律师执业法律风险防范范文-盘古文库

律师执业法律风险防范范文第1篇

2015 年10 月17 日, 在北京尚权律所与南开大学法学院联合举办的刑辩论坛上, 中国人大法学教授陈卫东指出, 近两年的调查数据显示, “在刑事案件中, 有辩护人参与的, 特别是有律师参与辩护的案件所占比例已降至约20% 。”律师不愿参与刑事案件, 究其原因, 在于我国律师执业风险的高发性与案件胜诉率的不对称。行走在陷阱遍布的沼泽地, 基本权利得不到保障, 律师出于避险考虑逐渐退出刑事辩护领域。

纵观历年来律师以“毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”被追究刑事责任的案件, 不难发现, 取证是律师执业风险最高的环节, 而依靠私力自行调查取证的风险更是首当其中, 因此, 进行刑事辩护律师自行调查取证的风险防范尤为必要。

律师①自行调查取证, 即律师自行调查、搜集证据, 包括自行向有关单位或个人调取证据, 或者自行要求证人、被害人、鉴定人提供证言或者出庭作证②, 是律师行使法律赋予的调查取证的一种基本方式, 也是当前中国法律语境中, 相比申请调查取证而言, 比较常用的一种方式③。新《刑诉法》实施后, 将委托律师的时间提前到犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日, 对律师伪证罪的主体要件、客观要件等做了相应修改, 并增加了有关律师权利行使的保障条款, 规定其在认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的, 有申诉控告权。可以看出, 新《刑诉法》在保障律师权利方面, 已经迈出了一大步。

然而, 新《刑诉法》《关于依法保障律师执业权利的规定》《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》以及《关于依法保障律师执业权利的规定》, 并没有排除律师调查取证的执业风险, 仅力图从小处着手, 降低律师的执业风险, 而在司法实践中, 律师自行取证难问题依然存在且风险极大。

第一, 律师取证需征得证人、有关单位和个人的同意, 如果向被害人及其家属、证人取证, 还应征得检察院或法院许可, 而律师自行调查取证作为一种“个人行为”, 不仅没有制度保障, 而且没有任何救济途径, 只要对方不配合便束手无策, 使得律师很难得到有价值的证据以充分行使辩护权, 不得不承担败诉风险; 第二, 律师由于不具有执业豁免权, 其人身权利不受保障, 刑法306 条虽然是规范律师执业行为的有效条款, 却也是悬在律师头上的一把利剑, 极易成为有关司法机关打压律师的工具, 辩护律师不得不面对被无故追诉甚至锒铛入狱的风险; 第三, 作为律师权利保障的最后一道防线, 检察机关扮演的角色也并非尽如刑事诉讼法第四十七条所设想, 反而在律师调查有可能影响案件定论的关键时刻充当了“幕后黑手”。

因此, 剖析律师自行调查取证的风险来源并采取有效措施进行防范, 是当前刑事案件辩护律师参与比例不足20% 的背景之下, 惩罚犯罪、保障人权的需要, 也是实现司法公正、维护社会秩序的要求。

二、风险来源剖析

律师执业风险问题由来已久, 学界就其成因也有比较完善的论述, 主要集中在《刑法》三百零六条的限制、问责追究程序不规范、律师执业豁免权缺失三个方面④, 而调查取证是律师执业最为关键也是风险最大的环节。律师自行调查取证时所面临的风险, 有律师自我保护意识不强的主观因素, 更为重要的则是诉讼程序设置的不合理, 笔者拟从三个方面, 阐述辩护律师自行取证的风险来源。

( 一) 介入诉讼程序时间受限制

新《刑诉法》第三十三条明确规定, 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人。该规定意味着律师即使在第一时间介入诉讼程序, 也是在侦查机关勘察现场确定嫌疑人之后, 基本没有机会接触“一手”证据材料, 且自人民检察院对案件审查起诉之日起, 才可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料⑤。即在最有可能取得案件关键性的证据的侦查阶段, 律师只能依靠私力自行调查取证, 取证范围也仅限于犯罪嫌疑人证人及其他有关单位、个人, 而这些“二手”证据的获得还要依赖司法机关及当事人的配合, 在律师会见、通信权等得到充分保障的前提下才有可能实现。现实却是: 侵犯被追诉人合法权益的行为, 如非法搜查扣押、刑讯逼供、超期羁押等, 基本上都发生在侦查阶段, 该阶段被追诉人的人权更易受过度侵犯, 而保障被追诉人基本权利的律师在“公检法相互配合”的体制下成为“体制外的异己力量”受到排斥⑥, 无法接触到案件核心证据, 或消极自保放弃自行取证, 或不得不甘冒风险甚至采取“非常手段”, 以致风险增加。

( 二) 调查取证程序待完善

有关律师自行取证的程序, 新《刑诉法》除了规定应经证人或者其他有关单位和个人同意 ( 向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可) 之外, 再无其他任何程序性的规定, 这直接导致律师在自行调查取证时毫无规则依据可循, 究竟应于何时、何地、采取何种方法进行调查取证, 只能依靠执业经验与个人偏好; 同时也意味着追责问罪也无具体标准可言, 一旦证人推翻供述, 侦查机关便会将翻证归责于律师的教唆、引诱, 甚至犯罪嫌疑人不堪重压在翻供后也将罪责推到辩护律师头上。由于取证一般在证人单位甚至私人住宅中进行, 很少有见证人在场, 会见犯罪嫌疑人更是只有律师与犯罪嫌疑人, 双方各执一词无从考证, 律师往往百口莫辩。因此, 律师自行调查取证程序规范的缺失, 无疑增加了律师自行取证的风险。

( 三) 权利保障程序不合理

权利要成为“真正的权利”, 必须有相应的保障机制以确保权利受到侵害时及时救济。就当前新《刑诉法》的制度设计而言, 存在诸多不合理之处。

第一, 新《刑诉法》将律师的维权重则交给了检察机关。新《刑诉法》第42 条第二款, 增加了“律师伪证罪”承办机关的规定, “应当由办理辩护人所承办的侦查机关以外的侦查机关办理”以及“及时通知律所或者所属协会”。2012 年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第9 条进一步规定, “以外的侦查机关”是指“上一级侦查机关或者由其指定其他侦查机关立案侦查, 同时不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查”。其初衷不难理解, 而检察机关在刑事诉讼中扮演着指“原告”与“法官”的双重角色, 在与案件处理结果本身就具有某种利害关系的条件下, 通过“上下级监督”, 其公正性、中立性难以保证。

