风险负担范文

风险负担范文（精选5篇）

风险负担 第1篇

一、我国买卖合同风险负担制度的现状

我国《合同法》规定: 除非当事人之间有明确约定和法律有特殊的规定, 标的物毁损、灭失的风险, 以交付时间为界, 标的物交付前风险由卖方承担, 交付之后风险由买方承担。由此可见我国买卖合同风险负担制分为一般规定 ( 即交付主义) 和特殊规定两种, 两者共同构成了我国买卖合同的风险负担制度。

( 一) 动产和不动产买卖合同风险负担适用于交付主义制度

根据《合同法》的规定, 动产物权的变动除当事人达成意思一致外要履行交付的公示程序, 所有权才从卖方转移至买方, 所以我国动产买卖合同风险转移和所有权转移都是在标的物交付时从卖方转移至买方。笔者认为应以交付主义作为不动产买卖合同风险负担的规则。原因如下: 首先, 在不动产标的物未变更登记交给买受人时, 买受人虽未获得不动产所有权, 但其已实际上占有了标的物, 所以应该承担风险。其次, 我国法律对不动产买卖合同风险负担制度并没有特殊规定, 那么不动产买卖的风险负担规则也理应适用交付主义。

( 二) 在途货物运输合同风险负担规则

《合同法》第144 条规定: 路货买卖在合同成立时风险发生转移。因此对于在途货物的买卖, 风险转移的时间为合同成立之时, 除了当事人之间有合同约定外, 风险负担应从合同订立时其由出卖人转移给买受人; 出卖人已经对在途的货物购买了保险并且将保险单交付给买受人的, 风险从货物交付给承运人时起移转给买受人。订立合同时, 如果出卖人明知标的物已经毁损、灭失却故意不告知善意买受人的, 那么风险仍然由出卖方承担。

( 三) 没有约定交货地点或约定不明且货物需要运输的合同风险负担规则

《合同法》规定: 当事人对于交货地点没有约定或约定不明, 并且货物又需要运输的, 货交第一承运人时买卖合同风险负担即发生转移。因为标的物在卖方交付给第一承运人时, 买方即取得了对货物的间接占有, 在货物受损后, 买方可以通过保险单向保险人求偿。

( 四) 当事人违约的风险负担规则

《合同法》规定, 根据买卖合同风险负担规则, 标的物的风险由买受人负担的, 并不影响因为出卖人履行债务违约, 买受人要求其承担责任的权利。据此, 即使标的物损毁、灭失的风险已经转移给了买受人, 但如果此时出卖人出现了违约的情况, 承担风险责任的买受人依然可以依据此规定要求出卖人承担违约责任。

( 五) 分期付款买卖合同的风险负担规则

《合同法》规定: 分期付款买卖合同中, 当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时, 出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。这一规定方便控制风险的发生, 所以应由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。

( 六) 试用买卖合同的风险负担规则

试用买卖合同中, 标的物由买受人占有, 所以在试用期内发生风险负担问题, 应由买受人承担。当然, 当事人也可以以押金的形式约定标的物在试用期间内发生毁损灭失的风险, 由买受人应以所支付的押金为限承担风险责任; 针对未约定买受人支付押金而得以试用的情形, 试用期间内标的物风险应由出卖人双方负担。

二、完善我国现行风险负担制度的建议

( 一) 风险负担的法律规定应作相应调整

我国《合同法》上的风险负担的规定理应做出相应的调整, 对不动产买卖合同、没有约定交货地点或约定不明且货物需要运输的合同、试用买卖合同等合同的风险负担原则作出更加明确具体的规定, 避免纠纷的产生。

( 二) 对完善分期付款买卖合同风险负担制度的建议

分期付款买卖合同中, 买卖双方对标的物占有的份额随着价金的支付是不断变化的, 因此买卖双方承担的风险比例应随着价金的支付而不断变化, 当买受人支付全部价金时, 标的物的所有权和风险一并归属于买受人。

( 三) 试用合同风险负担制度的处理意见

试用买卖合同中, 只有当买受人认可标的物后, 风险才移转至买受人, 否则风险应属于出卖人。如若买受人不予认可, 因为合同自始至终并没有发生效力, 所以由出卖人承担合同风险。这样的风险负担方式符合试用合同的目的。

( 四) 违约情况下风险负担制度的建议

违约情况下, 因为出卖人瑕疵履行, 买受人要求解除合同; 虽然此时买受人占有标的物, 但因为合同目的无法实现, 那么买受人并非利益的获得者。由“风险与利益一致性”原则不难得出, 违约情况下标的物毁损灭失的风险应由出卖人承担。

三、结论

买卖合同风险如何分配, 应当依据效率和安全平衡的原则, 根据合同的性质来具体确定适合各自的风险负担规则。风险负担的规定应是任意性的, 应允许当事人自由约定, 充分尊重当事人的意思自治。

摘要：买卖合同的风险负担制度直接涉及合同双方当事人最切身的利益, 处理不妥必然会产生纠纷, 因此必须根据合同的性质来具体确定适合的风险负担规则。

关键词：合同法,买卖合同,风险负担

参考文献

[1]王利明.风险负担问题探讨[J].合同法评论, 2004:4-5.

