归属问题范文

归属问题范文（精选12篇）

归属问题 第1篇

关键词：军事物流,理论体系,学科归属

0 引言

近年来,军事物流成为大家研究的热点,相继出现了许多军事物流方面的论著和文章,军队后勤院校先后设立了相应教学(研究)机构,并开展了各层次的军事物流教育。军事物流实践的发展,需要对其理论进行更深入、更规范的研究,需要培养更多的适应军队发展需要的新型军事物流人才,这就迫切需要建立和不断完善军事物流学科体系。但由于军事物流学科未列入国家学科专业目录,其相关研究内容分散在不同学科,这严重制约着军事物流学科的发展。当务之急是理顺军事物流学科与相关军事学学科之间的关系,解决军事物流学科归属问题,构建军事物流学科框架,从总体上谋划军事物流学科的建设与发展,进而推动我军物流事业的进步。

1 军事物流学科理论体系

1.1 军事物流学的概念、研究对象、范畴、任务、方法[1]

军事物流是指满足部队平时和战时保障而产生的物流活动。军事物流学的研究对象是为保障特定的军事目的而进行的军事物流活动,其研究内容随着军事物流实践的发展而不断拓展变化。当前研究内容主要包括:军事物流发展史、军事物流思想、军用物资筹措、军用物资运输、军用物资储存、军用物资供应、军用物资配送、军用物资回收、军事物流供应链、军事物流系统、军事物流规划、军事物流预测、军事物流信息化、军事物流人才、军民一体化物流、军事虚拟物流、外军物流、军事物流的发展趋势、军事物流学学科理论以及各种专业物流等内容。其研究任务是建立并完善军事物流学科理论体系,揭示军事物流活动规律,指导军事物流实践,研究以满足部队需求为目的的总成本优化方法。目前研究方法主要有理论与实践相结合研究法、定性与定量相结合研究法、吸收借鉴研究法、系统研究法、计算机模拟研究法等。

1.2 军事物流学科理论体系框架

有无科学、严密的理论体系是学科是否成熟、完善的重要标志,科学合理的理论体系对军事物流学科体系的完善军事物流教育的调整和军事物流实践的发展具有重大指导作用。迄今,对军事物流理论体系的划分没有统一的说法,本文以军事物流基本活动过程为主线,将现有军事物流方面的理论进行整合集成,初步构建军事物流学理论体系框架如图1所示,主要由基础理论、应用基础理论和应用理论构成[1]。

军事物流学基础理论侧重于揭示军事物流的客观规律,是军事物流学的核心和基础,主要包括:军事物流学科体系、军事物流概念体系、军事物流发展史、军事物流思想、军事物流的发展趋势等。

军事物流应用基础理论侧重于研究揭示军事物流活动的一般规律,是军事物流学的理论支撑,可分为三大类:军事物流管理理论、军事物流技术理论、军事物流工程理论。其中军事物流管理理论主要包括:军事物流供应链管理理论、军事物流一体化管理理论、军事物流第三方管理理论等;军事物流技术理论主要包括:军用物资筹措理论、军用物资运输优化理论、军用物资库存控制理论、军用物资包装技术理论、军用物资装卸搬运理论、军用物资流通加工理论、军事物流信息技术理论等;军事物流工程理论主要包括:交通运输工程理论、机械工程理论和信息工程理论等。

军事物流应用理论是将军事物流基础理论和应用基础理论具体应用于研究各类军事物流的特殊规律,主要包括:军械物流、军需物流、油料物流、营材物流、药材物流等。

2 军事物流学科与相关学科的关系

军事物流学在长期的发展中,涉及的领域越来越广,形成了一门内容丰富的综合性学科。但军事物流学不是一门孤立的学科,它存在于整个军事学的大系统之中,与其他学科有密切的关系。这些学科相互渗透、相互影响、相互制约,促进了整个军事科学体系不断发展进步。

2.1 与军事后勤学的关系

军事后勤学是研究军事后勤活动的理论与实践及其规律的学科[3]。主要研究军事后勤的性质、职能、结构、发展演变,后勤与战争、经济、科学技术等相关因素的关系,以及后勤保障能力的生成和运用等基础理论问题。它以探讨后勤宏观的总体的联系和其基本规律为主要任务,其研究方法注重分析后勤系统组织要素的构成和相互关系。军事物流学则是研究用于军事目的的各种物质资料由供应方向需求方流动规律的学科,它以物资保障及其相关活动为主要研究对象,更注重从动态物流角度来把握军事物流系统。单从后勤保障活动看,军事后勤学的研究范围比军事物流要广泛,但从军事物流作为现代战争的物质基础的本质特征来看,其涉及范围又比军事后勤学宽泛。因此,两者在研究内容上是有交叉的,但研究方法有明显不同。军事后勤学更具有理论性和基础性,军事物流学则相对更侧重实际的运作[2]。

2.2 与后方专业勤务的关系

后方专业勤务学科是研究军事后方专业勤务理论与实践及其规律的学科群[3]。分别研究各专业勤务建设和实施的规律,多用于指导军队后勤基层勤务活动;军事物流学科则是一个独立完整的学科,更注重对物流整体系统的优化和整体功能的提高,在研究方法和手段上也有许多不同之处。两者在一些研究的方向上,如军需勤务、军交勤务等,内容可能出现一些交叉融合,但军事物流学科研究的切入点更宏观一些,而后方专业勤务学科具有更强的基层性。

2.3 与军事装备学的关系

军事装备学是研究军事装备建设、发展、运用、管理及技术保障的学科[3],军事物流学的研究对象中主要是在“军事装备的订购、运输、验收、储存、调拨、使用、管理和维修”等装备保障方面与之有交叉,但军事物流学科主要是利用现代物流的理论和方法,全面系统地研究解决装备保障工作中的问题,军事物流学的研究有助于军事装备保障的促进,军事装备学又是军事物流的基础之一。

2.4 与军事运筹学的关系

军事运筹学是研究军事问题的定量分析及决策优化理论和方法的学科[3]。它运用数学模型、计算机技术和定量分析等方法,揭示各种军事系统的结构、功能及其运行规律,为科学地进行军事实践活动,合理利用资源,提高军事效益提供理论依据。军事运筹学与军事物流学在研究方法上有一致的地方,都是寻求整个军事物流系统的优化,提高军事效益。军事运筹学主要是方法论,应用十分广泛,军事物流主要是针对军用物资保障,侧重于具体应用。

3 学科归属问题分析

军事物流是一门横跨社会科学和自然科学的综合性边缘学科,但其活动主体和研究对象都处于军事领域,有其独到的活动范围、活动对象和活动方式,有着不容忽视的特殊性,其中为军事服务是它的前提,也是它的归属,这是军事物流学科形成的首要条件,因此军事物流学科首先应归于军事学门类。

军事物流活动主要集中在后勤保障领域和装备保障领域,参考国务院学位委员会、国家教育委员会1997年颁布的授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录,与以上两个领域相关的一级学科为军事后勤学与军事装备学,它包括军事后勤学、军事装备学、后方专业勤务三个二级学科。目前这三个二级学科界限比较明确,若将军事物流学科作为与其并列的二级学科,将导致几个二级学科研究内容相互交叉。因此,在现有学科专业目录不变的情况下,可将军事物流学科作为军事后勤学的一个研究方向。

现有学科专业目录是1997年颁布的,10多年来,随着后勤理论和装备理论的不断发展,以及军事物流理论的日趋完善,原有的学科专业目录越来越不适应现有学科发展的需要。在适当的时机需对学科专业目录进行修订,笔者认为,可将军事后勤学和军事装备学分开,分别作为军事学门类下的一级学科,军事物流列为军事后勤学下的二级学科,包含军事物流经济、军事物流管理、军事物流工程三个子学科。

参考文献

[1]王丰.军事物流学[M].北京:中国物资出版社,2004:1-5.

[2]刘筱兰.军事物流学科重组与建设研究[C]//第二届军事物流学术论坛暨装备物流学术交流论文集.北京:兵器工业出版社,2008:15-18.

归属问题 第2篇

一、国家规定 商品房公用建筑面积的分摊标准（据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊 规则》（1995）

1、公用建筑面积由以下两部分组成：（1）电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下 室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；（2）套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体 水平投影面积的一半

2、公用建筑面积计算原则（1）凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用 建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。（2）公用建筑面积按以下方法计算： 整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑物各套（单元）套内建筑面积之和，并扣除已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚及人防工程等建筑面积，即为整栋建筑物的公用建筑面积。

二、北京市规定 北京市2000 年9 月26 日颁布的《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面 积分摊暂行规定》。北京市的规定明确了公用建筑面积的分摊原则、可分摊的公用建筑面积及不 应计入的公用建筑空间。

1、分摊原则如下：（1）商品房公用面积的分摊以幢为单位。分摊的公用建筑面积为本幢内的 公用建筑面积，与本幢不相连的公用建筑面积不得分摊到本幢房屋内；（2）为整幢商品房服务的公用建筑面积，由该幢楼各套商品房分摊；为局 部范围服务的公用建筑面积，由受益的各套商品房分摊；（3）公用建筑面积分摊后，不划分各套商品房摊得建筑面积的具体部位，但任何人不得侵占或改变原设计的使用功能。

2、可分摊的公用建筑面积如下：（1）大堂、公共门厅、走廊、过道、公用厕所、电（楼）梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱间、冷冻机房、消防通道、变（配）电室、煤气调压室、卫星电视接收机房、空调机房、热水锅 炉房、电梯工休息室、值班警卫室、物业管理用房等以及其他功能上为该建筑服 务的专用设备用房。（2）套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙（包括山墙）墙体面积水平投影 面积的一半。

3、不应计入的公用建筑面积如下：（1）仓库、机动车库、非机动车库、车道、供暖锅炉房、作为人防工程的地 下室、单独具备使用功能的独立使用空间。（2）售房单位自营、自用的房屋

（三）为多幢房屋服务的警卫室、管理（包 括物业管理）用房。附3 篇小文章： 住宅小区公用设施设备所有权初探近年来，随着新建住宅小区不断追求更高的品质，不断完善各项配套设施，也随着业主的维权意识不断增强，开发商与业主针对小区的配套设施，比如会所、学校及幼儿园等所有权的归属问题发生了不少分歧，这个问题目前还不能用某条 条文来明确答复。但是依据法律规定以及从法律事务角度还是可以判断其产权归 属的。目前可以通过四种方式对上述设施的产权进行判断:

1、依据现行法律规 定； 2、依据开发商与业主签定的《商品房买卖合同》；3、依据办理产权的 实际操作程序； 4、依据所有权的原理。现分别解释如下：

一、依据 1995 年建设部颁布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊 规则》以及 2000 年北京市房屋土地局颁布的《北京市商品房销售面积计算及公 用建筑面积分摊暂行规定》，商品房的公用面积分摊以幢为单位，与本幢不相连 的公用建筑面积不得分摊到本幢房屋内。可分摊的公用建筑面积为：1、大堂、公共门厅、走廊、过道、公用厕所、电(楼)梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱间、冷冻机房、消防通道、变(配)电室、煤气调压室、卫星电视接收机房、空调机房、热水锅炉房、电梯工休息室、值班警卫室、物业管理用房等以及其他功能上为该建筑服务的专用设备用房。

2、套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙(包括山墙)墙体面积水平投影面积的一 半。依据上述规定，会所、学校、幼儿园等设施不属于可分摊的设施，如其未公 摊，其产权不应属于全体业主共有；不座落于某幢楼内的配电室等设施，如该设 施在功能上不是为某幢楼服务的，且未进行分摊，则产权不属于全体业主；如该 设施在功能上是为某幢楼、或某几幢楼服务的，但未进行公摊，则该设施产权同 样不属于业主，但开发商不能擅自处理，改变其用途。

二、依据《商品房买卖合同》中的条款及附件也可判断设施产权的归属。开 发商与业主签定的《商品房买卖合同》中有专门约定业主所购房屋的基本情况的 条款，该条款中包含套内建筑面积和公摊面积的数额，并且，具体分摊部位在《商 品房买卖合同》附件中均已写明。对照《商品房买卖合同》的约定，如属于未进行分摊的设施，其产权不属于 业主共有。对学校、幼儿园等设施的产权归属问题，合同的约定具有优先的法律 效力：如《商品房买卖合同》既未约定其权属又未约定需分摊，则该设施不属于 业主所有。在该设施未出售给业主或其他人的情况下，其产权仍应属于开发商所 有；对于不座落于某幢楼内的配电室等设施，如未分摊，也不应属于业主所有。

三、从房地产实务中办理产权的实际操作程序也可辅助判断设施产权的归属。实务中先是由开发商办理大产权，而后随着商品房的销售，各购房人不断取得小 产权，开发商的大产权面积逐步扣减，未出售的产权面积，因所有权未发生变动，其产权仍应属于开发商所有。据此，会所、学校、幼儿园以及不座落于某幢楼内的配电室等设施，如其产 权面积未出售，也未分摊，其产权仍属开发商所有，开发商有权对其进行利用和 收益。

