承包经营权范文

承包经营权范文（精选12篇）

承包经营权 第1篇

1 土地承包权和土地承包经营权分离的基础

1.1 土地承包权和土地承包经营权的权利属性不同

对于土地承包权和土地承包经营权来说, 两者在权利属性方面存在着很大的不同, 主要体现在以下几方面:首先, 权利的主体存在着差异。在土地承包权中, 主体主要是该集体中的成员, 具有非常显著的身份属性;但是在土地承包经营权中, 主体可以是该集体中的成员, 也可以是其他产业的经营人员, 对成员的身份属性没有太大的限制;其次, 权利的内容存在着差异。对于土地承包权和土地承包经营权来说, 在权利内容方面不管是利益表现形式、现实性还是所涉及的其他因素都存在着较大的差异;最后, 权利的性质存在着差异。对于土地承包权来说, 具有一种成员权的权利, 而在土地承包经营权中具有较强的益物权, 两者权利的性质存在着本质上的区别。

1.2 土地承包权和土地承包经营权的救济制度存在差异

在土地承包权和土地承包经营权的分离过程中, 分离的一个重要基础就是两者的救济制度不同, 主要体现在以下几方面:首先, 两者侵权的形式存在不同。对于土地承包权来说, 侵权形式的主要表现是发包方争夺以及非法制约承包方的土地承包权;而土地承包经营权的侵权形式为:在承包期内, 发包人无缘无故将土地收回、调整土地的承包商或者是强行制止承包商继续承包等;其次, 针对上述问题的救济制定不同。土地承包权实际上是成员本身的权利, 从实体法的角度出发, 一旦受到侵害, 要按照《物权法》中第63 条第2 款的规定来进行救济, 土地承包人员可以根据法律行使撤销权;而在土地承包经营权受到损害时, 可以按照《物权法》中第33 条规定进行全力的保护。

2 商河县白桥乡的概述

2.1 商河县白桥乡的地理情况

白桥乡坐落在济南市的北郊, 位于商河县的东南方位, 是黄河冲积的平原, 土质非常肥沃, 而且四面环水的状态, 主要河流有土马河、徒骇河以及商东河等, 水资源相当丰富, 生产条件也非常优越, 是商河县20万亩大蒜基地, 被称为济南市科技兴农示范基地。白桥乡的交通非常便利, 与县城的距离在20公里左右, 与220国道只有8公里, 西面直通省道248线, 南面直到济阳县城。

2.2商河县白桥乡土地承包权和土地承包经营权分离所需的资料

在进行白桥乡土地承包权和土地承包经营权的分离时, 需要大量的资料为其提供数据支持, 这些资料基本上全部是利用浙江浙大万维科技有限公司的WalkISurvey软件进行整理和汇总的, 其中主要包含:农村土地承包经营权资料、农村土地所有权数据、数字正射影像图、基本农田划分数据、发包方资料、承包方资料、农民信息、行政区界限、代码以及主要的地形数据和电子信息等。数据汇总完成后, 由商河县白桥乡农经站工作人员进行管理, 并将相关数据交给测绘单位进行工作, 确保所有权分离的合理性和有效性。上述资料的整理和汇总, 确保了土地承包权和土地承包经营权的分离工作的顺利进行。

3 土地承包权和土地承包经营权的分离路径

3.1 数学基础的确立

在进行数学基础的确立时, 主要包括以下几方面:第一, 坐标系统采用2000 国家大地坐标系统;第二, 高程基准采用的是1985 国家高程基准;第三, 比例尺采取的1:2000 的比例;第四, 投影方式为3°分带, 中央经线117°的高斯- 克吕格投影;第五, 计量单位的选取。对于长度单位来说采用的米, 要保留小数点的后两位, 面积单位采用的是平方米和亩, 面积统计汇总单位采用的是公顷和亩, 也是保留小数点的后两位。

3.2 精度指标的明确

在分离土地承包权和土地承包经营权时, 要进行精度指标的明确, 具体的内容如表1、表2 所示:

3.3 相关资料的调查

在进行土地承包权和土地承包经营权的分离时, 要对下面的资料进行调查:首先, 发包方的调查。在分离白桥乡土地承包权和土地承包经营权时, 发包方主要是村民委员会, 由白桥乡农经站负责调查, ;其次, 承包方的调查。在白桥乡中, 承包方主要是以家庭为单位的农户, 获取承包方信息也由白桥乡农经站负责, 在工作中按照实际的情况进行更改;再次, 承包土地的调查。要对承包土地的面积、名称、界址以及用途等进行详细的调查, 为相应工作的开展提供帮助。

3.4 土地的测量

在进行承包土地的测量时, 可以使用统一配置的GNSS接收机对土地界址点的坐标进行获取, 从而测量对应的土地。制作土地分布图。

在进行土地分布图的制作时, 利用浙江浙大万维科技有限公司所提供WalkISurvey软件来进行。

3.5 土地面积的计算

通常情况下, 要想计算土地的面积, 可以先测量界址点的坐标, 之后再利用浙江浙大万维科技有限公司所提供的WalkISurvey软件来进行土地面积的计算。

3.6 公示审核及土地承包经营权数据库的建立

所有数据采集、汇总完成后, 按照相关规定进行公示审核, 并对发现的问题进行核实、修改, 然后颁发土地承包经营权证, 并按照相关规程建立数据库, 对数据进行统一动态管理,

4 结语

综上所述, 农村土地承包权和土地承包经营权的分离对确保农民的利益, 搞活农村经济, 提高农村生产力都起着非常重要的作用, 因此对农村土地制度进行改革要坚定不移地进行下去, 从而实现土地承包权和土地承包经营权的有效分离。

摘要：近年来, 我国的社会经济和市场经济处在快速发展的阶段, 家庭承包责任制的出现对农业规模的发展起到了限制性的作用, 对于土地承包经营权中的土地承包权当作土地流转情况下的制度来说, 缺少相应的理论支持。因此, 一定要充分明确土地承包权和土地承包经营权的含义, 实现两者的分离, 将两者的作用发挥的淋漓尽致。本文以商河县白桥乡为例, 分析了土地承包权和土地承包经营的分离情况。

关键词：土地承包权,土地承包经营权,分离

参考文献

[1]张力, 郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究[J].农业经济问题, 2015 (01) .

[2]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学, 2015 (03) .

承包经营权 第2篇

杨治

摘要：我国的物权立法已将土地承包经营权设定为一种用益物权，这种用益物权是通过土地承包合同的方式设定的。土地承包经营权与土地承包经营合同的关系包括三个方面，土地承包经营权的成立时采用意思主义还是登记主义，应不应该登记?土地承包经营合同是如何使土地承包经营权为物权性质的?土地承包经营合同除了规定物权性质的内容之外还有没有债权性质的内容?本文将从这三个方面进行探讨，从而分析出土地承包经营权是如何在土地承包合同中表达为物权性质的。

我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的?物权化的标志是什么?依据物权法理论，物权法中的物权应当表达三大原那么：物权法定、公示公信、一物一权三大原那么，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上表达这三大原那么。在实际生活中，一物一权原那么不难表达，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原那么与公示公信原那么，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中表达得最为清晰。

一

土地承包经营权的设立是否必须登记?

