婚姻家庭立法范文

婚姻家庭立法范文（精选9篇）

婚姻家庭立法 第1篇

大部分学者认为, 家庭暴力仅限于我国法律所规定的身体暴力形式, 而高凤仙学者认为, 家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力, 我国婚姻法在家庭暴力的形式上, 仅承认身体暴力等显性暴力, 而精神暴力、性暴力以及经济暴力等现今普遍存在的隐形暴力现象也是其存在的主要形式。

目前, 全世界约有40多个国家先后制定了惩防家庭暴力的法律法规, 美国、加拿大和新西兰等国家均制定了专门的反家庭暴力法案。虽然我国相关的法律法规体现了保护妇女人身权利的立法精神和本质, 但在惩防家庭暴力方面, 仍带有一定的缺陷和滞后性, 存在着一些立法空白, 因此有必要完善家庭暴力的救济立法。

在具体家庭暴力预防措施立法的问题上, 笔者有以下几点思考:

1、尽快制定《反家庭暴力法》,

家庭暴力防治法应当是一部实体与程序、民事法与刑事法、法律手段与非法律手段相结合的法律。在民事上, 受害者是无过错方, 施暴者是过错方。对暴力情节较轻, 造成轻微伤害, 受暴者又提出要求的, 可以由公安机关按照治安管理处罚条例。

由于“刑法在根本上与其说是一种特别的法律, 还不如说是其他一切法律的制裁”。因而刑法具有谦抑性。作为刑法是社会保护的最后一道屏障, 只有当违法行为严重到一定程度的时候, 才由刑事法来调整。关于家庭暴力, 我们认为家庭暴力防治法应将由刑法调整的施暴程度予以明确化;在刑法修订时, 应将原来的虐待罪和遗弃罪以及其他严重的家庭暴力行为如“婚内强奸”规定为统一的“家庭暴力罪”。

2、建立对受虐妇女的保护令制度, 将事后介入转变为事前保护制度。

我国虽然有保全财产免受将来不能强制执行的财产保全制度, 却没有保护人身安全免受将来暴力危害的制度。李莹在《论对家庭暴力受害者的法律保护》一文中指出, 从国外的立法看, 很多国家采取了保护令制度, 我国应借鉴此种做法在专门的反家暴立法或其他相关立法中对保护令制度及保护令的执行制度作出相关的规定, 以有效维护受暴人的权利并防止暴力的再次发生。可以规定法官有权为受害妇女开具“保护令”。其主要内容有禁止威胁妻子;禁止伤害妻子;禁止靠近妻子 (如妻子的汽车、住房、办公室) ;禁止打电话与妻子联系;不得伤害申请人或与申请人联系等, 如果施暴者违反了禁止令, 则很可能因违法而面临被指控。保护令时限可长可短, 依具体情形而定。而最高人民法院中国应用法学研究所09年5月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中已有规定, 家庭暴力受害者可以请求法院给予人身保护, 法院可裁定期限为15日的紧急保护或3至6个月的长期保护, 由法院监督执行该裁定, 给予违反裁定的行为以制裁, 并告知公安机关保持警觉, 履行保护义务。

3、实行司法别居制度。

司法别居是依判决免除夫妻同居义务的制度。当然司法别居的实行并不只缘于家庭暴力, 它还可能因夫妻感情不和、离婚诉讼或其他情形而发生。发生家庭暴力时司法别居制度能有效保护被害人人身安全, 它既是一种独立的保护手段, 也可作为民事保护令的辅助手段, 可以给被害人一个安全的生存空间, 同时通过隔离和心理辅导缓冲直至消灭暴力。

4、明确警察干预家庭暴力的权限和方法。

家庭暴力作为违法行为需要警察权力的强制性干预, 公安机关完善的组织体系可以应对家庭暴力的连续与反复警察干预形式的多样性可以应对受害程度的不可预测性并保护受害人利益, 缓和家庭关系。

5、完善相应的诉讼机制。

如此才能建立一套完整的司法机构与社会服务配合的良好机制, 更好的解决家庭暴力问题。

6、规范社会救助网络, 建立有效的社会保护制度和社会求救体系。

20世纪90年代中叶, 我国一些地方建立了家庭暴力救助机构, 如1995年武汉成立“新太阳女子婚姻驿站”, 同时也存在着一定的反家庭暴力网站, 为家暴受害妇女提供庇护、救治、咨询、法律帮助等, 在社会上产生了一定的影响。可是与西方较为发达完善的救助网络相比, 我国的救助工作起步晚, 灵活有效的工作方式尚在探索之中, 而且经费紧张, 救助工作举步维艰。

7、推广普法教育, 增强公民的法制意识。

应继续倡导在全社会加强精神文明建设, 提高全民族的道德文化素质, 从根本上消除家庭暴力滋生的土壤。

对于上述在我国推行预防家庭暴力立法的思考可能有不足之处, 所以我们在实际操作中应该本着实事求是的精神, 一切从实际出发, 通过广泛的调查研究来解决实际运行中可能遇到的问题, 只有这样法律才能发挥它的巨大作用。

在我们现在实施依法治国, 构建社会主义和谐社会的今天, 仍然存在这家庭暴力等不和谐的现象。如何解决这一现象, 惩治家庭暴力, 是实现男女平等, 保护妇女、儿童和老人的合法权益原则的重要保障, 有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系, 有利于促进社会的安定团结。

因此, 要真正建成中国特色社会主义和谐社会, 以小家成大家, 就需要运用司法手段对受害人进行人身保护, 将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者, 以此开辟国家公权力介入家庭暴力防治的新途径, 将更加有利于社会和谐与秩序稳定。

摘要：随着社会经济的发展, 家庭暴力呈现出新的趋势和特点:“冷暴力”、“精神虐待”、“高知识阶层”等逐渐成为谈论家庭暴力问题时频繁出现的关键词。笔者认为, 社会的进步与发展, 致使家庭暴力的表现形式也愈发多样化, 早已不单单是以夫妻、父母子女及其他家庭成员之间的身体上的暴力, 更包括精神暴力、性暴力以及经济暴力等多种形式, 其都在以多样化的形式侵犯着当事人的合法权益, 破坏着国家的稳定, 破坏着社会的和谐。

司法的功能与反家庭暴力立法 第2篇

论文摘要:家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,已成为一个全球性的社会“癌症”。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益成为当务之急。文章根据我国反家庭暴力立法和司法实践的状况,指出我国司法介入家庭暴力的现实路径。

一、“围城”难进：司法介入家庭暴力机制的掣肘

(一)我国反家庭暴力相关立法

现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人 自力救济的途径，明确了公安、司法部门在反家庭暴力 中的职责，标志着我 国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年 3月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我 国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后，四川、宁夏等省市自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计，目前全国已有 25个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。最近，中宣部、公安部、全国妇联联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，将家庭暴力纳入“110”出警范围，引起社会的广泛关注。

(二)我国反家庭暴力法律规制的缺 陷

1．反家庭暴力的立法不完善。司法实践中，我国甚至没有反家庭暴力的立案案由，没有反家庭暴力的专门的统一的法律体系，特别是制止家庭暴力最有效的司法介入缺乏法律支持。表现在：第一，对“家庭”一词所涵盖的范围未作规定。第二，对于“暴力”一词未作明确阐释。第三，刑法没有专门针对家庭暴力的罪名。第四，对于达不到《刑法》和《治安管理处罚条例》最低惩处标准的家庭暴力行为未作规定。第五，民事救济制度不完善，缺少相应的民事预防和救济措施。第六，虐待、遗弃等严重的家庭暴力行为被规定为“自诉案件”、“不告不理”使得司法机关很难介入，国家追诉难。第七，举证责任分配不合理，造成受害者举证难。第八，预防性措施不够，多为伤害行为发生后的补救性措施。上述问题造成现实中司法机关难作为，使得家庭暴力的整体公力救济体系大打折扣。

2．家庭暴力的司法介入不充分。第一，民事救济制度不完备。新的《婚姻法》司法解释仍然把救济的对象界定为受到严重伤害的家庭成员。对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺位。因为司法解释规定要获得赔偿，必须要以离婚为条件。