[2]郭毅.我国买卖合同风险负担研究[D].山西财经大学, 2015.

浅议合同风险负担规则的适用困境 第2篇

关键词　风险负担　合同解除　适用困境　交错避免

一　、合同风险负担规则概述

“风险”一词属于舶来品，从词源上考察，其具有两种含义，一是指风险的不确定性，二是指风险损失的不确定性。合同法意义上的“风险”，是指双务合同中当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时所产生的损害状态。合同风险负担制度，是指在因不可归责于双方当事人的事由而致标的物毁损或者灭失的危险状态下，由合同的何方当事人承担该项损失以及相关不利后果的法律制度。

在合同因不可归责于双方当事人的事由而致嗣后履行不能的场合，债务人得免除债务，这是有关国际公约和各国合同法的一般规定。然而，在债务人的债务被免除后，如何在当事人之间分配价金风险，司法实践做法各异，理论界也存有不同的主张。概括而言，关于合同风险负担的一般规则，各国立法一般存在以下三种立法例：一是合同成立主义，即在合同双方当事人没有约定的情况下，买卖合同项下的标的物风险转移时间，以合同成立为准，一旦合同成立，标的物毁损灭失的风险即由买方承担，而不论标的物是否为买方占有或者标的物所有权是否转移于买方。二是所有权主义，根据这一规则，标的物风险转移的时间应与所有权转移的时间相一致，以所有权的转移为标准来分配合同标的物的毁损或者灭失的风险，所有权移转以前由卖方承担，所有权移转以后由买方承担，而不论货物交付与否。三是交付主义，这种规则以标的物的实际交付时间作为标的物风险转移的标志，即标的物一经交付，均由标的物的实际占有人承担风险，而不论其所有权是否发生转移。

从现代合同法的发展趋势来看，交付主义逐渐取代合同成立主义与所有权主义而成为主流观点，不仅大陆法系国家采用交付主义原则，而且许多英美法系国家也逐渐改变观点，开始接受这一新的规则，从《联合国国际货物销售合同公约》的规定看，亦也采用了这一规则。我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从关于合同风险负担规则的立法模式而言，我国亦采用交付主义的立法体例。

笔者认为，采用交付主义的立法体例具有相当的合理性。首先，在交易实践中，财产可能会暂时脱离所有权人的控制，并为相对人所占有、使用和收益。在财产所有权内容分离的状态下，只有标的物的占有人才具有风险防御的能力。其次，交付主义能够维系利益享有与风险负担之间的平衡。享受利益者亦负担风险是公平理念的必然要求，交付以占有的移转为特征，其决定着合同标的物事实管领力的归属和利益的归属，合同标的物风险负担采用交付主义原则有助于践行“利益之所在，危险之所在”的公平正义理念。再次，交付主义有利于形成风险防控机制，减少纠纷发生。如果风险负担的标准和责任是明确的，占有标的物的当事人就会积极作为以防止风险发生，即便因风险发生而产生纠纷，争议的解决也相当便捷与迅速，因为通过考察标的物的占有移转这一客观事实即可判断标的物风险责任的承担。

二、合同风险负担规则适用的司法困境

风险负担规则具有在合同履行障碍的特定情形下，使当事人从其所负担的债务中解放出来的功能，这一规则与合同解除制度存在功能交错。然而，在风险交易规则与合同解除制度的立法设计上，立法者未能将两者的适用前提予以明确区分，因而功能趋同的制度设计往往导致司法适用的混乱。因此，在合同履行不能的特定情形下，是依据风险负担规则来调整给付与对待给付，还是依据解除制度就给付与对待给付作出清算，成为司法实践中的困境所在。

在“　孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款案”中，　原被告在买卖合同中约定，合同期满后车辆归原告所有，　原告以分期付款的方式向被告支付价款，　并依约缴纳“　抵押金”　。合同签订后，双方当事人依约开始履行合同。某夜，　原告驾驶的本案车辆被抢，　原告随即报案并向保险公司通报了出险事宜。经多方查找，　被抢车辆未有下落。保险公司与被告签订该车的权益转让书，　并向被告支付保险赔偿金。原告要求返还抵押金未果，遂起诉要求解除合同、返还抵押金等。被告则反诉要求原告支付保险赔偿金以外的剩余价款。

在该案判决中，　法院采用了风险负担规则与合同解除制度混用的做法。法院认为，依据风险负担规则，在标的物交付后，不论所有权转移与否，买受人应当承担标的物毁损、灭失的风险。因此，原告应当继续履行其承担的支付全部价款的义务。与此同时，　法院也援引合同解除制度，认为因合同标的物已经灭失，合同履行发生嗣后不能，　因而，合同履行应当终止，对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。

