以国家工作人员是否违反法律或政策而提供帮助或方便条件的客观行为来判断行贿人是否有行贿的主观恶性, 这种方法是不合理的。有时, 行贿人谋求的利益是不明确的。还以司机贿赂交警案为例, 如果交警罚款五十元, 则认定交警没有违法, 司机获得的少罚利益就是正当利益, 其行为就不构成犯罪;如果交警不罚放行, 则认定交警行为违法, 司机获得的不罚利益就是不正当利益, 其行为就构成犯罪。这样, 行贿人的行为构成犯罪与否, 就会取决于受贿人的行为。另外, 在行贿人行贿完毕, 受贿人还未履行职务的情况下, 因不能认定受贿人是否将违法行政, 也会出现不能判断行贿行为是否构成犯罪的情况。

再次, 国家工作人员接受行贿人财物本身就是违反法律或政策规定的行为。如果受贿人接受贿赂, 依两高司法解释行贿人所谋取的利益就一定是不正当利益。行贿人通过行贿得到的即使是正当利益, 也会因受贿人违法接受贿赂而成为不正当利益。而实际上, 利益的正当与否和受贿人是否接受贿赂是没有关系的。把受贿人接受贿赂作为行贿行为构成犯罪的理由, 这也不合理。

最后, 判断国家工作人员提供的帮助或者方便条件是否违反法律或政策的规定, 也和判断行贿人谋求的利益是否为不正当利益一样, 是一件十分困难的事情。两高的解释并没有使摆在司法人员面前的难题变得容易。举个例子, 一个政府部门采购一批办公设备, 采用招标的方式进行, 甲、乙、两个单位投标, 甲的报价最低, 乙的售后服务最完善。甲、乙都向有决定权的部门负责人丙行贿, 最后乙得到了这个采购合同。依照两高的解释, 判断这个采购合同对乙来说是否是不正当利益, 要先判断丙的行为是否违反法律或政策的规定。实际上, 这两个判断没有难易之分。司法解释如果不能使理解法律条文变得更简单、更容易, 也就失去了司法解释的作用。

在复杂的现实中, 利益是很难辨别正当与否的, 在不同时间、对不同人即使同样的利益, 正当与否也会不同, 很难找出一个统一的认定标准。利益的这种复杂特性是由人与人、人与社会之间的复杂的利益关系决定的。

我国刑法为什么把谋取不正当利益作为行贿罪的主观要件呢?任何犯罪都要有主观恶性, 没有主观恶性, 也就没有犯罪。行贿罪也不例外。笔者认为:行贿, 不管行贿人谋求的是什么利益, 其主观恶性都是显而易见的。即使其没有谋取不正当利益, 但其行为也对公正透明的社会秩序和国家工作人员职务的廉洁性构成威胁。但考虑到我国经济和社会发展现状, 人民的法制观念和是非观念现状, 人们普遍认为在“不给钱不办事”的社会现实下, 迫不得已而行贿的行为是可以原谅的。刑法要把这种不自愿行贿的行为从犯罪中剥离出去, 只把用非法手段谋取不正当利益的行为认定为犯罪, 缩小打击范围。但是, 用正当与否来区分行贿人谋求的利益显然不能把为谋取应得利益而迫不得已行贿与为谋取受贿人有权决定行贿人能否得到的利益而行贿区分开。两者在形式上都是用非法手段谋取一个并不违法的利益。很明显, 前者认为不是犯罪, 而后者则应受到处罚。

既然区分利益正当与否不能正确反映出行贿人有无主观恶性, 那么笔者建议以行政职权的属性来区分。可分为三类。第一类, 法律或政策对行政职权的行使做出了明确具体的规定, 国家工作人员只能依照法律或政策的规定实施, 如核准、登记、许可、证明等。第二类, 法律或政策对行政职权的行使没有做出明确具体的规定, 国家工作人员可以在法律或政策规定的原则、精神、条件、幅度下自行决定, 如奖励、处罚等。第三类, 行政相对方为两方或多方。行政职权的行使可以确定双方或多方相对人的权利义务, 即裁决权, 或者在竞争的双方或多方相对人中有选择一方的权力, 即决定权。前者如行政调解, 后者如招标。

对于第一类职权, 国家工作人员只能依法或政策行事, 没有自由裁量的余地。如果向行使这类职权的国家工作人员行贿, 则应先判断依法律或政策规定, 行贿人能否得到其谋求的利益。如能得到, 则行贿的目的可推断为行贿人为确保受贿人能积极正确的行使行政职权而行贿, 此种行贿虽有危害性, 但因其没有要求受贿人违背法律或政策来为行贿人谋利, 所以不认为这种行为是犯罪;如不能得到其谋求利益, 则可推断行贿的目的是要求受贿人违背法律或政策提供帮助或方便条件, 此种行为应认定为犯罪, 除非有证据证明行贿人确实不知道自己谋求的是依法或政策不应得到的利益。