由于我 国实行的夫妻共同财产制使得婚内赔偿很难找到依据，在实践 中也很难实行。司法救济特别是法院的救济不得力，没有赋予法官实施民事保护令状的权利，法院的制裁措施只能是施后的补救，难以发挥预防作用。第二，警察干预防范不到位。法律依据不充分，没有对公安机关提前介入干预家庭暴力提供依据，公安机关介入时只能是事后处罚。职责履行受限制，公安机关对发生在家庭中的纠纷，对民事责任的承担没有裁决权，只有通过法院才能决定。公安机关执法权限的约束使得在防治家庭暴力时处境尴尬。法律操作性不强，《婚姻法》规定公安人员可以对家庭暴力介入并予以制止，可采取的方法没有具体规定。第三，刑事惩治措施不得力。刑法没有专门的家庭暴力罪名，将家庭暴力行为分散地规定在故意伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等罪名中，不承认婚内强奸等，这样的规定不利于打击家庭暴力行为。第四，诉讼程序规定不合理。

《刑事诉讼法》的规定涉及家庭暴力的暴力干涉婚姻自由、虐 待等案件适用 自诉程序，即“告诉才处理”、“不告不理”。这样的规定常会使得施暴者有恃无恐，受害者求救无门。第五、举证责任分配不恰当。轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而由于家庭暴力的隐蔽性，缺乏 目击证人 ；家庭暴力的长期性，证据易于毁损、遗失。现行证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点，受害人举证负担过重，而难以成功地完成对案件事实的证明责任，诉讼的成功率大为降低，客观上使施暴者难以得到应有制裁。

二、冲出“藩篱”：“反暴”立法应强化司法的功能

1．完善民事司法救济制度。第一，合理引进民事保护令制度。我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径，《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者，受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力，具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回；通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护，能够有力的维护自己的权益，具有很强的可操作性。我国有的法院已经进行了尝试，并取得较好效果。无锡崇安区法院于2008年 8月6日作出裁定：“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”，“本裁定有效期三个月，送达后立即执行。”这是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定，是国内首次适用民事裁定制止家庭暴力。10月 7日，长沙岳麓区人民法院也发出了湖南省第一个人身保护裁定，将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。第二，实行夫妻宣告分别财产制。在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿，否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。“因为在夫妻共同财产的状态下，赔偿只是从共同财产中拿出来，又放回共同财产中去”。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护，还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行宣告分别财产制，可以在发生家庭暴力时，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。“由于具有灵活性、适应性强、补救及时的特点，可以作为我们完善司法制度的参考”。

2．强化警察机关防范职能。立法应在 “充分尊重被害人意愿的基础上” 为公安机关提前介入干预家庭暴力提供法律依据，做到及时介入，做好事前和事中防范；赋予公安机关处理家庭纠纷及民事责任承担一定的裁决权，增设保安处分，对实施了家庭暴力，情节轻微不需要进行刑罚处罚的进行制裁 ；增强法律的可操作性，对公安机关接处警家庭暴力案件细化程序，做到有法可依。

3．加强刑事司法惩治力度。第一，增设家庭暴力罪罪名。“任何形式的暴力都是犯罪，妇女不应忍受任何暴力、社会不能容忍暴力、男人没有权利施暴、每个人都不应遭受暴力”。刑法在根本上说与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名，把“婚内强奸”纳入进去，充分发挥刑罚的制裁功能，以保障家庭暴力防治法的实施。家庭暴力罪可以作为故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等的竞合犯，将其它类型的犯罪不能包括的严重社会危害性、应受刑法处罚的家庭暴力行为统一规定为家庭暴力罪。符合家庭暴力犯罪构成的行为，一律以该罪处罚，不再以故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等定罪处罚。第二，提高家庭暴力犯罪法定刑。我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向，很多施暴者恶习不改，被害人的利益无法得到相应保护。同时应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪的法定刑，进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整，增强刑罚的惩治功能。

4．设立家庭暴力审判庭或专门合议庭。专业化审判有利于妥善审理类型化案件，有利于重点保护家庭暴力的受害者，可以提高反家庭暴力措施的有效性。比如近年来各地设立的少年庭，对于总结审判经验、维护少年的合法权益、增强少年法律意识、促进少年健康成长发挥了积极作用。未来的反暴法庭，也应成为专门的审理反暴案件、总结审判经验、打击家庭暴力、维护受害者权益的重要平台。

婚姻家庭立法 第3篇

关键词：同性恋婚姻；立法模式；国际趋势

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0127-02

同性恋婚姻（或称为“同性婚姻”，“同性别婚姻”），是指两个相同性别成员之间的结合。①同性恋婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是由婚姻法来定义的，并且同性配偶享有与异性配偶相同的婚姻权益的同性结合；而广义上的同性婚姻则是指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合[1]290。本文主要从世界各国关于同性婚姻的不同规定进行分析。

目前，同性恋结合以同性恋婚姻和非婚姻的立法模式，在世界范围内的四大洲取得了合法地位。截至2012年4月，②全球共有四大洲的10个国家7个地区（2001年荷兰最早通过立法），承认同性恋婚姻，采用同性婚姻模式；17个国家（列支敦士登的同性恋民事结合于2011年9月1日起生效）11个地区采用非婚姻模式。非婚姻模式主要包括民事结合模式和注册伴侣模式。

一、同性婚姻模式

同性婚姻模式，简单地说就是同性恋婚姻享有与传统婚姻完全一样的权利和义务的结合模式。

（一）典型国家：荷兰

荷兰是世界上第一个实现同性恋婚姻合法化的国家，在同性恋权益保护问题上，一直走在世界的领先地位。它实现同性恋婚姻合法化的过程可以简述为“普遍同居→民事结合→婚姻模式”。

它的同性恋婚姻合法化进程最早始自于19世纪初，普遍接受了同性恋的“非罪论”；接着在1992年以《刑法典》的形式明文禁止；又在1994年通过《平等对待法》，重申并加强了对“性取向歧视”的反对，扩大了权利救济的范围。1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效。《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”。对于同性伴侣来说，登记的同性伴侣将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同性伴侣无权收养子女；对于异性伴侣来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”[2]677。当这种同居关系同时满足在荷兰有居住权并实际居住时，便可通过注册登记形成民事结合法律关系。2000年12月，荷兰参议院以49票对26票的多数通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家。该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是一部真正的同性婚姻法。据资料显示，仅在该法生效前的当月，就有186对同性伴侣在荷兰结婚[1]279-280。自此，荷兰在实行民事结合模式3年之后，在同性恋婚姻合法化的道路上又往前迈进了一大步，正式进入同性婚姻模式，达到与传统婚姻家庭权力地位完全平等的地位。这由2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第1款做出如下规定：“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”就可以看出来。

实际上，荷兰为所有想要长久结合的恋人（包括同性结合与传统结合）准备了三种方式：婚姻模式、民事结合以及同居协议。但无疑，婚姻模式的建立为整个世界的同性结合做出了巨大的贡献。

（二）立法评析

不论是从哪个角度，道德、法律、权利、公共秩序，婚姻模式无疑是最稳定最理想的。从应然角度来说，它真正实现了身份地位的平等，保障了同性恋伴侣的权益，稳定了社会秩序，还能逐渐的消除歧视，使整个社会平和公正地看待这个群体。但是即便已有10个国家7个地区采用了这种立法模式，仍不可避免地要面临许多现实问题，如：同性婚姻与传统婚姻真的完全平等吗？如何正确处理同性婚姻与其他现实并存的同性婚姻模式？这些问题需要根据各国的具体国情和法律状况来具体解决。但即使问题存在，世界各国都不得不在不断地尝试与探索中承认，婚姻模式是同性恋婚姻合法化不可逆转的历史必然。

二、民事结合模式

民事结合模式（或称“民事伙伴模式”），是一种类似婚姻模式但实际地位作用位于同性婚姻模式与家庭伙伴模式之间的一种同性结合方式。“是在丝毫未触动婚姻家庭、亲子和法定继承制度的前提下，在同居和婚姻之间建立了一种新的结合制度。”①