法律将检察机关角色设定为维护正义的“浪漫天使”, 然而双方地位、力量悬殊, 立场对立, 检察机关在现实中却成了打压律师的“魔鬼梦魇”⑦: 以各种理由阻止律师权利的有效行使; 在出现有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据时威逼利诱; 甚至使出“杀手锏”以伪造证据、妨害作证为由将律师推上被告席。而调查结果表明, 实践中辩护律师被追究刑事责任的错案率高达80%⑧, 可见, 当前《刑诉法》对于检察机关在律师权利保障程序中的定位存在偏差, 以至律师自行调查取证风险增加。

第二, 律师之所以甘冒风险, 依靠私力自行调查取证, 很大原因在于公力无从依赖, 无法满足其取证需求: 阅卷权得不到保障以至无法及时了解案件情况, 开庭前拿到案卷材料匆匆一瞥, 胜诉的几率小之又小; 申请检察院、法院调取证据条件苛刻, 且有关机会应在三日内作出答复极有可能出现延误; 接触不到关键证人、申请证人出庭往往收效甚微, 只能见到一纸证言; 庭审过程中辩护权行使受阻有口难言等等。

三、国内学术观点评析

为解决律师取证难、辩护难问题, 学界学者探索的脚步从未停止且成果显著, 但对于律师自行调查取证, 国内学者大多采取了“分散”或“规避”态度。

在程序方面提出律师在自行调查取证时应“两人以上同行”、邀请公证人见证等完善意见⑨, 而对于主观性较强的证人证言尤其是被害方提供的证人等, 则采取了“能躲则躲”的态度, 提出自行调查取证的私力取证模式应逐渐被公力取证模式所替代, 比较有代表性的观点为开创自行调查取证与申请调查取证的第三种模式: 委托调查取证, 该制度由律师界提出⑩, 以民事调查令制度为基础, 提出将其引入刑事诉讼, 持有法院签发的调查令, 律师的取证活动即具有强制性, 被调查者不得拒绝。然而, 对于“调查令”的性质界定并无定论, 且无相应的配套程序、救济程序辅以实施, 可操作性有待商榷。

诚然, 这些方案设计对于降低律师执业风险有积极借鉴意义, 委托调查取证也不失为我国刑事司法改革的方向, 但在当前制度设计本就漏洞百出的前提之下, 笔者以为完善现有制度更具有现实意义与可操作性。

有关《刑诉法》与《律师法》关于律师自行向单位、个人侦查是否需要其同意的冲突, 学界与实务届呈对立状态: 学界学者几乎一边倒的支持适用《律师法》的规定, 但司法部门以《刑诉法》为基本法为由采取了“非暴力不合作”态度, 民众则由于对律师职业定位的偏见也不愿配合。笔者以为, 该冲突可通过证人出庭制度加以化解, 并非只有取消《刑诉法》该条规定一条路可走; 而向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可的规定则有废除的必要, 《关于依法保障律师执业权利的规定》虽规定人民检察院、人民法院应当在七日以内作出是否许可的决定, 并通知辩护律师, 但是在当事人自愿的情况下, 司法机关强行干预律师与其接触实无必要且破坏司法公信力, 影响司法权威。

四、风险防范对策

律师享有自行调查权无可厚非, 针对我国当前的司法现状, 律师不可能完全依靠申请调查取证或在法庭上与证人进行质证, 在侦查、起诉阶段与犯罪嫌疑人、证人的接触在所难免; 而律师队伍能力、素质层次不齐, 对律师自行调查取证权加以限制也确有必要。

( 一) 调查取证程序的构想

无论是英美法系国家还是大陆法系国家, 基于人权保障的基本理念, 其在刑事诉讼程序中对于律师权利的保障比较充分, 就律师自行调查取证而言, 都有法律上的明确依据, 如美国《联邦刑事诉讼规则》规定, 律师在犯罪嫌疑人被指控犯罪或被捕时便可以接受委托对案件进行调查取证。辩护律师和检察官可运用的侦查技巧相似, 不仅可以会见证人, 要求科学实验或犯罪现场或物证勘验检查, 并聘请私人侦探或民间鉴定人对与案件有关的情况进行调查并收集证据; 对于处于侦查机关控制范围内的证据材料, 除应征得其同意外, 法律禁止侦控机关对律师行使调查取证权设置障碍。1○1而根据德国刑事诉讼法的规定, 辩护律师在诉讼的任何阶段都可以介入诉讼, 在侦查阶段辩护律师可以自由同其当事人、证人进行交谈, 可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件的调查1○2。法国也赋予律师相对自由的自行取证权, 参与侦查活动, 并得以与当事人随时交流、查阅材料。

鉴于我国现行法律中并无律师自行调查取证的程序性规定, 笔者认为, 可从以下几方面着手加以完善:

1. 取证时间、地点

在事先征得有关单位、个人同意之后, 取证工作应尽量选择工作日、工作时间进行, 以免引起不必要的误会; 取证地点应选择在相对公共的场所, 如双方的办公场所, 避免在私人住宅进行取证工作; 对于不涉及国家秘密、个人隐私的刑事案件, 可借助社区力量, 在社区由社区服务者配合完成。

2. 取证方式

取证工作除本案律师与当事人之外, 应有第三人在场, 如律师助理、社区工作者、单位见证人等, 当然, 在经济条件允许的情况下可由公证人完成; 取证过程尽量全程录音 ( 结合当前我国经济发展状况, 由律师完成比较合理) , 且事前告知对方当事人; 取证结果应有书面材料并由当事人确认签字, 以保障其内容的真实性及自愿性, 在计算机普及的时代, 利用加算计记录调查结果固然方便快捷, 但是其真实性往往受到质疑, 因此, 笔者建议取证结果仍应以书面方式留存。

( 二) 相关保障程序的完善

根据我国现行《刑诉法》的规定, 律师享有调查取证权、阅卷权、会见权等特殊权利, 且在侦查阶段即可参与案件并为犯罪嫌疑人提供法律帮助, 这是我国刑事诉讼法立法的又一大进步, 但是不得不承认, 仍然存在缺陷。律师自行调查取证仅是律师获取争取的一种方式, 其执业风险的破解还依赖于其他相关权利的配合, 保障律师在在场权、阅卷权、会见权、辩护权、申诉权等, 具有积极意义。

美国规定律师在申请调查取证时可以通过请求书记官签发传票的方式调查取证, 命令被传唤人在规定的时间、地点出庭作证, 或提供书籍、纸张、文件或其他指定的物品进行查阅, 而且规定完善的会见、阅卷、证据开示、证据保全等制度保障辩护律师调查取证权; 德国基于职权主义模式有完善的申请调查取证制度, 律师虽没有宪法保障的具有强制性的调查取证权利, 但是从侦查阶段即享有的广泛的阅卷权、会见权的高度保障为辩护人在侦查阶段及时的会见犯罪嫌疑人、第一时间知晓案件的具体情况提供了现实的可能性调查取证权行使的有效性。