按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，假设没有登记，那么不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢?针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：

（一）梁慧星教授在其主编的?中国物权法草案建议稿?第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。其按照物权变动与原因行为的区分原那么，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。

（二）王利明教授那么认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前根本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的?中国物权法草案建议稿及说明?中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。

（三）而最新的全国人大物权法草案第129

条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。

综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注;而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变;同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合〞的物权变动规那么不相符合，如果确认此种制度，那么有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。

土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原那么，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比拟赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1

家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2

对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原那么，由法律直接规定为应当登记。

二

土地承包经营权中有关权利内容的规定

既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原那么的制约。依物权法定原那么，物权法定原那么主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，说明此草案对之采否认态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。

（一）关于抵押权问题。

物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。〞王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。〞关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。〞梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化〞的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。

其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济开展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的开展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康开展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。

（二）关于继承权的规定。

土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受?农村土地承包经营法?的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，那么再不允许土地承包经营权的继承，那么就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。

总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原那么，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿;承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。

三、土地承包合同的债权性质

就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约;另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多表达为行政合同色彩，但这一方案经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应表达物权与债权的要求。

在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的缺乏。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。

关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承当违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。

因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要局部，但是在实践中不可无视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。

四

结语

农地承包经营权流转模式探讨 第3篇

关键词：农地承包经营权;流转模式;规模化经营

中图分类号：F301文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）01-0026-05

引言

随着我国新型城镇化和工业化进程的快速推进，农村劳动力大量向城市迁移，农地承包经营权流转趋势明显加快，农业适度规模化经营成为历史发展的必然要求。而中国农村的土地所有权归农村集体组织所有，农户具有的只是农地承包经营权，通过农地承包经营权的合理流转来提高农地资源的配置效率，已显得十分重要。在新的时代背景下，农村家庭联产承包责任制度已陷入困境，这一制度已无法解决农户的超小规模经营与现代农业集约化要求的矛盾。因此，引导农地承包经营权有序流转，实现农业适度规模化经营的关键是建立科学合理的农地承包经营权流转模式。为贯彻落实中央关于“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的农村土地产权制度改革总体框架方案精神，本文所研究的农地承包经营权主要是指土地经营权。目前，国内学者对农地承包经营权做了相关研究，但主要集中于我国农地承包经营权流转的客观必要性和紧迫性[1，2]、农地承包经营权流转的农户意愿[35]、农地承包经营权转让的意愿价格[6，7]、农地承包经营权流转存在的问题及其对策[8]、农地承包经营权区域流转模式的案例区实证研究等[911]。研究发现，国内学者缺乏对我国现存农地承包经营权流转模式的分析评价研究，因此本文尝试在此基础上构建更加科学合理的农地承包经营权流转模式。

鉴于此，本研究首先对现存典型的农地承包经营权流转模式进行论述，阐述其理论和实际操作上的优势和弊端。根据现阶段农业适度规模化经营的需求并借鉴相关模式的经验，在不改变中国农村集体土地所有制的基础上，构建一种新的农地承包经营权流转模式，并针对性地对所构建出的流转模式提出优化对策。研究结果以期为我国农地承包经营权流转提供重要决策参考和理论支撑。

一、我国农地承包经营权典型流转

模式的个案分析

（一）广东南海模式

广东南海模式为典型的土地股份合作制，该模式以农户拥有的农地承包经营权入股，科研部门与农户联营、村户联营、单位与农户联营等多种形式建立股份合作制的机构，联合经营，采取“一人一票”联合经营的管理决策机制，进行农业集约化、规模化经营活动。单个农户将其从农村集体承包而来的农地承包经营权入股，最终以股东持股比例确定收益分红。

1. 广东南海模式优势分析。南海模式实施的前提是产权清晰，因而应先进行产权界定，清晰而稳定的产权是流转的保障，使得农民的土地权益得到充分保证;同时通过农地承包经营权的流转，作为股东的农民脱离土地，不再从事农业生产，为非农产业提供了劳动力，也为农业规模化经营提供了保证，促进了农业的发展。

2. 广东南海模式存在的缺陷。（1）组织决策效率低下，增加了运行成本。每个入股土地的农民都是合作经营组织的股东，决定了股东的小而多，且每人都享有一票决定权。每个人的诉求不可能完全一致，必然会因为发展理念或者出于自身私利，导致组织决策效率低下，无形中增加了制度运行的成本。（2）需要完善的社会保障体制。农地承包经营权的流转必须依赖发达的非农产业吸纳离开土地的劳动力，以及需要建立完善的社会保障体制，因为土地还承担着社会保障的功能，是农民最基本的生活保障，必须解决农民的生活后顾之忧才能保证顺利流转。（3）经营管理者与农户之间存在信息不对称。经营管理者利用信息不对称条件，在签订合同的过程中处于优势地位，在实际生产经营过程中会不作为，采取机会主义的对策行为。

（二）土地市场模式

土地市场模式是指借助中介组织进行供需信息交换，通过市场机制流转农地承包经营权，达到优化配置农用地资源。

1. 土地市场流转模式优势分析。土地市场流转模式能真正落实农户的自主经营权，有利于农用地的适当集中而进行集约化经营，使社会上存在的劳地比例失调问题得到有效解决，从而从总体上保持农业生产力处于动态的优化组合状态，从制度上将决策权分散到生产经营者手中，抑制了以权谋私的行为。

2. 土地市场模式存在的缺陷。（1）单个农户在农地流转市场上谈判能力较弱，处于弱势地位。由于农业企业单位及种粮大户拥有技术、雄厚资金的支持，谈判能力较强，其在农地承包经营权流转市场上处于绝对优势，分享了绝大部分农地承包经营权流转市场所带来的收益。在一定的空间范围内，农业企业单位及种粮专业户的数量有限，甚至是唯一的，极易形成农业企业和几个种粮大户联合起来，导致农地承包经营权流转市场上的投机与垄断[12]。（2）短期租约，不利于农业用地的集约化经营。土地市场流转模式以合同或一定的交易规则等形式促使交易双方建立联系。但由于农户本身的复杂性和特殊性，导致了其往往只追求自身的短期利益，一旦农户发现其原来所拥有的农地承包经营权可以带来更高的收益，就会出现普遍违约现象[12]。因此为了减少支付违约成本所带来的风险，在签订合约时农民往往倾向短期合约，不利于农地适度规模化经营。（3）威胁国家的粮食安全。在土地市场流转模式下，农地承包经营者以利润最大化为追求目标，当其通过土地市场流转模式获得一定数量的农地承包经营权后，一般会选择种植经济效益更高的经济作物而非粮食作物，这种耕地非粮化现象从长期来看，在一定程度上会威胁着国家的粮食安全。