（一）典型国家：法国

民事结合模式诞生于法国，而法国同性恋婚姻合法化的探索之路是伴随着《民事互助契约法（PACS）》诞生的。从20世纪90年代初开始，法国议员们希望“给予所有未婚、且希望共同生活的伴侣一个被法律所承认的地位，使他们能够享受已婚夫妇的权利，尤其是在住房、社会保险和继承方面；同时消除对同性伴侣的歧视。”②于是提出了许多议案，虽然都被否决，但却推动了《民事互助契约法（PACS）》的诞生。PACS对《法国民法典》修订后规定：“民事互助契约是两个异性或同性成年自然人为组织共同生活而缔结的合同。”由此得出，法国奉行的模式实际上是一个民事合同，当事人不限制性别，只要求缔约双方必须有同居的事实行为，然后到共同居住地进行书面合同的申报登记，从而达到在物质上互相扶助、债务上互相连带、财产上登记后共有的法律效力。

（三）立法评析

法国PACS的诞生，是继荷兰开创“同性恋婚姻模式”之后的又一大创举。民事结合模式填补了同性婚姻制度的一个空白，是同性同居关系到婚姻关系有了一个良好的过渡，既满足了同性恋群体实际生活的需要，为他们带来了权益保护的法律依据，同时又维护了社会传统与变革之间的平衡，缓冲了同性恋群体的迫切需要所可能带来的社会问题，无论是对传统家庭还是同性婚姻都达成了理想与现实冲击状态下的“零伤害”。但是，由于该模式状态下的同性恋关系，毕竟只是经过登记的一纸合同，其合意与解除的随意性，以及诞生是“同性恋群体与主流社会达成的妥协的产物”等因素，使得该模式必然有一些局限性。比如法律赋予同性结合者们权利、义务、地位，但却不是一种社会与法律普遍认可的社会制度。没有完整系统的法律体系、社会制度作保障，就可能在“不经意”间“漏掉”或限制许多权利：如PACS在领养权方面，就禁止同性双方共同领养，而只能是一方按照单身与子女保有收养关系，而另一方只是法律上的陌生人。

三、注册伴侣模式

注册伴侣模式（或称“登记伙伴模式”），“该种模式虽没有将婚姻制度授予同性伙伴，但它却为同性恋者设计了一整套独立的规则体系，赋予了同性伴侣与异性夫妻相同的法律地位。由于其既满足了同性恋的要求，又得到了主流社会的许可，所以为大多数国家所采用。”[3]

（一）典型国家：德国

2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的《生活伴侣登记法》，社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律，同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。③但与他国不同的是，同性恋婚姻在德国被称之为“生活伴侣关系”，而非“婚姻”。他们可以在结婚登记处登记为“生活伴侣”，并取得与传统婚姻关系最为类似和相近的身份地位。《生活伴侣登记法》将同性伴侣间的权利和义务明确规定在了法律条文之中，如：“同性恋生活伴侣可以共同使用一个姓；互相具有扶养的义务；家庭、亲属关系与异性婚姻等同；双方对子女的教育有同等的责任与权利；在法庭出证时，有权拒绝作对伴侣不利的证词；分离后有扶养的义务；死后，伴侣是法定的财产继承人”[4]等等。

（二）立法评析

注册伴侣模式最大的特点，是为同性伴侣创设了一个独立的法律体系，与婚姻模式并行的同时，使其可以获得类似婚姻的法律地位。在此种模式下，同性伴侣们不仅可以获得法律的依靠，还能取得社会的尊重。又因为在多数国家还没有准备将婚姻地位授予同性伴侣，所以注册伴侣关系的模式看起来就是介于同性恋者的要求与主流社会接纳程度之间妥协的产物。

四、结语

在世界立法趋势下，中国同性恋婚姻合法化是必然，但却肯定是一个相当漫长的过程。循序渐进的先制定《同性恋权益保护法》，使这一弱势群体在社会生活中获得与正常人平等的权利地位，不受歧视和侮辱，然后在社会和法律条件成熟的情况下，进入到同性恋婚姻的立法阶段，正式迈入将同性恋婚姻合法化的进程。

参考文献：

[1]王丽萍.婚姻家庭法律制度研究[M].济南：山东人民出版社，2004.

[2]孙振栋.同性恋者人权保护问题研究[C]//民商法论丛：24.香港：香港金桥文化出版社有限公司，2002.

[3]曾校军.同性婚姻立法研究[D]济南：山东大学，2008.

《婚姻法》中的立法问题 第4篇

从本位主义出发, 是每个物种的本能, 高级物种人, 自然不能例外。马克思说, 人是社会关系的总和, 所以立法的最终目的必然是为了调整社会关系, 使之稳定、和谐, 促进人类实现各个层次的需要。人的复杂性产生各种社会关系, 也就需要相对应的法律, 婚姻家庭关系《婚姻法》。

一、普及法律才能使法融入社会关系

作为新婚人士, 因着对课业的研究, 上网搜索后, 我第一次知道《婚姻法》的具体内容。这里凸显了一个问题, 立法只在“立”吗?当一部法律确立后, 向公众普及的这个过程才会使法真正进入社会实践, 试问公众不了解法的内容, 又如何遵守以及利用法来维护自身的权益?真正了解《婚姻法》条文的只有制定者、专家学者、法律人士, 能够修正《婚姻法》的还是这些精英群体, 这样的法已经失去了很大一部分功能。举一个美国经典案例麦当劳咖啡烫伤案, 我们现在可以看到麦当劳的杯子上都有“小心热饮烫口”的提示, 而这源于一起美国老太太在麦当劳因为自己无意被咖啡烫伤, 赢得了三百万美元的巨额赔偿的事件。这个多年前的案件放在中国当今社会还是一件很稀奇的事情, 根本还是观念和文化差异。我们对法的认识太粗浅, 运用法的能力太差, 对法的依赖度太低, 在观念上只有发生较大或者较严重的事情才会被迫拿起法律的武器。只有普及法律, 使得公众对法律有统一的认知、认同, 公众才会信仰法律的力量, 运用法律武器去调整社会关系, 立法方显意义。

二、真实描述且可实践的法才能显现立法的权威性

试举《婚姻法》总则中提及的几个关键词阐释:1) “男女平等”, 在现实社会中, 各地婚姻民间习俗纷繁各式, 就只“礼金”一项足以体现男女的不平等。2) “实行计划生育”, 无论农村还是城市, 不执行的情况比比皆是, 有的通过罚款以示惩处, 有的只需等待下一次人口普查就可以上户口。3) “禁止有配偶者与他人同居”, 随意浏览官员落马新闻中, 多少与此项违背, 但起诉的多是受贿、渎职之类的罪责。4) “禁止家庭成员间的遗弃”, 媒体报道遗弃婴儿的新闻屡见不鲜, 多是呼吁父母来领回孩童。如此等等条文, 有的与社会真实现状冲突, 有法不依;有的不具备可操作性, 有法难依;有的属于道德范畴, 仅供引导。这些已经很大程度上损害了法的权威性, 一方面, 立法不应太笼统, 不可实践的可以列为指引性的法条, 不断通过实践去找到落脚点;另一方面, 法有其强制性, 应该严格遵照执行, 与社会事件互相映证。只有中肯表述且切实履行的法, 才能彰显权威, 才会震慑人心, 才可实现法治。

三、财产所有及分配不能体现法律公平, 不能实现真正的婚姻自由

笔者认为, 《婚姻法》中关于共有财产的规定, 既不能体现法律的公平公正, 也阻碍婚姻自由的实现。以第十七条为例, 工资、奖金、知识产权等收益是个人付出脑力劳动和体力劳动后的报酬, 是个人应得的物质财富和精神肯定。婚姻关系中的另一方为什么可以无偿共享?在社会生活中, 男女地位平等, 于婚姻关系成立之前, 双方都能通过各自合法的经济来源维持生存需求, 为什么在婚后要将财产合并共享?这样一定程度上会使得物质追求占主导地位的群体以追求富裕的目的寻找一段婚姻。如果没有财产共有制度, 仍然愿意与高龄人士结成夫妻、愿意嫁入豪门的美少女, 就堪称是让所有人信服的真爱了。

另外, 《婚姻法》第十七、十八条的规定, 只规定了通常状态下的法定财产制, 过于理想化。在现实生活中, 婚姻关系存续期间, 可能因夫妻分居, 夫妻一方虐待、遗弃另一方, 夫妻一方不履行扶养家庭的义务, 或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因, 需要保护自己的合法财产权益。从国外立法看, 有些国家设有通常法定财产制和非常法定财产制, 如瑞士、意大利;而有的国家设立了共同财产制的解除或撤销制度, 如法国、德国等, 以满足夫妻在婚姻期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。

