法律原则的识别和适用

法律原则的识别和适用（精选6篇）

法律原则的识别和适用 第1篇

论述法律原则适用的相关问题首先需要对什么是法律原则适用作出回答, 对法律原则适用概念的准确理解是我们思考问题的逻辑起点。法律原则适用不能宽泛地理解为相关法律活动中法律原则的具体运用, 它是有着特定内涵的。法律原则是法律规范的一种, (1) “法律原则适用”的直接上位概念是“法律规范适用”, 法律规范适用概念外延当然也包括“法律规则适用”。法律规范适用与法律原则适用、法律规则适用逻辑上是属种关系, 法律原则适用必然会反映法律规范适用的特征。那么, 法律规范适用与法的适用是什么关系?这取决于对法的认识。关于什么是法, 无数的学者尝试着给法下定义, 根据学者周旺生教授的归纳整理, 有代表性的观点就有30种之多, (2) 比如, 正义说、理性说、意志说、命令说、规范说等。国内法理学教材也有对法的定义, 比如, “法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保障施行的, 以权利和义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级 (在阶级对立社会) 或人民 (在社会主义社会) 意志, 以确认、保护和发展统治阶级 (或) 人民所期望的社会关系和价值目标为目的行为规范体系。” (3) “法是由国家制定或认可, 并有国家强制力保障施行的, 以权利和义务的形式表达其要求的规范或规范体系。” (4) 综观这些定义, 基本上都是把法理解为一种特定规范, 这种特定的规范就是法律规范, 也即法就是法律规范本身。因此, 我们可以说, 法律规范适用就是法的适用, 二者是同一概念, 作为种概念的“法律原则适用”必然要体现出作为属概念的“法的适用”的全部特征。

在我国法学界, 对法的适用存在不同的理解, 但大多数学者认为, “法的适用是指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。” (5) 也就是说, 法的适用特指“司法”, 而非其它法律活动比如立法、执法。根据上面的分析, 我们可以说法律规范适用也特指是法律规则和法律原则在司法领域的应用。因而, “法律原则适用”是指, 拥有司法权的机关和司法人员依照法定方式将法律原则应用于具体案件的活动。无论如何, 这种规定的语词定义并非是对概念本质属性的揭示, 只有恰当与否而不存在真与不真的问题, 通过赋予概念特定意义, 严格明确与其它概念界线, 有利于我们对特定问题的思考。

二、法律原则适用的条件

法律原则适用的条件既是司法机关及司法人员在什么情形下可以运用法律原则来处理具体案件。我们知道, 法律规则因其内容的确定性、具体性、可操作性一直以来都是司法实务工作者运用的主要法律规范, 法的预测性、指引性、教育性等作用也主要是通过法律规则来体现, 从出现时间上来看, 法律规则应该早于法律原则, 因为规则能够直接满足人们的现实生活生产需要。所以, 法律规则是调整社会关系的主要的、首要的、第一位的规则。在此意义上, 法律原则适用的空间似乎很有限。

法律原则适用的首要条件应该是法律规则的缺位。这种“缺位”包含了应有而没有的意思, 包括没有相应法律规则或者法律规则的不适宜。没有相应法律规则是因为立法的不到位, 但作为司法者必须要解决相关问题, 这时可以适用法律原则来断案, 典型案例是美国的“里格斯诉帕尔默案”。在当时的继承法缺少“继承人若杀死被继承人则丧失继承权”的法律规则情形下, 法院最终根据普通法中任何人均不得利用他自己的错误或不义行为主张任何权利的法律原则进行了审判。法律规则的不适宜则是法官价值判断问题, 法官认为适用规则有违背法的基本原则、基本精神的, 会直接适用原则, 以实现“实质正义”。此种情形在我国也有现实案例, 如2001年发生在四川省的“泸州遗赠案”, 该案的一二审法院都排除了继承法有关遗赠的法律规则适用, 直接用公序良俗原则判定原告败诉。 (6)