四、依据所有权的原理也可判断会所、学校、幼儿园以及不座落于某幢楼内 的配电室等设施的产权归属问题。所有权的取得分为原始取得和继受取得两种。原始取得的方法之一就是通过生产而取得产品，比如，开发商投资建成商品房； 继受取得是指因买卖、继承、赠与等法律行为，使所有权发生转移而取得的所有 权，比如，购房人通过购买商品房而取得房屋的所有权。开发商将原始取得的包 括商品房在内的房地产产品出卖给购房人，购房人按照合同支付价款后，取得了 他所购买房屋的所有权，成为该房屋的所有权人（业主），但是，业主所取得的 也只是他所购买房屋及合同约定公摊面积的所有权人，未发生所有权转移的设施 及部位，其产权仍属开发商所有。目前有些业主存在一些认识上的误区，认为在小区建设和设立的会所、学校、幼儿园、商店、体育场馆等这些为社区居民提供方便的设施，其产权应属全体业 主所有，该认识是没有法律依据的。小区的设施为谁服务和该设施的产权归谁所 有是两个完全不同的法律问题，不能混淆，这一点无论是购房人还是业主都应加 以注意。要想避免开发商和业主对会所、学校、幼儿园以及不座落于某幢楼内的配电 室等设施产权问题发生分歧，方法之一应是：把配套设施的产权问题明确地约定 于合同中，以免发生不必要的纠纷。让人糊涂的公摊面积 《北京晨报》2002 年1 月11 日第31 版 目前在商品房交易过程中，一般都是以建筑面积做为销售的计量单位，只有 极个别的项目采用按套计价。到目前为止，笔者还没有见到或听说过北京市场上 在商品房的交易中以套内使用面积（或称净使用面积）做为销售的计量单位。一 般来说，商品房的建筑面积由两部分组成，即套内建筑面积和公共部位与公用房 屋分摊建筑面积（以下简称公摊面积）。套内建筑面积由三部分组成，即套内建 筑面积等于套内使用面积加套内墙体面积再加阳台建筑面积。对于购房者来说，他们关心的是套内建筑面积的大小，更准确地说，购房者关心的是套内使用面积 的大小，即在同等单价的前提下，套内使用面积越大，购房者越合算，反之则亏。目前在商品房的销售中以建筑面积做为销售的计量单位，消费者无法知道套内墙 体面积、公摊面积，当然也就无法知道自己的套内使用面积到底是多少，无法知 道自己的权益是否受到侵害。目前约束开发商的有关商品房销售面积与公摊面积的法规主要有建设部《商 品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）及北京市2000 年9 月26 日颁布的《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》。其中北 京市的规定明确了公用建筑面积的分摊原则、可分摊的公用建筑面积及不应计入 的公用建筑空间。分摊原则如下：

（一）商品房公用面积的分摊以幢为单位。分摊的公用建筑面积为本幢内的公用建筑面积，与本幢不相连的公用建筑面积不 得分摊到本幢房屋内；

（二）为整幢商品房服务的公用建筑面积，由该幢楼各 套商品房分摊；为局部范围服务的公用建筑面积，由受益的各套商品房分摊；

（三）公用建筑面积分摊后，不划分各套商品房摊得建筑面积的具体部位，但任何人不 得侵占或改变原设计的使用功能。可分摊的公用建筑面积如下：

（一）大堂、公共门厅、走廊、过道、公用厕所、电（楼）梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机 房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱间、冷冻机房、消防通道、变（配）电室、煤气调压室、卫星电视接收机房、空调机房、热水锅炉房、电梯工 休息室、值班警卫室、物业管理用房等以及其他功能上为该建筑服务的专用设备 用房。

（二）套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙（包括山墙）墙体面积水平投影面积的一半。不应计入的公用建筑面积如下：

（一）仓库、机动车库、非 机动车库、车道、供暖锅炉房、作为人防工程的地下室、单独具备使用功能的独 立使用空间。

（二）售房单位自营、自用的房屋

（三）为多幢房屋服务的警卫 室、管理（包括物业管理）用房。虽然有了北京市的规定，购房者知道了分摊的原则，哪些部位可以分摊，哪 些部位不能计入分摊的面积，但购房者仍无法知道每一个具体的部位分摊的数值 到底是多少，分摊各部位的数值加起来是否与购买的该套房屋总公摊面积相等。向开发商索要相关资料，开发商不是拒绝就是顾左右而言它，使购房者一头雾水，最后只能糊里糊涂地签合同，办交接验收，办入住。购房者买了一套房，到底有 多大的套内使用面积，根本无从知道，而且到最后也无法知道，因为房屋所有权 证上也不体现套内使用面积。随着2000 年9 月26 日北京市国土资源和房屋管理局《关于重新印发<北京市 商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定>的通知》(以下简称通知)的 执行，上述公摊面积问题的争议有所缓解，但问题依然存在。主要问题在于购房 者对销售建筑面积及房屋竣工后实测建筑面积的分摊结果不公开细节存在疑异、争议。虽然通知要求商品房预售面积的测量，需由本市具有测绘资质的测绘单位 承担，但测绘单位并不是由购房者委托的，测绘单位无需向购房者负责，购房者 没有知情权。曾经出现过这种情况，对同一套房屋不同的测绘单位得出的结果不 同，且误差很大，最大误差超过50％，这样的结果就使购房者有理由怀疑测绘 结果的公正性。怎样解决某些项目公摊面积存在较大误差，侵害购房者权益的问题。笔者建 议从下面三个方面来着手。一是在签订《商品房买卖合同》时在合同中约定公摊 面积增加的处理方式。2001 年正式启用的新版格式合同第五条只规定了建筑面 积出现误差时的处理方式，而没有规定公摊面积出现误差时的处理方式。因为有 些情况下，建筑面积没有变化或变化幅度在正负3％之内，套内建筑面积不变或 变小，但公摊面积却增加了，如果出现这种情况，按新版格式合同的约定，开发 商并未违约，但实际上购房者的套内建筑面积与总的建筑面积的比例变小了，也 就是说购房者的利益被侵害了。为避免这种情况的出现，在签订合同时补充协议 中应明确约定：在公摊面积增加超过一定幅度时，买受人有权退房或公摊面积增 加部分买受人不承担房价款。同时在补充协议中约定，如对公摊面积的测量结果 有疑问，双方事先指定一个公认的测量机构，或者由买受人选定一个有资质的测 量机构对结果重新进行测量，最后以该机构的测量结果为准，如果测量结果在正 常的误差范围内，由买受人承担测量费用，如测量结果误差较大，那么由出卖人 承担测量费用。二是建立我国独立的测量师制度。测量师及执业机构由政府严格 监管。测量师既可以接受开发商、政府的委托，也可以接受购房者个人的委托。如果测量师的测量结果有误差，超过允许的误差范围，那么测量师及其执业机构 要承担相应的民事责任，而且政府主管机关应对其重罚，这样就能降低出现测量 师舞弊行为的可能性。三是政府主管机关制定相应的法规，如建立开发商对公摊 面积数据的公示制度，即责令开发商在与购房者签订合同之前，开发商应出具有 资质的测绘部门测算的套内建筑面积、套内使用面积、总的公摊面积及应分摊的 每一部位的详细公摊数值，并公布测算数据的测算人、负责人、负责机构。总之，从长远来看，商品房的销售计量依据应从目前的以建筑面积计量过渡 到以套内使用面积来计量，最后取消以建筑面积来计量的依据。当然，在这个转 变过程中，其它与之相关的法律法规也应随之变化，如物业费的收取依据、取暖 费的收取依据等都是以建筑面积来计量的，以后相应的也要做出适当的调整。规 范商品房买卖过程当中的测量问题以及解决以什么方式来做为商品房销售的计 量单位问题，关系到市场经济中的公平、公正问题。在政府主管部门管理到位的 前提下，处于弱势群体一方的合法权益是能得到保证的，买卖双方的权利、义务 也会渐渐趋向于一致。业主对购买商品房的公用设施和公用建筑面积的权利和义 务 业主对购买商品房的公用设施和公用建筑面积的权利和义务

一、商品房的公用设施和公用建筑面积如何确定？ 首先，根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第 八条的规定：“公用建筑面积由以下两部分组成：

1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下 室、值班警卫室以及其他功能上为整体建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；

2、两套单元与公用建筑空间之间的分隔墙，以及外墙墙体水平投影面积 的一半。” 由购房者负担的小区配套设施还包括小区内公共绿地、花园、道路及楼 房前后左右的空地。其次，从商品住宅楼分摊的土地面积来看：

1、楼房基础实际占用的土地即楼基部分，楼内所有住户均对这部分土地 使用权按份额共有。

2、楼前滴水或楼基至公用道路之间的土地和楼后由楼基至化粪池或公共 道路之间的土地即楼房周围为该楼服务的土地，应为楼内住户按份额共有。

3、商品楼房价在小区内的公共用地的取得费用已分摊到房价之中，所以，其小区内的公共用地也应为小区内所有住户按份额共有。

二、购房者的权利和义务 因为住宅小区的公用建筑部分和公共设施的建设费用是计入房价由购房 者来承担的，所以购房者对公用建筑部分和公共设施既拥有自己享有的权利，又 有交纳相关物业管理费的义务。

1、购房者对房屋的所有权，包括占有、使用、收益和处分权利。对于自 有房屋，由于产权归属个人明确；而对于住宅区中的共有部分和公用设施，由于 其为全体产权人所有必须由全体业主同意后才会有效。

2、住宅小区的公用建筑部分和公用设施任何业主只能与其他业主共同使 用共同承担义务，共同维护，不能在共有部分和公用设施所占用土地上建筑任何 属于其自用的建筑物或构筑物，任何单位和个人都不得在此范围内建筑任何为其 创利的经营性设施。

3、在小区楼房出售前，其公用建筑部分和公用设施的所有权归开发商，一旦楼房售出给业主，其对公用建筑部分和公用设施的任何变动，都需通过全体 业主的同意。

版式设计著作权归属问题研究 第3篇

【关键词】版式设计；著作权；归属问题

【作者单位】吴丹，广州松田职业学院。

作为书籍设计艺术中重要的组成部分之一，版式设计有其重要特点：一方面，它是倾注了设计师一定心血的有形作品，是属于实用美术的平面设计；另一方面，它具有可复制性。版式设计包含内封、版权页的设计，还有插图图片和色彩元素的设计。作为性质不同、功能作用也不同的艺术设计，版式设计和封面设计是有着本质不同的。对于版式设计的保护，我国2010年颁布的《著作权法》第三十六条中有明文规定；2013年，我国又颁布了《著作权法实施条例》，其中的第二十六条对于出版者和版式设计这两者的权利关系进行了严格的界定。

一、出版模式变化带来的版式设计著作权难题

在我国，多年以来，版式设计就是以职务作品的“身份”存在的。随着时代的发展，许多过去从事版式设计的部门被不少出版单位所取消，其原本承担的版式设计任务也已经以外包形式转移了。也就是说，版式设计原本的职务设计作品的性质也随之不存在了。对于有关版式设计方面的权利划分，出版社和合作方往往都是以双方所订立的合同条文进行了具体的规定。合同不仅包括权利范围和使用期限，也包括设计著作权的归属等。在实际运行中，出版社无论是对于版式设计著作权，还是版式设计专有使用权，乃至版式设计电子授权都无法享有。在这样的状况下，当今的有关规定，即“版式设计权利属于出版者，保护期为十年”，已经与时代不“合拍”，也给相关部门的司法行为带来一定的障碍。这个问题的解决，很大程度上有待于对《著作权法》相关法条的进一步深入研究。

二、版式设计著作权认定分析

版式设计的著作权和版式设计的专有使用权不能混为一谈。首先，我们要界定以下三个因素之间的关系：第一个因素是版式设计的具体内容；第二个因素是设计主体；第三个因素是合同关系。出版社无论是要想获得版式设计著作权，还是要想获得专有使用权，其可行的途径有两个：第一是版式设计是出自出版社自身拥有的专门从事版式设计的部门。也就是说，这样的版式设计属于职务作品。对此，《著作权法》第十六条有明确规定：职务作品著作权归设计者。无论是那些利用法人提供的物质技术条件进行创作的，还是对于利用其他组织所拥有的物质技术条件进行创作而产生的版设设计，出版者都有优先使用权，国家都依法无条件予以保护。在年限规定上，著作权和专有使用权也有明显的不同之处：职务作品的著作权保护期设为作者逝世50年内，而出版社的优先使用权则以10年为限。