四、财产分配可通过合同、公证等方式实现, 因人而异更具合理性

有人认为, 财产共有制度保护了在婚姻关系中处于弱势的一方, 大多是指女性。那在双方自愿的情况下, 依然可以通过法律的方式来实现, 如在婚前签订合同、进行公证, 明确成立婚姻关系后财产的所有、分配、处置。在现实生活中, 每个家庭的背景不同, 通过协商的方式达成财产分配的共识, 兼顾到了个体实际的差异, 更具公平和理性。

也有人担心, 不通过法律强制统一规定扶养、赡养等义务, 占有主导强势的一方可能逃避责任。而事实是, 即使法律做了规定, 不愿意履行和承担的人寻求各种方式拖延、逃脱义务, 少之又少的人通过《婚姻法》去追索自己的权利, 即使在法院胜诉了, 也缺乏现实意义的强制执行。在古代, 人们一方面惧怕法律的严苛不得不执行, 一方面民风淳朴自然而然地遵从。而当今, 没有连坐制度、酷刑的震慑, 法的落实, 很大程度上依靠个人品行, 个人素养。所以立法如果没有得到公民的认同, 就会形同虚设。

五、财产共有制引起婚姻关系混乱

根据中国现今的国情, 人口众多, 婚姻关系数量必定惊人, 如果《婚姻法》的立法不能与现实相适应, 既无助于调整婚姻关系, 还会影响社会稳定。如政府为了对楼市进行调控制定了一系列政策, 结果引发了“中国式离婚”。假离婚的现象层出不穷, 陌生人之间可以成立临时婚姻关系、公媳之间可以成立在道德上乱伦的婚姻关系, 为了实现个人利益最大化, 想出各种复杂的组合关系钻法律空子, 有的甚至弄假成真, 有的因经济纠纷引发刑事案件。《婚姻法》中的弊端, 成了引发婚姻关系混乱怪象的诱因, 有悖维护社会关系稳定的初衷。

六、关于离婚损害赔偿举证责任的问题

离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题, 根据“谁主张、谁举证”的举证原则, 在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中, 受害方无一不处于弱势地位, 且以妇女为大多数, 仅以其单独之力取证、举证, 难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法, 所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是以重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上, 举证更加困难。因为重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行, 受害一方难以知晓, 更难以取得证据。即使采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一定的证据和线索, 也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下, 受害一方的合法权益不能得到有效的保护。[1]因为本科专业非法学类, 所以本人纯属法学的门外汉。上述几点只是对《婚姻法》管窥一豹之见, 但从宏观上来看, 我觉得这部法的立法存在较大问题, 亟需调整。首先, 立法的班子应该避免纯理论派领导和学者, 从基层筛选有丰富实务经验的法律人士加入, 立法的话语权应该杜绝排资论辈, 无论是学科带头人还是一线实践者都可以对争议性论题发表意见, 真理越辩越明。其次, 应该充分发挥媒体作为传播者的功能, 通过官方网站、论坛等渠道, 一边普及和宣传, 一边在广大知识分子中集思广益, 认知是认同的基础。最后, 我觉得我国的法律普遍存在一些太宽泛的界定, 容易因为解读不同, 判罚迥异。最高人民法院可以建立一个案例库, 对下级或本级的所有案例进行梳理, 挑选经典、代表性的案例作为可参照和援引的判例, 以补充对立法条文的具体阐释。

摘要：新《婚姻法》的调整是立法的进步, 但无论在立法上, 还是法律实践中, 仍然存在一些问题, 本文结合《婚姻法》的具体内容, 就其中一些立法问题进行分析与探讨, 并提出了自己的一些看法和建议。

关键词：婚姻法,立法问题,财产分配,损害赔偿举证

参考文献

我国反家庭暴力的地方立法分析 第5篇

关键词:家庭暴力；地方立法；分析

一、我国反家庭暴力地方立法概况

我国反家庭暴力的地方立法活动早于国家立法。家庭暴力进入国家立法层面，始于2001 年4 月28 日所通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。而在地方立法层面，自上世纪90 年代中期以来先后颁布了一系列规范性法律文件。综观反家庭暴力的地方立法，可分为三个阶段：

（一）反家庭暴力地方立法的三个阶段

第一阶段，以1995 年北京第四次世界妇女大会召开为契机，开启了反家庭暴力地方立法的先河。反家庭暴力是该次会议的一个重要主题，大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》强化了政府在反家庭暴力中的职责。1996年1 月湖南省长沙市委办公厅、市人民政府办公厅联合通过《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，是我国第一部反家庭暴力的地方性规章。此后，一些地方陆续开始制定防治家庭暴力的规范性文件。

第二阶段，以2001 年4 月28 日通过的《婚姻法》修正案为契机，新的《婚姻法》在国家立法中首次规定了家庭暴力，但较为笼统。在上位法尚未完善的情况下，各省针对日益突出的家庭暴力问题，先行制定了反家庭暴力的专项立法。

第三阶段，2005 年8 月28 日新修改的《妇女权益保障法》颁布，为贯彻和落实新法，许多省份都结合本地实际，纷纷加强了反家庭暴力的地方立法力度。

（二）反家庭暴力地方立法的形式

从法的形式上分析，我国反家庭暴力的地方立法既有实施性地方法规，也有创制性地方法规。

1.省级人大常委会所通过的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（以下简称实施办法）中关于家庭暴力的规定

省级人大常委会通过的实施办法中关于家庭暴力的规定，属于实施性地方法规。截至2008 年2 月，按时间顺序排列，已有新疆、湖南、黑龙江、江西、贵州、上海、安徽、宁夏、广东、天津、浙江、湖北、四川、甘肃、吉林、山西、江苏18 个省、自治区、直辖市制定了新的实施办法。

2.省级人大常委会所通过的预防和制止家庭暴力的专项决议（决定、规定、条例等，以下简称专项决议）

省级人大常委会所通过的预防和制止家庭暴力的专项决议，属于创制性地方法规。2000 年3 月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是我国第一部反对家庭暴力的地方性法规。截至2007 年2月，湖南、四川、宁夏、江西、陕西、黑龙江、湖北、山西、安徽、山东、河北、辽宁、广西、贵州、海南、青海、河南、内蒙古、重庆、吉林等20 个省、自治区、直辖市人大常委会先后通过了预防和制止家庭暴力的地方性法规，还有一些省份正在审议中。

3.有立法权的市级人大常委会和政府所通过的预防和制止家庭暴力专项规定（意见、办法、条例等）

有立法权的市级人大常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要所通过规范性法律文件，属于地方性法规；有立法权的市的人民政府所制定的规范性法律文件，属于地方性规章。1996年1月中共长沙市委办公厅、长沙市人民政府办公厅联合制定的《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，是我国第一部反家庭暴力的地方性规章。

实践中，还有一些地方以综治委、政法委、法院、检察院、公安、司法和妇联等部门联合发文的形式，出台了反家庭暴力的规范性文件，对防治家庭暴力起也到了积极作用。

二、反家庭暴力地方立法的积极成果

（一）为国家立法奠定基础

到2000 年为止，全世界已有44 个国家和地区通过了关于预防和制止家庭暴力的立法。[3] 我国反家庭暴力的国家专门立法的缺失，使得地方立法显得紧迫与必要。

现有反家庭暴力的地方立法，是对国家立法的积极推动。各地结合本地实际，积极探索反家庭暴力的立法经验。一系列防治家庭暴力的地方性法规的出台和实施，标志着地方立法正成为反对家庭暴力的法律支持的主动力，也为制定反家庭暴力的国家立法积累了经验。

2008 年7 月31 日，全国妇联等七部委联合印发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，正是将地方性的成功经验上升为国家规范性文件的具体体现。其中许多规定都借鉴了地方立法的成功实践，如加强对公民的法律意识教育、将家庭暴力报警纳入110 出警工作范围、对当事人隐私权的保障、为符合条件的家庭暴力受害人提供法律援助等规定，都吸取了现有地方立法的积极成果。

（二）突出对家庭暴力受害人的人权保障理念

20 世纪70 年代以来，国际社会对家庭暴力受害者人权保护运动兴起，反家庭暴力成为人权保障的重要内容。我国现行法律对家庭暴力受害者的保护和救助缺失，地方立法在这方面进行了探索：