与该案不同的是，　也有判决明显区别了风险负担规则与合同解除制度。例如，在“　磐安县粮食局与羊兴新等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，　粮食局委托拍卖商行于2001年12月3日公开拍卖粮食局下属粮管所的房产，　羊某中标。拍卖前，　粮食局告知羊某，　房屋院子可能因公路拓宽要拆1米多，　但房屋肯定不会拆迁。12月5日，　粮食局与羊某订立书面协议，　并将房产钥匙交付给羊某。次年3月20日，　该房产所在的集镇规划获得县有关部门批准，并于4　月份开始实施。依该规划，　该房产属拆迁范围，　因而难以完成产权过户，　粮食局下属粮管所仍为该房屋的所有权人。

在此案判决中，一审法院依据合同法第94条的规定肯定了羊某的合同解除请求权。一审法院认为，依据买卖合同的规定，出卖方除交付标的物外，尚负有办理过户登记等所有权合法转移之义务，而本案中，　由于该房屋应拆除重新安置，　出卖方已不能将房屋所有权转移给买受人，买受人购买房屋之目的已不能实现，即合同出现履行不能，因而对于羊某的合同解除请求权应予支持。但二审法院却认为，本案的争议在于集镇规划致使买受人所购买的房屋将被拆迁，这在法律上属于买卖标的物的风险负担问题，应适用风险负担规则。根据合同法第142条的规定，　标的物毁损、灭失的风险，　在标的物交付之前出卖人承担，　交付之后由买受人承担，故本案中，　不论房屋被拆迁后的拆迁补偿是否超过房屋购买价，　有关拆迁所产生的权利由买受人羊某享有，　风险也由羊某承担。

上述两案本质上都属于合同标的物已经交付使用，但因不可归责于双方当事人的事由致使所有权移转义务不能履行时，在当事人之间如何处理利益分配的问题。然而，司法实践中对于相似案件的处理却不统一，出现“同质异判”的局面。例如，在“　孙红亮案”中，　法院判决认为可以同时援引风险负担规则与合同解除制度协调两者利益关系；而在“　磐安县案”　中，一审法院认为合同目的不能实现，　应当解除合同，　二审法院则认为应适用风险负担规则处理争议问题。可见，目前司法实践中，风险负担规则与合同解除制度的交错性与司法适用的困惑性普遍存在。

三、关于风险负担规则适用的路径探析

就风险负担规则与合同解除制度的交错问题，　存有以下两种可能的立法方向：一是废除风险负担规则，　由合同解除制度处理相关问题，　即解除一元论的立法思路；二是将风险负担规则与合同解除制度并存的两元体系。

任何法律制度的产生都有其理论基础与效益考量，我国关于风险负担规则与合同解除制度立法模式的选择也不例外。风险负担规则对风险分配的预防性价值是合同解除制度所无法替代的，并且，对于合同解除程序繁琐、持续性合同中的部分履行不能等问题，适用风险负担规则能够做出更合理的安排。因而，基于成本与效益的考量，如何设计出尽可能避免竞合的并存模式以解决我国司法实践中的法律适用困惑，是当下亟待解决的问题。对此，笔者提出以下几点建议，以期能够对司法实践中处理风险负担规则与合同解除制度的竞合问题有所启发。

第一，完善以合同解除制度为原则，以风险负担规则为特殊的立法模式。风险负担规则与合同解除制度的关系处理问题，笔者认为，允许解除权人以意思表示进行合同解除，可以避免忽略当事人的意思表示而出现与权利人意愿相悖的结果。但如果标的物毁损、灭失致使合同目的根本不能实现，则适用风险负担规则，这样可以理顺风险发生至解除通知到达这一期间的法律关系，减少合同解除的意思表示在继续存在的履行请求权与合同解除权之间进行过多的投机。

第二，厘定风险负担规则与合同解除制度的适用前提。合同解除制度是通过解除合同本身使受合同履行不能影响的双方当事人从其所负合同债务中解放出来，而风险负担规则则是通过对风险的分配，使不负担风险的一方当事人的对待给付义务自动免除，无需通过合同权利义务的终止来实现债务解放。因此，在给付义务是否应当免除不是特别清晰以及债权人对于合同的存续存有利益之情形，合同解除制度具有适用优势；而对于合同解除程序繁琐、期间限制、某些合同中的部分履行不能等问题的处理，风险负担规则较之合同解除制度具有合理性。