目前，就版式设计专有权利人的确认问题，有专家抛出了这样的观点：在相关的版权页没有标注情况下，出版者就应该算作是专有权利人；若相关的版权页已经标注，被标注人应该算作专有权利人。实际司法实践中，若版权页没有署名设计人员，出版者即获得了版式设计专有权利。实际上，这与《著作权法》第十条第二款的相关条文是有冲突的。版式设计者的基本权利应该得到最大限度的保护，而不是随着作品的交易而被不合理地剥夺。

随着信息技术的发展，特别是网络技术向社会生活各个层面的渗透，传统的出版业呈现出萎缩的趋势。纸质出版物因其成本高、发行渠道狭窄等原因出现了利润大幅度下滑的现象。面对这样的现实问题，出版社为顺应市场发展的需求而进行了系列改革。不少改制后的出版社，以项目责任制形式，将出版物分包给了那些合同制的编辑。项目利润决定了合同制编辑最终的经济收入。这些合同制编辑由于有着较强的流动性，也就不可能对出版项目有长期的规划，对于包括版式设计一类的出版相关因素都不够重视，也不可能在人力和物力上有大的投入。短期行为加上职业道德的缺失和法制观念的淡薄，导致了出版业侵权行为频繁发生。

下面，本文试着分析这两个典型的出版社侵权案例。

第一个案例：多年前，A出版社的编辑为了出版一种教材，在社会上找了一个版式设计方面的专家平面设计师B进行版式设计。当时，双方签订了一个设计合同。合同载明，对于系列教材中的每种教材，其版式设计费均为一百元。实际款项的交付时间为相关书籍出版后的两个月之内。对于版式设计的著作权，合同相关条款是这样规定的：在版式设计师B领取了设计费后，版式设计的著作权即归A出版社。在这之后，许多年过去了，版式设计费一直没有得到支付。

案例分析：对于版式设计费，《著作权法实施条例》 第三十二条有明确的规定：首先，相关报酬应该由使用他人作品的单位或者个人付出；其次，发给对象为著作权人；第三，付出相关报酬的时限为使用相关作品后的两个月之内。上述的A出版社漠视相关合同规定的付款期限和付款额度，已经有了违反约定的行为，必须承担由其行为造成的后果。在这种情况下，A出版社既没有相关版式设计的著作权，也没有相关版式设计的使用权。而版式设计师B则完全可以依法保护自己的合法权益，向人民法院提起诉讼。A出版社在这种情况下也必将承担应有的违约赔偿责任。在规定的期限内没有得到合法报酬的情况下，设计师B如果将他当初的版式设计方案转交给其他的出版社并在出版物中使用，这将是法律所保护的。A出版社由于没有按合同支付相关费用而失去了对于上述版式设计方案的主张权利。对照相关法律，我们发现：这样的有关版式设计的使用权保护方面的情形与《著作权法》第三十六条和 《著作权法实施条例》第二十六条有明显冲突的地方。

第二個案例： C出版社对所有员工给出一个硬性规定：在编辑加工费用中划出五个百分点，作为版式设计费用，在名义上，C出版社让编辑对其所承担的选题进行版式设计。而在实际操作中，出版社都是在社会上委托专业的公司或是雇佣相关平面设计师进行版式设计的。其结果是，那些并未进行版式设计的编辑为了能拿到编辑加工费用中划出的五个百分点费用，纷纷在版权页上写上自己的名字，而不是设计师的名字。而对于相关平面设计师的反对意见，C出版社则置之不理。该社的依据是：首先，对照《著作权法》和《著作权法实施条例》有相关规定，作为出版物的出版者C出版社拥有版式设计权利；其次，依照该社跟设计师签订的合同，相关版式设计的著作权已经通过买卖移交至C出版社；第三，标注编辑名字的行为，对于C出版社有百利而无一害。

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案例分析：对于版式设计的相关费用等，C出版社所作出的规定明显不合理，由此导致的后果更为严重。它诱发了编辑对于版式设计原作者署名权的直接侵犯，使得相关人员的合法权益得不到应有的保护。作为劳动者，无论是编辑，还是版式设计者，取得劳动报酬是天经地义的事情。不过， C出版社由于其错误行为，最终导致了这两者都被伤害的结局。

三、版式设计著作权保护建议

不难看出，随着时代的发展，对于出版者版式设计权利特殊保护的条款，就《著作权法》来说，已经显得不合理，应该及时予以取消。也就是说，版式设计权利的保护应该通过其他条款以及合同法等予以保护。

由于时代的原因，过去，版式设计者跟文稿作者的法律地位并不一样。现在，版式设计者由于身份变化等原因，完全也应该同文稿的作者一样，获得著作权。在对于版式设计使用时，出版者应该向著作权人购买相关使用权。版式设计如果是委托作品，那么，出版者要获得著作权，必须依据相关设计合同。在这种情况下，版式设计著作权转让合同已经签署，但版式设计著作权归出版者这一实际情况必须在版权页上有所标明。不过，对于版式设计者来说，无论是其署名权，还是作品完整权、人身财产权都应该完整保留并予以保护。对于受委托创作的作品著作权，我国在《著作权法》第十七条中有明文规定：要么由委托人和受托人通过合同约定，要么属于受托人。对于保留版式设计部门的出版社，《著作权法》第十六条规定，所涉及的版式设计按职务作品权利予以保护。

综观上述，要做到对于智力成果的有效保护，从而促进出版行业的发展，相关部门必须在法律法规的制订和执行上与时俱进。这样，无论是出版者和编辑，还是设计者和文化公司才能有法可依，在法院审理著作权案中也有明确的法律依据。

参考文献

[1]林华. 著作权转移规则研究[D].中国社会科学院研究生院，2012.

[2]应振芳，黄卫堂. 论版式设计权[J]. 出版发行研究，2003（6）：60-63.

[3]吕益林，姬峰. 论图书期刊之版式权[J]. 情报科学，2005（1）：61-64.

[4]王国柱. 期刊版式设计权的立法定位与制度解析[J]. 编辑学报，2014（6）：514-516.

[5]鄧红. 学报编辑实践中著作权的归属问题探析[J]. 中共杭州市委党校学报，2004（6）：94-96.

[6]施璟. 版式设计权的若干问题[J]. 北京联合大学学报（人文社会科学版），2013（1）：123-126.

浅谈小区车位归属问题 第4篇

关键词：小区,车位

笔者将常见的四种车位类型:多层经营性停车位、首层架空停车位、小区地面停车位和地下停车位的权属关系分为两大类四种形式。

1 约定所有--多层经营性停车位

1.1 法律依据

《物权法》第74条规定:“建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”《物权法》充分体现私法自治原则, 符合市场经济的内在要求。多层经营性停车位应该是建筑区划内, 专门规划用于停放汽车的车位、车库, 根据《物权法》, 其归属由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定, 可以归属于业主, 也可以归属于开发商。

1.2 现实意义

在房地产开发商取得的《土地使用权出让合同》和申请的《建设工程规划许可证》等法律文件中, 均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积。该类停车位建筑物 (面积) 是计算建筑容积率的。因此, 多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记, 该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。在小区建成后首先由开发商取得整个小区的房屋所有权和国有土地使用权, 然后再分割过户给各业主。正是由于开发商是整个小区的房屋所有权及土地使用权的源权利人, 所以只要开发商没有将停车位 (库) 的建造成本计入房价中并事先向各购房者说明清楚, 开发商在销售商品房时当然可以对某一地块的土地使用权予以保留。当然对于开发商保留以自营、自用的部分, 不仅不应计入公摊, 而且还应当分摊公用建筑面积。所以从学理上看, 允许开发商对土地和其他非附属设施提出保留。如果强制性规定车位必须归全体业主共有, 那么在实践中无法找到一个合适的标准, 将各个车位公平地划分给每个业主。如果要归业主共同管理, 怎么协调也是一个大问题。与其强行规定车位必须为全体业主共有, 没车的大部分业主要分摊车位建设等成本, 然后在漫长的年月中烦劳业主委员会给各家分摊扣除车位管理费后的出租等收益, 还不如开发商自己经营或者一次性卖断给有需要的业主等。

1.3 存在问题

现实生活中的大多数情况是, 很多开发商都是利用自己的优势地位和格式合同, 千方百计地将停车库 (位) 归于自己所有, 要么是不对停车库 (位) 的权属进行约定, 要么是约定含糊。同时, 《物权法》第142条规定“:建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人, 但有相反证据证明的除外。”而建设用地使用权在初始登记时一般都登记在开发商的名下, 今后开发商可以此为理由, 主张停车库 (位) 归自己所有。因此, 相关部门有必要修订、完善商品房买卖 (预售) 示范文本, 将停车库 (位) 的归属专门列为一条, 由双方进行选择。

2 法定所有--首层架空停车位、小区地面停车位

2.1 法律依据

《物权法》第74条规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”首层架空停车位和小区地面上停车位, 因为楼房首层和小区地面都属于“业主共有的道路或者其他场地”, 故首层架空停车位应该属于业主该幢楼房全体业主按份共有 (部分共有) , 小区地面上停车位应该属于小区内全体业主按份共有 (全体共有) 。在现行的房地产行政管理下, 首层楼房架空层停车位的房地产权, 实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时, 楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权, 其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时, 不能取得房地产权证, 其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。因此房地产开发商在转移房地产时, 首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割, 不能将其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则, 将违反相关房地产法律的强制性规定。可见, 首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。同理, 小区地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

2.2 现实意义

住宅小区内配套车库的数量, 在小区规划时就由规划部门提出其配套建设要求, 而配套标准并不是一套房配一个车库的1:1配比。建设部2002年《城市居住区规划设计规范》规定:居民停车率不应小于10% (居民区内居民车的停车数量与居民户数的比率) 。也有地区从1:0.1配比逐步增加到1:0.35、1:0.45不等。这就是说, 一个建设项目从规划批准开始就赋予了小区内业主对车库占有的隐形权利。如果对于小区内所有停车位, 开发商都自作主张将其或出售或长期出租 (使用权出让) , 就将没有租购到车库的这部分业主的隐形权利给剥夺了。现在没有购买车库的产权或使用权的小区业主, 不代表今后就没有这个需求。份额也是一种权利, 开发商是在用全体业主的套房数作为基数来配置车位数的, 而在业主没有明确表示永久性放弃这部分权利的时候, 开发商即自行将其权利转让给他人, 是一种侵权行为, 一旦这部分被侵权的业主购买了车辆, 即使花再多的价钱, 也已无法享受这部分权利。

2.3 存在问题

目前, 对住宅小区配套建设的共有车库可采取竞价出租使用权的方法, 由业主委员会委托, 通过拍卖短期使用权的方式 (一般使用权占有时间控制在两年为宜) 将车库使用权让渡给竞买人, 实现车库使用权的有偿转让。这样做有利于为小区内所有业主提供一个平等, 占有车库使用权的机会, 使隐形权利人的利益得到充分保护。业主委员会向物业管理公司支付车位管理费后, 再根据各业主的份额, 分摊出租收益。

3 法定所有--地下停车位

现阶段地下车库的来源主要有三个:按照《城市居住区规划设计规范》的要求修建的小区公共配套设施地下车库;开发商超标准和义务投资建设的地下车库和将人防工程用作地下车库。现阶段, 对于地下停车位的权属关系, 包括以下两种情况:

3.1 国家所有

1998年12月22日, 国家质量技术监督局颁布的《中华人民共和国国家计量技术规范》规定以下三种情况不应计入共有建筑面积的分摊:从属于人防工程的地下室、半地下室;供出租或出售的固定车位或专用车库;幢外的用作公共休憩的设施或架空层。对于地下人防工程用作地下车位的, 《中华人民共和国人民防空法》规定:“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人, 投资进行人民防空工程建设, 人民防空工程平时由投资者使用管理, 收益归投资者所有。”在和平时期, 投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权。同时, 中央军委、国家人防办、国资局等部门又明确规定人防工程属于“国有资产”, 所有权并不属于投资人。

3.2 私人所有

与上述有关法规不同, 建设部《城市地下空间开发利用管理规定》规定:地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则, 允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或依法进行转让、租赁。另外, 在地方性规定中, 2006年9月1日起施行的《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记施行规定》中明确, 开发商只有在补缴土地出让金之后, 方能取得对建筑物地下空间车库合法的所有权, 否则, 建筑物地下空间车库应当属于业主的共有部分, 开发商的出售、出租等行为属于对业主的侵权行为。笔者以为对于人防工程还是宜坚持现行立法“谁投资、谁受益、谁维护”的原则, 再补充“谁所有”的内容;其他的地下停车位, 应该结合土地出让、使用制度的完善, 试行私人所有的原则。

参考文献

[1]王利明, 梅夏英:《物权法·所有权》, 中国法制出版社, 2005.