对于第二类和第三类职权, 国家工作人员可以依法或政策规定的原则、精神、条件、幅度等自行决定, 有自由裁量的余地。行贿人并不知道自己能否得到利益或能得到多大利益, 其行贿的目的就是要求受贿人最大程度地维护自己的利益包括使用违反法律和政策的手段。对于这类行贿, 笔者认为只要有行贿行为, 行贿的目的就可推断为意图促使受贿人不恰当地行使职权, 从而做出有利于行贿人的决定, 即使不能证明受贿人违背法律或政策, 也应认定此种行贿是犯罪。

通过以行政职权的属性来分类, 可以简单、准确地反映出行贿行为主观罪过的有无, 避免以不正当利益或违背职务这种难以把握的概念为判断标准, 这对司法实践是很有意义的。

参考文献

[1]高明宣, 马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社, 2000.

[2]赵秉志.刑法学 (下) [M].北京:中国广播电视大学出版社, 2003.

[3]万鄂相, 张军.最新刑事法律文件解读[M].北京:人民法院出版社, 2007.

行贿罪中的“不正当利益”之初探 第6篇

1979年《刑法》对行贿罪谋取的利益正当与否没有作出限制性规定。因此, 行贿人谋取的利益既包括不正当利益, 也包括正当利益。1985年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行) 》中, 对《刑法》中的“利益”作了限制性解释, 规定“个人为谋取非法利益”向国家工作人员行贿的才构成行贿罪。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中, 明确将“为谋取不正当利益”作为构成行贿罪的法定条件。1997年《刑法》修订时吸纳了《补充规定》的精神, 将“谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件。

1999年3月4日两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中指出:“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益, 以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

由此可见, 将“谋取不正当利益”作为行贿罪构成的必备要件, 且在刑事立法和司法实践中, 最高立法机关和司法机关对将“谋取不正当利益”作为行贿犯罪构成要件必要性的认识, 有一个逐步加深、明确的过程, 从对行贿罪主观目的要件不加任何限制, 到规定“个人为谋取非法利益”, 再到“为谋取不正当利益”, 再到对“谋取不正当利益”作出司法解释, 说明立法机关和司法机关对行贿犯罪的追究持十分慎重的态度。

二、不正当利益的法律地位

“不正当利益”本身是一个主观见之于客观的概念, 并且在立法上其已明确规定为行贿犯罪的构成要件。因此, 在讨论“不正当利益”的内涵构成要件之前, 就必须明确“不正当利益”在贿赂犯罪中的法律地位。关于这个问题, 在理论上存在着不同的看法:

笔者认为, “不正当利益”是行贿人与受贿人之间财物与权力相互交换达成的一种意思默契, 属于主观的范围要素。就行贿人而言, 是对受贿人的一种要求, 就受贿人而言, 是对行贿人的一种承诺。“谋取不正当利益”是行贿人的犯罪目的, 也是行贿人基于达到此之目的而形成的犯罪动机。它显然归属于行贿罪构成要件之主观要件。1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行) 》中规定:“个人为谋取非法利益, 向国家工作人员行贿或介绍贿赂的, 应按185条第3款追究刑事责任。”在此, 司法解释明确将“谋取非法利益”归入行贿罪主观要件内容之中。

三、“不正当利益”在学术上的不同观点

对于行贿罪中的“不正当利益”的范围与归属, 多年来理论界和司法界存在诸多争论和观点。总结起来, 共有如下几点:

1. 手段不正当说。

该说认为, 只要采取了行贿手段, 不论其所谋取的利益是否合法, 均可以认定为“不正当利益”。因此, 采用此说, 则行为人只要采用了行贿之手段, 就可以构成行贿罪。

2. 非法性质说。

按此说, “不正当利益”是指根据法律、法规和有关政策不应当得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身, 而不决定于取得利益的手段。

3. 不应得利益说。

持此观点者认为行贿罪中的“不正当利益”包括非法利益和其他不应得到的利益, 其中非法利益是指违反法律、法规和有关政策而获取的利益, “其他不应得到的利益”是指违反社会主义道德而取得的利益。

4. 违背职务说。

此观点认为, 在受贿人为行贿人谋取到利益的情形下, 可以根据受贿人是否违背其职务要求来认定行贿人谋取的利益正当与否。

以上几种观点均存在或内在或外在的瑕疵。手段不正当说, 简单地以手段的不正当性决定利益的不正当性, 事实上, 大凡行贿都是一种谋取利益的不正当手段, 以此来推断以行贿为手段谋取的利益的不正当性, 在逻辑上犯下了同义反复的错误。若按此, 有受贿罪必有行贿罪, 使行贿罪的“为谋取不正当利益”与受贿罪的“为他人谋取利益”丧失实质区别, 进而丧失前者作为犯罪构成要件的存在价值。且《刑法》并未明确规定“为谋取合法利益而向国家机关工作人员行贿构成犯罪”, 因此此说于法无据。非法性质说, 显然其仅将“不正当利益”限制在非法利益中, 其外延过于狭窄, 因为“不正当利益”既包括非法利益, 也应包括不被国家政策所允许的利益。不应得利益说, 过于笼统、模糊, 对于什么应得, 什么不应得难以具体区分。是将道德规范引入到刑法中, 其操作性、客观性难以保证。违背职务说, 将“利益”的正当性取决于受贿人是否违反了职务的廉洁性, 在逻辑上可能又陷入到“手段不正当说”中, 且将行贿罪的“谋取不正当利益”这一主观要件变成取决于受贿人如何为行贿人谋取利益的客观要件, 显然也是不够严谨的。