如果说法律规则缺位是法律原则适用的客观因素, 那么是否适用法律原则更多地取决于法官的意愿。一个法官心中有责任感、正义感且性格上富于挑战性, 在面对规则缺位的情况下会义无反顾地适用原则, 反之, 一个保守的法官则会谨慎很多, 固有思维的羁绊、对自身业务素质能力的怀疑、对社会舆论的担忧等都会成为他排斥原则适用的理由。一个法官在他的职业生涯中会经历成千上万件案件, 也一定会有适用法律原则的机会, 但根据笔者了解的情况是大部分法官都没有单独运用法律原则审判过案件。 (7) 的确, 用原则断案对法官的专业知识、法学素养、语言水平都提出了较高的能力要求, 充分的论证说理是审判过程的核心和关键, 而且这种说理比适用规则断案的说理要求更高, 这恰恰又是我国法官目前最不擅长的。 (8) 另一方面, 正如有的学者指出“由于受到司法水平和法治环境的限制, 我国法官不敢说理、不能说理、不愿说理”, “裁判文书说理的激励机制不足和保障机制不到位, 法官没有足够的动力去说理, 甚至还害怕因说理不当而担责” (9) , 于是大部分法官不愿意选择法律原则来直接断案也是情理之中的了。

三、法律原则适用的方式

法律原则以什么样的形式被运用于司法活动中?正如上面所述, 当法律规则缺位时, 法律原则作为法律依据直接运用于断案中, 这是法律原则适用的直接形式, 这时, 法律原则作为裁判的法律依据需要在裁判文书中加以详细论证说明, 本身成为裁判文书不可缺少的组成部分。随着制定法的日臻完备, 法律规则的缺位情形会赿来赿少, 决定了法律原则直接适用范围的有限性。实际上, 法律原则在司法活动中的适用主要是以间接形式。法律原则以“幕后英雄”的角色出现在每一个法官的脑海里, 指挥着他们如何甄别事实、如何选取规则、如何下定结论等, 可以说法律原则体现在司法活动的每个环节、每条法律规则中, 因为法律原则本身凝结了法的精神、法的价值。法律原则适用的间接形式主要表现在:一是法律原则指导法律解释和法律推理。由于法律具有相对稳定性的属性, 往往不能及时地反映社会生活的变化, 这需要对相关法律概念进行概括或限制, 以满足司法实践的需要, 法律原则可以指导人们完成这样的工作。如“两高”最近发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》, 这个解释主要是对一些概念, 像“数额较大”、“数额特别巨大”、“其他较重情节”、“其他特别严重情节”等做了重新规定, 提高了相应数额标准, 增加了情节种类, 这些法律解释都是在“加重对公职人员犯罪的处罚”、“保障人权”等这样一些或具体或抽象的法律原则指导下完成的。二是法律原则规范和引导自由裁量权的行使。在司法实践中, 法官具有一定的自由裁量权, 权力都需要限制, 否则会成为司法腐败的根源, 正如有的学者指出, “裁量不是恣意的, 而要根据一定法律的原则、原理和精神进行。” (10)

摘要：法律原则适用本身是一个法学概念, 它与法的适用, 法律规则的适用既有区别也有联系, 明确法律原则适用的概念是认识并运用它的前提。在司法实践中, 法律原则经常被运用到, 明确它的适用条件及适用方式是非常具有现实意义的。

关键词：法律原则适用,法律规范,法律规则

注释

1 关于法律规范、法律规则和法律原则的关系, 学界有不同的认识, 一种观点认为, 规则和规范含义相同, 而原则和规则是有区别的, 另一种观点认为, 法律原则和法律规则都是法律规范的种类, 但是通常在规范性表述的范围和普遍性上有所不同;刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:67.

2 周旺生.法的概念界说[J].北京大学学报 (哲学社会科学版) , 1994 (2) .

3 张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社, 1999:46.

4 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:45.

5 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:361.

6 以上两个案例均引自张卓明.用原则断案时的论证义务[J].常熟理工学院学报 (哲学社会科学) , 2008, 1 (1) .

7 笔者找不到这方面的权威数据, 但就笔者能够接触到的司法实践而言, 这种情况确实是存在的.

8 党的十八届三中全会<中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>明确要求“增强法律文书的说理性”, 十八届四中全会<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>再次要求“加强法律文书的释法说理”, <人民法院第四个五年改革纲要 (2014-2018) >对推进“裁判文书说理改革”进行了具体部署, 这都证明了“说理”确实是我国目前法官的“短板”.

9 罗灿.推进裁判文书说理改革要避免的五大误区[N].人民法院报, 2015-2-6.