我国客户保证金法律归属问题研究 第5篇

关键字： 客户保证金 归属 风险 独立存管 信托

引 言

我国证券法第32、33条分别规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。”另外，第103条又规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”在这样的法律规范下，我国的证券交易采用的是二级结算制度。①即投资者买卖证券必须通过在证券交易所取得会员资格的证券公司（以下简称“券商”）进行，而券商直接和交易所进行统一结算，投资者再与券商进行个别结算。这样，投资者如若买卖证券，必须在券商处开立有帐户。由于我国证券帐户的开立要求投资者直接到证券交易所之证券登记结算机构或证券登记结算机构或者其授权的代理机构办理，故在券商处开立的帐户指的是资金帐户。投资者开立资金帐户有两种 方法 ：一是直接在所选定的券商开立资金帐户。其运作方法是投资者开户存入的资金（是否有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情况、全部存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要使用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，使用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以买卖证券了。1

这样看来，我国的投资者如若买卖证券，必须委托券商进行。而投资者在发出委托指令时，必须在券商处存放有一定数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。另外，投资者出售证券所得，而准备用于下一次买卖证券的资金，也被称为保证金。不过在国外和我国香港、台湾 地区，证券交易允许使用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付一定数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。1998年通过的证券法也许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易习惯，采用客户保证金的表述进行 分析。

一、从法律关系的角度分析客户保证金的归属

经过上述的分析，可知保证金是客户存放在券商处的资金。虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，但是，在我国 目前 的清算体系中，中国 证券登记结算有限公司实行法人结算制度，即每个券商以法人名义申请加入登记公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。每个结算系统参与人以一个净额与登记公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。然而在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一起的。2这时，如果说券商与证券登记结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？在对此作进一步的分析之前，我们认为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。

关于券商和客户法律关系的认识，我国 理论 界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：一是代理说；二是居间说；三是行纪说。3

1.代理说认为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券买卖。先前颁布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。4我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”而我国证券法上，券商是以自己的名义在证券交易所进行证券交易的，而非以客户的名义进行的，所以“代理说”应不成立。英美法系的代理并不关心代理人究竟是以自己的名义还是以本人的名义与第三人为法律行为，它关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为法律行为的后果。这样看来，英美法系的证券公司受客户委托买卖证券最终由客户承受风险的行为就是代理行为。因我国传统上是大陆法系国家，所以在当前的法律框架下，代理说是站不住脚的。

2.居间说。居间是一种古老的商业现象，在古希腊 时代 即已出现。在我国古代，居间人被成为“互郎”，是指促进双方成交而从中取酬的中间人。5我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在证券交易中，券商不仅向客户提供信息，而且还要通过其本身与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的委托意旨，故而客户与券商的关系不是居间关系。

3.行纪说。我国《合同法》第414条对行纪合同进行了界定，“行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪人一般是专门营业人，他们以自己的名义对外发生交易关系，委托人则得以利用其信用、资金、经验及特殊的身份地位，从事交易活动。行纪人享有报酬请求权、介入权等权利。从客户与券商之间的交易关系的实质分析，采用行纪说较为妥当。6首先，券商是专门营业人，具有经营资格和交易席位的交易会员这一特殊地位。其次，券商是以自己的名义为客户从事证券买卖活动，其后果由自己首先承担的。第三，对交易过程中所发生的一切证券事故，客户只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易对手仍是如此。第四，券商有权按证券交易所核准的标准收取报酬――佣金，这是券商向客户行使报酬请求权的体现。第五，券商受客户委托实施证券买卖行为时，可以自己的名义介入买卖活动，即可以作为双方当事人的受托人分别为买卖的行为。对于作为委托人的客户而言，券商行使了介入权。

由于客户与券商之间的资金关系是两者之间法律关系的一部分，所以客户与券商之间的资金关系的实质亦是行纪关系。客户是委托人，券商使客户资金的行纪人。在双方这种行纪法律关系的前提下，我们来分析客户保证金的法律归属。

有学者认为，“保证金在法律上属于客户的资产，虽然这个资产是种类物，客户不能证实哪一部分货币属于自己，但保证金在总的权利概念上只能属于客户，从有关物权和债权法理的依据和有关证券管理法规的 内容 来看，保证金的权属归客户，从哪个角度上看都能不归券尚享有或与客户共同享有。”7此观点值得商榷，它没有从有关物权和债权法理的角度指出保证金归客户所有的具体理由。我们认为，客户与券商之间委托买卖证券的关系为行纪关系，客户将保证金存入券商指定的商业银行或券商处，则客户便向券商履行了交付行为。依照普遍的民法原理，金钱为种类物，一旦交付，则物之所有权便发生了转移，即由券商享有了保证金的所有权，而客户丧失了金钱的所有权，相应的获得了对于券商的债权，即请求券商向其交付其委托买卖的证券及剩余保证金余额的请求权。在委托卖出证券时，券商因受托卖券所得资金，在未交付给客户之前，其所有权仍归券商所有，也就是券商在卖出证券获得金钱后，并不立即在客户的资金帐户进行登记，客户只拥有请求券商交付资金的债权。金钱作为种类物的特征，券商并不负有交付所取得的原金钱的义务，只要交付同等数额的金钱即为已足。由此可见，客户保证金的所有权归券商所有，在所有权下，券商享有对保证金的管理和处分权。

此时，也许有学者会提出疑问，既然客户保证金归券商所有，那么为什么《股票发行与交易暂行条例》、《证券法》却又禁止券商挪用客户保证金，且后者又规定客户保证金与券商资金分户管理的制度呢？券商对于自己的资金还没有自由支配权吗？这岂不是与所有权的理论相冲突了吗？这时，我们需要对于客户与券商之间的行纪关系作进一步的分析。在客户委托券商买入或卖出证券时，券商应本着与客户的行纪合同，依诚实信用原则，忠实的履行自己作为行纪人的义务，即在客户请求支付保证金和买入证券时，券商应具有支付能力且应为及时、妥当的给付。然而，在券商挪用客户保证金的情况下，对于客户要求支付保证金的请求，他们往往致自己或迟延给付或部分给付或给付不能。这时客户对于券商的信用就会产生怀疑，可能会引起挤兑风潮，引起证券市场的萎缩，导致金融秩序的不稳定，严重的情况下会导致 社会 的动荡。因此可以说，客户保证金一方面在法律上归属于券商所有，另一方面，券商又负有诚实信用义务，依照客户的指令谨慎、勤勉的履行履行行纪合同的义务。那么，券商挪用客户保证金的做法便是为法律所不允了。

二、对客户保证金归券商所有的风险考量

客户保证金的归属问题是证券市场清算制度安排的一项重要内容，当今世界上存在两种作法：一是将其划归商业银行，由银行负责清算和管理，大部分国家都是如此；二是把保证金交由券商，由券商组织清算和对保证金进行管理，这种作法为我国所独有。8

决策者之所以设置前述的法律制度，把保证金划归券商，主要是出于分离银行业和证券业的考虑。为避免银行资金进入证券市场，出现类似美国1930年代的大危机，我国一贯坚持两业分离的原则，而分业中以美国的防火墙制度最为典型，其核心是使银行业与证券业的风险与收益分开，努力使二者中其一发生危机不致传递到另一行业中去，主要方式是机构内部分离和外部隔开，基本作法就是从资金、财务、人员上将两业分离。

在现实中，虽然券商以年利率0（72（活期存款支付给投资者，但是券商基于对客户保证金享有的所有权，可以从银行处获得按金融机构同业存款利率年1.89（的利息，这样券商便可以获得1（17（的无风险息差收入。据《 经济 观察报》的采访，“按照一般的估计，保证金数量基本上在5000亿元左右，即使以3300亿 计算，券商的息差收入也在38亿左右。”9应当说，在我国目前禁止融资融券交易的情况下，息差对于券商在当前资本市场上的生存和 发展 客观上起了积极的支持作用。

（一）客户保证金归券商所有的不利 影响

对于客户保证金归券商所有的问题，我们要辩证的分析，一方面要看到它在证券市场发展初期的积极作用，另一方面，也要看到它的消极影响。我们认为，对于客户保证金归券商所有，容易产生以下问题：

其一，券商作为客户保证金的所有权人，并未给投资者以充分的对价便获了1.17（的利差收入，使广大投资者的利益受到了损失，对投资者而言这是不公平的。

其二，券商作为客户保证金的所有权人，导致其具有挪用客户保证金的冲动。近年来，出现的“四川证券公司挪用客户保证金案”、“国信证券公司挪用客户保证金案”等案件，券商擅自挪用保证金用于放贷吃息、配股余额包销、自营业务或投资实业。一方面损害了广大投资者的利益，另一方面在这种违规操作获得可观回报的表象下，券商变得不思进取，传统的投资银行和新的创新业务得不到开拓，从而使得券商的素质与我国证券市场的发展步伐和国有 企业 的股份制改造进程严重脱节，更谈不上向发达国家的证券公司看齐了。

其三，券商作为客户保证金的所有权人，客户对券商享有的是对保证金的债权。在券商破产或发生支付危机时，投资者的债权便处于风雨飘摇之中。如果投资者不能收回保证金债权，他们极容易对证券市场失去信心，然而投资者的信心则是证券市场健康发展的基石。近年来股市的持续低迷不振的重要原因就是投资者对于市场的信心不足。

谈水下文化遗产的保护和归属问题 第6篇

关键词：遗产 保护 归属

中图分类号：G115文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2013）05（b）-0195-01

电影《泰坦尼克号》在给我们诠释了真爱是相互的欣赏、分享和珍惜的爱情箴言的同时，也给我们留下了一个法律思索—关于水下文化遗产保护和归属的问题。

水下文化遗产的概念有不同的解释，国际上较为通用的是指至少100年来，周期性地或连续地、部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古价值的所有人类生存的遗迹，包括遗址、建筑、房屋、工艺品、人的遗骸、船只及其他运输工具及其有考古价值的环境和自然环境等。据不完全统计，目前查明的水下文化遗产主要以古代沉船为主，估计可能会多达300万艘，散落在世界各地的海域，具有很大的价值。随着世界全球化进程的加快、海洋科技的深入发展，人类已经有能力打捞它们，而且打捞后如同盗墓一样利益很大，可能会带来相当多的打捞和归属上的纠纷。目前国际上对这一问题的法制规定不很健全和实用，国家间的观点也不统一，甚至有的国家从自身的利益角度出发不参与国际法律，致使对水下文化遗产的保护和归属纠纷日益增多，甚至使水下文化遗产遭到毁坏、海洋考古遗址被掠夺，给全人类带来了不可估量的损失，还有的可能引起国际纠纷。有案例显示：1999年一家私人打捞公司从中国南海的古代沉船“泰兴号”上打捞出30多万件瓷器，公开在德国斯图加特拍卖，使中国的瓷器等精美货物散落世界各地，而我国对此却无法阻止，无以面对随该船遇难的1500多名中国先人。这是一个惨痛的教训。

1 水下文化遗产的保护意义

1.1 文化意义

水下文化遗产是一种特殊的遗产，是人类文化遗产的一个重要组成部分。它反映了一定历史时期一定区域的不同文化形态，揭示了历史真实和当时的社会形态、民族种族发展情况以及相互关系等等内容。对它的研究和认识对于正确认识历史、保护人类遗产、对当今社会的影响等方面都具有现实和深远的历史、文化价值。

1.2 经济意义

水下文化遗产本身是关于物质的处理问题，实质是经济问题。对水下文化遗产的纠纷处理可以促进经济增长，促进旅游业的发展，带来巨大的商业利益，带动国家和区域经济的发展。开发水下文化遗产会导致相关产业的蓬勃发展，并带来相应的经济产出和巨大经济和社会效益。

1.3 法律意义

文化权利是目前较为引人注意的一种人权，对法律文化的研究是法学界的一个热点，尤其在目前我国的现实国情之下。对水下文化遗产保护会有助于增加世界文化的认同和交流，促进不同文化的交流和融合，促进人权的进一步实现。最近有学者开始探究文化遗产和国际经济法的关系，打捞问题也面临着调和、促进国际投资与遗产保存的关系，水下文化遗产与打捞法、私人查找法等的关系也有待于我们去探索，这些都会促进新的法律规范的产生。

2 水下文化遗产的归属

要探究水下文化遗产的归属首先要对水下文化遗产进行法律层面的认识。从法律定性上看，水下文化遗产是沉没物，不是无主物，也不是人类共同继承遗产，原则上应当归其沉没时的物主所有。对经过一定程序无法找到物主的水下文化遗产，除文物和公共财产外，自其沉没时应视为无主物。无主物应当适用先占制度。国际上和我国都对水下文化遗产的归属做了一些规定。

联合国教科文组织为了保护水下文化遗产加大了对水下文化遗产的保护力度并于2001年11月通过了《保护水下文化遗产公约》。该公约在获得生效所需的20个缔约国数目后，于2009年1月2日正式生效。它主要包括四方面内容：第一，签约国有义务保护水下文化遗产；第二，这些文化遗产应优先保留在原来的位置，即水底；第三，禁止以商业为目的进行开发活动；第四，各国之间加强合作，增强人们对水下考古的了解，向民众强调水下遗产的重要性。《公约》的特色就是实行了“就地保护原则”，没有提及所有权的归属问题，也没有按照《联合国海洋法公约》的精神，对水下文物的起源国给予具体判断所有权归属的实质优先权。公约只是规定：“应特别考虑有关水下文化遗产的文化、历史和考古起源国的优先权利”。对从一个国家的内水或领海开发出来的水下文化遗产，公约只明文规定称：“缔约国在行使其主权时，拥有管理和批准开发其内水、群岛水域和领海中的水下文化遗产的活动的专属权利”。