（三）土地银行模式

土地银行模式是指由合作组织等中介机构根据地理位置、农地质量等级、升值潜力，对农户的农地承包经营权确定一个比较合理的存储价格;农户将不想耕种的农地承包经营权存入土地银行中，给予利息;再将存入的土地打包整理后贷给想要耕种的大户，收取费用，赚取其中差价，或将所有的承包经营权抵押给银行获取发展农业或在城市创业的资金。

1. 土地银行模式优势。土地银行为土地流转的供需双方提供了信息交换的平台，解决了信息不对称，有利于土地资源的优化配置。土地银行通过集中单个农户拥有的比较零散的农地承包经营权后，在土地市场上进行流转。由于土地银行集中了大量农地承包经营权，在市场上处于相对垄断地位，容易分享更多的农地承包经营权流转市场所带来的收益。此外，农民通过将农地承包经营权存入土地银行获取贷款，可以作为启动资金，改变目前进入就业市场单纯地依靠体力博弈的状况。农地承包经营权不改变，重新返乡愿意耕种的农民可以从土地银行中提取农地承包经营权，依然继续耕种来维持基本的生活，解决了农民流转农地的后顾之忧。

2. 土地银行模式存在的缺陷。（1）监督成本过高。从土地银行取得农地承包经营权的主体，出于自身利益最大化的需要，有非粮化甚至非农化的动机，进而做出越轨行为。所以有必要对农地承包经营权贷出后的获得者进行用途监督，增加制度运行成本。（2）农地承包经营权流转价格的确定比较简单。土地银行以一定区域农用地的平均价格确定土地贷出存入价格，而没有按照每块宗地的质量等级、区位条件、升值潜力等要素进行评估、分类并制定相应合理的级差存储租金，需要进一步完善土地评估价格。

二、农地承包经营权流转模式的构建：

土地市场+土地银行模式

基于以上对国内农地承包经营权典型流转模式的分析评价，借鉴其先进的经验，结合我国农业用地适度规模化经营的实际需求，构建了“土地市场+土地银行”的农地承包经营权流转模式。

（一）土地市场+土地银行模式简介

建立土地银行机构，一方面扮演土地市场信息中介的角色，另一方面充当土地抵押当铺的作用。不想耕种的农户可以通过土地银行获得信息并与种粮大户进行商谈农地承包经营权流转，从而签订流转协议;而还有耕种意愿却遇到资金问题的农户，可以将一定期限的农地承包经营权抵押给土地银行获取土地开发所需要的资金。同时，流入农地的种粮大户也可以将拥有的一定期限的农地承包经营权抵押，获得规模经营所需的资金。政府扮演的角色是监管者，对农地承包经营权流转过程监管并进行权属登记。土地评估机构根据地理位置、农地质量等级、升值潜力，对农户的农地承包经营权确定一个比较合理的抵押价格和最低流转价格，维持农地承包经营权流转市场价格的稳定。

（二）土地市场+土地银行模式的优点

1.满足农户诸多需求。农户群体中分为有耕种意愿和没有耕种意愿的两类人群，该模式考虑到不同的诉求，给予了农户自主选择的权力，满足了诉求的多样性。农户可以通过土地银行的中介职能与农地需求者进行有用的信息交换，有效克服了广东南海模式中经营管理者与农户之间存在信息不对称问题和农民失去农地承包经营权的后顾之忧，促进流转的顺利完成。

2.解决了农用地融资难题。土地银行提供抵押贷款业务，农户和流入农地承包经营权的种粮大户可以将一定期限的农地承包经营权向土地银行抵押获取土地开发的资金，解决了农用地融资难的困境，促进农地集约利用以及机械化的应用，有利于发展现代农业，促进农业增产增收，提高农民的收入。

3.政府的监管，对农地承包经营权顺利流转起到保障作用。政府对农地承包经营权流转过程监督并对流转之后的权属关系进行登记，做到权责利明确，降低流转后产权利益纠纷风险。政府的监管能有效遏制土地市场模式中农地承包经营大户为追求更高经济效益而进行的耕地非粮化，有利于国家的粮食安全。同时，也能有效克服土地银行模式中对土地用途监督过程中的过高成本。总之，政府作为监管者，一方面对流转后土地的用途进行监管，可有效避免农地非农化;另一方面对土地抵押资金用途进行监管，防止抵押款被挪用，确保资金的专款专用。

4.土地评估机构作为第三方对一定期限的农地承包经营权，按照农地质量等级、区位、升值潜力等进行估价，分类并制定相应合理的级差存储租金，保护了拥有不同等级农地的农户在流转过程中应得利益。因此，该模式有效克服了土地银行模式中以一定区域农地的平均价格确定农地承包经营权贷出存入价格，过于简单的弊端。

（三）土地市场+土地银行模式的运行过程中可能存在的不足

1.农地承包经营权流转系统运行费用较大。由于农地的价值有限和农业的比较收益较低，土地银行在这一业务上的盈利空间有限，不足以支撑整个系统的正常运行，如果通过财政拨款，势必会加大政府的压力，因而有必要拓宽土地银行的其他业务。

2.可能存在流入农地的细碎化。虽然不愿意耕种的农户与种粮大户可以通过土地银行的中介职能进行信息交换，但是种粮大户面对的是与单独农户进行谈判，交易成本过高，并且可能出现流入的农地无法大块的连成片，制约经营的规模，不利于机械的应用。

（四）完善土地市场+土地银行模式的对策

针对所提出的土地市场+土地银行模式的运行过程中可能存在的问题，采取以下措施可保障该模式的有效运行：

1.完善土地银行的业务体系。开展农村建设用地流转业务，挖掘农村土地的潜力，进行利益创收，从而倒贴农地承包经营权流转业务的开展，维持系统的运行，必要的时候可以进行政府补贴。

2.防止流入农地的细碎化。可以开展农地置换，确保种粮大户获得的农地能够连成一片进行规模化经营，通过土地评估机构估价对置换双方农地的差价进行产量或者货币匹配。

三、结论与讨论

土地市场+土地银行流转模式是为满足我国农业适度规模化经营的需求，在借鉴国内典型区域农地承包经营权流转模式的基础上，创建的将农户分散的农地承包经营权向种粮专业户科学、有效的流转机制。土地市场+土地银行流转模式的创设，兼顾了农户、种粮专业户和政府的权益。同时通过该种模式的设计，可以间接明确我国农地承包经营权制度，有效地克服农村家庭联产承包责任制度存在的弊端，社会主义农村集体土地制度得到了维护和巩固。

土地市场+土地银行流转模式基本上满足了农户的诸多要求，促进流转的顺利完成;解决了农用地融资难题，为发展现代农业创造了有利条件;政府的监管和土地评估机构对价格的估定，为农地承包经营权流转保驾护航。同时，该模式也可能存在流转系统运行费用较大和流入农地的破碎化问题，可通过拓展土地银行的业务体系和开展农地置换等途径，促进土地市场+土地银行流转模式这一系统的良性循环。