法律原则的识别和适用 第2篇

2.1 本单位技术负责人负责安全生产法律、法规、标准和其它规定的识别、获取、更新并建立台帐，对执行情况进行监督检查，确认其适用性。

2.2 专职安全员负责向各岗位相关人员宣传适用的法律、法规、标准和其它规定。2.3 安全生产领导小组负责组织相关岗位人员对识别的法律、法规、标准和其它规定进行符合性评价。

2.4 各相关岗位人员获取的安全生产法律、法规、标准和其它规定，应及时传递给技术负责人或专职安全员。3 程序 3.1 获取途径

3.1.1 由技术负责人通过网络、新闻媒体、行业协会、政府主管部门及其他形式查询获取国家的安全生产法律、法规、标准及其他规定。

3.1.2 上级部门的通知、公告等。

3.1.3 各岗位人员从专业或地方报刊、杂志等获取的法律、法规、标准和其它规定，应及时报送技术负责人进行识别和确认并备案。3.2 识别与登记

3.2.1 根据单位生产活动和服务过程中所有危险、有害因素，结合法律、法规的最新内容及版本，识别适用的法律、法规、标准及其他规定。

3.2.2 根据本行业特点，识别适用的法律、法规、标准及其他规定。3.2.3 技术负责人组织有关人员对获取和识别适用的法律、法规、标准及其他规定组织评审确认，报单位领导审核批准，并编制《适用的安全生产法律、法规、标准、文件目录》。3.3 更新

3.3.1 当现行的适用法律、法规、标准及其他规定更新时，应及时重新识别。3.3.2 安全生产领导小组每年组织进行一次适用的法律、法规、标准及其他规定的获取、识别、更新工作。

3.3.3 当生产过程中的危险、有害因素发生变更时，应及时进行适用的法律、法规、标准及其他规定的重新识别。

3.4 适用的法律、法规、标准及其他规定的发放、实施、检查与符合性评价 3.4.1 专职安全员及时将适用的法律、法规、标准及其他规定中的重要内容进行摘编，并下发到相关部门。

3.4.2 各岗位要组织学习适用的法律、法规、标准及其他规定并在安全标准化运行中严格遵守，培训学习情况应予以记录。

3.4.3 安全生产领导小组每年一次对贯彻安全法律法规情况进行监督检查，对不符合适用的法律、法规、标准及其他规定的现象要组织相关部门分析原因，进行整改。4 相关文件

法律原则司法适用 第3篇

关键词：法律原则；冲突；适用

法律是法律规范的集合。法律原则是法律规范的基本要素，法律原则是法理学所研究的一个重要对象。在司法实践中法律原则是司法的内在依据。法学理论的研究目的就是为了更好的指导司法实践，实现司法公正。从理论的研究到法律的制定，再从法律的制定到法律的实际适用，是两个过程，法律的应然与实然不可能完全一致。法律的基本表现形式就是法律规则和法律原则，正确的适用法律规则和法律原则是司法公正的一个重要方面。

一、法律原则概述

我们国家法律有规定基本原则的习惯做法，特别是在民事法和刑事法的基本法律中。我国的法学理论从来都认为法律的基本原则乃是制定法律的依据，解释法律的依据，更延伸到适用法律的层面来。当然，制定法律的依据，即立法依据，由原则统领，这是必然，也是合理的。解释法律，依照法律原则，对于填补法律漏洞，也具有很大的作用。对于适用法律，当法律规则没有具体的规定时，适用原则确实可以解决一些问题，法律原则是法律的适用依据。

在我国的法律中，有一些法律明文规定的原则，例如民法中的关于平等、公平、诚实信用原则的规定。刑法中的罪刑法定原则，行政法中的依法行政原则等等。当然也存在一些虽未被法律所明文规定，但为法理所公认的指导性原理，也就是一般法律原则。一般法律原则主要是区别于基本法律原则，虽然没有法律的明文规定，但对适用法律规范具有一定程度的影響。

但是这些原则的概念并不是十分清楚，相对于规则它的内容比较抽象往往无法从中直接导出案件的结果。在当代西方法理学界，对原则的解释也是见仁见智，众说纷纭。

对于我们国内的研究成果，一般认为法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。如法律原则乃是在逻辑上直接产生于法律的目的的而受法律的价值节制和约束的、作为整个法律的基础与本源的综合性的和稳定性的根本原理和观念