四、利益的分类及界定

基于上述各观点存在的种种缺陷, 笔者认为, 要恰当的界定“不正当利益”的界限, 有必要对“利益”进行适当的分类及分析。基于法律所具有的评价功能 (即对处于调整范围内的调整对象会作出肯定或否定的评价) 形成了可为模式、应为模式与禁止模式三种行为模式。利益按照相应的法律行为模式的不同可以分为以下三种形态:

1. 禁止性利益, 即非法利益, 指违反法律、法规、国家政策等的利益。

换言之, 非法利益不具有合法性和合理性。

2. 应得利益, 指按照法律、法规、国家政策等的规定应当得到的利益。

应得利益是确定的、必然应当获得的利益, 本身具有合法性、合理性, 也被称为确定利益。这种利益具有确定性和排他性的特点。

3. 不确定利益, 介于二者之间的所谓“不确定利益”, 也称为“可得利益”, 是指根据有关法律、法规等规定, 任何人采取合法的方式都可能取得的利益, 只是因为利益的取得具有竞争性, 或因国家工作人员对其有合法的裁量权

换言之, 该种利益在能否取得、取得多少等方面仍然处于不确定状态。

纵观上述三种不同的利益形式, 显然, 禁止性利益, 其本身具有的不合法性和不合理性, 使得行为人无论以何种方式获得, 均不被法律所认可, 也是为法律所禁止的。因此, 这种利益形式, 理应包含于行贿罪中的“不正当利益”当中。而应得利益, 是为法律、政策所肯定甚至鼓励的, 即使行为人基于某种原因, 采取了行贿的方式, 获取了本应属于他的利益, 那么, 此时是否构成行贿罪呢。刑法规定“受贿人索贿而交付贿赂, 没有获得不正当利益的, 不构成行贿罪。”那么行为人追求应得利益因索贿而行贿的情形之下, 行为人所获取的应得利益虽然与行贿行为是密切相关的, 但是该应得利益仍然不构成行贿罪的“不正当利益”。

鉴于禁止性利益、应得利益, 因其天然的属性, 或被法律所禁止, 或被法律所鼓励, 因此, 对其正当性并不具有实质性的争议。因此, 笔者认为需要着重解决的是不确定利益的正当性问题。

在法律的范畴内, 正当与不正当在本质看, 是对法律若调整和构建的各种法律关系的一种价值评价。一种利益是否一般的符合法律框架内所确立、认可的价值取向, 实际上就是指他在结果上是否正当。在“不正当利益”的讨论中, “不确定利益”是争议的焦点。“不确定利益”是指任何具备条件的主体都可能获得的利益, 但这种利益在取得之前处于一种不确定的状态, 或者说利益的归宿具有竞争性。依主观要件说“谋取不正当利益”系属贿赂犯罪的主观要件, “不确定利益”与行贿行为发生牵连才会产生“利益正当性”评价的命题。

在利益“不确定”的状态下, 由于社会资源的有限性和稀缺性, 各主体间具有竞争性, 手段对于“不确定利益”来说才具有决定性意义。不能将“不确定利益”正当性与否绝对化。只有将“不确定利益”与取得该“不确定利益”的手段相联系, 才能最终确定该“不确定利益”是否是正当利益。因此当它与正当手段结合, 即采取正当手段取得, 就是正当利益。反之, 就是不正当利益。在法理上, 依靠行贿手段排斥其他竞争对手、损害其他公平竞争者的利益来获得的“不确定利益”, 当然是“不正当利益”。

结语:

反腐败, 不可或缺的是要加大力度打击行贿犯罪。但在司法实践中, 对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”存在的盲区, 使我们法律人经常无从下手。因而, 正确理解和把握“不正当利益”, 是我们能够正确认定行贿罪的先决条件。

参考文献

[1].孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解.中国检察出版社, 2003:345, 349.

[2].张穹.中国经济犯罪罪刑论.大地出版社, 1989:500.

[3].冯箐.行贿罪若干问题的探讨.社会科学, 2000-11.

[4].邹志宏.论行贿罪中不正当利益的界定.人民检察, 2002-3.

[5].张明楷, 陈兴良.受贿构成新探.政法论坛, 1991.