中国一向关注对水下文化遗产的保护和归属问题。1989年10月20日我国颁布实施《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，作为《中华人民共和国文物保护法》的执行规则。《水下文物管理条例》对于水下文物保护提供了相当详细的管理机制。1992年国务院公布了《关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》，但不适用于“被确认为文物的沉船沉物”，而且中国的法律没有能够明文禁止水下文化遗产资源的商业化。中国台湾地区也于1982年制定颁布了“文化资产保存法”，但其内容几乎完全没有提及水下文物，只在第17条和第32条规定：沉没水中的“无主古物”和“无主古迹”，都归国家所有。由于中国的相关法令都是在联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》》出台之前制定实施的，存在着与《保护水下文化遗产公约》冲突的地方，执行起来难度很大，产生国际纠纷的可能性很大。

总的来看，《保护水下文化遗产公约》如果能被各国认真执行，水下文化遗产会得到一定程度的有效保护，其积极性是不言而喻的，但现实应用中一些具体问题尚待讨论，比如沉船沉物打捞问题。国际上和国内目前都没有一部完整的法律调整沉船沉物打捞法律关系。国内沉船沉物事故一直没有造成严重的后果，故不为各位学者所关注。近年来船舶沉没后给航行安全和环境保护带来的危害越来越大，打捞清除沉船沉物所需的费用越来越多，如何负担打捞费用存在的争议很多，如何解决这些新问题也成为海商立法的主要任务之一。中国目前没有参加《保护水下文化遗产公约》，需要适时加入来维护我国的正当权益，更好地做好水下文化遗产的保护和利用工作。

参考文献

[1]联合国教科文组织.Convention on the Protection of Underwater Culture.2001年11月2日第31届大会.

高校职务发明权利归属问题探析 第7篇

一、我国高校职务发明权利归属之问题

(一) 职务发明的界定不合理

《专利法》第6条规定了“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”, 其中, 《专利法实施细则》第12条规定了三种属于“执行本单位任务”的情况。在高校作为职务发明主体的情况下, 虽然避免了高校专利技术的流失, 但却打击了发明人的积极性, 无法激励发明创造。例如, 《细则》第12条第2款规定“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”也属于职务发明, 剥夺了发明人专利权, 使得发明人怠于执行任务, 也促使发明人寻求高校以外的途径, 致使高校与发明人权益冲突, 阻碍高校专利技术的推进与发展。

(二) 职务发明的规范不清晰

我国1993年颁布的《科技进步法》第20条规定:“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权授权项目承担者依法取得。”我国的高校一般为国有事业单位, 科研项目大量来源于国家的财政性资金[1], 而实际承担项目的却是高校的科研人员。因此“项目承担者”这一概念存在着极大的模糊性。由于高校知识产权管理者固守的“国有资产”观念, 基于其优势地位, 高校往往成为名义上的项目承担者, 发明人获得专利权的情况也很少出现。

(三) 职务发明的奖酬制度不完善

关于发明人的奖励以及报酬, 在《专利法》、《专利法实施细则》、《科技进步法》以及《促进科技成果转化法》中都有规定, 但大部分规定可操作性差、对发明人的奖励与收益分配过少 (例如《细则》第77条规定“一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”, 与当前我国经济发展状况并不相符) , 而且缺乏单位不按规定给予发明人的奖酬时所要承担的法律责任的规定。因此, 职务发明的奖酬制度并没有对发明人产生激励作用, 由此一些科研人员利用法律规定的“时间差”将职务发明创造转让给愿意出资购买的企业, 使得国有资产“非职务化流失”也就成为了不可避免之趋势[2]。

(四) 高校职务发明专利申请和转化的缺乏

高校作为产生专利技术成果的重要基地, 理应设立完善的专利管理制度, 以促进专利技术成果的权利化和产业化。可是一方面高校对专利的申请、维持以及转化持消极的态度;另一方面发明人并没有优先申请权, 亦怠于保护自己的专利技术成果。长期以来, 便形成了“重实验室研究, 轻技术开发;重论文, 轻应用” [3]的倾向。国家知识产权局专项调研显示, 目前国内各高校专利申请中, 清华大学、复旦大学等6所高校5年内申请专利4809项, 占全国高校专利申请总数的26.5%, 而其他约75%的高校专利申请数量极少甚至一片空白。[4]另根据北京大学知识产权学院的一项调查显示, 截至2009年底, 高校有效专利仅为总量的35%, 专利的平均年限为3.5年。[5]

二、美国高校职务发明权利归属之规定

美国1980年颁布的《拜杜法案》规定了联邦政府资助下产生的大学发明其所有权归大学, 允许大学进行独占性专有技术许可, 但是大学要承担起专利申请和将专利许可给企业并积极对专利实现商业化。同时, 为了激励发明人, 同时让高校的专利权更好的开发和利用、提高发明专利的商业化程度和公共利用率、防止专利成果被搁置不用或不合理利用, 该法案还明确了大学必须与发明人分享许可收入。

而2011年, 美国最高法院对于联邦基金资助的高校职务发明作出的判决也表明了其对高校职务发明权利归属的选择。案件中, 某生产商与斯坦福大学合作进行新的艾滋病药物测试。在斯坦福大学一名技术人员设计出测试程序后, 斯坦福大学就此申请了专利。后该生产商对此程序进行商业化, 斯坦福大学即根据《拜杜法案》对其进行诉讼, 认为该技术成果属于联邦基金资助项目的成果, 斯坦福大学优先保有专利权并享有专利产业化的独占许可权。[6]最高法院判决认为, 尽管知识产权法在220年间发生了变化, 但发明人拥有专利权的基本的理念并没有改变, 法院的先例也证实了这一点, 所以, 发明人有权转让其权利给第三方。在本案中, 除非有相反的约定, 即发明人明确的把专利权给予其雇主斯坦福大学, 否则斯坦福大学将无权拥有专利。此外, 法院一方面对《拜杜法案》201条关于“subject invention”以及“invention of the contractor”进行了界定, 指出“invention of the contractor”并不当然包括其雇员所有的发明, 另一方面也指出《拜杜法案》并不自动的在有联邦基金资助的情况下, 使发明人的权利自动的无效, 所以, 雇主只能“retention of right”。

最终, 美国最高法院判决, 根据《拜杜法案》, 在联邦基金资助的发明项目中, 联邦基金项目订约人或者通过合同授予项目承担权人并不能单方自动获得专利权。因此, 作为联邦基金资助项目的合约方, 斯坦福大学并不能自动获得这一系列测试方法的专利权。

综上可知, 虽然《拜杜法案》规定的职务发明专利权归属属于雇主, 但是最高法院在解释该法案时却进行了扩大。也就是说, 除非有更加明确的协议的情况下, 尽管高校在这些项目中受到联邦基金的资助, 发明人亦可以将其专利权转让给第三方。这个法案的出台以及实施对美国科技进步、经济发展以及大学教学科研的发展产生了深远的影响, 为美国大学及科研人员充分体现自身价值、发挥社会服务功能提供了法制保证和激励机制。美国大学倾向于将教学、知识创造与社区服务三者融合, 因此大学与私营企业历来就有合作, 以将大学的研发转化为实用技术。[7]跟据联合国世界产权组织 (WIPO) 报告, 美国大学的国际专利数量是全球高等教育机构中最多的[7]。

三、我国高校职务发明权利归属之完善

职务发明制度的主旨是通过专利权在发明者和雇主之间的不同配置, 达到产生更多有价值的发明, 促进社会整体利益的目的, 根据“波斯纳定理”, 在交易成本高的情况下, 初始的专利权只有赋予“最珍视此权利的人”一方, 才能达到社会整体“最优效率”结果。[8]在我国, 高校作为国有事业单位, 大部分项目需要国家政府财政性资金的资助。平衡国家社会公共利益与发明人利益, 使专利权赋有效率的向高效利用者转移, 促进高校职务发明的有效流转, 具有重要的意义。

(一) 确认高校职务发明的权利归属

我国一些学者主张应建立发明人与单位双方共有为主但又允许协商的制度。[9]也有学者在承认专利权共有的情况下认为职务发明人分享的专利权份额的多少, 不仅可以通过合同约定, 也可以区分不同情况而有所不同。[2]笔者认为, 基于我国《专利法》以及《科技进步法》等法律规范的立法目的, 以及高校专利技术成果的研究性质, 我国高校职务发明专利权归属应该以高校为主, 但发明人可以通过合同进行相反的约定。一方面, 由于高校职务发明实行专利权共有制, 会导致专利权利份额难以确定, 专利权的行使会出现各种困难, 不符合专利技术利用效率上的要求。高校的科学研究具有持续性, 一个专利技术成果的产生往往需要多种专业人员合作完成, 综合化、团队化成为当今技术创新的必然趋势, 在职务发明中高校享有专利权, 有利于保护国有资产, 避免专利技术成果的流失。另一方面, 法律制度也要充分保护发明人的利益, 调动其积极性。

(二) 明确职务发明的范围

由美国最高法院的判例可以看出, 法院通过判例对职务发明相关的法条做出解释。我国是成文法国家, 对于职务发明的范围通过法律条文予以确定。然而由于社会生活的复杂性以及文字表达的局限性, 关于职务发明概念之界定有待完善。有学者认为“利用本单位物质技术条件”不应该做过于宽泛的解释。[10]此外, 法律还需要明确“主要利用本单位物质技术条件”具体所指的范围, 尽量细化其标准, 以更多的保护发明人的权利。

四、保障高校发明人职务发明的奖励收益权

职务发明权利归属的设置往往面临公平与效率的价值取舍。而实现这两者的相对平衡, 关键在于权利归属者所获利益能否足以补偿其相对方的受损利益。[11]就目前我国高校职务发明存在的问题, 最重要的当属完善发明人对职务发明成果的奖励以及收益分配制度。因此, 我国应切实保障职务发明人能够得到合理的物质利益, 提高奖金的数额以及完善收益分配的标准, 才能调动发明人的积极性。另外, 还要明确规定违反了奖酬制度时高校及其负责人所要承担的法律责任, 保障发明人的权利。

五、提高高校专利权利意识之措施

论个人医疗捐赠财产的归属问题 第8篇

所谓捐赠, 是指为了公共利益或为了一定公共目的而无偿给与他人以财产的行为。个人医疗捐赠即是:以治疗某个特定自然人的疾病为目的而无偿给与该自然人以财产的行为。由于这种赠与只是为了实现一定目的, 最终达到为受赠人治疗疾病的结果, 而不使受赠人负担一定的义务, 所以个人医疗捐赠属于目的赠与。因此个人医疗捐赠财产应当归属于受赠人并用于其医疗费用。但是, 现今存在这样一种社会现象:当受赠人死亡而使原捐赠财产的捐赠目的已经不可能实现时;或者当受赠人治愈疾病以后, 也就是捐赠的目的达到以后还有一定的捐赠财产剩余, 这类财产又该如何归属呢?

有这样一个案例:一个小女孩得了重病, 家里的经济条件承担不了昂贵的医疗费, 小女孩所在的学校发动了捐款活动, 很多老师和同学都献出自己的爱心, 给小女孩捐了一笔钱。但是, 在这笔钱由学校代表准备交给小女孩治病时, 小女孩不幸去世了, 这笔钱没再交给小女孩的家人。小女孩的父母知道后, 认为这笔捐款是以小女孩的名誉募集的, 应该交给他们。而捐赠学校认为这笔钱是用于小女孩治病的, 小女孩既然去世了, 这笔钱就用不着了, 校方打算将这笔钱用于学生公益活动或捐给慈善组织。双方协商不成以后, 小女孩的父母将学校告到了法院。 (中央电视台《今日说法》2005年6月23日报道)

二、对于该社会现象的分析

在上面案例中, 该捐赠资金的最终归属是矛盾的冲突点。那么这笔财产应当怎么处理呢?