二、法律原则的功能

主要从法律实施的方面对法律原则的功能进行简单说明。

一是法律原则指导着法律解释和法律推理，将抽象的普遍性性规则适用于具体的事实、关系、行为必须对法律进行解释并进行法律推理。

二是法律原则可以补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会的复杂性和变动性，法律不可能面面俱到，这时法律原则就成为补充法律漏洞的重要手段。

三是限制自由裁量权的合理范围，防止权力滥用。

三、法律原则的具体适用

法律原则在法律之中有诸多应用之处，如指导立法，指导法制改革等，鉴于本文篇幅关系，在这里只讨论法律原则在司法实践中的适用。

第一，“穷尽规则”由于法律规则具有确定性，不论是在形式上还是实质上都应当优先得到适用。只有在没有法律规则可以直接适用的情况下才能适用原则，即穷尽规则才能适用法律原则。

在这里要强调一下，并不是说没有相应的直接的法律规则，而是说在法律体系中没有相应的法律规则可以适用。因为没有直接规定此类事件的规则，但可以从法律体系中需找到相应的规则，典型的就是指“类推”。

第二，为了实现个案正义，在司法实践中直接适用相应的法律规则可能导致案件的结果极不公正，让人难以接受时为了得到公正的判决结果，此时可以适用法律原则。这个过程表现为通过法律原则为法律规则创设了一个例外。但是我们这里明显有一个疑问，那就是如何判定极度不公正，有没有一个相应的标准，是否直接扩大了法官的自由裁量权的任意性，适用法律原则对社会生活更为必要？此处不再展开，文章最后再做分析。

第三，在司法实践中另一个直接适用法律原则的情况是“更强理由”。根据我们对法律原则的理解，法律规则可以还原为法律原则，那么法律原则和法律规则之间的关系就可以转变为法律原则之间的关系，就可以转变为支撑法律规则的法律原则与导致公正结果的法律原则之间的关系，判断谁对生活更为必要，就是要衡量二者之间谁具有更大的重量性。

第四，“普遍性”——“不得下不为例”，为了达到公正的效果和限制法官的恣意的目的，不论是将法律原则转化为法律规则，还是给法律规则创设一个例外，必然要求他们自此以后对所规范的事实状态普遍适用，而不能下不为例。

四、法律原则司法适用的思考

法律规则和法律原则的适用和冲突解决方法前面已经提到此处不在详述。理论的研究对司法实践具有一定的指导作用，两者之间是相接承的关系。但是社会实践的复杂性和发展性，以及理论的争论性和司法实践对理论的选择性，又使理论与实践相互脱节。理论的模糊性和实践的确定性也是影响司法公正的一个重要方面。

首先，对于法律规则的适用和冲突解决，有明确的方法，可以按照该方法将法律从应然直接到实然，指导司法实践，并无太大的争议。当然法学理论界来说，已经有成熟和详细的研究，司法实践中也是如此贯彻执行。

其次，法律原则的适用也有具体的要求和条件，但是，实践中法律原则的适用案件相对于法律规则来说要少的多，每一次法律原则的适用对于法官来说都是一个大胆的尝试，因为法律原则的适用必然或多或少的设计法官的自由意志和自由裁量。自由裁量的幅度对案件有重要的影响。自由裁量的幅度越小，就越靠近法律的制定目的，引起的争议也就越小，反之引起的争议越大，对案件的公正性有着直接的社会冲击。

我们只能去寻求一些科学的、比较合理的依据，这就必须由我们的法律来完善，对相关的情况进行科学合理的界定，如刑法中“威胁”的界定，“凶器”的界定等等，这样一来就有了合法合理的根据，在合法合理的基础上进行自由裁量，“参考”普遍群众的意见，合理的把握，做出公正的判决。

参考文献：

[1][美]布莱恩·H.比克斯.《牛津法律理论词典》.邱昭继等译.法律出版社，2007年。

[2][美]庞德.《通过法律的社会控制·法律任务》.沈宗灵，董世忠译.商务印书馆，1984年.