[6].张明楷.法益初论.中国政法大学出版社, 2003.

[7].高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社, 1989.

不正当关系 第7篇

随着信息时代的到来, 搜索引擎已经成为我们快速有效获取信息的重要工具。我们通过搜索引擎进行搜索, 搜索引擎服务商按照关键字匹配度等因素对相关网页进行打分排序。由于排名靠前的网页更容易被浏览和点击。因此排名顺序直接影响着相关网站, 最终影响其商业利益。正是在这种排名顺序带来的商业利益的诱惑下, 越来越多的人希望通合理方式优化网页使其排名提升。与此同时出现了利用搜索引擎排名规则漏洞的不正当的优化方式, 这种不正当的优化方式对用户和搜索引擎服务商都造成了严重的危害, 各大搜索引擎服务商纷纷开始对不正当优化搜索引擎排名的网站进行惩罚, 减少网站的权值, 更严重的甚至会把排名置底, 由此引发了搜索引擎服务商和相关网站之间的矛盾。

二、搜索引擎优化

优化搜索引擎排名, 是指为了要让网站能够获得搜索引擎评分的更高分, 容易被搜索引擎接受而采取利用搜索引擎的搜索规则对网页进行的一种优化方式。

搜索引擎的自然排名, 是指搜索引擎服务商按照用户搜索的方式方法, 在网络中搜索出相关信息, 并按照自身制定的排名规则将搜索结果按照排名顺序显示。提升自然排名的正当方法包括提升网站自身内容受关注的程度以及与关键词的匹配度, 这也正是自然排名所要达到的目的。与之相对应的是精心与反向破解搜索引擎服务商的自然排名规则, 不正当的利用其排名规则的漏洞提升自身排名的不正当优化排名的方式。不正当优化排名的方式有很多, 例如:隐藏文本, 隐藏连接, 把文本或链接文字字体颜色设置为与背景色相同或及其接近;误导性或重复性关键词;欺骗性重定向, 指把用户访问的第一个页面迅速重定向至一个内容完全不同的页面;网页与搜索引擎描述不符, 网站先向搜索引擎提交一个页面, 等到此网站被收录后再以其它页面替换该页面。

三、不正当优化的危害

不正当优化的危害主要体现在以下几个方面:

(一) 对搜索引擎服务商的危害

在正常自然排名下, 搜索引擎服务商通过建立自己的算法, 对各个网页与搜索内容进行比较评分, 网站自身与搜索内容的匹配度越高, 网站自身的影响力越大, 网站获得的相应得分就越高。这样得到的搜索结果也往往正是用户所希望达到的。

采用不正当优化方式对网站进行优化后, 用户通过搜索得到的排名在前的网站往往与用户期望获得的信息相差很大, 甚至没有任何联系。这样用户对搜索引擎建立的长期的信任度就会大大降低。而现今我国搜索引擎服务商越来越多, 就会影响该搜索引擎的影响力, 而最终导致损害其商业利益。

(二) 对于其他网站用户造成的损害

对于那些通过充实网站内容, 提升网站品质来获取优化排名的网站来说, 采用不正当方式优化排名的网站获得了较好的排名, 影响了这些网站的排名, 减少了这些网站的点击率, 进而造成其相关利益的损害。对于采用竞价排名方式获得较好排名的网站来说, 这种通过不正当优化方式却获得与之相差无几排名的网站, 是一种不公平竞争的体现, 破坏了竞价排名的规则, 损害了其商业利益。

四、我国目前对不正当性的认定

目前存在的情况是, 由于不正当优化搜索引擎排名带给搜索引擎服务商日益严重的危害, Google, 百度等各大搜索引擎服务商开始对不正当优化进行认定, 对采用不正当优化的网站进行一定的惩罚。例如:百度对于SEO作弊的惩罚策略为轻者轻罚, 重者重罚, 主要看搜索结果质量和用户搜索体验。谷歌发布了明令禁止的十种不正当SEO策略。即当前搜索引擎服务商自己确定不正当优化的标准, 对优化的不正当性进行认定。那么搜索引擎服务商有无权利对此进行认定呢?

搜索功能是搜索引擎服务商提供的一种服务, 因此对于网站搜索结果排名公式以及算法的确定属于其自身的经营内容, 这是无可厚非的。

搜索引擎服务商通过蜘蛛协议与网站经营者达成一种默认协议, 在用户进行搜索时, 搜索引擎服务商可以对其网站进行访问, 对网页进行打分, 将得到的结果进行排序显示。因此在搜索引擎服务商和网站之间通过蜘蛛协议的默认许可建立了合同关系。双方应当本着诚实信用的原则履行合同, 而不正当优化搜索排名往往采用的是欺骗的方式, 违背了合同履行的基本原则, 严重损害了搜索引擎服务商的利益, 破获了搜索引擎服务的正常运营, 严重侵犯搜索引擎服务商的权利, 搜索引擎服务商对其进行防范, 停止履行合同, 这也无可厚非。

五、如何公正的认定不正当性

值得我们反思的是, 仅靠搜索引擎服务商单方面对不正当性进行认定, 很容易出现不正当打击, 暗箱操作的情况。搜索引擎服务商可能出于自身利益的考虑, 加之又存在竞价排名的服务项目, 进而进行暗箱操作, 对于不正当性认定的公正性难以令人信服。

如何才能公正的对不正当优化网站的行为进行认定, 谁来进行管制?