首先:小女孩的父母提出的要求是不是具有法律依据呢?笔者认为要从这笔财产的性质上去分析, 这笔钱对于小女孩来说应当属于赠与, 而且该赠与是对赠与物指定目的的捐赠, 属于目的赠与, 即该财产的最终目的是救助小女孩的生命, 可随着小女孩的去世, 该捐赠的目的已经不能实现, 依照我国《合同法》的有关规定, 对于当赠与目的不能实现的赠与物, 赠与人可以依不当得利请求赠与物之返还, 所以, 这笔财产不能成为小女孩的个人合法财产, 否则将构成不当得利。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”所以, 小女孩的父母认为捐赠金是其女儿的遗产而要求继承是没有法律依据的。小女孩的父母无权取得该笔赠与资金。

其次:学校是否有权处置这笔捐赠资金呢?这要从学校在这个捐赠关系里的法律地位来分析。学校目前是这笔赠与资金的保管人, 作为保管人, 其对这笔丧失了赠与目的的资金是没有处理权的。所以, 学校的做法应当是将这笔赠与资金“物归原主”, 也就是将赠与资金退还给各个捐赠人。但是由于捐赠人人数太多, 而且每个人捐赠的具体数额又没有统计, 使得退还在客观上难以实现。既然不能退还, 那又应当如何处置呢?因为这笔个人医疗捐赠款参与人数太多, 对这笔资金的处置也难以达成一致的意见, 故学校以善意第三人的角色, 依据对该财产赠与人赠与目的的理解, 将该财产捐赠给公益事业。这样做似乎合情合理, 但是学校毕竟不是捐赠财产的所有权人, 对捐赠财产以保管人身份的处分归根到底也是无权处分, 这种处分行为只能说是合理而不合法的。

三、解决这类社会问题的探讨

当前, 我国立法中对于目的赠与财产在其捐赠目的不能实现或目的实现之后还有剩余财产时的财产归属没有明确的规定, 而且这种现象在社会实践中又频频出现, 由此成为一个比较严重的社会问题。因为这种情况下的赠与财产, 其不能达到赠与目的的部分在现实中会使受赠人产生不当得利, 使得赠与人医疗捐赠财产的赠与目的无法实现, 这样在一定程度上会打击赠与人的积极性, 不但不会产生应有的社会正效应, 反而会带来社会负效应:很大一部分医疗捐赠人对医疗捐赠失去了信心, 认为自己捐赠的资金不一定能够实现自己的捐赠目的, 于是不再进行社会捐赠。而目前我国的社会保障系统还不十分完善, 个人医疗保险还不发达, 相当一部分公民看不起病还是要依靠社会医疗捐赠, 需要社会的帮助。如果医疗捐赠的人少了, 就会使很多急需得到社会捐助的人得不到帮助。这在一定程度上将影响社会的稳定, 引起社会的混乱, 造成人们思想道德水平的倒退, 使人们对社会失去信心。这与我们建设文明社会是背道而驰的。

所以, 笔者认为, 针对现阶段我国医疗捐赠的混乱情况, 国家应当通过立法手段来规范目前的医疗捐助。应当成立一个医疗捐赠互助基金会。在实际操作中, 可以让那些情况困难而又需要医疗救助的人到该基金会以医疗捐助申请人的身份申请帮助。医疗捐助申请人申请医疗捐助时, 为了防止有不法分子投机取巧, 利用爱心谋取不正当利益, 基金会应当对医疗捐助申请人的申请和真实情况进行审查, 经过调查认为确实应当接受社会捐助的, 则接受其捐助申请并将其情况公示, 呼吁社会捐款作为医疗捐助金来帮助其治疗疾病。医疗捐赠互助基金会收到捐助资金后对该资金进行管理和使用, 使其确实用于医疗捐助申请人的医疗救助。并且在该捐赠资金有剩余或者存在不足时以互助的方式调配使用。即治疗好疾病还有剩余资金的, 应当将剩余的资金用于帮助捐赠资金不足的申请人, 真正做到捐赠资金的使用符合该笔资金的捐赠目的。这样做的优势如下:

1. 对于受捐人来说, 医疗捐赠互助基金会可以在真正意义上实现互助。捐赠给特定受赠人的, 应当由其优先使用, 在其治疗完毕之后如果还有结余的, 则可转用于其他需要帮助的受捐申请人。捐赠申请人如果本身受捐资金不足, 则可以使用别人捐赠于其他受捐申请人的剩余资金。这样通过医疗互助, 实现了社会救济和社会互助, 在更大的范围上保证了医疗捐赠申请人的医疗救助的实现。同时, 这样做和捐赠人的捐赠资金最终是用于医疗救助的目的是不相违背的, 可以充分使用捐赠资金的每一分钱, 节约了成本, 提高了资金的利用率, 使其切实完全的用于受捐人。

2. 对于捐赠人来说, 由于基金会由国家规范成立, 有专门的管理机构和监督机构, 所以具有强大的公示力和公信力, 能够为广大群众信赖和接受。同时基金会宣传力度也将远远大于一般的报刊杂志, 因此具有强大的号召力, 进而会产生更多的捐赠人。捐赠人越多, 越能保障受捐人的医疗救助。有了基金会的出现, 就能在保证捐赠人捐赠目的实现的同时更好的保护受捐增人的利益。

3. 对于基金会本身来说, 便于监督。因为基金会有专门的管理机构和监督机构, 对于社会广大好心人捐赠的资金, 能够做到专款专用和在一定条件下的调配使用, 增加了资金使用的透明度, 便于受到主管部门的管理和社会大众的监督。

4. 对国家和社会来说, 通过这种医疗捐赠互助的方式可以使更多需要医疗救助的人得到帮助, 并能够大大减少因此引起的纠纷, 在司法资源还比较紧缺的今天, 该基金会的成立有利于保障社会的稳定。

所以, 在当前对医疗捐赠还没有进行相关法律规定的情况下, 应当成立医疗捐赠互助基金会, 更好地实现社会保障。这样在不久的将来, 随着我国对医疗捐赠相关规定的不断完善, 医疗捐赠互助基金会也必将更加规范和成熟, 我们的法律将更加科学化和人性化, 社会将更加稳定和温暖, 最终实现社会与法的和谐发展。

摘要：随着社会发展, 出现了一种社会现象:广大群众基于爱心对家庭困难的人进行医疗捐赠, 当捐赠目的实现以后还有财产剩余, 剩余财产应当如何处理?或者当捐赠目的实现已经不可能时, 捐赠财产又应当何去何从?本文将结合社会实际探讨相关解决方法。

信托财产的所有权归属问题研究 第9篇

一、国外关于信托财产所有权的归属问题的理论

(一) 英美法系“双重权说”

从信托制度发展历史来看, 产生“双重权说”的根本原因在于英国历史上普通法和衡平法的抗衡。委托人为了规避法律对转让财产的限制, 将财产“转让”给受托人, 让其以自己的名义代为管理, 形式上符合普通法构成要件, 因此, 普通法承认了受托人的信托财产所有权人地位。然而, 为了防止受托人损害信托财产, 保障受益人的利益, 在承认受托人“普通法上所有权”的同时, 衡平法亦赋予受益人的信托财产所有权地位, 即“衡平法上所有权”。这就形成了所谓的双重权说, 两者分从受托人和受益人的角度规定了信托财产所有权的归属问题, 这也决定了所有权内容的不一致。

1. 普通法上的所有权受限制的所有权

普通法上的所有权的内容受限体现在受托人对于信托财产的占有 (2) 。这种占有是受到极大限制的, 区别于物权法中所论的所有权人对物的“占有”。例如, 委托人是惟一受益人的, 委托人或者其继承人可以解除信托。即在自益信托的情况下, 委托人可以解除信托。信托关系一旦解除, 受托人即失去对信托财产的占有, 因此, 其占有很大程度上受限于其他信托当事人的意志。其次, 受托人占有信托财产, 对其享有全面的控制及支配权力, 但受托人不能使自己处于受托人职责与个人利益相冲突的地位, 即“禁止自我交易规则” (3) 。

此外, 其受限制的方面还包括对于信托财产的处分。第一, 其只能依据法律规定或者相关信托文件, 以受益人的根本利益为出发点来处分受托财产, 而非自己真实意思表示, 并且, 若有违背, 将承担赔偿责任。第二, 当其处分行为不当时, 委托人可以通过行使撤销权而使其行为无效。

如此种种限制, 使得受托人无法享有对信托财产的真正占有和处分, 亦将双重权说之“普通法上的所有权”与真正所有权区分开来。

2. 衡平法上的所有权真正意义上的所有权

衡平法上的所有权表现为受益人对信托财产的收益权 (大陆法系国家称之为受益权) , 受益人是信托财产的实质所有权人。收益权除包括受益人享受由信托财产产生的各种经济利益的权利, 还包括未约定信托关系终止后未约定最终归属的信托财产的完全所有的权利。此外, 当受托人违反信托目的处理信托财产, 未忠人之事, 造成损害时, 受益人所享有的损害赔偿请求权以及追及权亦包含在列。

(二) 大陆法系相关理论

大陆法系的文化底蕴不可能孕育出信托制度, 即便受大势所趋, 对于信托制度青睐不已, 然究其根本, 两大法系固有的冲突仍然存在, 信托制度在大陆法系的发展依旧困难重重。

1. 日本的“物权债权”模式

该学说主张把受托人对信托财产的权利看成是单一的、完全的物权, 将受益人对信托财产的权利看成是债权 (4) 。然而, 笔者认为, 信托关系的设立, 必然会导致财产权利的变动, 但是委托人设立信托的目的是为了借受托人之智慧或者资质经营财产, 从而使自己或指定的对象从中受益, 绝无意向转让财产与受托人。从受托人来讲, 其目的仅是按照相应法律法规以及其他信托文件按照特定目的经营财产, “借鸡生蛋”而已, 且其取得信托财产未支付相应对价, 若由此取得信托财产, 岂不荒谬?如此看来, 该模式令人难以信服。

2. 德国相对权学说

德国学者认为, 在信托关系中, 受托人形式上对信托财产享有所有权, 但是其享有的目的是为了保证受托人的利益, 所以其享有的所有权是限制物权;而受托人虽然不直接行使对信托财产的权利, 但可以享受其带来的一切收益。因此, 德国学者将受托人所享有的形式上的所有权称为相对所有权。这种所有权的行使需受到来自委托人和受益人的制约, 而因受益人为实际利益所得者, 该种权利被其称之为“经济权有权”。究其实质, 乃是英美法系中“双重所有权学说”之变体。

二、我国对于信托财产归属问题的规定

2001年颁布的《中华人民共和国信托法》标志着我国大陆地区正式将信托制度引入法律体系。在确立信托财产的权属关键词眼上, 立法者用了“委托给”三个字, 不由得让人将信托关系与代理关系等同起来, 目前, 我国法学界对于信托财产所有权归属亦争论不休, 主要有如下三种理论:

(一) 委托人所有论

该理论以《信托法》第二条为依据, 立法者使用了“委托”不是“转移”字眼, 且规定了受托人是按委托人的意愿进行管理、处分, 可以表明受托人非真正所有权人, 此外, 在该法第28条立法者使用了“委托人的信托财产”表述, 该项理论支持者认为《信托法》未明文规定信托财产的归属问题, 而这些证据足以推论出我国法律承认了委托人享有信托财产的所有权。

(二) 受托人所有论

该理论认为不能以法律中使用了“委托”而为使用“转移”就认为设立信托无需财产权转移, 设立信托的前提是将信托财产转移给受托方 (5) 。财产若不发生移转, 则信托就不成立 (6) 。信托财产单方无偿转让给受托方后, 委托人即丧失所有权, 继而由其自己或其指定的对象享有受益权。

(三) 权属未定论信托法所有权

该理论主张反对用物权法上的所有权概念来解释信托财产的归属问题, 而是应当扩大对信托性质的解释, 将民法上委托人的所有权归入物权法的范畴, 在信托法上将受托人拥有的信托财产认定为信托法上的所有权, 前者由民法解决, 后者由信托法解决。 (7) 该观点明确提出了信托法上所有权的概念, 且赋予其与物权法上的所有权为不同的概念。

笔者认为, 围绕信托财产的所有权归属问题一直未有统一见解, 一则是由于我国信托法在信托定义的表述上的不准确性, 二则是由于解释者受制于自我狭窄的研究领域, 其知识系统原本与属于舶来品的信托制度格格不入, 而为求其本土化, “霸王硬上弓”, 乃导致“百家争鸣”之景象。

综上, 众观各国立法, 其信托财产归属模式均不适用于中国, 而上述三种主流学说亦有局限性, 若信托财产仍归于委托人所有, 试问, 信托与间接代理区别何在?若信托财产归于受托人所有, 受托人“受人之托, 而不忠人之事”, 那受益人的利益如何保障?至于臆造概念, 将所有权分为“物权法上的所有权”和“信托法上的所有权”是否有破坏法律的统一性与权威性之嫌疑。

笔者认为, 要恰当好处的解决该所有权的归属问题莫过于从信托的基本特征独立性入手。独立性是指“信托财产独立于委托人、受托人、及受益人等信托当事人的其他财产或固有财产”。 (8) 将信托本身视为独立“法人”, 信托设立前, 财产所有权自然归属于委托人, 信托设立后, 就委托人而言, 委托人一旦将其财产交付信托, 此项财产便从委托人自有财产中独立出来, 进入信托领域, 成为“法人”的财产, 在信托持续期间, 则与委托人暂时无权属关系。就受益人而言, 受益人享有受益权而在信托持续期间受益人并不占有或支配信托财产。就受托人而言, 受托人虽取得信托财产的占有和处分权, 但其受信托目的约束, 并不能享受其收益, 因而, 信托财产区别于受托人自有财产。 (9) 更有学者将这种不属于任何信托当事人的的信托财产独立性称之为“闭锁效应”, 即“信托一旦设立, 信托财产及自行封闭与外界隔离”。 (10) 因此, 将信托视为独立“法人”, 并由其享有对处于信托领域的财产的所有权最合适不过。

摘要：信托在投资理财、资金融通和财产管理方面表现出强大的优势, 目前, 信托业在我国已经取得了长足的发展。我国虽然引入了发源于英美法系的信托制度, 但作为舶来品, 其精髓——信托财产双重权说与我国法律所坚持的单一所有权原则相悖, 而被摒弃。信托财产是信托法律关系的关键, 其所有权的归属直接关系到当事人的权利和义务的内容。但《中华人民共和国信托法》却未对此作出明确规定, 本文结合英美法系和大陆法系相关立法对此问题进行探讨。

关键词：信托财产,所有权归属

注释

1何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社, 2001.