1.尊重、保护当事人的隐私权和人身权

司法实践中，加强对当事人隐私权的保障，是落实人权保障的具体体现。2005 年5 月通过的辽宁省《预防和制止家庭暴力规定》第11 条规定，处理家庭暴力的有关人员，应当对当事人隐私予以保密。此后，海南、青海、内蒙古、重庆、吉林等省的专项立法都做出了相应规定，体现了对受害人的救助，彰显人权保障理念。同时，自2002 年以来，先后有江西、山西、广西、湖北等省的专项立法规定，家庭暴力行为人在诉讼期间，继续施暴或者以暴力相威胁妨碍诉讼正常进行的，司法机关应依法及时采取强制措施；构成犯罪的，由有关司法机关依法追究刑事责任。上述规定可以保护受害人远离伤害，是强化司法干预的具体措施。

2.为家庭暴力的受害人提供紧急避难所

我国已有的反家庭暴力立法，社会救助薄弱，对此地方立法先行：在专项立法层面，2003 年6 月黑龙江省《预防和制止家庭暴力的决定》第12 条规定，有条件的市、县级人民政府应当建立家庭暴力受害人救助场所，为受害人提供帮助。之后，山西、河北、辽宁、广西、海南、青海、内蒙古、重庆、吉林等省的都有相关规定。在实施办法层面，安徽、宁夏、广东、浙江、山西、江苏等省规定，政府和社会组织可以设立妇女救助站，为家庭暴力受害妇女提供紧急救助。

3.为受害者提供心理救助

以人为本，加强对受害人的心理救助和人性化服务，为受害者开展心理咨询服务，是地方反家庭暴力立法的又一个亮点。2007 年4 月通过的上海市的实施办法规定，各级妇联组织和其他社会团体应当为受侵害妇女提供法律咨询、心理疏导等帮助。随后，宁夏、天津、浙江、江苏等省的实施办法都规定妇女组织应当为受害妇女提供法律咨询、心理疏导等服务等，体现出立法的人文关怀，符合现代法治发展的趋势。

（三）创新综合治理机制

1.以预防为主，加强法制宣传和教育

我国目前的反家庭暴力立法主要以事后救助为主，事前预防不足。开展宣传教育，可以强化事前干预，突出预防为主。在20 个省份所通过的反家庭暴力的专项决议中，都规定了加强法制教育的条款：广西提出要加强法制宣传教育和公民道德建设；内蒙古提出政府应当将预防家庭暴力纳入普法范围；江西提出增强家庭成员防范家庭暴力的法律意识和自我保护能力。此外，上海、天津、浙江、山西等省的实施办法也都有相应的规定。这对引导广大群众树立正确的家庭伦理道德观念，形成预防制止家庭暴力的良好氛围起到了积极作用。

2.将防治家庭暴力纳入社会治安综合治理

治理家庭暴力是一个系统工程，需要全社会的共同关注和参与。2000 年湖南省的专项决议首次提出，将预防和制止家庭暴力纳入社会治安综合治理范畴。之后，江西、湖北、山西、安徽、河北、广西、贵州、海南、青海、内蒙古、重庆、吉林等12 个省的专项决议以及湖南、上海、宁夏、天津、浙江、湖北、四川等7 个省份的实施办法也都做出了相应规定。

（四）强化反家庭暴力的司法力度

1.加强警察干预力度

针对目前公安机关在遇到家庭暴力时出警不及时、处置不积极的现状，山西、广西、河南3 省的专项立法规定，公安机关应当将家庭暴力报警纳入110 受理范围，接到报警时，应迅速出警，并做好出警记录和调查取证工作。在实施办法层面，上海市规定公安部门应将家庭暴力案件纳入接警受理范围，并做好调查取证工作。上述规定，增强了警察在处理家庭暴力案件的责任意识、证据意识和程序意识，为保障受害人的权益提供了有力的司法保障。

2.健全证据制度

家庭暴力举证难，制约着反家庭暴力工作的推进。在完善证据制度上，地方立法做了有益的尝试：江西、湖北、山西、河北、广西、海南、青海、河南、内蒙古、吉林等10省的专项立法规定，司法鉴定机构对家庭暴力被害人要求进行司法鉴定的，应当依法提供客观、真实的鉴定，出具司法鉴定书，对经济困难的当事人可酌情减免司法鉴定费用；山西、陕西、广西、内蒙古等4 省的专项立法规定，人民法院在审理自诉家庭暴力案件时，对自诉人因客观原因不能提供有关证据的，应当依法搜集证据；青海、内蒙古、吉林等3 省的专项立法规定，医疗卫生机构对因家庭暴力伤害需要治疗的人员应当给予及时治疗，做好诊断、治疗记录，有关机关调查取证时，应当据实出具证明。

3.完善法律援助制度

我国法律援助机构初步形成，但家庭暴力案件并不包含在法律援助的范围之中。针对该情况，在专项立法层面，20 个省都先后规定法律援助机构应当为符合法律援助条件的家庭暴力受害人提供法律援助，律师、基层法律服务工作者等也要为家庭暴力受害人提供法律帮助。

参考文献：

[1]莫文秀.论中国保障妇女权益法律理念的变迁[J]. 妇女研究论丛，2008，（5）.

[2]任凤莲.关于家庭暴力立法的思考[J].山西大学学报，2004，（5）.

[3]莫文秀.我国反家庭暴力工作的实践与思考[J]. 中华女子学院学报，2006，（4）.

[4]刘余香.家庭暴力与法律规制[J]. 时代法学, 2004，（5）.

婚姻家庭立法 第6篇

关键词：婚姻家庭立法,女性权益保护,家庭暴力

1.婚姻家庭立法对女性权益保护的必要性

从婚姻家庭立法的视角出发, 对于女性权益的保护, 立法者追求的是个人利益的实现和社会利益的平衡。婚姻是两性关系的基石, 婚姻制度是保障两性关系和谐稳定的制度;家庭是社会的细胞和基本单位, 家庭关系的平衡和协调是社会总体平衡协调的基础。婚姻家庭立法必须以倾斜保护的方式使女性的弱势地位得以矫正, 才能达到这种平衡与和谐, 也才能使女性实现完全的权利自主和真正的权益平等。这也是法治文明社会的内在要求。

2.我国现行婚姻家庭立法对女性权益保护在实践中存在的不足

尽管我国婚姻家庭立法对女性权益的保护已取得了长足的进步, 然而, 在两性差异的条件下, 在女性权益长期受到漠视的背景下, 在女性地位虽然稳步提升但仍然无法撼动男性主导地位的社会现实下, 婚姻家庭立法对女性权益的保护在很多方面仍然是缺位和无力的。实践中存在的问题主要有以下几个方面:

2.1 女性在经济上的劣势地位无法籍由婚姻家庭立法的一己之力予以改变。

女性在经济上的劣势地位是导致女性在婚姻家庭关系当中处于被支配地位的直接原因。如前所述, 尽管现代社会女性广泛的参与了就业并由此具有了独立的经济地位, 但女性的收入仍然远远低于男性。传统的社会观念中的“女主内”已不再适宜评价现代女性。绝大部分的中国现代女性必须负担职业和家庭的双重压力。故女性投入婚姻的成本要显著的高于男性。这就在社会现实当中造成了一个非常不平衡的现象:女性本身就是弱势群体, 然而还要肩负双重职能并且要在这两项事物 (工作和家庭) 之间周旋。这种不平衡的现象只会加剧女性在经济上的劣势。

笔者认为, 即使是在女性广泛参与就业并因而而具有了独立的经济地位的情况下, 传统意义上的“男主外, 女主内”的分工模式不应当予以全盘否定。因为男女两性的差异决定了两性之间的社会分工不能也不宜相互代替。所以, 立法者在进行制度设计时既要考虑使女性能够顾全家庭生活, 又要避免女性因为经济方面的劣势而受到歧视。更重要的是避免女性因为投入婚姻的成本过高而放弃女性本应承担的社会功能和角色。这一问题的解决需要依靠各方面的制度建设。婚姻家庭立法则只能基于女性在婚姻家庭中的权利和地位做出有利于女性权益保护的规定, 使女性安于婚姻生活, 乐于家庭生活。