在这里我认为只有通过司法机关、行政机关有效的介入, 对不正当优化的行为进行管制, 才能够有效的规范搜索引擎排名的优化。

首先应当建立一套对于不正当性进行认定的行业标准, 在此基础上, 搜索引擎商对于不正当优化搜索排名的网站向行政部门进行备案登记 (提供初步证据) , 进而进行处罚, 对于提出异议的网站, 行政机关可以进一步调查处理。对于行政处理有争议的可以通过诉讼解决。

参考文献

[1]杨柏勇.《网络知识产权案件审判实务》.法律出版社, 2011年版

[2]冯刚.《知识产权案件热点问题研究》.知识产权出版社, 2009年版.

不正当关系 第8篇

有些发电企业有可能不是采取改进生产技术手段、提高质量和改进服务等方式进行竞争,而是通过不正当的方式进行合谋报价,以达到上网发电、赚取不正当利润的目的。所谓合谋报价,就是指在竞价上网中,两个以上发电商相互共谋联合行动,迫使购买者在其串通合谋的电价范围内购电,从而获得非法利益,破坏竞争的行为。为了保证竞争的有效性,防止发电商之间合谋操纵电价是监管工作中十分重要的一个环节。

文献[1-4]采用博弈论、遗传算法、计量经济学的方法以及时变马尔科夫模型等多种方法对发电商的报价行为进行了理论分析和计算,但这些方法侧重于对个体发电商报价分析,而且只是单因素的进行了分析。文献[5-6]指出对于合谋竞标的判定需要从以下几个方面进行:发电商竞标价格关联性、市场集中度、价格信息公开程度以及发电商报价行为是否合理,但只是给出了相应的策略。文献[7]提出了基于模糊理论的关联度和合理性分析来判定合谋,但是没有应用量价指数来对容量进行进一步分析。本文首先考虑了电力市场中影响合谋的因素,然后根据价格卡特尔判定的几条原则[5],利用关联性、聚类分析及量价指数等多种方法,设计了对发电商报高价的合谋竞标行为进行识别的综合判定算法,以解决发电商合谋报价的识别困难问题,并通过算例验证了该方法的正确性和可行性。

1 电力市场中合谋竞标分析

电力市场中合谋形成的条件众多,其中发电商结成卡特尔联盟而合谋报价的主要因素有以下几点[7,8]。

1.1 市场中竞争者的数量

市场中的竞争者数量越多,合谋越难以形成。一方面,市场中竞争者的数量越多,就越难形成共同的信仰和知识,各市场成员之间也就越难形成合谋。另一方面,竞争者数量的增多会使某个或某些成员偏离合谋所产生的收益增大,这也将不利于合谋的形成和维持。

1.2 竞争者的市场份额

竞争者的市场份额越大,合谋就越容易形成。当竞争者拥有较大的市场份额时,一方面,通过合谋所能获得的长期收益相对较多,另一方面,通过偏离合谋所能获得的额外收益相对较少。

1.3 负荷弹性不大

负荷的刚性是电力市场与其他市场显著不同的特性,由于电力商品的不可替代,用户的用电量在大多数情况下对电价并不敏感。在电力竞标中,若发电商合谋竞标,由于负荷的刚性一方面使得哄抬电价更为容易,另一方面发电商损失售电量的风险小了。

1.4 市场成员间成本结构与容量的不对称

市场成员之间的成本结构与容量的不对称给合谋的形成和维持增加了难度。

除了上面论述的一些因素以外,电力市场中影响合谋的形成和维持的因素还有很多,如市场透明度、多个市场间的相互影响等,但这些因素相对于上述因素而言,作用相对较小。

2 合谋竞标的判别算法设计

一般情况下,发电商之间合谋串通并不通过协议约束,而是基于行动默契,这就为其判定带来了难度。本文应用概率论和统计学知识对发电商合谋竞标行为进行了综合评定。首先,对发电商报价序列进行关联分析和聚类分析,找出报价序列关联度大且归为一类的的发电商组,并给出隶属度函数,作为第一个判定因子。然后利用市场力和量价指数对其进行分析,分别找出市场力较大和量价指数比较高的发电商,作为第二和第三判定因子。最后进行合理性分析,找出符合合谋寻求最大利益规则的发电商,作为最后一个判定因子。综合上述判定因子,利用模糊综合判定法进行综合判定,确定合谋报价的发电商。