土地市场+土地银行模式相对目前我国农地承包经营权流转的其他模式来说，是一种比较科学有效的流转模式，但主要是从农户、种粮大户和政府方面以及实现农业适度规模化经营的角度来论证其有效性，至于农地承包经营权流转过程中的其他诸多因素，在本研究未能涉及，还有待进一步的探究。

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Investigation on Transfer Model of Agricultural Land Contractual Rights

LIANG Fachao

（College of Politics and Public Administration， Huaqiao University， Quanzhou， Fujian 362021， China）

Abstract：Moderate scale agricultural operation is the only way to modernize agriculture， and a scientific and rational transfer mode of agricultural land contractual management rights is the key to achieving this goal. Methods of system analysis and comparative cases were employed in this study. On the basis of drawing lessons from the transfer models of typical regions in China， this paper established a transfer model of agricultural land contractual rights （land bank +land market） according to the fact of the land market in China， and described the system supporting and ensuring role in the in the promotion of agricultural land contractual rights marketoriented. The results showed that the transfer model of agricultural land contractual rights gave farmers the power to choose models and solved the funding problem for big business contract， which could reduce the risk of conflict of interests after the transfer of property rights because of regulation. The results could provide theoretical support and technical means for transferring decisions of agricultural land contractual rights.

承包经营权 第4篇

一、户口迁移引发的土地承包经营权流转困境

根据《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定, 在农户全家迁出其所在的集体组织的情况下, 集体有权将其承包地收回。但是, 另一方面, 如果在此之前拟迁出的农户已经将其土地承包经营权流转, 作为土地所有权人的集体是否还拥有对承包地的收回权呢?对此, 该法及相关法律没有规定。我们只能依据相关民法原理并结合具体的流转方式进行分析。在转让的情况下, 问题比较简单, 因为土地承包经营权的转让即意味着原承包人让渡承包经营权给受让人从而退出与集体的承包关系, 随即使受让人取代原承包人与集体建立土地承包关系并获得承包经营权。此后, 原承包人也就不再具有承包人的身份, 其全家迁出原集体当然也就不会影响受让人的土地承包经营权的存在。因此, 在土地承包经营权转让的情况不会产生发包人对受让人承包地的收回权。但是, 转包则与此不同。

土地承包经营权的转包是指承包方将部分或全部承包地转给他人经营。转包后原土地承包关系不变, 原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。因此, 土地承包经营权的转包并不改变原承包人与发包人的承包关系, 也不发生原土地承包经营权的转移, 而仅仅是在此基础上增加了原承包人与接包人的转包合同法律关系。而根据合同的相对性原理, 原承包人与接包人之间的转包合同并不能约束作为第三人的发包人。因此, 根据上述《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定, 在承包人迁出集体之后, 发包人应该有权收回原承包人依然享有着承包经营权的承包地。至于发包人收回承包地之后的接包人的利益保护问题, 也理应交由《合同法》根据双方签订的转包合同予以解决。但是至此, 问题并没有结束。

对于土地承包经营权流转的相对人而言, 在转让的情况下, 原发包人的迁出丝毫不影响已经发生的土地承包经营权流转的现实;而在转包的情况下, 则要遭受承包地被收回的交易风险。换一个角度分析, 对于作为土地所有权人的集体而言, 在转包的情况下, 针对原承包人的迁户行为, 发包人可以行使收回权, 收回承包地, 从而维护集体的利益。但是在转让的情况下, 原承包人在收取转让费后便让渡承包经营权给受让人并退出与发包人之间的承包关系, 即使迁出户口, 发包人也不能收回承包地, 更不能向原承包人主张与剩余承包期限相应的转让费, [1]不免失之偏颇。实质上, 农民的承包经营权是农村土地集体所有制的利益实现机制。“集体土地所有制在经济上的实现就是直接的集体成员个人所有制的实现。”[2]因此, 家庭承包经营制度下的土地承包经营权在实际上反映的是集体成员对集体利益的分享, 在本质上是一种被分化的集体利益。如果在承包期限内, 农民迁出集体, 丧失集体成员身份, 那么, 他对集体利益的分享也就失去了正当性。这便是集体组织的承包地收回权得以产生的法理基础。

集体组织的承包地收回权的产生以农民的集体成员的身份变更为要件, 而集体组织承包地收回权行使的法律后果则是承包合同的解除以及农民承包经营权的消灭。因此, 若要维护农民土地承包经营权则必须保持农民的集体成员身份, 该身份也就成了农民承包经营权得以存续的条件。换言之, 农民土地承包经营权的法定期限是一种附条件的法定期限, 它的稳定性是建立在农民不改变集体成员身份的基础之上的。这就是农民户籍变动引发集体组织行使承包地收回权从而造成土地承包经营权流转困境的根本原因。

三、土地承包经营权身份属性的祛除

为了祛除蕴含在土地承包经营权中的身份因素, 笔者主张废除集体组织的承包地收回权, 相应地实行集体土地有偿承包制度, 另将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障、农业生产服务等项目。无论是从物权立法、交易安全的角度, 还是从利益平衡和社会保障的角度分析, 这种安排都是非常必要而又切实可行的。

1.理论上的必要性

(1) 从物权立法的角度分析, 废除集体组织的承包地收回权, 祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素, 是实现农民土地权利体系科学化的需要。集体组织的承包地收回权在实质上是集体土地所有权的一种权能, 是集体土地所有权干预土地承包经营权的表现形式。将其废除有利于促进集体土地所有权与土地承包经营权的进一步分离, 从而实现土地承包经营权的彻底独立和稳定, 使之成为一种纯粹财产权利;同时, 也使农村土地制度的物权体系更加科学、合理。

(2) 从交易安全的角度分析, 废除集体组织的承包地收回权, 祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素, 有利于增强土地承包经营权流转的可预期性。废除集体组织承包地收回权, 可以使土地承包经营权的期限与原承包人的集体成员身份彻底分离, 成为一种不因权利人的身份变更而消灭的绝对固定的期限。这不仅有利于增强权利人对个人财产权利的珍视和热爱, 从而加大对土地经营的投入;更有利于增强流转相对人对权利稳定的信心和交易前景的期待, 从而有利于农村土地的合理流转配置和效益最大化。

(3) 从利益平衡的角度分析, 废除集体组织的承包地收回权, 相应地建立农村土地有偿承包制度, 有利于正确处理集体共同利益和成员个人利益的关系。正如前文所述, 无偿承包制度下的土地承包经营权承载着集体利益, 实质上是一种分化的集体利益。在这里, 集体共同利益和成员个人利益并没有进行合理的分离, 集体土地所有权没有直接的价值表现。如果建立有偿承包制度, 则可以实现集体利益和个人利益的分离, 不仅有利于集体土地所有权利益实现机制的完善, 更可为正确处理集体利益与个人利益提供合适的物质基础。