2.2 离婚损害赔偿制度流于形式。

离婚损害赔偿制度的确立, 给那些身心受到严重摧残的无过错离婚当事人提供了保护自己的法律武器。但在审判实践中, 真正以离婚损害赔偿为由获得法院支持的案例并不多。在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中, 尽管有24件提出损害赔偿, 但因举证困难等问题, 无一例获得赔偿。①造成这种局面的原因主要有以下几个方面:第一, 很多老百姓, 特别是农村地区的老百姓, 对我国离婚损害赔偿制度缺乏足够的认知和理解。第二, 现有法律条文和司法解释的可操作性不强。离婚损害赔偿涉及到举证责任、赔偿方式、赔偿范围、赔偿数额等诸多方面的问题, 而我国新《婚姻法》只简单地以第46条一个法律条文涉及到该制度, 只规定了可以提出离婚损害赔偿的四种情形。虽然随后出台的《婚姻法解释 (一) 》和《婚姻法解释 (二) 》对该制度作了进一步规定, 但还是有很多问题没有明确。这造成了该制度在司法实践中缺乏可操作性。

2.3 婚姻家庭立法对女性家务劳动价值的肯定不足。

我国现行的《婚姻法》虽然在2001年修订的时候增加了“家务劳动补偿制度”, 明确肯定了家务劳动的经济价值, 但对家务劳动实行补偿的前提条件是夫妻需采用分别财产制且有书面约定。这一规定导致了在现实中对女性权益保护不到位的情形。

当今社会男女在缔结婚姻的时候基于各方面的衡量和考虑, 采用分别财产制的家庭并不占主流, 有书面约定的更是少之又少。然而大多数家庭的女性都要在婚姻家庭生活中承担大部分的家务劳动。所以在众多没有采用分别财产制也没有进行书面约定的家庭中, 根本无法适用家务劳动补偿制度。因而对这个问题的法律规制流于形式。有人把家务劳动称为“沉没的成本”, 认为女性在家务劳动中投入的时间和精力并不能转化为现实的利益。这和男性在工作中付出时间精力并获得回报的利益是有天壤之别的。如果婚姻家庭立法对这个问题的处理仅仅是停留在表面和形式意义上, 则女性在婚姻家庭生活中的权益保护就无从谈起。

2.4 婚姻家庭立法对家庭暴力问题的治理措施不到位。

家庭暴力是对女性权益的最野蛮侵害, 现行《婚姻法》虽然明确界定了家庭暴力的概念和范畴, 但由于执法主体不明确、法律的可操作性差等问题使家庭暴力的防范和治理基本停留在“清官难断家务事”的阶段。家庭暴力具有隐秘性的特征, 虽然只在婚姻家庭内部发生, 然而它的危害却扩及到了社会, 引发了许多社会问题。故家庭暴力不再是“家务事”, 而是婚姻家庭立法应当重视的女性权益保护的问题。近年来不断出现要求出台《反家庭暴力法》的呼声, 便是对现行法律制度对该问题处理的不满表达。

总之, 婚姻家庭立法对女性权益的保护应当与公平正义的法治理念相一致, 应当与时代发展变化的潮流相匹配, 在不断的调整进步和发展中追求女性独立自主、婚姻家庭和谐稳定, 社会和谐发展的价值目标。

参考文献

[1]邓丽.《婚姻法中的个人自由与社会正义》, 知识产权出版社, 2008年4月。

[2]李明舜.《婚姻法中的救助措施与法律责任》, 法律出版社, 2001年版。

[3]巫昌祯, 夏吟兰.改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变.中华女子学院学报, 2009。

浅谈我国婚姻财产制度的立法理念 第7篇

关键词：婚姻,婚姻财产,立法理念

婚姻财产制度, 作为我国婚姻家庭领域的一项重要的基本制度, 在我国现实生活中和司法领域有着广泛的运用。本文试着捋清其立法理念的发展脉络, 从而为进一步完善目前婚姻财产制度提供借鉴和参考。

一、中国古代的立法理念

在古代宗法社会制度中, 男尊女卑的思想一直贯穿始终, 并作为一种基本生存状态和一种法律制度延续下来。最能反映古代夫妻财产制的理论就夫妻一体理论是指结婚前, 男女双方因为志趣相投, 性情合适, 都被对方所吸引, 然后结合在一起, 组成一个家庭, 所以它也被称为夫妻同体理论 (1) 。

夫妻一体主义作为一种思想建立在宗法制度上, 其本质是反映了妻子依附于丈夫, 在地位上属于屈从地位。丈夫作为家庭收入的经济来源, 妻子承担着生儿育女的责任, 妻子的人格被丈夫所吸收, 丈夫的人格即代表了家庭的人格。妻子在家庭财产中只有使用权, 而无处分权。妻子因为婚嫁而得的财产为妆奁, 就是我们现在所说的嫁妆, 各代立法的规定不同。但是如果妻子死亡或者改嫁的话, 妆奁是归丈夫所有的。所以说妻子一旦嫁人后其本身是无财产权利可言的。夫妻一体主义体现了古代社会政治统治下的男权社会利益, 姻缘的结成往往具有政治经济的目的。用宗族观念维护同族关系, 亲上加亲, 妻子丧失了独立的人格, 自然也没有独立的财产权, 古代妇女妻从夫的思想一直被延续到清末, 这一思想禁锢了女性自由解放的意识, 一直固化下来, 反映了中国古代婚姻和家庭生活的本质, 对中国婚姻家庭法律也有着渗透的影响。

二、中国近代的立法理念

对自然人的人格应是无条件承认体现在现代民法, 即在结婚后, 夫妻双方都应保持其各自独立的人格, 且互相尊重, 平等对待, 这一理论的基础就是夫妻别体主义。夫妻别体主义就是指在婚后夫妻双方还能保持各自独立的人格, 且在法律上其个人所享受的地位是平等独立的, 同时还应担负起其应承担的责任, 并享受其相应的权利。这种立法的标准是以个人为本位的。

在现代法国, 其目前所实行的《法国民法典》中规定; 婚后, 只有夫妻所得共同财产制度才是具有法律效应的财产制, 夫妻双方有平等的处分、管理其共同财产的权利 (2) 。德国早在20 世纪中叶时就出台了《男女平等权利法》, 在此法中明确规定了, 在婚姻生活里男女双方自由平等, 同时还对以前实行的夫管财制度进行了修改, 规定夫妻共同财产由夫妻双方一起管理 (3) 。各国都以法律的形式体现了夫妻财产享有平等的权利和义务。在我国, 新中国成立之时颁布的第一部《婚姻法》中规定, 破除一切强迫, 包办婚姻制度, 排除一些不好的封建因素, 在婚姻制度上实行自由原则, 一夫一妻、男女权利平等。在夫妻财产上实行夫妻共同所有, 夫妻双方有平等的处理权。夫妻别体主义体现的是个人权利本位的立法理念。

三、中国现代的立法理念

“法律利益是法律的基础, 法律制度在本质上是一种利益制度。同时, 法律关系本质上是利益关系, 立法的过程, 也是利益分配过程。” (4) 当今社会, 在夫妻财产制的立法上在注重保护夫妻双方的利益的同时, 又注重保护社会利益。其中包含了维护社会正义, 兼顾公正与效率和尊重保护个人利益的价值取向。

夫妻财产制关系到每个家庭的基本法律制度, 牵涉到社会生活和人们的利益。所以为了维护社会正义, 夫妻财产制的设定既要保护家庭中夫妻双方的合法财产, 又要兼顾第三方的合法权益。达到个体利益与社会利益发生冲突时使两者之间能够达到平衡。现代婚姻家庭法倾向于平等、公平、自由的价值取向。比如《婚姻法解释 ( 三) 》就把《婚姻法》第十七条中规定的夫妻对共同财产有着平等的处理权利这一关于婚姻财产制度的理念落到了实处, 《婚姻法解释 ( 三) 》明确规定了夫妻在特殊情况下可以请求分割夫妻共同财产, 这一规定可不能小觑, 它首先弥补了我国婚内不能分割共同财产的不足的制度, 又人性化的满足配偶一方分割财产的特殊需求。平等的保护了夫妻财产的最大利益, 对现代婚姻家庭立法的进步是个有利的促进, 体现了现代婚姻家庭法立法精神的平等价值 (5) 。再如《婚姻法解释 ( 三) 》第7 条第1 款把父母出钱帮子女购买不动产的行为并且该不动产登记在自己子女名下的, 直接规定为赠与其子女的意思表示, 这种法律推定把父母的自由意愿充分用法律表述出来。体现了对父母自由意志的法律保护, 反映的是现代婚姻家庭立法的自由价值取向, 赠与人对自己的财产所享有的自由支配权利。

注释

1 巫昌祯, 夏吟兰.婚姻家庭法学[M].北京:中H政法人学出版社, 2007.92.