基于以上观点, 笔者提出以下观点:

首先, 保障律师的参与权, 即侦查阶段即可接受犯罪嫌疑人和被告人的委托介入案件调查, 收集证据。其次是在场权, 侦查机关在收集证据时律师可以要求在场, 尤其在勘验、搜查、扣押等程序中, 律师有权现场观察, 以掌握证据收集的真实情况, 且一旦律师提出该项要求, 侦查机关不得无故拒绝或变相加以阻挠。这不仅是律师自行调查取证的需要, 也是对侦查工作的有效监督; 鉴于危害国家安全、恐怖活动、特别重大的贿赂共同犯罪案件性质特殊, 律师在参与此类案件时应征得人民法院许可, 但是对于适用案件的范围, 不得随意扩大。

最后, 完善律师的申诉权, 在律师权利得不到司法机关的配合、执行时, 应允许其向人民法院 ( 不含人民检察院, 其角色定位在文中已有论述) 及其上一级人民法院申诉, 以确保裁判者的中立性以及裁判结果的公正性。

五、结论

国外法治发达国家相对健全的律师取证制度虽能为破解律师执业风险、完善相关程序设计提供合理借鉴, 但并不能彻底解决该问题。律师自行取证的取证之所以存在极大的风险, 原因还在于我国传统观念中对于“法律工作者”的角色定位存在偏差: 不同于影视作品中自信而专业的“社会精英”形象, 律师不仅在司法系统中地位尴尬受到排挤, 且由于国人一贯以来“惩恶扬善”的正义理论, 往往对律师进行“道德审判”, 为坏人辩护为“天理不容”, 因此, 除了完善相关程序设计之外, 改变国人观念也是及其重要且不可操之过急的一步。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 ( 以下简称《决定》) 明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”, 这为律师自行调查取证风险的防范以及完善诉讼制度、保证司法公正指明了方向。如果所有证据都能在法庭上公开质证, 律师自行取证的风险会大大降低。

以全面依法治国的大视角审视律师的地位和作用, 按照高层部署深化律师制度改革, 全面落实保障律师执业权利、规范律师执业行为, 无疑有助于令律师队伍真正成为法治中国建设的一支重要力量。笔者期待“法律职业共同体”的建设以及我国刑事司法改革的进一步成效。

摘要：刑事辩护律师自行调查取证作为律师行使法律赋予的调查取证的一种基本方式, 也是执业风险最高的取证模式。新《刑诉法》并没有排除律师调查取证的执业风险, 仅力图从小处着手, 降低律师的执业风险, 而在司法实践中, 律师自行取证难问题依然存在且风险极大。本文旨在通过分析律师自行调查取证风险的来源, 并考察国内外研究现状, 提出防范律师自行调查取证风险的措施, 完成取证程序、权利保障程序的设计与构建。

关键词：自行调查取证,风险来源,防范对策

注释

1 本文所称的律师特指刑事辩护律师.

2 陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J].中国检察官, 2014 (1) .

3 有关法律是否应当保护律师的自行调查取证权等争议本文不做论述, 笔者认为面对我国当前的的实际状况, 律师应当在法律规定的范围内有限制的行使自行调查取证权, 本文所有论述皆基于此观点展开.

4 彭海青.律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解---基于法治发达国家经验的省思[J].比较法研究, 2010 (2) .

8 田文昌, 陈瑞华主编.〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证[M].北京:法律出版社, 2007.5.

9 梁晓希.浅议律师调查权的行使及风险防范[J].法制与经济 (旬刊) , 2013 (11) .

10 田文昌, 陈瑞华.〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证 (增补版) [M].北京:法律出版社, 2012

1111王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2007:444.

律师执业法律风险防范范文第2篇

一、企业法律风险的概念及其特征

(一) 企业法律风险的概念

企业在生产经营中面临众多风险, 主要有自然风险, 如企业的投资项目在实施的过程中遇到地震、海啸、泥石流等自然灾害给企业造成重大损失的风险;社会风险, 如政治环境的变化、新的政策的出台给既有的企业投资带来的风险;法律风险, 如企业在设立中隐名出资的法律风险、在签订合同的过程中由于当事人一方违约而给企业造成损失的风险、在与内部员工的劳动争议中产生的法律风险, 等等。可见, 企业法律风险虽然是一种可能性, 但却存在于企业生命的各个阶段。

(二) 企业法律风险的特征

与自然风险、社会风险相比, 企业法律风险有如下特征:

1.企业法律风险具有普遍性。自然风险是在自然灾害发生时期在特定领域存在的风险, 社会风险是因政治、政策的变化导致的特定领域的风险, 都不具有普遍性。企业法律风险贯穿于企业从设立到商品生产、市场营销, 再到企业对人、财、物的管理, 再到企业的纠纷处理、破产清算等各个阶段。

2.企业法律风险具有可预期性。自然风险、社会风险都是不可预期的。企业法律风险则是由于违反法律法规或因法律因素而发生, 具有可预期性。

3.企业法律风险具有可控制性。自然风险、社会风险都因其自身原因具有不可控制性。企业法律风险是因法律中已明确规定了企业的不合法的行为所承担的法律责任, 如果企业事前采取一些防范措施即可避免承担法律责任, 即使在事中或事后不能消除法律风险, 若采取恰当措施, 也可以降低法律风险从而降低企业的损失。

二、企业法律风险的分类及因素

在理论界, 企业法律风险的分类有很多种, 按照不同的分类标准, 可以将企业法律风险分为不同的类型, 如:按照法律风险发生原因与企业的关系划分为直接法律风险和间接法律风险;按照法律风险产生与人意识行为的关系划分为客观类法律风险和主观类法律风险, 主观类法律风险还可以细分为作为的法律风险和不作为的法律风险。 (1) 目前, 最常见的是根据引发法律风险因素来源可将企业法律风险分为外部法律风险和内部法律风险。

企业外部法律风险是因企业外部因素主要是由于法律法规的变化而引发的法律风险。法律具有滞后性, 随着市场经济的发展我们在不断地制定并出台新的适合社会生活和经济发展的法律法规, 从而使旧的落后的法律法规被废止, 遵从旧法也就有可能违反新法。除了法律因素, 市场竞争对手、合同相对人的行为也是另一重要原因, 在如此激烈的市场竞争条件下, 竞争对手往往会因一些企业规模较小、法律意识淡薄对其进行打压, 合同相对人也因不遵守诚实信用的交易原则导致一些违约、欺诈行为, 最终使企业遭受利益损失。