(4) 从社会保障的角度分析, 实行集体土地有偿承包制度, 剥离土地承包经营权所承载的社会保障功能, 相应地将集体收入投入农村社会保障事业, 有利于社会保障在集体内部的公平覆盖。社会保障权, 作为人权的一种, 应为全体公民平等享有, 在农村集体内部更不应有所区别。但是, 将土地承包经营权作为农村的社会保障恰恰背离了这一基本原则。[3]因为农村土地的承包仅在分配之初可以实现人人公平享有, 之后随着人口的变化, 土地增减不均则在所难免。相反, 农村集体组织以承包费等集体收入再加上国家财政的支持则完全可以实现全体成员公平地享有社会保障带来的利益。

2.现实的需求

废除集体组织的承包地收回权, 相应地实行集体土地有偿承包制度, 将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障、农业生产服务等项目, 不仅具有理论上的必要性, 同时也是农村社会现实发展的需求。

首先, 随着中国经济的发展以及城镇化的进行, 大批农民走出农村来到城市谋生, 使得大量农村耕地缺乏足够的劳动力, 同时还有一些种田能手留在村里伺机扩大经营规模, 于是就产生了土地流转的需求。面对这样的需求, 农村土地法律制度必须为土地流转提供稳定而独立的土地承包经营权制度, 解除土地流转相关当事人的后顾之忧。另外, 在一些发达地区的农村, 大批农业经营公司进驻农村承包土地, 开展现代化的农业经营管理, 这在客观上也需要一个稳定而独立的土地承包经营权制度。其次, 随着农业生产技术的进步以及规模经营的兴起, 农村将出现越来越多的剩余劳动力, 这些人口要么就地转行, 从事二、三产业, 要么到城镇谋生, 甚至脱离集体。对于后者, 如果无偿收回其承包地, 则会使其在城镇的生活缺乏必要的物质基础而沦为生活的底层。相反, 如果在有偿承包的基础上允许其自由转让土地承包经营权以获取差价, 则不但集体利益得以维护, 其在城镇的拮据生活亦可得到部分的补偿。最后, 随着农村经济社会的发展以及城乡贫富差距的拉大, 农村社会保障制度的完善日益迫切, 特别是农村急需的最低生活保障制度以及养老保险制度亟待建立。这在客观上要求改变过去将土地作为社会保障的做法, 建立科学、公平、合理的农村社会保障体系。这就需要正确处理集体利益与个人利益的关系, 集中集体土地所有权的经济收益, 用于集体成员的公共福利事业。另外, 2010年“中央一号文件”再次重申了“壮大农村集体经济组织实力, 为农民提供多种有效服务”的要求, 而有偿承包制度的建立正好有助于增强集体组织的经济实力, 构建集体组织生产服务体系的物质基础。

总之, 废除集体组织的承包地收回权, 相应地实行集体土地有偿承包制度, 建立由集体收入和国家财政共同负责的农村社会保障制度是农村经济社会发展的需求。对此, 也许有人会问:实行集体土地有偿承包制度会不会增加农民负担, 会不会遭到农民的反对?笔者认为这种担心完全是多余的。首先, 经过改革开放三十年的发展, 今日的农民亦非昔日之陷于“水深没颈”而经不起“轻波细浪”的旧社会贫农。[4]对于合理的负担, 广大农民还是能够承受的。其次, 农村土地所有权属于集体, 集体将土地发包给成员, 收取承包费, 具有法理上的正当性。再次, 相关调查表明, 农民反对的是不合理的收费, 对于合理的集体支出, 还是愿意承担的。[5]关键的问题是在实行有偿承包制度的同时, 应该建立健全集体财产的监督和管理制度, 以保障集体收支的公开、透明。

参考文献

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[4] (美) 黄宗智.华北的小农经济与社会变迁[M].北京:中华书局, 2000.

承包经营权 第5篇

土地分为集体土地和国有土地，集体土地的权属是由村集体经济组织所有，分发到每个村集体成员手里发挥土地效用，那么，终极问题就来了，到底土地使用权归谁所有？基于土地的征收补偿又应该如何分配呢？这些问题无疑成为了众多农民朋友的一块心病。

心病就要心药医，创为律师将结合现阶段征地拆迁的实际情况和案件代理经验给大家做一个详细的概论分析。

首先我们先设一个大前提：同属一块土地，如果A有土地承包合同，B有土地承包经营权，纵观A与B的较量，土地征收补偿款到底“花落谁家”？

A义正言辞：“土地征收补偿款，肯定是属于我的，我有土地承包合同，不信你看!”

B强势回击：“怎么可能，承包合同算什么？我有土地承包经营权证书，肯定土地征收补偿是属于我的。”

A和B争议相斥，火药味越来越浓，“属于我的寸土必争！”

但这样的纷争确少了一份依据，由于有些地方在发放土地承包经营权证过程中的工作失误问题，会从而造成土地承包台账、承包合同、土地承包经营权证不符。

首先，根据《农村土地承包法》的规定来看，承包合同的签署人应当和土地承包经营权证的登记人相吻合。

第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

第二十三条：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”

其次，根据《农村土地承包经营权证管理办法》的规定来看，土地承包合同和承包经营权是一种相互递进的关系。

第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”

当然，A、B对于同一块土地争议的情况是不合规定的，但如果真的出现了这样的典型性争议“特例”，我们应当怎么办呢？

那么，究竟是A的合同规制效力大还是B的权属证书效力大呢？我们先来了解一下二者的区别。

A：土地承包合同

土地承包合同:是发包方与承包方之间达成的关于土地权利义务关系的协议。

B：土地承包经营权证

土地承包经营权：是公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。

归根结底，关于A与B的争议，我们还是要看土地的使用权的归属，根据《物权法》规定来看。

第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

第十九条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”

农村土地承包经营权抵押制度研究 第6篇

关键词：家庭承包；农村土地承包经营权；抵押

我国目前法律规定土地承包经营权可依法转让，然而针对家庭承包方式承包的土地禁止抵押。 以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权能否抵押，学界争议较大。

一、农村土地承包经营权抵押的争议焦点

（一）农用地保障论。目前，农用地保障论是反对农村土地承包经营权抵押的重要观点。该学说认为，我国农村人口占全国总人口比例较大，加上我国农村的社会保障体系较弱，农民手中的土地是一种最稳定的特殊社会保障。如果法律允许农民抵押自己的农用地，当农民无法赎回的时候，必将对其基本生活造成巨大的威胁。禁止抵押能够从根本上保障农民的基本生产、生活条件，稳定农村生活和发展。

（二）耕地威胁论。此观点认为农村土地承包经营权抵押可能会对国家保护农用耕地政策造成威胁，所以不能放开农用地的抵押。假设土地承包经营权进行抵押，农户更多考虑是的利益最大化，而不考虑受让人受让土地之后对土地开发的途径和范围，当土地受让人不按照国家法律规定进行合法使用时，比如将农用地改变性质进行商业开发，势必会造成农用地的减少，破坏有限的农用地资源，引发粮食安全危机。