2 罗结珍译.法国民法典[M].北京:北京大学出版社, 2010:1400-1408、1421.

3 何勤华.德国法律发达史[M].北京:法律出版社, 2000:247.

4 付子堂.法捧功能论[M].北京:中闽政法火学出版社, 1999.89.

关于婚姻忠诚立法的制度经济学分析 第8篇

一、以制度框架理论分析婚姻忠诚立法

婚姻忠诚立法是一种道德的法律化, 道德和法律可以放在新制度经济学的制度框架理论中分析。制度构架的拓展是新制度经济学的一大贡献。它将制度界定为行为规则, 这些规则禁止着不可预见行为和机会主义行为。新制度经济学从制度的起源将制度划分为内在制度和外在制度。“内在制度是从人类经验中演化出来的, 它体现着过去曾有益于人类的各种解决办法。其例子即有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗, 也有盎格鲁———撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体成员的非正式惩罚。”[1]从新制度经济学内在制度的定义中我们可以看到道德属于内在制度的范畴。内在制度按其监督遵守情况和惩罚违规方式又可以分为非正式的内在制度和正式的内在制度。非正式内在制度以非正规的方式发挥作用, 不会引发有组织的惩罚, 但会受到非正式的监督和制裁。道德、风俗、习惯等都属于这种规则。正式的内在规则虽然也是经验产生的, 但它们是在一个群体内以正式的方式发挥作用并被强制执行的内在制度可减少机会主义行为, 促进人们准确预期, 减少成本, 促进合作, 对维护一个社会的正常运转有重要意义。以前面所说的讲真活这一品德为例, 如果人们较普遍的保持诚实, 那么这个社会中合作的成本就会很低, 大量合作可以达成;如果一个社会欺骗成风, 各类主体终日担心自己遭欺骗, 并揣测怎样能够骗人且不受惩罚, 那么这个社会人们的交易就很难达成, 合作的成本就很高, 社会难以有效的运转。外在制度被定义为设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则, 外在制度是自上而下地强加而执行, 它的设立和执行需要一批代理人, 这些代理人通过一定程序获得了权威。法律就是一种典型的外在制度。外在制度不仅配有惩罚措施, 而且这些措施是通过各种正式的方式强加于社会的, 比如法律通过警察、法院、监狱等暴力机关来强制实施, 或者说强制是通过公权力来实施。外在制度与内在制度相比具有以下优点: (1) 外在制度比较明确。内在制度如风俗、习惯、道德等往往含义比较模糊, 没有得到清晰的阐述, 也就难以被足够广泛的理解。外在制度则不同, 由于它是一批有政治权威的代理人通过严格的程序创设出来的, 而且往往具有成文的形式, 并有对这些规则进行解释的专门机关, 这就使这些规则容易被认识, 从而节约了人们了解信息的成本。可以想象一个商人到某地去做商品交易, 但当地有独特的交易风俗习惯, 如果不了解, 势必大大影响其交易的达成和执行;而如果他想事先准确掌握当地的风俗习惯, 他可能要咨询有关的人士, 这就可能需要他支付大量的信息成本。而如果这种风俗或者习惯用法律编纂出来, 这位商人就会很容易找到这些信息, 从而降低了信息成本。再者, 内在制度含义含糊, 容易被任意的解释, 这也增加了人们合作的风险, 而外在制度这方面可有效避免。 (2) 外在制度的惩罚更具确定性。违反内在制度的人大多是受一种自发的裁决, 这种自发的裁决往往带有很大的偏见和倾向性。在现实中我们也可以看到, 一个受欢迎的演艺圈的名人做了败德之事很容易被人们宽容, 而同样的事情发生在一个普通人身上人们对他的谴责则严重得多。而且外在制度还可以强化国家机关对裁判者的监督, 例如法院的审级是数级, 上级法院对下级法院进行监督, 下级法院法官因为不愿看到其判决被上级法院推翻, 那么下级法院就受到了一定的控制。 (3) 外在制度的正式惩罚更有威慑力。内在制度大多靠自发的方式进行惩罚的, 即使违反了规则也容易逃避惩罚;而且内在制度的惩罚缺少层次, 违反了内在制度受到的惩罚是同一种形式, 只是轻重有些区别。这些因素导致内在制度的威慑力不足, 难以禁止人们的机会主义行为。外在制度则不同, 它由统治者制定, 以国家的强制力作后盾, 有军队、警察、法院、监狱等实施工具, 违反了外在制度往往会遭到主动追究;而且外在制度的惩罚措施从轻到重很有层次性, 可以保证对各种情节不同行为保持强有力的威慑, 从而达到禁止人们的机会主义行为的目的。 (4) 外在制度更能促进契约的达成, 避免囚徒困境。契约的达成和执行往往需要一个第三方提供保证, 如果国家担任这个第三方的角色, 显然比其它的非政府机构更值得信赖, 从而促进契约的达成。这种合作避免了囚徒困境。囚徒困境是两个囚徒不能进行合作而使他们的处境变得糟糕的情况。在他们受审时, 他们不能确定是应该拒绝供认使他们都无罪, 还是应该供认把责任都推给另一囚徒, 使自己免责。

运用新制度经济学的制度框架理论我们得出, 作为外在制度的法律与作为内在制度的道德相比, 具有一系列优点: (1) 法律更具明确性。法律是由国家机关制定或认可的, 无论是被制定出来的成文法还是被认可的判例法、习惯法、国际条约等都具有比较明确的形式, 并向全社会公布, 出现模糊不清的情况还有专门的解释机关作出解释, 统一人们对法律的理解。这些都方便了人们准确把握法律的内容, 从而节约了信息成本。而道德则不然, 它是由人们在长期的经验中演化而来的, 没有明确或成文的形式, 也没有权威的机关对某种道德作出解释;因此人们对一种道德的理解往往千差万别, 导致了人们信息成本的增加。比如说见义勇为这种道德, 人们对它就存在各种不同的理解。有的人认为凡是救助危难的行为就是见义勇为, 有的人则认为只有在主观上明知救助别人自己有危险的情况下去救助才是见义勇为;有的人认为见义勇为只限于救助别人的生命和人身安全的行为, 有的人则认为见义勇为还包括救助公共财产安全的行为。显然想搞清楚人们持那种道德观点是件要付出很大成本的事情。 (2) 法律的惩罚更有威慑力。违反道德所受的惩罚主要是社会舆论的谴责和受其他社会成员的排斥。这种惩罚的严厉程度往往不足以禁止人们的机会主义动机。而法律则不同, 惩罚有民事、行政、刑事等多种性质的制裁措施, 不同性质的制裁措施内部又有轻重不同的制裁手段, 可以对各种性质、情节不同行为进行强有力制裁, 从而有效禁止人们的机会主义行为。道德制裁的实施是人们自发的, 没有专门的执行人员, 违反道德规则的人容易逃避制裁。法律则不同, 它以国家的强制力为后盾, 有警察、检察院、法院、监狱等暴力工具;他们对一些违法行为会主动追究, 减少违法者逃避制裁的几率, 从而增加有机会主义动机的人的预期成本, 因为违法者违法的预期成本不等于法律的制裁数额, 而等于制裁数额与制裁机率的乘积。如我们前面提到的道德作为一种内在制度, 其惩罚带有任意性, 往往有失公正和公平。法律则不同, 法律追究责任不仅通过专门的机关进行, 而且有严格的程序, 精通法规的执法、司法人员遵循法律程序作事, 其公正性相对要比道德制度下任意制裁要高。 (3) 法律可在更大范围内促进契约的达成, 避免囚徒困境。前面我们多次提到, 内在制度有效实施的范围是有限的, 道德也不例外。比如说一个小的村落里, 人们很熟悉, 了解彼此的信用和财产状况, 人们会自觉遵守诚信的道德进行交易, 否则就会遭到乡亲的排斥。但如果有一天从外地来了一个人, 想与村民作交易, 除非是现买现卖交易就很难达成;对一个外地人来说, 即使他违反诚信规则, 对他进行排斥, 对他的影响还是很有限的, 这种情况下只有道德制度是难以促进交易达成的, 双方可能都会因此失去潜在的收益。如果有法律制度, 对违反诚信的行为进行制裁, 或者说有国家机关担保契约的执行, 这种交易就容易达成, 避免了囚徒困境。正是以上法律这种外在制度与道德这种内在制度相比具有一系列优点, 我们将某些道德法律化才是有意义的。因为法律具有这样的优势, 我们应进行适当的立法, 来促进婚姻的忠诚。