第三，准确界定违约对合同风险负担的影响。首先，在标的物迟延给付的场合，因标的物未移转于买受人，因而风险自应由买受人承担，但这并不意味着出卖人始终承担风险，若出卖人虽然迟延但仍向买受人交付，买受人受领后，风险自然移转于买受人。但是，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。其次，在合同不完全履行的场合，若出卖人交付标的物的数量不符合约定而买受人接受的，风险负担自标的物交付之时移转于买受人；买受人拒绝接受的，则风险仍由出卖人承担，当然，风险的转移以买受人及时通知出卖人为前提。若出卖人提前交付标的物，当提前交付损害买受人利益且买受人拒绝受领时，其风险负担并未移转，仍由出卖人承担；若提前交付并不损害买受人利益，买受人应当受领，其风险负担亦应从交付日移转于买受人，如买受人应当受领未受领的，买受人应当承担迟延受领的责任，风险也由买受人承担。再次，在出卖人履行方式不当的场合，如若因履行方式不当致使履行根本不足以完成，则买受人应具有获得救济的权利，在这种情况下，可以规定买受人不承担货物毁损或者灭失的风险而由出卖人承担，或者由买受人承担风险，而由出卖人承担违约责任。

第四，尊重意思自治规则，赋予当事人选择权。私权利行使的基本理念是尊重当事人的意思自治，而合同解除权对于当事人而言是一种私权利，这种利益是否被解除权人舍弃或者推迟行使，只要无损于国家利益、社会公共利益以及对方当事人的合法权益，就应当被允许。因此，笔者认为，在风险负担规则与合同解除制度发生冲突时，应尊重当事人的选择权，解除权人可以在特定期间内在合同解除权与继续履行请求权之间进行选择，依此避免法律适用上的混乱。

五、小结

就同一事实存在两种以上的法律解决方案本身并不一定成为问题，如违约损害赔偿与侵权损害赔偿的竞合，然而，如果功能趋同的制度设计没有各自明确的适用前提与相互之间的区分标准，法律适用时难免出现交错甚至混乱。我国合同法关于风险负担规则的制定应作出怎样的制度安排，以解决当前司法实践中普遍存在的法律适用困境，尚待立法机关在未来的民法典之路上做出抉择，并且亦有做出抉择之必要。

（作者单位：武汉大学法学院法律硕士（法学）研究生）

参考文献：

[1]王利明，奚晓明.风险负担问题探讨[M].合同法评论.人民法院出版社，　2004　（1）：4.

[2][3]隋彭生.买卖合同法[M].中国检察出版社，1997：87.

[4]牟隆.买卖合同风险负担规则浅议[J].法治在线.

[5][6]人民法院案例选[M].2001年第4辑.人民法院出版社，2002：225.

[7][8][9]浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2003）金中民一终字第180号，来自北大法宝案例数据库.

[10]邓志伟、张平.风险负担归责与合同解除制度的竞合[J].法学论坛，2012（7）.

论自助旅游的风险负担 第3篇

关键词：自助旅游,发起者,法律关系,权利义务,风险负担

当前自助旅游正在以一定的规模呈增长趋势, 同时产生了很多法律问题, 其中一项重要的问题就是自助旅游的风险负担, 即如果旅游途中出现不测, 这风险该谁负担, 怎么负担的问题。因此, 加强自助旅游方面的研究对自助旅游的发展和风险的防范具有重要意义。

一、自助旅游的概念、特征以及类型

(一) 自助旅游的概念

对于自助旅游的概念国内尚未形成统一。结合各专家观点, 笔者将自助旅游概念概括为自助旅游是一群崇尚自由自主的旅游者不依靠旅游中介组织, 自己安排行程, 处理衣食住行, 在旅游过程中突出自我意愿的旅游方式。自助旅游中的发起者 (某些情况下为组织者) 叫做驴头, 把应召来参加的人叫做驴友。

(二) 自助旅游的特征

自助旅游的特征是相对于传统旅行社包揽旅游而言, 它具有以下几方面的特征:

1.自助旅游一般不以营利为目的

自助旅游团体的结合是大家自发结合形成, 行程中的费用以AA制均摊, 没有盈利性质。

2.自助旅游团体大多没有风险意识, 参保比率低

自助游的驴友多为成年人, 具有完全行为能力。他们有侥幸心理, 很少人想到花钱去投保。所以自助旅游一旦遇到意外风险而发生人身损害时没有保险公司的赔付, 对于责任如何承担往往产生纠纷。

3.自助游危险系数高

自助游多选择人迹罕至的地方, 带有野外冒险性质, 发起者也只是经验丰富而已, 并不能绝对保证安全。因此, 自助旅游中多会发生意外事故, 自助旅游的风险也主要指因意外事故而产生的损害风险。

(三) 自助旅游的类型

自助旅游依据不同的分类方式可以有不同的类型, 依据是否盈利, 可以分为盈利性自助旅游、非盈利行自助旅游。

1.非盈利性的自助旅游

这种情形下发起者的地位和其他驴友的地位相同, 只是依据诚信友爱的道德义务, 情意帮忙管理经费, 在民法上类似好意施惠的行为。

2.盈利性的自助旅游

有些自助旅游中, 参加者按照驴头事先做好的项目来应召, 驴头标明费用, 并未说明多退少补公开账目明细等, 这里可能就存在着驴头从这些费用中有盈利的情况, 作为自己的管理费用组织酬劳等。此时, 驴头为组织者, 担负一定组织、领导的职责, 驴头对于其他驴友就赋予了安全保障义务 (依据《人身损害赔偿解释》第6条) 。