2温世扬, 冯兴俊.论信托财产所有权—兼论我国相关立法的完善[J].武汉大学学报, 2005 (2) .

3霍燃.信托财务所有权问题探析[J].河北金融, 2013 (4) .

4何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社, 2001.30.

5徐卫.信托受益人利益保障机制研究[M].上海:上海交通大学出版社, 2011:24.

6韩长印主编.商法教程[M].2版.北京:高等教育出版社, 2011:364.

7张建文.信托财产归属的法律界定[J].人民司法, 2012 (12) .

8周小明.信托制度比较法研究[M].北京:法律出版社, 1996:146.

9肖海军主编.商法学[M].北京:法律出版社, 2009:438.

浅析我国农地发展权的归属问题 第10篇

近年来,随着我国经济的飞速发展,以及城市化脚步的不断向前迈进,城市土地的开发对农地的吞噬变得越来越严重,2006年,全国建设用地占用耕地面积为387.8万亩,自1998年全国建设用地占用耕地的情况呈逐年上升趋势,严峻的形势与国家领导人对18亿亩耕地保有量的呼吁形成了一个极大的矛盾,对此,一些学者提出在农地产权中创立农地发展权的观点。然而现在我国对于农地发展权的研究仅处于初级阶段,对于农地发展权涵义的界定以及农地发展权的归属问题,学术界观点各异。

二、农地发展权的涵义

在20世纪50年代初,土地发展权就在英、美、法等国相继颁布,成为一项重要土地产权制度。农地发展权归属于土地发展权,是后者的一个重要组成部分。如今,在中国事实上存在着大量的农地发展权问题,但是到目前还没有相关的制度设置。20世纪90年代末期以来,国内不少学者分别从法学、经济学等角度,在理论上做了大量的研究和探讨。对于农地发展权的涵义的界定,学术界观点各异。沈守愚(1998)[1]较早从法学的角度将农地发展权界定为“将农地变更为非农用地的变更利用权”。王小映认为:“土地发展权是一种农地可转为建设用地进行开发利用的权利。这种权利由土地利用规划所限定和设立,是所有农业经营者都应当参与共享的权利,它独立于土地承包经营权,也并非完全属于某一集体经济组织的土地所有权的范畴”[2]。他这里所讲的土地发展权实质上就是农地发展权。但应该说明的是,这农地发展权和土地发展权在范围、内涵、特征等方面是有区别的,不可混为一谈。周建春(2007)[3]认为,农地发展权又称土地发展权或土地开发权,是指将农地改为最佳利用方向的权利,也可狭义地定义为农(耕)地改为建设用地的权利。杜业明(2004)[4]认为,土地发展权是指某组织或个人变更土地用途而获得额外收益的权利。而农村土地发展权是特指农用地转为建设用地和农村存量建设用地直接进入土地一级市场而获取收益的权利。王万茂等(2006)[5]认为,土地发展权是指土地变更用途使用和对土地原有集约度的改变之权,包括:农地发展权,市地发展权。而农地发展权指土地用途由农用地转为建设用地的使用之权,主要包括:国家通过征地将农村集体农用地转为国家建设用地;农村集体农用地依法被转为农村集体建设用地;国有农用地依法转为国有建设用地。

总的说来,对于农地发展权的界定学术界最基本的观点可以归纳成农地发展权是土地用途由农用地转为建设用地的变更之权。经过比较分析,我们可以发现农地发展权具有以下几个方面的特征:

(1)农地发展权是一种从土地所有权中分离出来的具有排他性的物权。它具有独立的财产权,也就是说,土地所有者即使拥有对一块地的所有权,但不一定也拥有这块地的发展权。根据产权经济学的有关理论,新的土地产权的产生是由土地资源的稀缺性所决定的。按照物权法的本质,所谓物权是指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位[6]。由于农地发展权可以被其所有者直接支配、又受到法律的保护,而且创设农地发展权是一种保护耕地、防止征地权被滥用的手段,所以农地发展权是一种具有排他性的物权。

(2)土地发展权可以进行流转,存在着巨大的增值性。创设农地发展权主要是防止人地矛盾不断激化,保护耕地资源和自然生态系统。农地发展权的几个价格主要体现在土地资源在农用地和建设用地两种用途的数量结构上。随着社会经济的发展和人们对住房要求的进一步提高,建设用地的需求量必将逐渐增加。相应地,耕地资源的数量将会减少。所以,农用地转为建设用地的边际成本逐渐增加,其主要表现之一是农地发展权的价格逐渐上升,即农地发展权具有增值性。

(3)农地发展权是一种潜在的权利,其行使过程具有瞬间性。由于土地资源具有用途多样性的经济特征,每一部分耕地均可以被转变为建设用地,即现在的每一部分耕地都有农地发展权。所以,农地发展权是一种潜在的权利。一般来说,土地所有权和使用权的行使是长期的,如一宗农用地或建设用地的所有权长期被农村集体经济组织或国家所拥有,除非该宗地在自然灾害中灭失。相反,农地发展权的行使,只有在土地资源由农业用途转为建设用途的一瞬间才被行使。当用途变更以后,该宗地的农地发展权已不复存在。所以,农地发展权的行使过程具有瞬间性。

(4)农地发展权具有可转移性。一般来说,与土地有关的大部分权利(或产权)均可转移,如土地所有权、使用权、收益权等,农地发展权也不例外。例如当集体所有的农业用地通过征用形式从农村集体经济组织手中转移为国家所有时,该部分土地资源的农地发展权也随之发生了转移。又像在美国,政府承认农地发展权归土地所有者所有,但是为了达到对大部分农地非农化的控制,政府对一些关键的、最有可能非农化的的城乡结合部的农地,抢先从土地所有者手中购得农地发展权。使得在城市规划决定改变这些土地的用途之前,土地所有者无权将农地转为建设用地。

三、农地发展权的归属

(一)国外农地发展权的归属

国外的很多发达国家都设立了农地发展权,但由于各国国情的差异,农地发展权的设置也不尽相同,其中最具有代表性的是英国和美国。

土地发展权的提法最早产生于20世纪50年代的英国,相应的,英国也是世界上最早设立农地发展权的国家,英国将农地发展权收归国有,私人要将农用地转为建设用地,就必须先向国家购买农地发展权。因此,英国农地发展权的原始权利主体是国家。而美国则将农地发展权视为土地所有权的一部分。国家要限制或实现农用地的非农转用,必须先向土地所有者购买农地发展权。所以,美国农地发展权的原始权利主体是土地所有者。

(二)国内对农地发展权归属的探讨

凭借对国外实践经验的学习和自身长期的研究和探讨,国内学者对中国的农地发展权的归属问题,主要有以下三种观点:观点一,主张将发展权归国家所有,使用者若要进行开发必须先向国家购买发展权,类似于前面介绍的英国模式[7~8];观点二,将发展权归土地所有者,国家可以向农地所有者购买发展权或者允许农地发展权可以和其他普通商品一样在市场上自由交易,类似于前面介绍的美国模式[9~10];观点三,主张由国家作为农地发展权的权力主体代表,同时农民通过建立社会保障机制的方式参与对发展权权益的分享[11]。

季禾禾、周生路等学者主要从农地发展权的权源、动力及实施条件来对这三种观点进行对比分析[11]。

(1)发展权的权源。农地发展权意味着对土地再开发利用以获取更大的价值和效用,这是对处分权和收益权的行使。收益权和处分权是土地所有权权能构成中最重要的两项权利,发展权归根结底是所有权权能之一,单从这一点上讲,农地发展权可以随同所有权归属于农地所有者即集体经济组织,但我国集体土地与国有土地的产权主体实际上是不对等的,前者的产权效力受到后者很大的限制,若将发展权归集体经济组织所有,则运行成本巨大,因此将发展权归属于集体经济组织不能算是最优的安排方式。

(2)发展权凸显的动力。土地作为生产要素具有向更高收益方向流动的自发趋势,这是客观存在着的内在动力,外在动力来自人们对更多金钱的渴求,这也是客观存在的,所以任何一块地上都客观存在着发展权,农地发展权归属于国家土地所有者和归属于集体土地所有者其利益取向及权利流向是不同的,但都是有利于拥有农地发展权的土地所有者,是否有利于全社会则不是考虑的重点。

(3)农地发展权凸显的条件即土地的区位条件。各地块发展权的行使有一定的时空顺序,比如城郊的农地比偏僻的农地先被开发利用,但城郊的边界是动态的,它随城市的扩展而不断向周围乡村深入推进,原来的城郊变为建城区,现在城郊面临着发展为城市用地的命运,偏远的农地也有成为城郊的一天,这是城市化的过程,也就是行使农地发展权的过程。所以良好的区位条件是决定农地发展权优先行使的必要条件,而良好的区位条件是国家决策和全民投资的共同结果,即全社会的贡献,其贡献值无法量化到具体的组织部门和公民个人身上。因此农地发展权的行使无论是给农民个人还是集体经济组织都不恰当。此外,确定对一块地开发利用,需要纵观全局通过土地利用总体规划、城市规划来统筹安排,而农村集体经济组织和农民个人不具备这样的能力,若由他们自由行使发展权,易造成对土地的盲目利用,因此由国家决策土地的开发利用有利于科学用地。

(三)笔者的观点

在笔者看来,农地发展权应该归属于国家。倘若将农地发展权归属于土地所有人,事实上目前我国农村的土地所有者处于缺位状态,集体组织不仅不能保证收益分配的公平性,还会导致农民在经济利益的驱使下擅自将农用地转为建设用地,这种做法会使我国的农地非农化陷入混乱、失控的状态,难以实现经济利益和社会利益的最大化;冲击城镇国有土地市场;扰乱和破坏我国土地总体利用规划,影响我国对经济发展和社会发展的宏观调控。

相反,国家拥有农地发展权更能为我们带来实际的经济效益和社会效益,理由如下:

首先,设立农地发展权的初衷就是保护耕地、保护自然资源、保护生态环境、保护公共利益等,可见农地的保护本身具有公共物品的特性,所以私人对农地保护是缺乏积极性的,出于对社会总体利益的考虑,农地发展权只能设定为国家所有。

其次,中央政府为了保证粮食安全,做出的必要的土地用途管制的决策,如耕地总量动态平衡、基本农田保护和农用地转用审批等制度等,政府通过占有农地发展权,使得农地地价抬高,开发商获得土地的成本增加,农民的补偿提高,国家也获得了税费收入,一定程度上增加了农地非农化成本,遏制了“非公共利益”目的进行土地征用的势头,通过产权的方式用经济手段有效地保护了农地,同时有效加强了失地农民社会保障体系的建设。

最后,开发利用一块地,离不开国家纵观全局,通过土地利用总体规划、城市规划来统筹安排。国家拥有了农地的发展权,就可以根据国民经济发展要求对土地需求进行宏观分析与调控,编制土地利用规划、年度计划等,确立各项发展指标及各项规划指标,通过产权这一经济机制来保证规划实施。农地发展权实质可以作为国家对土地管理进行宏观调控的一个弹性手段,必将在土地征用、土地储备等土地政策的实施中发挥重要的作用。[12]

摘要：随着经济的发展,我国土地利用的压力不断增加,大量的农地被非法的转为建设用地,农地发展权的设立成为当务之急。我国学术界对农地发展权的研究尚处于初级阶段,学术界对农地发展权的涵义界定和归属有各种不同观点,本文对国内学者关于农地发展权涵义与归属问题的结论进行归纳和理论分析,总结出一些认识。

关键词：农地,发展权,外部性

参考文献

[1]沈守愚.论设立农地发展权的理论基础和重要意义[J].中国土地科学,1998,12(1):17-19.