（三）农民失去土地，危害社会安全与稳定。当前，我国广大农村地区的农民虽然外出务工，但是大多数人还是依赖土地生产维持家庭生活。在农村社会保障体系还未完善之前，如果允许土地自由流转，当农民将土地承包经营权进行抵押又无力偿还债务时，农民将失去赖以生存的基本保障。从而危害社会治安与发展。

二、实行农村土地承包经营权抵押的必要性分析

（一）农村产业结构已经改变，土地的功能不限于单纯的保障功能。20世纪70年代，我国生产力水平落后，社会经济水平低，农民的基本生活主要依靠农业劳作，土地的功能在一定程度上起到社会保障的作用。然而，改革开发以后，我国经济快速发展，广大农村地区除了农业生产，其就业渠道和方式也越来越多样化。非农产业在农村经济的比重不断提高，土地对农民的束缚程度越来越低，土地的社会保障功能逐渐被淡化。在一些生态环境较好的地区，土地不再是农民的唯一出路，旅游业得到发展，绿色经济正在崛起，成为当地的主要财政收入。这就大大降低了农民对土地的依附性。另外，由于种植粮食作物投出的时间和成本较高，收入又较低，更多农民选择到一线城市务工。很多农村地区的大片土地由于无人耕种而成为荒山荒地。整体来看，土地对农民生活的保障功能确实处于不断弱化趋势。据统计，江苏省的南京、常熟、宝应等地，己有近60%的农户赞同土地承包经营权设立抵押。这充分表明，建立和完善土地承包经营权抵押制度已经具备良好的社会基础。

（二）实行抵押权，不会威胁农用地的安全。土地承包经营权的流转实际是公民民事权利的转让，是民事法律关系调整的范围，而土地管理部门对土地用途的规划和管理属于公法的范畴，则受行政法律调整，两者并未发生冲突。我国目前十分重视农用耕地的保护，对土地用途的规划严格管制，所以，在实现土地承包经营权抵押时，只要严格把关，不会改变土地的功能，18亿亩田耕地的红线也不会被打破。

（三）实行抵押权，不会对农民的生活保障造成威胁。土地承包经营权抵押属于债的担保之一。实行土地承包经营权抵押，让农民有更多的投资选择，也是一种重要的融资担保方式。土地承包经营权人是否行使，看其选择，可以行使，也可以不行使，而并非必然综上，反对农村土地承包经营权抵押的原因，已伴随着农村经济的发展开始站不住脚。相反，承认呢农村土地承包经营权的抵押，刺激农村经济，提高农民收入，惠及农户，才是我国新农村稳定与发展的根本之道。

在市场经济的大背景之下，农民也是理性的“经济人”，也是支配自身利益的最有发言权的群体，他们可以根据自身生活情况，综合各方面的因素，对土地的使用进行充分考虑，包括土地抵押风险与收益之间的关系。我们知道，当债务人能够偿债时，抵押权则不会实现。抵押权的实现只能在抵押人无法清偿债务的情况下才得以实现。即便当抵押权实现时，也可以通过具体的制度设计，使原承包人（通过租回的方式） 继续占有和使用土地。就算一些承包人失去承包地，也不会因此出现大规模的土地兼并和大量的失地农民。

三、完善农村土地承包经营权抵押制度的建议

（一）解禁立法，统一设立登记制度。考察物权自由流通理论，可以通过修订《农村土地承包法》，明确农村土地承包经营权的抵押制度立法，放开土地承包经营权抵押的禁止性规定，实行土地承包经营权抵押，使其在不同主体之间合理流动。如果实行家庭承包之土地承包经营权抵押，为了方便管理，应统一设立登记生效制度并发放承包经营权证书。土地登记制度是国家确定和保护不动产物权的重要管理手段，具有确权功能和公示双重功能，同时便于政府对土地的管理。土地承包经营权作为物权之一，它附于土地这一不动产之上。作为抵押物权，土地承包经营权抵押要以登记的方式公示。另外，对登记土地承包经营权证书的农民发放证书，因为承包经营权证书在某种程度上代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象对其价值进行量化，促进土地权益的的流转，也能使农民在抵押的过程中有更好对利益进行预期。在法律法规和政策上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障

（二）完善农村社会保障体系。基于我国特殊的国情，城乡二元制在短期内难以改变，广大农民在就业、教育、医疗、住房等方面很难做到与城镇居民同等的待遇，在大部分农村地区，农民还是依附在土地之上，土地仍然是农民基本生存的资本。土地承包经营权流转市场化的最大障碍就是土地承载了农民的社会保障功能，这大大降低了土地资源的利用率，也影响了农村土地承包经营权的抵押。为排除这一障碍，就必须建立新型的农村社会保障体系，让农民将更多的财产投入到农业生产经营当中。随着社会经济的高速增长，国家也在不断发展农村社会保障事业，让土地资源不断升值，削弱其社会保障功能。因此，完善农村社会保障体系，是解放农民、提高农地利用率、保障农村土地承包经营权多样性流转的根本途径。

（三）设立抵押农户对被抵押土地的优先耕作权和优先买回权。家庭承包土地经营权的抵押确实存在农民“失去”土地的现象，当农民真的无法偿债时，如何解决农民的生计问题。我们可以通过设立抵押农户的优先耕作权和优先买回权，一旦抵押权实现，丧失此块土地的承包经营权的农民，在同等条件下，有向抵押权人租赁耕作原承包地的优先权。还可以设立在未来一定年限，在同等条件下，有向抵押权人优先购买自己丧失的土地承包经营权的权利。

论土地承包经营权抵押 第7篇

1.1 土地承包经营权抵押立法的缺位

《中华人民共和国担保法》在基本立场上对两种抵押取得的方式是区分对待的:禁止抵押的范围是针对用家庭承包方式取得的承包经营权的;而允许抵押的范围是针对其他方式取得的承包经营权。担保法就该问题作出区分对待的主要原因是从出于保护国家耕地的角度考虑。作为基础经济的农业, 其基础是可以种植农作物的耕地。但是现实中存在因城镇化建设而不断大量征用农村耕地和不合法的乱占耕地, 导致耕地数量持续下降。所以, 为了确保坚守国家耕地面积的水平, 保护我国农业协调、稳定的发展, 禁止耕地抵押是有必要的。允许四荒土地承包经营权抵押, 这是因为通过招标、拍卖、公开协商的方式承包的, 经过了市场的调控, 而且这样做基于效率优先, 兼顾公平的精神考虑。主要是该类土地不具有较强的社会保障性, 抵押权的实现也不会对承包人带来生存的危机。

其次是《中华人民共和国土地承包法》, 该法第32条和第49条就土地承包经营权能否抵押的问题是十分含糊, 没有明确规定基于家庭承包取得的土地可以以抵押, 只是明确规定抵押的流转方式适用于基于招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地。