二、自助旅游者之间的法律关系

(一) 自助旅游者之间成立无名合同关系

自助游组成是驴头人以个人的名义召集出游, 且采用AA制, 不收取任何费用。有人认为该行为不属于民事法律行为, 只是不产生任何法律后果情意行为, 即通常所说的好意施惠。有人认为自助旅游行为是民事法律行为并且为法律行为中的无名合同行为, 笔者同意后者。原因如下:

1.自助旅游是民事法律行为, 符合民事法律行为所具有的特征。

2.自助旅游者之间的行为满足合同成立的要素。双方构成有效的要约和承诺。

(二) 自助旅游活动主体的权利和义务

自助旅游合同中可以约定关于达到自助旅游活动目的的事项, 可以约定发生意外事故责任的分配规则, 也可以约定驴头有某些特殊的职责等等。但一般而言;

1.驴头的权利

驴头享有的权利有:第一, 费用收取权。第二, 执行权。第三, 事项变更权。如果旅游途中遇到一些危险或不可抗力, 可以影响到驴友们的生命或财产安全, 驴头有权变更约定的事项。

2.驴头的义务

驴头所要承担的义务有:第一, 按照合同约定履行义务。这是组织者的最基础义务。第二, 注意义务。组织者一般相对来说是有经验的人, 因此他对于旅程中是否遇到危险情况以及危险系数有多高人只要比其他人高, 因此发起者有提醒的义务。第三, 保障安全义务。目前我国自助游保障安全并不是驴头的法定义务, 只有在驴头有盈利的情形下, 才负担安全保障义务, 依据法理上权利义务一致原则以及《人身损害赔偿解释》第六条规定。安全保障义务包括设施设备方面的安全保障义务, 对活动参加者的关注义务, 风险告知和救助义务等等。第四, 经费情况告知义务。旅游结束后, 驴头会告知经费的花销, 有约定的按约定多退少补。第五, 为驴友购买保险的义务。保险是减少或避免风险的最佳方式。但是自助旅游者们往往忽视了买保险的事项, 因为暂无立法, 投保并不是驴头的法定义务。但是买保险具有积极地现实意义, 理应被重视。

3.驴友的权利

驴友的权利:第一, 公共事务参与权。对于关于自助旅游进程影响旅游目的是否实现的事情, 参加者有协商参与决策的权利。第二, 费用获知权。自助旅游的经费只是预算, 最终应该按约定多退少补, 并且参加者有权要求发起者公开费用用途。第三, 合同解除权。参加者有权决定起初或中途解除合同, 退出队伍。

4.驴友的义务

驴友义务有:第一, 告知的义务。驴友要及时全面将自己的身体状况如实告诉发起者以及队友, 以便驴头决定是否适宜参加此次自助旅行。第二, 交费义务。自助旅游中核算的经费, 凡参加的驴友都有义务及时交给发起人。第三, 服从指挥安排的义务。为了队伍能安全有效的完成约定的目标, 要求队员们要服从队长的指挥。

三、自助旅游风险负担中存在的问题

近几年来, 自助旅游行业大大发展, 所产生的问题越来越多。

(一) 相关立法缺失, 权利和义务不明确

依我国现有的旅游立法来看, 是相当滞后的, 对于驴头驴友的权利义务没有法律规定, 责任追究就没有依据。正如上面分析的驴头到底对于驴友有没有安全保障责任, 这是承担责任的依据, 因为没有规定, 实践中, 法官只能从法理以及参照现有理论来裁判, 这里不可避免有争议的声音出现。因此亟待建立自助旅游相关立法。

(二) 安全事故隐患大, 驴友防御意识低

由于没有专业的控风险能力, 导致自助游的安全事故不断。参入者的风险意识很低, 没有投保的想法, 以及提前约定风险分担的方法, 因此导致事故发生后纠纷不断, 争议不断。

(三) 缺乏实用旅游信息, 责任认定不健全

有关旅游目的地的信息不对称, 造成了自助旅游安全事故的频繁发生。然而在自助旅游事故发生后, 没有相应的事故责任认定机制, 缺乏专门的认定机构和认定规范, 这往往会造成自助旅游案件的处理轻率化及盲目化。

四、关于解决自助旅游安全问题的建议

(一) 制定相关条例, 完善责任追究机制

应当对野外探险出台一个条例之类的法规对防范危险发生的事项规定, 尤其是对于损害后的责任承担有个具体的分类, 对于当事人应当享有的权利负担的义务都应有具体化的规定, 而且应该规定野外探险的强制保险。