企业内部法律风险是因企业内部因素主要是由于企业内部管理、经营决策等引发的法律风险。企业内部法律风险包括企业与内部职工因劳动争议引发的法律风险, 如企业对内部职工从招聘、录用到工资协议、工伤保险待遇再到解除合同、发放经济补偿金等各个阶段的争议引发的法律风险, 也包括企业内部的各项管理制度不完备导致的法律风险, 知识产权制度、安全管理制度等。

三、企业法律风险的防范措施

企业法律风险贯穿于企业存续的始终, 防范企业法律风险对企业参与市场竞争和企业的发展壮大起着至关重要的作用, 如果防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失。笔者认为, 防范企业法律风险要从以下几个方面入手:

(一) 培养和强化企业法律风险防范意识

首先, 要强化企业内部领导层的法律风险意识, 使其在思想上要使高度重视企业法律风险防范工作。其次, 要提高管理层的法律风险意识, 使其依法加强对企业员工的管理, 使企业能够高速运转。再次, 要培养企业员工的法制观念, 如果每个员工都有较高的法律素质, 都能识别和防范法律风险, 那么对于提高企业的整体素质也是大有裨益的。

要提高企业法律风险防范意识, 一方面要加大法律培训, 通过请律师等专门的法律工作人员到企业内部为企业人员进行法律知识的讲座, 使其了解基本的法律常识, 学习新颁布的法律法规等规范性文件, 不断更新自己的法律知识, 另一方面要塑造企业的法律文化, 企业文化具有很强的可塑性, 法律文化不仅包括制度层面的如法律法规等上层建筑, 而且包括观念上的法律认知、法律心理、法律意识等内容, 应将其法律文化整合到企业文化中, 通过培养企业法律文化的提高企业人员的法律意识, 增强企业法律风险的防范意识。

(二) 建立法律风险评估机制

由于法律风险存在于企业经济活动的各个环节, 在每个阶段企业法律风险都可能是不同的。在企业进行经济活动之前要对每个环节的法律风险进行分析评估。可以通过以往的实际案例, 结合本企业的实际情况, 对发生法律风险的原因、类型、可能性等进行厘清, 综合分析, 进而对法律风险的损失范围、损害结果进行分析和评估, 据此制定出可行性方案或补救方案, 从而防范或者降低企业的法律风险。

(三) 设立专业性的法律风险防范机构

法律具有极强的专业性, 要防范企业生产经营活动中的法律风险, 设立专业性的法律风险防范机构尤为重要。一种是将企业法律风险服务外包给一些专业性质的法律事务机构, 如律师事务所, 这种方式的优点在于其较为灵活, 但因其具有临时性, 费用较高;另一种是在企业内部设立法务部, 完善企业法律顾问制度, 尤其是我国中小企业。企业法律顾问既可以在风险发生后为企业提供法律服务, 更为重要的是为企业业务部门提供法律咨询、为企业的重大经营决策把关、对企业的合同进行审查等等, 故重视企业法务人员, 确立企业法律部门的地位是设立专业性法律风险防范机构的关键。

(四) 完善企业内部管理制度

企业内部制度是对企业最直接、最有效的管理措施, 完善企业内部管理制度也是企业防范法律风险的有效措施。完善企业内部管理制度, 包括企业人事管理制度、合同管理制度、知识产权管理制度等, 形成比较完善的管理制度体系, 同时要加强企业员工对此些制度的了解与学习, 使其指引和规范员工的行为, 从而降低企业的法律风险。

总之, 企业法律风险作为一种商业风险, 密切联系着企业的经济利益。在当前市场经济逐步法治化的背景下, 防范企业法律风险应强化企业内部人员的法律风险意识, 使其在思想层面上提高认识, 建立法律风险评估机制, 通过识别、评估法律风险, 确定应对法律风险的策略, 设立专业性的法律风险防范机构, 为企业提供法律咨询服务并为企业的重大决策把关, 完善企业内部管理制度, 让最直接、最有效的内部制度指引和规范企业的行为, 以此来降低企业的法律风险, 确保企业的健康稳定发展。

摘要：企业法律风险贯穿于企业设立到终止的各个阶段, 存在于企业生命周期的各个领域, 不仅包括企业内部法律风险, 也包括企业外部法律风险, 在一定程度上影响着企业的健康发展。因此, 为了有效防范企业法律风险, 企业应培养和强化内部人员的法律风险防范意识、建立法律风险评估机制、设立专业性的法律风险防范机构、完善企业内部管理制度, 以此来降低企业的法律风险, 确保企业的健康稳定发展。

关键词：企业,法律风险,防范措施

参考文献

[1] 高昕.浅析新时期企业法律风险及防范策略[J].东方企业文化, 2015.

[2] 马艳丽.国有企业法律风险管理研究[J].技术与管理创新, 2014 (1) .

[3] 叶铭芬.金融危机背景下企业法律风险防范研究[J].中南财经政法学报, 2010 (2) .

[4] 孙彪.浅析企业法津风险防范的建立[J].法制与社会, 2009 (3) .

律师执业法律风险防范范文第3篇

企业法律风险防范与控制

法律风险是一种可能造成企业经济、财产损失的商业风险，它存在于企业经营发展的每一个环节。企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险，如果不加以重视和及时规避,一旦风险出现,就势必会影响企业的日常管理和整体运作，其后果往往是企业难以控制的,甚至会给企业带来极大的灾难。就我国公司、企业的目前情况来看，许多企业高层管理人员往往只注重企业的经营与利润增长，而忽视在日常决策中预防法律风险的能力，这明显是存在严重隐患的。如法律风险一旦发生，企业自身将难以掌控，往往会给企业带来相当严重的甚至是颠覆性的灾难;并且可能牵连到公司、企业高层管理人员的切身利益。企业在生产经营活动中面临着多方面的风险，如财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、自然风险和法律风险等。企业法律风险属于企业风险的范畴，法律风险贯穿企业的始终，越来越多的企业经营者和管理者已经认识到法律风险防范的重要性。因此正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点,并有针对性地建立建全企业的法律风险防范机制,是加强企业风险管理,增强企业抗风险能力的基本要求。

一、风险与企业法律风险

(一)风险的含义及特征

1、风险含义

风险是在一定环境和一定期限内客观存在的，导致费用、损失与损害的产生，可以认识与控制的不确定性，是预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。风险与损失或损害(即各种不利后果)有关，并且和损失或损害发生的可能性有关。