作者简介：

陈颖超（1987～），男，汉族，陕西宝鸡人，现为西北政法大学法学理论专业2014级硕士研究生。

对法律原则适用的思考 第4篇

辽宁省某县职工朱某与苏某在2000年结婚, 然而由于苏某在生理上存在缺陷无法生育, 婚后朱某与苏某的感情一直都不是很好, 为了维护家庭的圆满两人决定保养孩子, 然而两人的感情并没有因为孩子的到来有所改善。后来朱某因为工作的原因结识了林某, 两人开始了同居的生活。苏某发现丈夫朱某的不轨行为后曾予以过劝说, 但是朱某没有听从苏某的建议, 反而以夫妻的名义开始生活在一起, 同时没有向苏某及保养的孩子提供任何生活资金, 苏某和孩子开始依赖苏某的工资生活。林某开始依靠朱某的工资、养老金和兼职收入生活。

2009年朱某立下遗嘱, 按照其意思决定将其名下的位于鞍山市的一套住房、十万元存款、价值4万元的一部轿车留给林某所有。同时朱某要求死后事宜全权由林某负责。与此同时朱某和林某到当地的公证处予以了公正。朱某于2010年因肺癌去世。朱某去世后, 林某开始处理朱某的各项事宜。林某开始向苏某索要朱某的各项财产, 然而苏某却予以坚决的拒绝。于是林某讲此事诉向法庭, 要求法院维护其权益, 请求判决被告苏某交出朱某财产, 履行遗嘱的各项事宜。

当地基层人民法院进行了3次开庭, 同时对此案进行了公开宣判。法院依法认为, 朱某的行为违反了中国的法律规定和公序良俗, 对社会造成了不良影响, 因此判定朱某的行为为无效行为, 同时对原告林某的主张法院没有给予支持。林某依法提起了。当地中级人民法院受理了此案并公开审理了此案, 庭驳回了林某的上诉。理由如下:朱某通过遗嘱方式留给林某的各项财产属于与苏某的共有财产, 在苏某没有同意的情况下, 朱某单独处理共同财产的行为是无效的, 其行为严重侵害了苏某的权益, 对于苏某是极其不公平的, 所以法院依法驳回了林某的上诉, 维持了基层法院的原审判决。

二、大众反映

本案通过各类相关媒体的报道后立即引起了社会上的广泛讨论, 不同派别各持一词。其中一部分人认为法院的判决是符合法律原则的, 在一定程度上保障了社会风气, 非常好的维护了做为收到损害一方的利益, 同时在一定程度上对类似“小三”的人给予了警示, 为维护社会的和谐和稳定具有一定的意义。然而也有部分人认为法院的判决有失公正, 没有按照相关法律的规定予以判决, 因为在相关法律中林某的利益是应当得到保护的, 但是法院却没有考虑到这些, 法院的判决是依照道德标准进行判决的, 忽视了法律的作用, 因此法院的判决是有失偏颇的。

三、争论焦点

笔者认为本案的争论焦点在于法律的相关适用和解释问题, 因为本案是关于婚姻和遗产的案件的, 所以应该适用《继承法》。同时在遗嘱的五种形式中, 公证遗嘱的效力是最高的。因为在本案中, 朱某的遗嘱是经过公正的, 那么我们可以得知这份遗嘱是合法的, 那么也就是有效的。林某符合法律的各项要求, 同时在条文中并没有要求特殊群体不能成为受遗赠的人, 那么林某便享有继承权。通过很多法律我们可以得知相关法律的目的是为了维护遗嘱人的真实意思, 保障遗嘱人的权利的, 但是本案却没有考虑到遗嘱人意思表示。所以部分人认为本案的判决没有根据相关法律, 因此判决是不公正的。然而持有不同观点的人认为在本案中法律原则更应当得到适用, 因为本案具有一定的特殊性, 关系到公众的反映极其带来的社会效应。

四、如何适用相关法律

笔者认为虽然公序良俗对于法院在判决时是一个重要原则, 对于补充法律规则的漏洞是具有重要作用的, 同时公序良俗在一定程度上影响着法院判决在广大民众心中的形象。公序良俗促使法院在判决是会考虑到公众的反映和由此带来的社会效应。因此公序良俗是非常重要的原则。然而在法院审理案件时不应当忽略相关法律的作用, 不能过度受舆论或者大众的态度的影响, 应当在一定程度上保障当事人的意思表示, 不能仅仅依靠法律原则来审理相关案件。通过本案我们可以总结出, 当法官在判案时, 不能仅仅拘泥于某一条法律规则, 而应该综合考虑法律的各种规定, 只有这样才能最好的维护当事人的利益。然而由于我国目前还处在社会转型时期, 某些具体法律规则还不完善, 因此在利用法律原则时需要注意诸多方面的内容。笔者相信随着我国法制建设的不断发展, 无论是法律规则还是法律原则都会得到更好的应用和完善, 也能更好的指导法院进行相关判决。