最后, 在2007年出台的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权规定为用益物权, 但在土地承包经营权抵押态度上, 仍然沿袭了《担保法》、《土地承包法》及司法解释的规定。在土地承包经营权抵押的问题上进行二元化处理, 即以家庭承包取得的禁止抵押, 其他方式承包取得的在符合条件下可以抵押。之所以这样规定主要还是因为从全国范围来说, 开放的条件不够成熟。由于缺乏法律对农村抵押承包经营权抵押的认可, 这就会导致农民在私下抵押发生纠结时不能有效的维护自己合理利益。

1.2 农地价值评估机制不规范

开展承包经营权贷款不可缺少的一个环节是合理评估和估价, 由于缺乏专门的土地经营权价值评估机构和专门的资质评估人员, 因此缺乏一个相对独立、客观的评估价值作参照, 仅凭贷款人以土地租金及地上种养物的价值来确定抵押物的评估价值, 主观意愿成分极大, 评估的结果和程序不规范。而且, 由于监督机构体制机制尚未健全, 所以在实践操作中常常出现一些不合法行为, 这些都导致无法完全体现土地承包经营权的商品价值及商品属性。农地价值评估机制的缺乏, 将会造成有些地方的工商资本在土地流转中竞相压低价格, 导致农民利益受损;但是有时候有些农户在抵押土地的时候漫天要价, 反过来也会阻碍土地的流转。当评估机制不健全的情形下, 分散的农户往往会处于不利地位。

1.3 土地承包经营权抵押程序的规范性低

一直以来土地承包经营权抵押是以民间自发抵押为主, 政府和集体组织对此的干预极少。还有就是因为缺乏土地承包经营相关的法律法规的认知度, 所以有关土地承包经营权的抵押很多都是口头协议, 即使签订了书面协议, 有随意性较大, 为纠纷的引发埋下了许多隐患。另一方面是土地承包经营权抵押的备案制度未建立或不完善。尽管《土地承包法》已经实施多年, 但是其中的条款并非全实际严格执行, 有部分乡镇基层政府尚未建立土地流转的登记备案制度, 也没有专门机构进行登记备案工作。如果未经登记的法律后果只是不能对抗善意第三人, 这样会导致抵押人在抵押后又多次抵押, 侵害抵押权人利益。土地承包经营权的管理与变价在很大程度上受土地承包经营权登记制度完备与否、土地流转市场的健全程度等因素的影响。而且债务人无法如期还债, 抵押权人就无法通过实现变价来达到自身债权清偿的目的。因农业收成存在许多的不可预知风险, 所以抵御自然灾害或市场风险的能力较弱。一方面, 如果承包经营户遇到自然灾害, 造成地上附着物重大损失, 另一方面, 因市场形势变化致使地上附着物价值大幅下降, 从而影响土地流转价值。这些因素都是贷款人难以有效掌控, 也缺乏应对措施, 导致信贷风险防范困难加大。

2 我国土地承包经营权抵押制度的完善

2.1 完善土地承包经营权抵押的相关立法

通过上文的分析, 我们可以了解到现行的相关法律之所以禁止土地承包经营权抵押, 主要是出于对农民利益的保护。在我国, 土地是农民赖以生存的基础, 它承担着社会保障与失业保险的功能。随着农业生产力的大幅提高, 农业向规模化、机械化、集约化经营的趋势发展。许可土地承包经营权抵押是势在必行的, 为了更好地发挥土地承包经营权抵押制度对农业经济的推动作用, 营造良好、健康的法律环境也是相当必要的。首先是通过法律的制定或修订来明确规定土地承包经营权流转方式包括抵押, 使得土地承包经营权抵押有法可依, 如制定《土地抵押法》等。该制度有了法律的明确规定, 对于民间农民私下农地抵押行为就是合法的, 当他们的合法的抵押权利受到侵害时, 也就拥有合法理由寻求法律救济。其次, 就是通过完善相关法律来界定和规范在土地承包经营权抵押过程中各种行为主体的剧场和选择行为, 保障各类主体的合法权益, 禁止各种不合理的短期行为与侵权行为的发生, 为土地承包经营权抵押制度的正常运行创造有效地法律约束。最后是加强相关法律在农村的普法作用。只有现有涉农法律加大宣传, 使农民的法律意识和法制观念得到强化, 使他们利用法律方式规范自己的经济行为, 对不合理的侵权行为自觉抵制, 切实维护自己的合法要求和经济利益。所以, 要想切实改变现今我国土地承包经营权抵押制度的不合法、不健全、不配套的问题, 只有根据农村的实际需求进行科学论证, 逐步建立一系列有关土地承包经营权抵押制度的法律法规, 才能为该制度的发展提供坚定的法律保障。

2.2 积极出台相关土地政策, 提供政策保障

从实践中有关的土地承包经营权抵押制度的试点活动可以发现, 由于国内各地都存在经济、社会、环境的差异性, 各地政府都是立足当地的实际情况制定符合本地经济发展的政策。政府制定政策时要求坚持科学性, 要求从实际出发, 以科学理论为依据, 对当地农业情况有实际认识;政府制定政策时要求目标的合理性, 即对于政策目标的目的、数量和价值取向都要尽量与实际一致, 杜绝随意增加或减少, 而且还要把它们的误差控制在合理范围内;政府制定政策时要坚持执行的稳定性, 政策是政府制定, 具有权威性, 如果政策朝令夕改, 则无法保证政策目标的实现, 但是稳定性并不是要求一成不变, 还是要在政策出现问题后进行修改完善;政府制定政策时要注意政策手段的多样性, 为了更好发挥政策的作用, 应该将经济、法律、行政等手段综合协调运用, 但是在手段运用时的重要性从大到小依次是:经济手段、法律手段、行政手段;政府制定政策时要保持政策体系的整体性, 要将各种政策目标与手段形成互相协调的政策同一体。因为政府制定的政策对建立土地承包经营权抵押制度如此重要, 所以政府在制定过程中尤为谨慎, 严格在法律授权的框架内依据当地实际制定。

2.3 构建土地抵押的金融体系

目前我国农村地区的金融产品和金融服务方式基本上层次均不高, 发展水平低, 在土地抵押贷款中明显缺乏金融支持。针对处理土地抵押的金融制度问题, 应当使金融机构解放思想, 对农村金融产品的认识提高, 并以土地抵押的实际为基础, 在政府和相关部门的支持下, 形成合力工作, 激发创新动力, 构建土地承包经营权抵押制度创新的金融运行机制。土地抵押贷款之所以能整体有效地运行, 主要是因为它是建立在农村金融体系的前提上。完善的农村金融体系可促进农村金融机构的工作效率。

结束语

农业发展中最重要的生产资料是土地, 农民生存的最基本的物质保障也是土地, 因此可以了解到各国非常重视对土地的利用。根据国外的立法模式可以发现, 发达国家为了实现土地利用的最大化建立了土地承包经营权抵押制度, 实践证明, 该制度对农村的经济发展具有巨大的推动作用。本文主要是论述土地承包经营权抵押的合法性, 分别从土地承包经营权抵押的必要性与可行性两方面分析。