2、风险的特征

(1)风险的客观存在性

风险是客观存在的，是不以人的意志为转移的。人们无法回避风险，只能通过各种技术手段来应对风险，从而避免费用、损失及损害的产生。自然灾害的风险如地震、洪水会给企业生产经营活动带来损失。 (2)风险的相对性

风险是相对的、变化的，风险随着环境的变化而变化，随着社会经济环境的变化，风险的内容、程度也随之变化。如汇款风险是汇率变化带来的风险，因外汇储备、通货膨胀等因素的变化而变化。 (3)风险的可识别性

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风险是可以识别和控制的，风险可以根据过去的统计资料，通过一定的方法来判断某种风险发生的概率以及所造成的不利影响的程度。因此，在科技不断发展的哦时代，风险是可以预测，也是可以控制的。 (4)风险与收益的共生性

风险与收益是一体共生的，风险是一种不确定性，会带来费用的增加、各种损失和损害的产生、如果能够有效地管理风险，风险将会转换为收益。

(二)企业法律风险的含义及特征

1、企业法律风险的含义

企业法律风险，是指企业自身作为法律主体按未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，或者由于企业内外环境的不确定性、生产经营活动的复杂性和企业能力的有限性而导致企业的实际收益达不到预期收益，对企业造成负面法律后果，甚至导致企业生产经营活动失败的可能性。

法律风险是企业在日常经营活动过程中最容易遇到的，如果企业的管理者法治意识不强，这些潜在的风险就会变成现实的灾难。因此，企业管理者必须具备风险意识和守法意识，在日常经营中保持清醒的头脑，做到防患于未然。法律风险防范机制是加强企业竞争力的一项重要管理制度，它确立了法律参与经济活动的程序和环节，从制度上保证了合法经营、依法决策。 2 企业法律风险的特征

2.1企业法律风险发生原因的法定性(约定性)

①企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的现状，另一方面指法律的出台、修改或废止，以及行政执法状况的变化。

②企业未依据法律规定有效实施法律控制措施，或违反合同约定、侵权等。 ③企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。 2.2 企业法律风险存在领域的广泛性。

法律规范规范了企业从设立到终止的全过程，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。企业在日常运营过程中常见的有合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的坏帐损失风险、诉讼风险、治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险、投资合作风险、分支机构风险、借贷风险、担保风险、商标被抢注风险、专利侵权风险、商业秘密失控风险等。 2.3法律风险发生结果的强制性

一定的法律风险发生就会导致一定的法律后果，法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。企业承担的法律责任主要有三类：民事责任，包括违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等;行政责任，包括罚款、没收违法所得、吊销营业执照等;刑事责任，包括单位承担罚金、主管领导也要承担刑事责任等。

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2.4企业法律风险和其他风险发生形式的关联性

在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险;由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。

二、企业法律风险管理

1、企业法律风险管理的含义及意义 1.1企业法律风险管理的含义

企业风险管理是企业在实现未来战略目标的过程中，试图将各类不确定因素产生的结果控制在预期可接受范围内的方法和过程，以确保和促进组织的整体利益实现。在企业面临风险时，采取科学有效的方法，以便用最小的成本获得最大的安全保障利益。企业风险管理是由企业的董事会、管理层和其他人员实施的，从战略层面开始的并贯穿于整个企业的过程，具体来讲，包括经营主体对其生产经营和财务活动过程中存在的各种风险进行识别、测定和分析评价，并适时采取及时有效的方法进行防范和控制，以经济、合理、可行的方法进行处理，以包装经营活动的安全正常开展，保证其经济利益免受损失。 1.2、企业法律风险管理的意义

有效地对各种风险进行管理有利于企业作出正确的决策、有利于保护企业资产的安全和完整、有利于实现企业的经营活动目标，对企业来说具有重要的意义。

在经济日益全球化的今天，企业所面临的环境越来越复杂，不确定因素越来越多，科学决策的难度大大增加，企业只有建立起有效的风险管理机制，实施有效的风险管理，才能在变换莫测的市场环境中做出正确的决策，避免企业因法律风险而遭受损失。企业的经营目标是追去股东价值最大化、利润最大化，但在实现这一目标的过程中，难免会遇到各种各样的不确定性因素的影响，从而阻碍企业经营活动目标的实现。因此，企业有必要进行风险管理，化解各种不利因素的影响，以保证企业经营目标的实现。

2、企业风险管理的构成要素、目标及原则 2.1企业风险管理的构成要素

企业风险管理分为内部环境、目标制定、事项识别、风险评估、风险反应、控制活动、信息与沟通、监控等八个相互关联的要素。 2.2企业风险管理的目标

培养企业及其所有成员的风险意识，建立健全风险管理机制、提高抵抗风险的综合能力。

2.3 企业风险管理的原则

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(1)充分考虑潜在损失的大小。 (2)充分考虑收益与损失之间的关系。 (3)充分考虑损失发生的可能性。

三、企业常见法律风险

1、企业设立中的法律风险

在设立企业的过程中，企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规的规定，对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否完全履行了设立企业的发起人出资等义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

2、合同法律风险

指企业在经营过程中，在经济合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，利益受到损害的风险。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化，而当合同利益的取得或者实现出现障碍，根源于合同利益的损失风险就展现出来。比如履行合同不符合约定要承担违约赔偿责任，或者企业给代理人授权不明签订合同要承担的法律风险，又如买卖合同履行过程中审查不严格造成的付错款的风险，再如技术转让合同中没有制约对方的关键条款造成技术成果不能实现的风险等等。

3、企业投资与并购法律风险

并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。企业并购涉及公司法、劳动法、房地产法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作程序复杂，潜在的法律风险较高，通常需要专业的企业并购律师全程辅导完成。

4、知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。这方面主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权以及电子商务领域的企业网站域名等被侵权的风险，根据现行法规，知识产权风险防范方面主要应注意“先申请先保护”原则，以及权利的及时续展维护等。

5、人力资源管理法律风险

在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳动用工制度进行了全新的规范。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律纠纷甚至赔偿责任。比如：聘用了与原用人单位签订有商业秘密保护协议或者同业限制协议并在有效期内的员工，将会导致企业承担连带赔偿责任。

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6、企业税收法律风险

指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

7、行政法方面的风险

企业在生产经营过程中的行政违法、违规，可能面临的税务、工商、技术监督等方面的行政处罚。行政违法的风险性视其情节决定，包括警告、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，情节过于恶劣或后果