参考文献

[1]刘叶深.法律规则与法律原则:质的差别?[J]法学家.2009 (05)

[2]林来梵.张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学.2006 (02)

[3]郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点[J].中国法学.2010 (03)

医疗侵权责任的法律冲突与适用原则 第5篇

王光辉

国务院《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。” 根据《条例》第二条规定，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这项规定重新界定了医疗事故的责任主体，扩大了医疗事故的范围，以违背法律、法规和规章、规范作为判断医疗行为违法性的标准。使之更加符合民法通则的原则和精神，但它排除了故意所造成的医疗损害，排除了医疗事故对财产损害应负的民事赔偿责任，存在法律适用上的诸多冲突。

一是医务人员的故意行为导致损害后果的法律适用冲突。过错是侵权责任的构成要件之一，指行为人主观上的故意和过失。损害赔偿的范围包括财产损害和人身损害。在医患纠纷案件中，医务人员因某种个人原因故意侵害患者的健康权并造成其财产损害且尚不构成犯罪时，医疗机构虽无故意，但仍然可以推定其在监督管理上存在过失。根据民法通则及其相关司法解释的规定精神，医疗机构作为与患者缔约的主体一方，医务人员的故意侵权是其履行职务行为过程中发生的，因而应当由医疗机构承担侵权赔偿责任。但《条例》第二条规定“过失造成患者人身损害的事故”才予赔偿，排除了故意行为所造成的医疗损害，从而缩小了医疗行为造成患者损害后应承担的侵权责任。同时，也排除了医疗事故对财产损害的赔偿责任。

二是确认医疗机构承担损害赔偿责任的法律适用冲突。民法通则相关条款规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，有过错就应依法赔偿，而不是只有某种类型的过失造成的后果达到一定的程度才承担赔偿责任。而《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”也即医疗过失行为虽然造成患者的人身损害，但未达到医疗事故等级或属于非医疗事故损害时，医疗机构不予赔偿。该规定显然违背我国民法的基本原则和立法精神。

三是医疗事故赔偿范围和标准存在的法律冲突。我国民法通则和最高人民法院关于人身损害、精神损害赔偿司法解释的相关条款，是对民事赔偿的赔偿范围和标准的原则规定。《条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害赔偿标准相比，存在较大差距。如对误工费赔偿的相对数额规定了“收入高于医疗事故发生地上职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算”的上限。而司法解释没有规定上限。又如对精神损害抚慰金的补偿年限规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年”。明显低于其它司法解释规定的20年最长期限。

正确认定医疗事故损害赔偿责任的性质是法律适用的关键，也是依法裁判的关键。对于医疗损害赔偿责任的性质，理论界和实务界存在三种不同认识：第一种观点认为医疗损害赔偿责任是一种违约责任,患者与医疗机构之间是医疗服务合同关系;第二种观点认为医疗损害赔偿责任是一种侵权责任;第三种观点认为医疗损害赔偿责任属于违约责任与侵权责任的竞合。从最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》明确规定医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两个案由的精神来看，第三种观点比较符合医患纠纷的特殊性。侵权之诉和违约之诉在举证责任的分配、责任构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和标准等方面有着很大的区别，选择侵权之诉更有利于保护患者的合法权益。

医疗过失行为侵害的是公民的生命健康权，是一种绝对权。依侵权行为法理论，侵权行为的归责以过错责任为原则，以推定过错责任、无过错责任和公平责任为例外，推定过错责任和无过错责任须有法律明文规定才得以适用。由于我国法律并未对医疗损害赔偿侵权责任作特别的规定，因而医疗损害赔偿侵权责任应当适用过错责任原则。依审判实践，人民法院在处理医患纠纷诉讼案件时，除主要适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释外，还可能涉及药品管理法、献血法、医师法、产品质量法、消费者权益保护法等法律和各种管理办法、条例等行政法规。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》作出了参照适用的规定。笔者认为，针对法律、行政法规和司法解释对医疗侵权责任规定的冲突，对医患纠纷案件的法律适用应当遵循三个基本原则：