(二) 提高安全意识, 投保转移风险

应当认识到, 野外郊游和野外探险的活动都是存在巨大的风险的。任何人在进行这样活动的时候, 对风险有充分的认识。对危险的防范, 是必须的, 应当制定相应的应对措施;同时, 对风险出现造成了实际损害时的责任承担, 也应当约定相应的解决办法, 其中最为有效的方法, 就是投保, 把风险分担给社会。

(三) 明确法律关系, 明晰权利义务

自助旅游是组织者和参加者在完全自愿的基础上发起的活动, 他们互相遵循默认的心理契约或者口头约定。实质上, 自助旅游者之间的法律关系不明确, 彼此间权利义务不明晰, 而且根据我国《合同法》的规定, 造成对方人身伤害的免责条款是无效的, 不受法律保护。因此驴友之间认真制定书面的合同, 明确各自的权利义务, 严格依照合同履行, 形成心理约束, 并在危险发生后, 责任明确化。

参考文献

[1]梁慧星.民商法论丛 (第34卷) [M].北京:法律出版社, 2006.

[2]焦承华.旅游法教程[M].北京:高等教育出版社, 1998.

[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2007.

[4]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[5]叶晓辉.旅游法理论与实务[M].北京:清华大学出版社, 2009.

[6]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

商品房买卖中的法律风险负担 第4篇

关键词：商品房,法律风险,前提条件

一、商品房买卖合同风险负担的前提条件

关于商品房买卖合同风险负担讨论的商品房买卖的当事人在合同中没有对风险进行约定的情形, 需要依据合同法中的自治原则, 考虑到各个国家对待“风险负担立法模式”的方式是不同的, 对于风险负担可以允许当事人对约定的条款进行变更, 同时也允许当事人根据风险负担的规定进行法律规范的合理补充, 而本文的论述前提是在没有约定的条件下展开讨论的。

同时, 本文着重讨论的是在正常范围内商品房买卖双方履行下的风险负担问题。风险负担可以划分为“正常履行情形下的风险负担”与“违约状态下的风险负担”, 对于后者学术界的学者大多都认为是应当按照当事人各自的过错承担风险。而前者涉及到的问题要相对更加复杂, 双方都没有过错的前提下来判断责任的归属往往是一个较难判断的问题。再者, 本文的讨论主要围绕“所有权主义”和“交付主义”风险负担模式展开的, 在各国的法律体系中, 所有权主义和交付主义在各国的使用可谓势均力敌, 以此为前提下对我国商品房买卖合同中的风险负担问题的论述更具有现实价值。

二、对我国商品房买卖合同风险负担的几点思考

(一) 所有权主义下对风险负担的见解

商品房买卖属于债权形式主义物权变动模式下的产物, 风险负担中责任的归属往往受制于物权法的变动, 而鉴于没有明显的证据证明我国采用了物权行为理论, 所以对于风险负担最有价值的讨论依然是对于所有权主义与交付主义的讨论, 当前对于商品房该采取何种主义理论并没有确切地定论, 而所有权主义主张即使交付但未办理过户登记的仍由所有者承担风险, 所以笔者认为这也能从一个角度反映出所有权下所有者承担风险的问题。

(二) 商品房双重买卖情形的风险负担

商品房双重买卖在如今的商品房交易法律中并不是一种常见的现象, 但是在社会上却较为普遍。比如甲先将房屋卖给乙, 并由乙实际居住, 此后甲又将房屋卖给丙, 并且到房管局办理了过户登记。在此类纠纷案件中, 发生风险需要房屋所有权拥有者丙来承担。当然也有学者指出了这一判断的疏漏:如果由丙来承担责任风险, 则在一定程度上是对双重买卖违约行为的一种纵容。但是换个角度看, 此类担心是多余的, 因为在此过程中乙无法预料到甲双重买卖的违约行为, 所以乙显然是无辜的。而过错明显在于甲和丙, 前者的过错在于一房二卖的违规行为, 而后者的过程在于没有照顾好房子, 并且已经完成了合法的过户登记, 所以甲无法对房子享有任何权利, 而丙来承担风险是其合同履行的必要要求。但是, 虽然丙需要承担商品房毁损、灭失的风险, 但是同时甲也需要承担一部分的责任, 为违约责任的方式担负部分风险责任。

(三) 商品房按揭时的风险负担

以按揭的方式购买商品房在如今商品房的购买中是一个常见的方式, 与分期付款比较起来共同点是合同的履行期都比较长, 差别在于按揭商品房的情形买受人在过户后就成为了商品房的实际所有人, 而此时的商品房必须抵押给银行以担保贷款的清偿。从表面看来, 虽然购买者已经成为了商品房的实际所有权, 在房子发生意外性损毁时, 也应该由其承担风险责任, 实际上对于按揭购买商品房的情形也不能一概而论而应区别对待。笔者认为对于风险负担问题上, 商品房的“交付”应理解为包括转移占有和所有权转移, 商品房所有权转换的标识在于“交钥匙”的这一程序, 这也是买受人获得所有权的重要步骤, 但是所有权的转移才能作为风险转移的标准。