过于严重，还可能承担刑事责任。下表为企业行政法律风险一览表：

8、刑法方面的风险

企业刑事法律风险，是指企业及其工作人员在执行职务过程中存在的触犯刑事法律规范，应受刑事处罚行为的风险。主要是商业贿赂、非法经营等方面的风险。

律师执业法律风险防范范文第4篇

关键词：电力调度;安全风险;防范措施

随着电力行业迅速地发展，电网调度的统一指挥工作对电力企业的发展来说非常重要，调度安全问题的重要性也日益凸显。综合来讲，调度安全生产是一项综合性技术，在实际工作中，工作人员不仅需要具备良好的专业技能，而且还需要在工作中踏实勤奋、态度严谨，这样才能有效地做好电力调度工作，维护电网调度安全，为电力企业创造更大的经济效益。

1 电力调度存在的安全风险 1.1调度指令下达错误

在电力系统调度运行中调度指令下达错误问题十分常见，通常情况下都是由于调度人员的问题导致。很多调度人员缺乏良好的安全意识，还有一些经常投机取巧，经常为了方便违规操作，不按规定进行;再就是一些新员工专业水平不够，操作能力较差，缺乏实践经验，老员工老龄化严重，无法良好的应用现代调度技术，影响了工作效率。一旦工作任务较多的时候，就会很容易出现错误，导致产生了危险点。

1.2错误送电和延误送电

(1)错误送电。在调度运行过程中工作人员没有按照相关规定操作，导致错误送电问题频频出现。除此之外在发出命令后对于操作任务没有及时进行总结和汇报也是具有一定风险的，很易引发用电安全事故。

(2)延误送电。造成延误送电的主要原因就是导读人员缺乏安全意识，专业水平较差，没有全面了解调度自动化系统的运行状态，导致出现问题也全然不知，打乱了工作秩序，最终造成送电延误问题。 1.3对细节缺乏管理

(1)电力企业缺乏完善的安全管理制度，有些企业即便是有也只是流行于形式，并没有严格执行，缺乏正确的管理意识，这种情况在很大程度上增加了电力系统调度运行的风险性。

(2)企业对于调度人员的管理力度不够，没有定期开展教育和培训，影响了安全活动的顺利开展。

(3)对于调度工作缺乏细节管理，调度资料失去了真实性和完整性，这样一来调度人员在执行命令的时候完全找不到科学的依据。

1.4故障检修没有得到良好的实施

由于检修人员的专业水平有限，导致在设备出现问题的时候无法进行及时有效的检修，故障得不到有效的解决，这不仅影响了设备使用性能也降低了整体的工作效率，增加了电力系统调度运行的危险因素。

2 电力调度安全风险的防范措施 2.1积极展开培训

对于电力企业而言，应加强对基层员工电力调度安全管理重要性的宣传教育，提高思想层面的重视度，对思想观念进行及时更新，关注对电力调度工作人员专业知识与操作技能的培训工作，确保电力调度工作人员能够对各种安全隐患进行科学的识别与判断，提升工作队伍素质水平，以提高风险防范质量。

2.2科学防范自然灾害

既往工程实践经验中表明，电力调度工作的开展会在一定程度上受到自然环境因素的影响。因此，电力调度工作人员必须深入分析电网系统所在地区的自然气候条件，结合当地水情等基础信息，对线路敷设区域内可能出现塌陷等灾害进行科学判断，加强预防措施。除此以外，还应重视对电力系统相关运行参数的观察与记录，结合数据信息预估安全风险，对风险程度进行科学评价，以提高电力调度措施的针对性。

2.3强化调度设备管理

调度设备作为电力调度开展的基础与前提，其性能水平将直接对整个电力系统的安全运行产生重要影响。为积极防范电力调度运行中的安全风险，供电企业必须增加资金、人力等方面的投入，对电力调度设备进行及时改进与更新，以确保电力调度自身性能最大化的发挥。除此以外，在电力系统新购入电力调度设备时，必须深入分析电力系统运行现状与需求，制定最佳采购方案，完善在设备进场阶段时的性能检查，确保设备性能符合运行标准，投入运行前还应进行科学调试，以确保设备状态的理想。电力调度设备投入运行后，还应重视对设备的日常巡检，及时发现安全风险并加以处理，重视对设备的日常保养，以确保电力调度设备使用寿命得到延长。

2.4保证电力调度申请票的填写严格准确

要实行电力调度必须要求提供严格的申请票，确保其形势和内容的准确性。申请票形式的准确性要求其填写格式、字数、编号、时间等项目书写规范。电力调度申请票内容的准确性包括设备操作的调度原因、是否有特殊情况等方面符合国家标准规定。对于没有通过审核标准的申请票，应将其退回到相关部门，重新填写信息;如果申请票审核通过，要及时回复，开展下一阶段的工作。在电力调度系统的操作指令票上进行拟写之前，要再次对申请票进行核实，然后由对电力调度操作指令较为熟悉、相关工作经验较为丰富的工作人员进行拟写，保证操作指令的准确性，实现电力调度的安全有序。

2.5增加资源投入

资源投入包括了多个方面，如资金投入，人才发展，设备更新与维护，新技术应用等。由于技术发展应用的速度很快，在硬件设施是也要跟上发展的速度。需要对传统设备更新或者是淘汰，从而实现电力调度工作现代化、智能化管理，只有设备安全性能有了提升，才能够更好的为调度工作服务。同时，要注重设备维护与保养工作，减缓设备性能衰减，延长其使用寿命，避免在使用过程中出现某些突发性状况，从而对整体调度工作造成影响。当设备出现问题的时候，要及时组织相关专业人员进行检修，迅速恢复。企业发展离不开人才，企业要做好人才储备工作，完善制度，促进人力资源合理流动，确保留在工作岗位的人才都能满足实际工作的需要。

2.6误操作的防范措施

日常工作中需要对检修申请票内容进行严格审核，在确保没有问题的情况下才能批答，并依据相关国家行业标准、调规、安规开展相应检查，对于存在明显错误的，需退回并要求重新履行申请工作流程。如果指令票审核无误，需要在规定时间内提前预发。对于电力调度人员而言，需要掌握安全风险防范相关知识，在具体操作方面，如避免同负荷高峰阶段发生“碰撞”。在某些自然环境条件下要避免操作，如雷雨天气。调度工作人员也需要掌握工作时间节点，在工作开始前对可能存在的问题进地分析预判，明确工作具体步骤，从而确保调度工作安全;当工作结束后，要对操作时间进行掌控，并高效恢复送电，做好优质服务工作。

2.7提升调度人员的信息化水平

随着电力行业的发展，带动着电力技术的创新，为电力调度运行转型升级，提供了更多的保障。部分电力企业引入了电力调度自动化值班电话系统，便利了调度人员的工作。电力调度运行人员利用此系统，可以快速查询各站场和电厂等的联系方式，极大程度上提高了调控运行管理水平。除此之外，电力调度运行系统中还配置了大量的智能化设备与信息系统，对调度运行人员的信息化水平要求较高，因此需要加强人员的信息化技能培训工作，使其能够掌握岗位技能，避免发生误操作。

律师执业法律风险防范范文第5篇

一、目前施工企业所面临的形势

(一)限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大!