第一、法律的高阶位优先适用原则。国务院《医疗事故处理条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释;对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。

第二、特定事项范围的参照适用原则。《条例》是针对医疗事故处理的行为规范制定的专门法规，也是卫生行政机关处理医疗事故纠纷案件的行政实体法规范。根据最高人民法院的通知精神，对《条例》的参照适用范围：一是适用范围限制为医疗事故纠纷，其它医疗纠纷仍然适用民法通则;二是医疗事故纠纷可以委托医学会进行鉴定，其它医患纠纷应当委托规定的机构进行司法鉴定;三是确定医疗事故赔偿责任，可以参照《条例》关于调解、赔偿标准、赔偿范围、结算和支付方式的规定进行。依此规定，对于医疗事故的过错认定、证据规则和其它非参照适用范围的事项，仍然应当适用民法通则、民事诉讼法及相关司法解释的规定。

法律原则的识别和适用 第6篇

【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制

法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。

一、诚实信用原则司法适用的具体情形

本文以“北大法意”精品案例库中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：

1.宣示性适用

“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用不当方式还为数不少。

2.解释性适用

“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常出版秩序，构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”

3.补漏式适用

“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。

二、诚实信用原则司法适用的缺陷

学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，此即“学说对实务之准备工作的功能”非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：

1.裁判缺乏论证说理

这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。再如“錢钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中，法官在个案进行处理时，没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性，导致其应该适用诚实信用原则时没有适用，不该适用时却适用了；应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证，不该论证时却论证了。这种情况下，造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造，缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。

2.裁判结果极不确定

“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计，适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据，上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则，也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

三、诚实信用原则司法适用的限制

1.穷尽法律规则方可适用

当出现没有法律规则可以加以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么，究竟何为“穷尽法律规则”呢？笔者认为，其包括以下三种情况：

（一）法律规则本身模糊不清时

一般而言，法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前，必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释，确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言，其存在的前提是符合法律原则的规定，所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。

（二）法律规则内容存在漏洞时

理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说，当出现法律漏洞时，应该由立法机关修改法律加以弥补，但法律本质之一在于其稳定性，不能朝令夕改，况且修法需要经历长期调研，广泛征求意见的复杂过程，还要经过特定的法律程序，非一日之功。

（三）法律规则显失公平时

诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平，将不会取得民众的认同，导致人们对该司法判决公正性的怀疑，甚至将对动摇法律的权威性，使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时，裁判者该如何取舍？公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。

2.禁止向“一般条款逃逸”

法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”，是指“对于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”。换言之，在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。

法官在适用诚实信用原则裁决案件时，必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时，只要简单的三段论式推理或价值判断，适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程，列举出充分的事实和理由，并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的，而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见，在大多数的情况下，诚实信用原则并没有发挥作用的余地，适用法律规则会更加方便、快捷，使得判决结果更加公平、合理，也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费，还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的，也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。

3.不得导致“法律的软化”

在民事案件的裁判中，类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中，如果没有具体的法律规则可以适用，首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则，类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理，实现“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”。如王泽鉴先生所言：“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机：①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入——这三种概括条款的遁入，应该予以必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”如果适用了诚实信用原则，就容易导致法律的软化，危害法律的权威。

结语

综上所述，诚实信用作为民法的“帝王条款”，其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制，且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时，应当慎之又慎。

注释：

[1]张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74页。

[2]北大法意——精品案例库（其中标五颗星的最高法院公报案例）http：//www.lawyee.org/Case/CaseBest.asp？ChannelID=2010100&SndIsTailor=2

[3]《最高人民法院公报》2004 年第5 期。

[4]《最高人民法院公报》2006年第5期。

[5]《最高人民法院公报》1997年第1期。

[6]《最高人民法院公报》2003年第2期。

[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。

[8]《最高人民法院公报》1998年第1期。

[9]《最高人民法院公报》2005年第10期。

[10]葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期。

[11]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第311页。

[12][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第494页。

[13]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大學出版社2001年版，第245页。