三、结语

风险负担是商品房买卖合同中是常见但是复杂的问题, 在风险负担中最主要的两种立法形式是“交付主义”和“所有权主义”, 二者的优缺点都较为明显。在我国对商品房买卖合同中的风险负担采用交付主义, 但这是一种将错就错的做法。我国应采所有权主义, 并对交付采广义的解释。总的来说, 对于商品房买卖中法律风险负担的问题, 当前法律体系下还存在盲区, 还有待进一步加以完善。

参考文献

[1]赵家仪, 陈华庭.我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”[J].法商研究, 2003 (02) .

[2]刘宗胜.也论买卖合同中的风险负担[J].云南大学学报 (法学版) , 2002 (02) .

浅议买卖合同中标的物的风险负担 第5篇

所谓风险负担指因不可归责于双方当事人的原因致使货物毁损灭失时, 风险应当由谁承担的制度。这种制度的特点:

第一, 风险负担发生在双务合同中。在单务合同中, 由于没有对价的支付, 标的物毁损灭失后, 没有支付对价的一方并不会因此而受到损失, 而对于交付标的物的一方而言, 本来交付是其应承担的单方义务, 所以对他来说, 承担标的物的损失并没有违反其意愿。

第二, 风险负担的承担者所负担的是标的物毁损、灭失的实际损害。风险负担只负责非当事人引起的实际损害, 不包括有关的期待利益的损失以及违约金的支付等责任。

第三, 风险负担是合同法上的规则而不是物权法上的规则。买卖合同风险负担中所说的风险, 指的是当事人在交易中遭受的损失, 也就是合同履行中的损失问题。所以, 风险负担实际上涉及的是履行中的利益损失应当在当事人之间如何分配。因此, 应当在合同法而不是物权法中规定风险负担的规则。

二、各国对买卖合同标的物风险负担的立法选择

(一) 成立主义

风险于合同成立时转移理论认为, 除非当事人双方另有约定, 否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移买方, 也就是以合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。

这一理论曾在罗马法中有过规定, “买卖契约一经缔结……即使买卖标的物尚未交付, 买受人立即承担其物的一切风险。因此, 如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤, 卖出的建筑物全部或一部焚毁……其损失概由买受人负担, 即使他未受领其物, 仍应支付价金”。[1]而如今主张此理论的国家主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家。可见, 对于一般特定物买卖, 依法国民法典的规定, 合同成立之时, 标的物所有权发生转移, 同时标的物灭失、损毁的风险也转移于买方。据此, 法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则。

(二) 所有权主义

所有权主义, 是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担, 即风险负担随所有权的转移而转移。这主要受传统民法“物主承担风险原则”的影响。在过去的买卖中, 由于商事交易不发达, 一般来说, 谁占有货物谁就拥有货物的所有权, 谁拥有所有权谁就应承担货物的风险, 所有权的转移与货物风险负担转移是一致的, 它体现了所有权关系的一种静态, 也就是所有权始终处于一人手中。这一理论为英国法所接受, 受英国立法例的直接影响, 我国香港特别行政区现行的《货品卖售条例》在其第22条第1款规定:“除另有议定外, 货品的风险由卖方承担, 直至货品的产权转让给买方为止, 但货品的产权一旦转让给买方, 则不论是否作出交付, 货品的风险由买方承担。”可见香港立法规定风险在买卖双方之间转移的一般原则是:“除买卖双方另有协议外, 货物的风险是随着货物所有权的转移而转移的, 即在货物所有权转移到买方以前, 货物的风险仍由卖方承担;当货物所有权一旦由卖方转让给买方, 无论货物是否已经交付, 那么以后无论货物是否已经交付或是发生什么风险, 都由买方自己承担。但若因卖方或买方的过失而导致交货延误, 此过失所引起的损失, 应由过失责任方承担。”

(三) 交付主义

交付主义是指风险随交付转移的规则, 它是指把风险负担转移与所有权转移区分开来, 以物的实际交付时间作为标的物风险负担确定的标志, 不论标的物所有权是否已经转移, 均由标的物的实际占有者承担风险。交付主义最早为德国民法典所采纳, 现在多数国家及国际条约采取这一原则。如《德国民法典》第446条规定:“买卖标的物交付时, 以外灭失或以外毁损的风险移转给买受人。自交付之日起, 用益归属于买受人, 并且由买受人承担物的负担”。

从货物风险理论的发展来看, 交付主义的产生是多年的买卖经验总结的必然结果。其优点在于:

首先, 确定了一个判断风险负担分配的明确标准。依据所有权主义, 首先要确定所有权的移转时间, 而所有权的移转需要借助各种标准来判断。而交付可以成为一个准确的基点来确定风险由谁负担, 并促使有关当事人尽量避免风险的发生或将其减少到最小限度, 有利于迅速解决因风险产生的争议, 满足交易安全性的需要。