二、以制度变迁理论分析婚姻忠诚立法

婚姻忠诚立法是一个制度变迁过程。制度变迁理论是新制度经济学的重要组成部分, “制度变迁可以被理解为“一种效益更高的制度 (即所谓‘目标模式’) 对另一种制度 (即所谓的起始模式) 的替代过程”。[2]新制度经济学家诺思认为, 制度变迁原因在于外部利润的存在。在现有的经济安排给定的情况下, 这些利润是无法获得的我们将这类收益称之为“外部利润”。通俗讲就是某种利益在甲制度内是无法实现的, 这种外在利润外在于甲制度, 只有将甲制度转化为乙制度, 这种利润才会实现。只要这种外部利润存在, 制度就没有实现最优化状态。只要这种外在利润存在, 制度就可能实现变迁。制度变迁的结果一种可能是实现帕累托最优状态, 即在不损害任何人利益的前提下, 至少使一个人获益, 这种情况现实中比较少;另一种可能是实现卡尔多-西克斯状态, 即一种制度变迁给某些人带来收益, 同时对某些人带来损失, 但这种收益大于损失, 也就是说给社会带来净收益, 大多数制度变迁实现的是这种状态。因为婚姻不忠诚, 导致社会不和谐, 我们适当的立法可以促进社会健康发展, 这就是我们实现的外部利润。

婚姻忠诚立法是有限度的。婚姻忠诚立法是道德的法律化, 而道德法律化这一制度变迁过程, 要消耗很多社会资源。首先立法过程是需要大量成本的;其次, 立法后我们要进行宣传是需要成本的;再次, 如果有人违反了这种法规, 追究他的法律责任更是需要消耗大量的人力、物力、财力。如此之多的成本, 决定了社会不可能将大量的道德法律化, 当然也没有必要将大量的道德法律化, 因为我们看到现实生活中, 有很多行为只靠道德制度用低廉的成本就可以很好的规范, 将其法律化反而是缺乏效率的。我们前面用制度变迁理论得出道德法律化只有在这种制度的变迁收益大于制度变迁成本时才可能实现, 这也必然包含道德法律化是有限的, 一些法律化后不能给社会带来净收益的道德是不应该被法律化的。

对道德法律化的限度问题, 也可以说是那些道德应该法律化的问题, 西方的法学家们多有论述, 比较典型的是博登海默和富勒的论述。博登海默认为“在道德价值的这个等级体系中, 我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求, 它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲, 被认为是必不可少的、必要的, 或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠, 均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则, 但是这些原则对人们提出的要求远远超出了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必须的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。”[3]并认为“那些被认为是社会交往的基本而必要的道德正当原则, 在所有社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德规则的约束力的增强, 当然是通过将他们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体, 调节两性关系, 制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等, 都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[4]富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德, 愿望的道德是关于幸福生活、优良和人的力量的充分实现这些方面的道德。义务的道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些规则。富勒认为义务的道德与法律最为类似, 一些义务的道德所要求的行为正是法律所要求的行为, 这实际是某些义务的道德被法律化了。我们分析一下博登海默和富勒的观点就会发现他们的表述, 是有其经济合理性的。无论是博登海默所说的社会交往的基本而必要的道德正当原则还是富勒所说的义务的道德, 都关系到人类的重大利益, 是人类社会必不可少的行为规范, 将其法律化给社会带来的收益一般是巨大的;而且这些要求是比较容易被人们所接受的, 其法律化的成本会相对其他类的道德会小一些 (博登海默也提到[下转第44页]第一类基本要求是极为可欲的) , 这样这些道德法律化就很有可能给社会带来净收益。但他们把道德法律化的范围限定于社会交往的基本而必要的道德正当原则或义务的道德又是笼统而不准确的。根据新制度经济学的制度变迁理论, 一种道德只要其法律化的收益大于成本就可能被法律化, 这些基本的道德或义务的道德不一定会给社会带来净收益, 也不是只有这些基本的道德或义务的道德被法律化可能带来净收益。对于婚姻忠诚立法的限度, 笔者认为在婚姻法中应加重对过错一方的惩罚, 让婚姻不忠的一方在分财产方面更加不利。至于包二奶罪还是不设为佳, 因为其执法成本太高, 社会无法负担。

参考文献

[1][德]柯武刚史漫飞.制度经济学.韩朝华译, 商务印书馆, 2000:36.

[2]卢现祥.西方新制度经济学.中国发展出版社, 2003:80.

[3][美]博登海默.法理学———法律哲学与法律方法.邓正来译, 中国政法大学出版社, 1999:373-374.

婚姻家庭立法 第9篇

全国妇联近日在京公布全国未成年人家庭教育状况抽样调查报告。这份近万字的报告建议：应将研究制定我国家庭教育法列入新一届全国人大常委会立法计划。

本次调查对象为全国城乡现有未成年人的部分家庭，针对直接涉及家庭教育的两部分人群，包括未成年人及未成年人的家长或其他监护人。调查以问卷方式为主，辅之以焦点小组访谈。调查共覆盖10个省(区、市)的28个市(区、县)，发放11592份样本，其中学生样本5040份，家长样本6552份。

调查显示：广大家长高度重视家庭教育，注重儿童的全面发展。以儿童为本，尊重儿童的权利渐成家庭教育新理念。家长和儿童心目中好家长的首要优点是“尊重孩子，善于与孩子沟通”；其次是“努力工作，也有家庭责任感”和“对家人有耐心，遇事商量”。这说明“尊重”与“沟通”成为了家庭教育的关键词。儿童参与管理自己事务的权利在家庭里得到很大的尊重。

报告提出，伴随依法治国方略的实施，我国有关家庭教育的法律政策不断制定和完善，为家庭教育在促进未成年人健康成长中发挥独特作用提供了法律依据。但是，目前我国家庭教育的立法状况与其在现代国民教育和终身教育体系中的重要地位不相适应。有关家庭教育的法律条款散见于多部法律之中，不够系统，缺乏专门的家庭教育法，与国家教育和社会教育的法制进步相比，家庭教育的法制建设明显滞后。

报告建议，通过制定家庭教育法，确认家庭教育的立法宗旨和目的，确立家庭教育的法律地位和原则，明确家庭教育的主管部门或机构，加强对现有家庭教育市场的规范管理，完善儿童法律保障体系。

（摘自《法制日报》）

培养孩子的合作能力

周汇

现代社会在要求人们进行激烈竞争的同时，又需要人们进行广泛的多方面的合作。其实，这两点并不矛盾。同样，人在社会上，如果缺乏与他人合作的精神和合作的能力，那么，他不仅在事业上不会有所建树，就连适应社会都很困难。

如何培养孩子的合作能力呢？

◆让孩子学会悦纳别人。从实质上来讲，合作是双方长处的珠联璧合，也是双方短处的相互遏制。因此，只有相互认识到了对方的长处，欣赏对方的长处，合作才有了真正的动力和基础。所以家长要常和孩子讲“金无足赤，人无完人”的道理，不能因为别人有这个缺点或那个毛病，就嫌弃他、疏远他。为此，家长要教育孩子多看并善于发现别人的长处，并诚心诚意地加以赞美，而不是采取一种“不承认主义”。家长自己平时在工作和生活中，也应坚持这种态度来对待他人，成为孩子的表率。

◆教孩子学会分享。假若孩子凡事都自私自利，斤斤计较，那么他就难以与别人友好相处，更谈不上进行有关的合作了。因此，家长有必要让孩子表现出一定程度的慷慨大方，体会到分享的快乐。比如要让自己的孩子和别的孩子分享他所喜爱的玩具，对他说：“你玩一会儿，让他玩一会儿，你们俩都高兴，不是很好吗？”适当地引导孩子，多给他鼓励，他就会感到分享对他不是一种剥夺，而是一种增添更新更多乐趣的机会。

◆让孩子多参加有利于产生合作关系的活动。