[2]王小映.统筹城乡土地政策,促进集体建设用地合法流转[J].首都经济杂志,2003,(05).

[3]周建春.中国耕地产权与价值研究———兼论征地补偿[J].中国土地科学,2007,21(1):4-9.

[4]杜业明.现行农村土地发展权制度的不均衡性及其变迁[J].西北农林科技大学学报(社会科学版),2004,(01):4-8.

[5]王万茂,臧俊梅.试析农地发展权的归属问题[J].国土资源科技管理,2006,(03):8-11.

[6]梁慧星,陈华彬.物权法[M].法律出版社,1997.

[7]沈守愚.土地法学通论[M].北京:中国大地出版社,2002.

[8]周诚.土地经济学原理[M].北京:商务印书馆,2003.

[9]陈平.土地征用法律制度的完善[J].安徽大学学报,2004,(03).

[10]张安录.可转移发展权与农地城市流转控制[J].中国农村观察,2000,(02).

[11]季禾禾,周生路,冯昌中.试论我国农地发展权定位及农民分享实现[J].经济地理,2005.

归属问题 第11篇

摘 要：劳务外包是中国最近新兴的一种用工方式，其给传统的员工职务作品权利归属带来了新问题。本文从著作权法和专利法两方面对劳务外包员工职务作品权利归属进行论证，认为发包企业应享有职务发明创造的相应权利，但是劳务外包员工应该得到一定奖励。

关键词：劳务外包；职务作品；职务发明创造

劳务外包是企业将其内部的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排确定。劳务外包适用《合同法》，发包企业和劳务外包单位之间按双方合同承担权利义务，发包企业对劳务外包单位的员工基本上不承担责任。

劳务外包有别于传统的用工关系，而现行著作权法和专利法中规定的职务作品权利归属也仅限于传统用工关系，对于新兴的劳务外包员工所做的作品和发明创作是否属于职务作品并没有给出具体规定。笔者在此，针对劳务外包员工所做的作品和发明创作是否属于职务作品给出以下分析：

一、从著作法角度看，劳务外包员工作品是否属于职务作品

《著作权法》第16条规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。但有下列情况之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权又法人或者其他组织享有的职务作品。” 由此可知，《著作權法》判定职务作品的要件为：①为完成任务而作的作品；②或利用法人或其他组织的物质技术条件创作的作品。

劳务外包员工在外包期间根据发包企业和劳务外包单位签订的劳务外包合同（以下简称“劳务外包合同”）而进行创作的作品，应为职务作品，因为其符合上述第一个要件，即为完成发包企业的任务而作的作品。此时，发包企业对职务作品享有完整的著作权权利。如果劳务外包员工在外包期间没有根据劳务外包合同而进行创作，则此时其作品可根据劳务外包员工和劳务外包单位之间原有的约定确定权利归属。

劳务外包员工在外包期间如果利用了发包企业的物质技术条件进行创作，并由发包企业承担责任的作品应为特殊职务作品。此时，员工享有署名权，但著作权人的其他权利应由发包企业享有，发包企业应根据劳务外包合同给予员工奖励。

此外，根据《著作权法》第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。而劳务外包在法律中的定义为“承揽合同关系”，劳务外包作为一个经营服务项目，发包企业与劳务外包单位之间关系处理适用合同法。发包企业应在发包之前和劳务外包单位就知识产权的归属在劳务外包合同中进行明确约定。如果劳务外包合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权权属应适用传统《著作权法》的归属原则，在劳务外包单位和劳务外包员工内部进行认定，但发包企业在约定的使用范围内享有使用作品的权利。

如果劳务外包员工就其创作的作品而与发包企业或劳务外包单位产生任何劳动争议，其有权根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”。

二、从专利法角度看，劳务外包员工的发明创造是否属于职务发明创造

《专利法》第6条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”

《专利法实施条例》第12条规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第6条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第6条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”。

根据上述规定，我国职务发明创造至少满足两个条件：（一）发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系。（二）发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容，或曰从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的“职务活动”。

从劳务外包单位与劳务外包员工的角度看，劳务外包单位和劳务外包员工存在雇佣合同关系，是劳务外包员工的本单位。而且，劳务外包员工在劳务外包期间发明创造的活动属于劳务外包合同的标的，则此时，符合职务发明创造的两个要件，应构成职务发明创造。

从发包企业与劳务外包员工的角度看，因发包企业和劳务外包员工不存在劳动合同关系，因此发包企业不是劳务外包员工的本单位。但是，《专利法实施条例》第12条第2款对本单位这一概念做出了特别规定，其认为本单位包括临时工作单位。劳务外包员工虽然其人事和工资仍然在劳务外包单位，但是发包企业是把劳务外包员工纳入其自身企业的工作计划的。所以，劳务外包员工在按劳务外包合同完成发明创造的情况下，应视为发包企业为劳务外包员工的临时工作单位，符合上述职务发明创造的第一个条件。并且劳务外包员工发明创造的活动属于劳务外包合同的标的，则此时，符合职务发明创造的两个要件，应构成职务发明创造。

从鼓励创新角度看，劳务外包员工完成的发明创造应属于发包企业。《专利法》 第1条就表明专利法是为了鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新而制定。在职务发明创造的完成过程中有两个至关重要的因素：第一，劳务外包员工根据发包企业的要求付出了创造性的劳动成果；第二，发包企业为劳动外包员工的劳动成果给予了物质和技术上的支持。两者缺一不可。但是，发明创造需要有大量的资金投入和强大的技术支持，光靠劳务外包员工个人是难以实现的。因此，在考虑发明创造的权属应考虑到发包企业的前期投入，并应激励企业投入资金从事发明创造。在劳务外包中，劳务外包员工从事发明创造活动一般都是接受单位提供的物质技术条件支持，因而法律应当将劳务外包员工的“本单位”定性为发包企业。劳务外包员工和劳务外包单位之间固然存在劳动关系，但劳务外包员工所从事的发明创造活动没有得到劳务外包单位的物质支持，劳务外包单位只是依照劳务外包合同将劳务外包员工外包出去。因此，如果赋予劳务外包单位相关权利以分享发明创造成果带来的利益，反而会削弱劳务外包员工和发包企业的发明创造积极性，不利于专利制度激励创新作用的发挥。

三、对劳务外包员工作品之权利归属问题的建议

1.劳务外包合同中明确写明知识产权归属

发包企业和劳务外包单位在合同履行之前，在劳务外包合同中明确定义彼此各自的知识产权的内容、范围和界限。此外，双方还应对将会产生的技术成果的归属以及各自的权利做出明确约定。笔者在此给出如下条款，仅供参考。

“劳务外包单位在进行服务过程中产生的、以及与服务相关的所有数据都属于发包企业的财产。在进行服务中产生的和数据中包含的可申请版权、专利权的成果都属于委托完成的成果。无论是否已发布或未发布，其中包含的所有权利都属于发包企业的财产。”

“发包企业同意，劳务外包单位拥有其独立取得的分析方法、电脑专业技术和软件。这些都始终属于劳务外包单位独家拥有的财产。但是那些包含、加入了或是根据发包企业的信息取得的改进或修改除外。”

2.尽快出台职务作品条例

笔者认为，我国应尽快起草并出台职务作品条例。明确职务作品的范围、对“本单位”做出进一步的阐释，对“物质技术条件”范围加以限定，对发明创造的员工个人的权利予以保护，才能满足当下瞬息万变的社会需要，减少矛盾，促进经济发展。

参考文献：

[1]张玲，朱冬.论劳务派遣中的雇主责任[J].法学家， 2007（4）：103-112.

[2]国家知识产权局条法司.新专利法详解[M].知识产权出版社， 2001.

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高校毕业生档案归属问题之初探 第12篇

关键词：高校毕业生,档案归属,探讨

就我国目前高校发展形势而言,我们可以看到大学生的数量是逐年增加的,但是,大学的扩招也带来了一系列的问题,其中有就业问题,也有毕业生的档案归属问题,在当前高校毕业生的档案归属管理工作中,仍然存在着很多亟待解决的问题。

一、高校毕业生档案归属管理存在的问题

(一)学校对于高校毕业生的档案管理指导并不充分。在高校中,为了帮助大四学生们顺利走出校园,踏进社会,学校一般都会开设相关的就业指导课程,从而让学生们顺利找到理想的工作,为以后的职业生涯做好铺垫。虽然高校中的就业指导课帮助了学生很多,为他们树立了比较清晰的职业目标和职业定位, 但是,就业指导课对于毕业生档案的处理工作则是没有做到充分的指导,因此,高校毕业生们对于档案的重视程度普遍没有达到要求,而且他们没有意识到档案问题的严重性,对于档案的作用和归属类别等等也没有理解到位,这就为档案归属带来了一系列的问题,最终会影响到学生以后的工作和发展。

(二)相关的档案管理制度不健全。在我国的大多数高校中,工作人员对于档案的精力投入和时间投入都是比较有限的,这就导致相关的档案管理制度不健全,除此之外,很多学校的档案管理手段和管理方式也是比较落后的,甚至没有专门的人员来进行档案的整理,当上级领导部门进行档案管理工作的检查时,学校就会做一些突击工作,从而让档案管理工作处于一个应付的局面,这就导致了档案管理工作的相对滞后。

(三)高校毕业生的档案资料转递不科学、规范。当高校学生们毕业之后,他们需要进行档案资料的转递工作,为了做好这项工作,学生们需要填写详细的转递地址,在档案寄出的时候,学校可能会采取挂号信的形式,也可能会采取特快专递的形式,学生们给出的档案转寄地址模糊不清,有的是工作的单位,有的是继续攻读的学校,还有的是原户籍地,但是这些地方并不一定是具有档案保管资质与条件,因此就给档案资料的保管等相关工作带来了麻烦。

二、如何做好高校毕业生的档案归属保存工作

高校毕业生的档案归属保存工作涉及毕业生切身利益,意义深远,责任重大,这其中涉及很多项复杂的问题,因此,为了做好这项工作,我们必须要深入研究档案保存的技巧和注意事项,并从根本上重视起档案归属保存这项工作。

(一)加大对毕业生档案保存相关教育指导工作力度,让他们建立起档案保护意识。调查研究表明,大学生们对于自身的档案保存工作并不是很关心,虽然他们在档案保存和档案转移的过程中有很多不懂的地方,但是他们并没有去主动咨询相关的学校档案管理部门,也就没有清晰了解自身档案的归属, 这最终会对自己以后的发展造成不利影响。为此,高校必须要做好关于档案问题的教育工作,让高校毕业生们切实注重档案的管理和转移,并做好相关的调查了解工作。

(二)强化对毕业生进行档案方面的维权教育。为了让学生们加强档案的保护和了解,我们需要对学生们进行档案方面的维权教育,主要就是让学生们在档案权益受到损害之后能够找到相关部门进行维权,及时挽回对自身的影响。为此,学校应当告知学生们具体的档案投诉相关事宜,并对其中的具体流程进行详细的介绍,让学生们做到心中有数。与此同时,学校应当定期对学生们进行档案转递、档案归属方面的知识培训, 让每一个高校毕业生都能够知道自身所处状况,并立足于自身的实际情况处理自己的档案。

(三)完善政府档案管理部门相关体制机制。为了做好毕业生的档案归属工作,政府相关档案管理部门应加大对毕业生档案有关政策规定及重要性的宣传力度,并采取切实有效的行政手段进行毕业生档案的归属管理。政府相关档案管理部门及其工作人员应当进行相关的研究和探讨,立足于本地实际,不断完善出台档案管理相关政策、法规,并把档案工作的好坏纳入到高校工作的考核中来。在我国目前的大多数高校之中,学校比较重视教学工作和科研工作,但是对学生们的就业工作和档案工作则是处理得不到位,为此,政府相关档案管理部门需要督促学校加大档案管理和档案指导工作力度。除此之外,政府档案管理部门也应不断健全和完善档案管理机制,各级档案管理部门更要制定切实可行的档案规章制度,成立档案管理工作监督机构,并配备专业的工作人员,从而让毕业生档案管理工作变得更加规范化、制度化和条理化,以便于学生毕业后,档案能与相应托管部门形成有序衔接,解除毕业生后顾之忧。

总而言之,高校毕业生的档案归属是一项十分重要的问题,政府档案管理部门和学校都要深入思考和研究探索新形势下如何做好各项档案归属工作,让档案归属变得更有保障,切实维护高校毕业生权益,与此同时,我们还需要对毕业生加大对档案相关法律、法规认知的教育力度,提升毕业生对于自身档案重要性的认识高度,从而切实做好档案归属工作,为毕业生以后走向社会提供优质、便捷的服务。

参考文献

[1]王日升.关注高校毕业生档案的归属问题[J].兰台世界,2012(08):26-27.

[2]姜献群.高校毕业生档案代理问题初探[J].档案学通讯,2015(01):91-95.