其次, 体现了风险与利益的一致性。关于风险负担移转时间的确定, 必须遵守一个原则———利益之所在即危险之所在。当一个买卖标的物处于一个人的事实管领之下时, 他才能去进行使用收益, 并且在一定程度上更便于控制风险的发生。因为, 此时标的物已置于买受人的管领范围, 即使标的物所有权未移转, 但这仅属于确定该物归属的物权问题而已, 买受人已承受物之利益就应由其来负担风险, 如此才为公平。[2]如果所有人在交付标的物以后仍承担风险或在买受人未见到货物的情况下, 因为所有权没有发生移转从而要求其承担风险, 既不符合法律公平原则, 也不符合市场经济的要求。

第三, 交付主义体现了风险控制的有效激励制度。交付主义是将风险负担以最廉价的方式由控制风险的一方承担。在无协议或其他相反规定的情况下, 风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担, 而占有或控制货物的一方当事人通常处于最终有效地保护货物免受损失的地位。正如史尚宽先生在论及民法风险负担所采取的交付主义理论时所说的那样:“……, 盖以交付主义, 系基于互易思想, 因交付, 标的物处于买受人保护之下, 而入其所支配之危险范围, 同时出卖人因此已履行其主要义务。”[3]

也正因为交付主义具有如此优点, 美国《统一商法典》的起草人才摒弃了英国货物买卖法中以所有权的转移确定风险负担的陈旧概念, 他们认为, 风险负担是一个很现实的问题, 而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证明的问题, 因此, 以所有权的转移来决定风险负担之做法是不可取的。[4]而标的物交付则是一种显而易见的事实状态, 以标的物交付决定风险负担的归属, 容易划清风险责任的界限, 有利于迅速解决因此而发生的争议, 保护交易安全。但有的学者认为随着贸易手段的发展, 运输业、保险业兴起形成一个独立的行业, 在货物买卖合同的履行中, 卖方并不将货物直接交付给买方, 而是交付给承运人, 这样, 随着交付行为的完成, 货物并不是由买方实际占有, 但却由买方承担风险, 表面上看似乎对买方不公平, 这种观点没有充分理解风险负担的核心, 即谁最能保护货物免受损失, 谁就能承担风险。货物在运输途中的损坏或灭失, 就由便于行使追索权的一方承担, 即“由有利方承担”, 也就是由买方承担。这种有利方有利之处突出表现在有利于行使某些权利, 如向造成货物损坏或灭失的第三者过错责任方的追偿权等。因此, 以交付为分界点确定风险负担可以使买方能在得知货物受损后更好地向保险人求偿, 进而能够使对保管货物中的过失的诉讼减到最少程度。

三、我国买卖合同标的物风险负担立法选择

我国买卖合同充分借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的立法经验, 也采纳了“交付主义”的风险转移原则。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担。”根据这条规定, 实际上我国的风险负担问题对动产与不动产两者不加以区别, 一律自标的物交付之时发生转移。对于一般动产来说, 在标的物交付之时, 风险和所有权一起转移给买受人, 并不会引起法律适用上的问题。对于不动产和准不动产 (如船舶) 来说, 《合同法》第142条的规定意味着实际的交付即可达到转移风险负担的结果, 而并不是在办理登记过户手续之时才发生移转。2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第11条也进一步明确了不动产买卖合同风险的负担采用交付主义。综上, 笔者认为, 我国在标的物风险移转的判断方面将交付原则确立为一般原则, 采纳了将标的物风险负担与标的物所有权归属相分离的分配策略, 有其一定的合理性。理由如下:

第一, 买卖合同标的物风险与所有权转移并无必然联系, 虽然在一些场合两者是重合的, 但在更多时候合同完成了交付, 但并不转移所有权, 而转移风险, 交货与转移所有权的时间不完全相同。将买卖合同风险转移与所有权转移分开处理可以避免物权变动制度立法分歧带来的争议, 从而使得买卖合同风险负担更加清晰明了。

第二, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》采取了把风险转移与所有权转移分离的立场, 确立了以交货时间来确定风险转移时间的原则。美国《统一商法典》以及德国立法均是成功的先例。我国买卖合同风险负担采取统一的交付主义符合国际潮流, 有利于与国际规则的接轨。

第三、立法思想上我国传统立法一直遵循平民主义, 主张法律的用语应该通俗易懂, 能为社会一般公众所理解。

总之, 我国立法对买卖合同标的物风险负担选择统一的交付主义是务实的, 也是符合国际立法趋势的。

参考文献

[1][罗马]查士丁尼.法学总论:法学阶梯.张企泰译, 北京:商务印书馆, 1989:175-176.

[2]黄茂荣.买卖法.北京:中国政法大学出版社, 2002:441-442.

[3]史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社, 2000:62.