在电力市场中,为了更好地比较各机组报价数据,对80%的额定容量以上部分的报价进行电价差值积分[9],可得出每个机组的报价,用同样方法处理每个时段的报价数据,形成机组的报价序列。

2.1 报价序列的关联度分析

对报价序列Xi和Xj计算其协方差,进而计算两序列的相关系数。从数据的相关性系数判断参与竞标的发电商报价是否呈现出正相关,即相关系数数值为正且小于1。该值越大表示其相关性越强。如果发电商所报电价呈现正相关,则需对报价的相关系数进行显著性检验,并通过该检验以确定这一组数据之间正相关的密切程度。如果相关系数大于0.9且显著性检验值小于0.05,则表示这一组数据之间具有较为亲密的相关关系(相关性大于95%),可以认为这两个变量具有很强的相关性。接着利用聚类分析进行分类判别。

聚类分析的方法很多,文献[10]利用平均距离法对报价进行了分析,文献[9]证明了以离差平方和法对电力市场中报价聚类结果最好,与实际机组的报价情况比较吻合,在这里我们用离差平方和法进行分类计算。

2.2 HHI(Herfindal-Hirschman Index)分析

对发电机组报价数据中竞标电量分析,计算各发电机组竞标电量在总竞标电量中的比例,求出动态集中度。根据此值判定发电机组的市场力水平,以此来作为推断发电商合谋竞标的辅助手段,断定发电商是否在操纵市场,即合谋竞标的可能性。HHI计算方法:

2.3 量价指数CPI(Capacity Price Index)分析

定义1令CPIk,i表示k机组在i时段的量价指数;Pk,i表示k机组在相应时段报价的第i段价格;Cost表示系统平均发电成本;Ck,i表示k机组在相应时段报价的第i段容量,与Pk,i一一对应;AvailCk表示k机组在相应时段的可用容量,则:

量价指数CPI可以较好地反映电厂报价中的高报价行为[11]。

定义2令CPIk表示k机组的整个报价段的量价指数,seg表示所分的时段,则:

量价指数的物理含义为机组报价的段容量标么值的加权和,其中Ck,i/AvailCk表示k机组报价的各段段容量占其可用容量的份额,即段容量标么值;Pk,i/Cost作为权值,而q起到了放大权值的作用,通常取3。若机组报价集中在高价段,则其量价指数将比正常机组报价的量价指数高出许多,可以突出反映高价位的容量段。

在短期内,量价指数不仅可以有效灵敏地反映发电商报价行为的变化,更可以准确有效地发现发电商的异常报价,尤其是发电商的持留行为,对发电商报价进行实时监控具有较好的参考价值。如果量价指数过高,可以说明其报价比较高或者利用持留行为来控制市场,以此作为合谋报高价行为判定的另一个因子。

2.4 报价合理性分析

由于机组报价符合正态分布,计算每一报价段报价机组的数学期望μ和方差σ,根据正态分布特性值落在[μ-3σ,μ+3σ]范围内的概率为99.73%,落在这个范围之外的概率为0.27%,而落在μ+3σ或小于μ-3σ一侧之外的概率均为0.27%/2=0.135%≈0.1%,这是一个小概率事件。根据这一特性来判断报价数据是否超出μ±3σ范围,报价数据是否合理,给出机组报价不合理的隶属度矩阵,以此作为合谋竞标判定的第四个判定因子。

3 算例分析

以某地区10个机组Xi(i=1,2,,10)为目标,每半小时为一个时段,取连续24个时段报价数据。已知此数据中(X1,X6,X7)具有合谋报高价行为,利用上面提到的方法对合谋行为进行验证。

3.1 机组报价关联性分析

对机组报价进行关联性分析,求出皮尔逊相关矩阵如图1所示,并对此进行显著性检验。对报价机组报价进行离差平方和法聚类分析如图2所示,从图中可以看到,对报价相近的机组进行分为两类,机组(X1,X6,X7,X2,X3)作为一类,剩下的机组报价作为另一类。

图1中关联度达到1的隶属度为1,隶属度函数如下:

式中:x为各机组与其他机组中相关最强的关联度。

3.2 市场集中度分析

计算各时刻机组竞标电量的市场集中度和它们所占得比重进行关联性分析,从而可以得出动态集中度对合谋报价的影响程度。

根据其容量计算关联度,x仍表示相关最强的关联度,则相应的隶属度函数为

3.3 报价量价指数分析

根据前面定义的量价指数,求出每一个发电机组的量价指数,进而求出整个时段的量价指数如图3所示,从图中可以看到,X1、X6、X7其两家指数较高,报价行为较为异常,具有不正当的合谋报价竞标的倾向。

计算机组CPI与平均CPI的偏移量,当机组CPI到其均值的绝对偏差的相对值大于40%时,认为其隶属度为1。对应的隶属度函数为

3.4 合理性分析

根据统计学规则,把每一段报价去掉一个最高值,去掉一个最低值,然后求出每一段的均值和标准差。计算机组报价序列与平均报价的偏移量,当报价序列到其均值的绝对偏差的相对值大于40%时,其隶属度为1,隶属度函数为