案例：常州丰臣南郡项目破产清算;金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

(二)非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工;(钢构委托律师发催款函中铁建工)

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。(钢构委托律师发催款函上海城建)

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。(某钢材市场加建房屋案)

(三)工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

(四)施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

(一)施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等;

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

(一)施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险：第一是进度款被拖欠;

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整;

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款(进度款、结算款)可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

(二)施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际施工人亏本施工则是项目失控的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

(一)谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。(丰臣南群项目与金坛奥金项目)对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点：第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权;在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权;

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的;

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

(二)针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

(三)对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

(四)确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

(五)及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款;

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

(六)实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

律师执业法律风险防范范文第6篇

摘要∶伴随国内经济的增长，建筑行业也获得了长足的发展，其中的建设合同也需要不断提高管理要求。但工程合同却变得更加复杂多变，以至于大幅提升了合同在法律方面的风险，从而严重影响到建设单位的稳定、长足发展。所以，应从建设合同出发，针对法律方面的风险问题，及时做好防控工作。为此，本文从建设工程出发，分析了合同法律上的基本风险特征，并针对风险因素，提出了有效的防控措施，仅供参考。

关键词∶建设工程：防控措施：法律风险

根据《合同法》第269条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。即便是建设工程合同条款约定了承包人和发包人各自享有的权利和承担的义务，而且与工程建设相关的法律法规也比较系统、全面地规范了工程建设领域的各个方面以及发生纠纷的解决机制，但是这些仍避免不了因工程建设过程中因为自然环境、地质、气候、政治、经济、资金、各方履约情况等变化而产生的一系列法律风险和纠纷。这些法律风险和纠纷给社会和谐发展和人们的幸福生活带来了困扰，尤其是随着社会的不断进步和发展，一些隐性的风险随之悄然产生，更加重了工程建设单位的法律风险，所以研究建设工程合同的法律风险，并对其进行相关分析，提出相应的对策意义重大。

一、建设工程合同管理风险的形式

（一）按建设单位的管理形式

按建设单位的管理形式可以分为直接管理风险和间接管理风险。直接管理风险就是由建设单位直接进行合同管理，因建设单位自身原因而产生的一系列风险，包括由于企业管理制度不完善产生的合同管理风险等。间接管理风险就是建设单位间接进行合同管理，而由第三方对合同进行管理，因合同中第三方的原因导致合同出现变更、转移、终止等风险。

（二）按风险产生的源头

按风险的环境分为外部环境风险和内部管理风险。外部环境风险是指在合同管理过程中受到国家法律法规、经济环境、战争、瘟疫、恶劣自然环境等因素导致的风险，外部环境风险企业是无法规避、必须承受的。内部管理风险指因建设单位内部的管理和监督力度不够，或者企业的制度不完善、员工素质低下等内部因素导致的合同变更、转移、中止等风险。二、建设工程中基本的合同法律风险特征

（一）动态性

履行建设合同事項、防控法律风险的工作，都属于一个动态发展的过程。不同于其他合同的是，合同的具体内容及细节均应与施工进程有机结合，来准确地变化、更新。所以，在防控合同风险时，为充分减少法律风险引起的损失，就应从实际情况出发，来灵活调整具体的防控措施。

（二）连续性

在建设合同当中，其实风险一直都有。从最开始制作合同、组织招标活动到履行合同的整个过程，都有一定程度的风险存在着。所以，在工程建设前期，便应努力审查好合同当中的各项事宜。众所周知，在工程建设当中，很多时候都是持续不断的，一旦开始就难以中止。在这期间也即会逐步暴露风险因素，并且一直延续至中止合同的时候。

（三）经济性

在制定合同时，常常需要捆绑双方相互间的经济利益。所以，改动过的合同，定会直接影响合同双方的利益。在建设合同当中的不可抗力、人为等方面的因素，往往会带给施工进程的顺利推进不同程度上的干扰，并且引起等级各异的法律风险。为更快捷地实施完工程建设任务，减少风险引起的损失，就应在施工建设当中，努力做好监督、审查工作，在控制施工效率、工程质量合格的前提下，防止发承包方损失不必要的利益。

三、建设工程中常见的合同法律风险分析

（一）违反法律强制性

建设工程制定施工合同需严格按照相关法律法规，建设工程的质量直接影响到人们的正常生产生活，保证建设工程质量也是对群众生命安全和财产安全负责，推动社会的健康稳定发展。施工合同中由于制定合同人员不专业等因素，容易出现违背相关法律规定强制性内容，从而产生风险，合同法律风险不仅影响建筑工程，对施工企业本身经济效益也会造成严重损害。

（二）合同文字不够严谨

在建设工程领域，一份存在效力的项目合同，需要能够准确地体现出，作为合同双方内心的真实意思。这便要求利用严谨的文字，来准确表达合同内容。但很多时候，在签订建设合同的过程中，常常会因为某种人为因素或者客观因素，而难以把握部分合同条款。此外，在部分合同当中，也并没有清晰地规定好义务、具体明确合同权力。

（三）合同条款缺乏完整性、严密性

部分合同条款，仅仅明确了相关合同双方的责任，但并没有针对相关责任深人解析，明确执行的时间和相关要求，造成双方一旦发生该条款的争执，没有相关的制度和流程进行实施，给受害一方造成更大的损失。例如：某工程在合同中约定，发包人提供的施工场地即为工程现场现状，承包人在投标勘探工程现场时已进行确认。但实际情况是发包方提供的施工场地不具备施工进场条件，其中三通一平尚未完成、用水无法满足、施工进场道路尚未具备、场地内仍有树木等诸多问题，给承包方的施工造成重大的困难，严重延误了承包方的施工周期。但是合同中没有明确发包人对该项条款违约时的处罚规定，造成承包方虽然受到了工期损失或经济损失，但是无相关依据进行索赔。

（四）合同内容不够完善

在建设工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每个国家的文字不同，国情也不一样，再加上翻译问题就会导致这些合同文本存在很多问题。特别是一些发展中国家的建设工程合同，这些国家一般不愿意使用国际上通用的合同条款，但是自己制定出来的合同内容并不完善，如果使用这些国家的合同文本，加上翻译过程中存在一些误差，就会导致合同内容存在很多漏洞，最终造成在后续的合同履行过程中出现双方的合法权益得不到保障，从而引发法律风险。