3.5 模糊综合评判决策模型

根据几个因素各自的重要性可以进行权重的层次分析如下。各影响因素的重要程度和相应的取值分别是:重要为5,比较重要为3,相对重要为1,比较不重要为1/3,不重要为1/5。以第一个影响因子为参考因子,对影响因子相对于第1个影响因子的重要程度可用判别矩阵表示[7]。

按特征值法求出最大特征值为λmax=4.1383,对应的特征向量并归一化为W=(0.1325 0.2780 0.51350.0760)。为了使恶劣因素权重变大,突出薄弱环节,利用变权法,对隶属度进行变权:

其中:W0为归一化特征向量;S(X)为对应的隶属度。

最后利用模糊综合评判决策模型M(,+)模型(加权平均模型),对其进行综合判定。

计算可得Result=(0.9774 0.9447 0.6381 0.81000.8703 0.9529 0.9684 0.7041 0.7699 0.0410)。

可以看出,(X1,X6,X7)合谋报价的可能性比较大,均超过0.95。

4 结论

分析了发电商不正当的合谋报高价现象,并运用关联性、聚类、市场集中度、量价指数和合理性分析等多种手段对发电商的报价和容量进行了分析,同时引入层次分析法和变权法来进行权重的设置,最后运用模糊加权平均模型对发电商不正当的合谋报价行为综合评判,并通过算例验证了该算法的可行性和高效性。同样我们可以利用这个思路对不正当的合谋报低价行为进行分析判定。在我们的方法中竞价机组历史报价水平及平均报价水平等因素还没有考虑进去,这将是未来我们进一步的工作。

摘要：分析了电力市场环境下发电商不正当竞标报价现象,考虑了影响不正当竞标的竞争者数量、市场份额、负荷弹性等多种因素,并对发电商的报价和容量进行了分析,设计了发电商报高价的不正当合谋竞标行为识别的综合评判算法。分析过程中运用了关联性分析、市场集中度和量价指数等多种方法,并加入隶属度函数衡量各影响因子代表的发电商合谋报价可能性的程度,最后应用模糊加权平均模型进行了发电商合谋判定。通过算例求解证实了该算法的可行性。

关键词：不正当竞标,合谋,竞争,电力市场,发电商,判别算法

参考文献

[1]Hos S.A Study of Basic Strategy in Clearing Pricing Auction[A].in:Proceedings of the1999IEEE PES Power Industry Computer Applications Conference(PICA'99)[C].Santa Clara(CA):1999.55-60.

[2]张宇波,罗先觉,薛钧义.非完全信息下电力市场中电厂机组竞价上网的博弈解[J].电力系统及其自动化学报,2003,15(1):27-32.ZHANG Yu-bo,LUO Xian-jue,XUE Jun-yi.Game Solution to Competitive Bidding of Generation Companies Under Incomplete Information[J].Proceedings of the Chinese Society of Universities,2003,15(1):27-32.

[3]Emmanuel R,Macatangay A.Tacit Collusion in the Frequently Repeated Multi-unit Uniform Price Auction for Wholesale Electricity in England and Wales[J].European Journal of Law and Economics,2002,13(3):257-273.

[4]Fabra N,Toro J.Price Wars and Collusion in the Spanish Electricity Market.in:Economic Working Papers at Centra[EB/OL].http://www2.fundacion-centra.org/pdfs/E200105.pdf.

[5]游钰.论价格卡特尔的界定[J].法学评论,2001(4):43-50.YOU Yu.Determinnants of Price Cartel[J].Law Review,2001(4):43-50.

[6]王珺珺,谢贤亚,李晓刚,等.简易当量电价法的解析表达及发电厂商古诺博弈行为初探[J].电力自动化设备,2003,23(1):61-64.WANG Jun-jun,XIE Xian-ya,LI Xiao-gang,et al.Analytic Expression of Simple and Easy Electricity Value Equivalent Method and Primary Discussion of Cournot Duopoly in Generation Market[J].Electric Power Automation Equipment,2003,23(1):61-64.

[7]任震,朱然,黄雯盈.发电商之间的串通竞标分析及基于模糊理论判定[J].电力自动化设备,2004,24(10):7-10.REN Zhen,ZHU Ran,HUANG Wen-ying.Collusion Bidding of Power Suppliers and Its Judgement Based on Fuzzy Theory[J].Electric Power Automation Equipment,2004,24(10):7-10.

[8]徐楠,文福拴.电力市场中发电公司间心照不宣的勾结浅析[J].电力系统自动化,2005,29(8):14-19.XU Nan,WEN Fu-shuan.A preliminary Analysis of Tracit Collusion Among Generation Companies in Electricity Markets[J].Automation of Electric Power Systems,2005,29(8):14-19.