（五）合同条款单方面约束，责权利失衡

在建筑工程合同中，此类风险非常常见。其表现是：在合同中仅针对一方进行合同约束。例如某工程合同规定，承包人应对履行合同所雇用的全部人员，包括专业工程分包人人员的工伤事故承担全部责任。此合同条款明显缺乏了对发包人的约束，当出现因为发包人管理疏失的原因造成了人员工工伤事故时，理应由发包人承担的责任则被规避。

四、建设工程中防控合同法律风险的措施

（一）建立完善的合同管理体系

要切实有效地防控法律风险，建设单位首先应积极建立一套完善的合同管理机构和合同管理体系。并且应该配备专业的合同管理人员，对工程建设合同进行统一管理。这样才能从建设工程实际出发，形成一套规范、专业的合同管理模式。另外，合同管理范围要全面覆盖建设单位的各个管理层次和管理角落，以便更好地履行合同约定的内容和条款，有效规避合同法律风险。

（二）加强法律手段在合同管理中的应用

法律是正确和科学处理合同风险的法宝，承包方应当充分发挥其在项目实施过程中的作用。①承包方应当配备专业的法律从业人员，参与工程项目合同的谈判、拟定、审核、收集索赔资料和诉讼等过程，从专业的角度给出指导建议和应对措施，使承包方最大限度的维护自身权益，避免合同法律风险，降低经济损失。②加强项目团队的普法教育，提升团队整体法律意识。措施包括配备相关法律知识及经验丰富的人员对项目合同进行负责和管理;要求项目经理及相关人员应不仅掌握工程技术工艺，还应对项目所涉及的相关法律法规有所知晓;企业内部应当提高法律和合同意识，积极开展内部培训相关法律知识，例如《合同法》，以合理避免在工程项目实施工程中出现合同纠纷。

（三）规范合同示范文本

国家相关部门应制定规范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，从而不仅有助于当事人双方熟悉相关的法律、法规，还有利于合同管理机构进行检查、监督。当事人可以按照合同示范文本签订合同，这样的合同才能符合相关的法律规范要求，避免出现一些不平等的合同，减少双方当事人的经济和法律纠纷。

（四）提高合同管理人员的综合素质

随着建设工程项目的不断发展，建设工程合同涉及的方面也越来越多，合同管理是一项比较复杂和系统的工作，需要合同管理人员除了要具备相应的现代化合同管理知识外，还要精通相关的法律法规知识，对工程实施的全过程也要非常熟悉，从而才能够做好合同管理工作。为此，建设单位在招聘时一定要选择具有丰富经验的高级合同管理人才，并要求具备相关的从业资格证，同时要定期对合同管理人员进行相关知识的培训和考核，只有获得从业资格证后才能上岗。同时，建设单位还要抓好合同管理人员的在职学习，组织一些优秀的合同管理人员到相关的院校进行学习深造。随着我国建设市场的不断发展，相关的法律、行政法规也在不断完善，合同管理人员必须要进行继续教育，才能够不断更新自身的知识，从而不断提高自身的业务素质。此外，建设单位要对合同管理人员实行岗位责任制，明确每个人的职责，不断提高合同管理人员的责任心，只有这样才能做好合同管理，避免出现法律风险。

（五）技术措施

随着建筑行业日新月异的发展，对建筑施工技术工艺要求也越来越高，作为合同的承包方，应利用公司资源，在原有技术质量的基础上加大对新工艺新技术的开发应用，这不仅可以提升整个建筑工程项目的技术含量，还为缩短工期，节能环保、降低成本、提高利润等方面提供了保障，所以技术是降低合同风险的非常重要措施。尤其当合同条款中出现有关工程设计变更，或者费用调整的内容，承包方可采用技术为主的对策。例如：针对可能出现设计变化较多的工程，在合同签订前期，应组织专业的技术人员，针对工程中可能存在的费用或者设计变化问题，向发包方提出可接受的，且能够方便承包方进行施工，减少费用变化的建议。这样可以避免出现风险，导致承包法出现成本增加，而无法得到相应补偿的情况出现。

（六）建立合同审查制度

建设工程应创建专人专责、归口审查、统一管理的制度。合同承办方对和签订合同主体资格、条款内容、履约能力等重要内容完整性和科学性进行审查，其次是对企业施工合同进行专业审查，法律部门对条款完整性、合法性、争议条款解决进行审查。其中条款内容审核是施工合同管理的主要内容，企业应加强对合同条例的法律审核，预防和规避法律风险。交易标定量风险，定性分析等工作是否精确，交易行为是否合法;效力风险，检查合同条例是否合法又有效，合同条款内容文字是否真实，语句是否存在歧义的现象，合同条款内容是否存在被撤销或者无效的可能性;文字风险，合同条款内容文字是否属实，合同所用语言文字是否会产生歧义，数字、是否准确;程序风险，审核合同是否存在特殊许可招标现象;履行风险，对合同标准履行方式、履行期限合法性、合理性等进行审查。特殊条款，同时审查质押、抵押、保证等条款是否合法和严谨。国家和有关部门制定合同范本和示例文件，这种形式不仅有助于合同管理机构根据法律内容对合同条款进行审查，而且还能够避免出现不平等条款现象，合同簽订双方根据合同范本签订合同，检测和监督之后，有效保证合同双方的经济效益。

（七）利用暂定条款

在合同拟定过程中，承包方应当最大限度的提高合同条款的可协商性和可承受性，以维护自身的权益。暂定条款的约定是其中重要的方式。尤其在工程量清单和设计图纸未完善或者新法律、法规、政策和计价规范等相关条款即将出台的时间节点上，合同工期和总造价都可采取暂定的方式，尽可能规避风险。

结束语：

随着我国经济的高速发展，城市的建设发展一日千里。相比较发到国家，我国的建筑行业还有很大的发展空间，尤其在合同的相关管理方面还存在经验不足的问题。建筑工程的顺利进行与否与合同有着密不可分的关系，作为建设项目管理的重要环节之一，合同不仅能够控制和监管工程的质量和进度，而且能够为合同主体双方出现的风险问题提供相对应的法律依据。所以充分重视建筑工程合同的风险并提出对策具有重大意义。

参考文献：

[1]李二虎.浅谈建设工程施工合同法律风险与防范[J].科技创新与应用，2017（02）：158.

[2]高青.加强建设工程合同管理防范工程承包法律风险[J].科技与企业，2016（07）：68.

[3]何爱勇.程相.建设工程现场签证法律风险防范浅析[J]. 中国住宅设施，2015（2）.

[4]张念伟.建筑施工企业工程项目合同管理的法律风险及防[J]. 价值工程，2014（15）.

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