[9]陈建华.电力市场中发电商报价行为分析[D].杭州:浙江大学,2004.CHEN Jian-hua.Generator Bidding Behavior Analysis in Electricity Market[D].Hangzhou:Zhejiang University,2004.

[10]肖兴辉.电力市场发电商合谋竞标的判定与防范[M].北京:华北电力大学,2006.XIAO Xing-hui.Determinnation and Defence of the Collusion Bidding of Power Producers on Electricity Market[M].Beijing:North China Electric Power University,2006.

不正当关系 第9篇

公关从业者对此众说纷坛。有的人说是,因为这种不法小作坊确实存在;有的人说不是,因为这种不法行为违背公关理念,根本不能划入公关范畴。

有一点毫无疑问,“黑公关”,绝对不是正规公关公司所提供的服务。应该把它与公关行业严格区分,不能任它玷污了“公共关系”这个词语。

那么“黑公关”这个过街老鼠到底是什么?我们一起来探寻真相。

2012年底人民日报连发三篇文章《网络不是法外之地》、《网络需要依法运行》、《黑公关网上闹得欢》,矛头直指网络“黑公关”。

“黑公关”实际上是网络公关公司的一种,这种公司,本着“拿人钱财替人消灾”的理念,在网站和当事企业、个人之间充当着“掮客”角色。而隐藏在其后的,则是一条由推手、枪手、水军组成的庞大的邪恶链条。

1 2009年新东方老师道德事件

2009年3月10日,一篇名为《姐妹们小心了,揭露新东方老师的真面目》贴在凤凰论坛上,随后48小时内,这篇帖子被4600多个论坛转载。帖子中称新东方老师欺骗女生感情,伪造高分成绩,并且点出老师名字是“WSH”。并且还称新东方大部分老师素质低下。3月中旬,正在美国的俞敏洪立刻返回北京,对此事进行调查。通过逐一核实,帖子上所述事件查无实据。

5个月后的8月5日,同样内容的帖子再次登上新浪、猫扑、天涯等30余个网络论坛,随后在48小时内又扩散到3000余个网络论坛。8月8日,新东方在其网站及各大媒体上作出严正声明,对此事进行澄清,并公布了新东方的投诉举报邮箱,诚意地表示,希望“涕血玫瑰”能够直接与新东方联系,新东方会认真处理他的投诉并保护其隐私。至今为止,这名自称受侵害的学生未与新东方联系。

2 2010年蒙牛伊利黑公关事件

2010年蒙牛伊利黑公关事件:2010年7月,伊利斥责蒙牛制定了针对伊利QQ星儿童奶、婴儿奶的蓄意破坏活动;蒙牛则反击抖擞2003年伊犁集团曾花费超过590万元,雇佣某公司对蒙牛进行新闻攻击。此次事件,首次将“黑公关”推到风口浪尖,从而让这个一向隐藏的黑色利益链条浮出水面。

3 2012年神州租车门

2012年12月4日10点53分,神州租车董事局主席兼首席执行官陆正耀发布微博:“没完没了的水军攻击,伪装客户向媒体投诉,居然还买广告发负面,我怒了”,接下来两天,陆正耀连发带转近20条微博,怒斥竞争对手的“黑公关”行为,引起围观无数。

4 2012年奇虎悬赏门

2012年12月10日,中国最大的互联网安全公司奇虎360宣布向全国征集“黑公关”制造、推动谣言抹黑360的线索,单条线索最高悬赏10万元,总额不设上限。而据,奇虎360透露,其在2012年遭遇了8次“黑公关”的骚扰,对公司品牌和形象造成负面影响。不得已才用此方法引起业内对“黑公关”的关注。

5 2012年蓝色光标董事长视频门事件

2012年12月13日,一条由认证用户“姜易帆”发布的谣言在新浪微博上疯狂转载。这条微博称在2012《创业家》年会上蓝色光标CEO亲口证实为百度做黑公关。微博发出5个小时后,《创业家》官方微博发表声明,该微博传言表述与现场事实严重不符,所引用视频是刻意剪辑拼凑,《创业家》对该恶劣行为表示强烈谴责,同时将提供完整视频。

6 2012年电影《王的盛宴》遭遇诋毁门

导演陆川在作品《王的盛宴》上映后在“豆瓣网”遭到网络“水军”打低分,而该网站是形成电影口碑的一个重要网站。因此影片方不得已雇佣水军刷分,从而维护影片的口碑。陆川的爆料捅破了行业的“窗户纸”,不少业内人士指出,雇佣“水军”已成为娱乐行业潜规则,原来还是雇人给自己的影片提升评分,这两年就变成雇人给同档期电影打低分,这些人被称为“黑水”。据悉,电影《关云长》就曾悬赏十万“缉拿”黑水主谋。

俗话说,商场如战场。的确,商业竞争的残酷,一点都不不亚于战争。但是刀光剑影、江湖险恶,却不能成为黑公关猖獗的理由。