必要性主要是讨论了允许土地承包经营权抵押有助于促进现代农业的发展, 允许土地承包经营权抵押应对紧急需求的社会生活的要求, 允许土地承包经营权抵押贷款扩大了农业融资渠道, 允许土地承包经营权抵押贷款帮助解放农民, 促进劳动力转型;可行性表现在首先土地承包经营权抵押现已具有法律基础、理论基础和政策的支持。虽然法律禁止土地承包经营权抵押, 但是在实践中对建立许可土地承包经营权抵押制度的试点尝试屡屡出现, 虽然结果不一, 但是为土地承包经营权抵押的建立奠定现实基础, 进而本文还对如何完善土地承包经营权抵押进行论述。笔者希望通过对土地承包经营权抵押的论述, 借鉴他山之石, 为有关土地承包经营权抵押制度的建立与完善提供建设性的意见。

参考文献

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[2]丁关良.土地承包经营权基本问题研究[M].浙江大学出版社, 2007年版.

[3]蒋月等.土地承包法实施研究[M].法律出版社, 2006版.

[4]郭继.土地承包经营权流转制度研究--基于法律社会学的进路[M].中国法制出版社, 2012版.

[5]王利民.土地承包若干问题的探讨[J].社会主义经济理论与实践, 2002年第2期.

土地转包仍享有承包经营权 第8篇

该纠纷在调解过程中,吴某认为,他仅是将土地转包给张某耕种,而在1998年的第二轮土地承包合同上的承包人登记了张某名字的行为,未经本人同意,不具有法律效力,他对该土地仍享有承包经营权。张某则认为:自己于1999年4月1日已经取得了村委会颁发的土地承包经营权证,农村土地承包经营权是国家依法确认享有土地承包经营权的法律凭证,一经获得即受到法律的保护,因此,他依法享有该土地承包经营权。经调查,第二轮土地承包时,吴某只进行了同意转包的签字。经调解,吴某与张某自愿达成协议:所争土地承包权归吴某享有,属土地承包权人的补偿款归吴某所有,青苗补偿费归张某所有。

评析]本纠纷争议的焦点为:张某持有的土地承包经营权证是否有效。《土地承包法》第十六条规定,“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。”《土地承包法》第三十二条规定,“通过家庭承包取的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《土地承包法》第三十七条规定,“土地承包经营权采取转包、出租、 互换、转让、或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意。”可见,土地承包经营权可以作为特殊事权利进行处分,但承包人的流转土地承包经营权的行为需要符合一定的条件。对于转包行为,需要双方签订书面合同,并需向发包方备案; 对于转让行为,需经双方签订书面合同,并经发包方同意。

论农村土地承包经营权流转 第9篇

1 农村土地使用制度的变革

新中国成立后, 农村土地使用制度发生了四次变革:①19491952年的土地改革运动废除了封建土地所有制, 实现了“耕者有其田”, 建立了个体农民所有制。②19521956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有, 队为基础”制度。在这一阶段, 农民逐步失去了对土地的各项权利, 集体获得了对土地的所有权, 并实行集体劳动和统一经营。③十一届三中全会后, 实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制, 将土地的承包经营权下放给农户, 而保留集体对土地的所有权。农户分摊原来由集体承担的粮食征购任务、农业税、乡统筹和村提留。从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题, 大大提高了农民的生产积极性, 从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式, 成为党在农村的一项基本经济制度。④2003年3月1日《农村土地承包法》的颁布实施, 是对党的农村土地承包政策的法制化, 是对党在新时期农村土地承包政策的归纳和总结, 是对党的农村土地承包政策的进一步巩固、完善和发展。一方面确认了土地承包者的市场主体地位和家庭承包经营的法律地位; 另一方面规范了承包当事人的行为, 从而保证土地承包和土地承包经营权流转规范有序地进行, 促进农业和农村经济发展。

2 土地承包经营权流转的现状

2. 1 规模扩大, 速度加快

近年来, 在各种因素的作用下, 土地承包经营权流转的速度和规模逐步扩大。如截至2013年10月, 皖北县级市界首土地流转总面积40.8万亩, 占耕地总面积的70.2%。

2. 2 流转形式多样

一是转包, 即家庭劳力不足, 暂时无力经营但又不愿放弃承包土地的农户, 将承包期内的部分或全部土地的使用权以一定条件转给他人从事农业经营。这是当前农村最为广泛的一种土地流转方式。二是租赁。农户将自己的土地出租给本集体经济组织成员以外的他人经营。这种方式不改变承包方与发包方的权利和义务关系, 承租人只向承包方交纳租金。三是置换。农户之间进行土地互换, 实现连片规模经营。四是联合经营、土地入股等其他方式。

2. 3 流转主体多元化

目前, 除农户外, 一些专业户扩大经营规模, 新的专业户不断涌现。同时农业产业化龙头企业、家庭农场、农民专业合作社、科研机构以及科技推广人员等也加入到土地流转队伍, 租赁农户承包地, 发展专业化、规模化的农业生产。

2. 4 流转的有偿性

土地承包权的流转基本上是有偿的。租金多以每年每亩一定数量的小麦或稻谷, 按当年市场价折合人民币兑付给出租承包地的农户。如皖北地区每亩1000元左右。

3 土地承包经营权流转存在的问题

3. 1 土地经营权流转程序不规范

目前, 土地经营权流转主要以转包为主, 当事双方很少向发包的村委会或村小组登记备案。流转双方的权利和义务关系不明确。这将给今后的土地调整、合同变更、承包底册管理、纠纷调处等工作增加难度。

3. 2 流转市场发育迟缓

19822014年, 中央下发了16个关于“三农”问题的一号文件, 尽管中央对农村土地的基本政策是稳定的、明确的, 但在具体执行中, 一些地方引导乏力, 服务缺失。另外, 由于农户的承包地块分散, 好坏参差不齐, 难以统一中介流转, 制约了农村土地经营权流转市场的发育。

3. 3 租赁时间过短

土地是农民的命根子, 除担负产出农产品的经济功能外, 还担负着农民生活的社会保障功能。一些农户不愿将所承包地的经营使用权长期地转让出去, 害怕失掉饭碗。因此, 大部分租赁合同期限在5年以下, 造成对土地的掠夺经营, 降低耕地的利用率。

3. 4 流转纠纷时有发生

产生纠纷的原因: 一是发包人主体资格混乱。既有村委会, 也有村民小组。二是流转合同内容不明确、不完善, 条款缺失, 权责不清。三是仲裁机构滞后。对这些问题如不加以规范和解决, 将引发诸多矛盾, 影响农村社会稳定和发展。

4 完善土地承包经营权流转的对策和建议

4. 1 加大宣传力度, 营造良好的社会氛围

土地流转是农村发展的客观要求。合理、规范的土地流转可以从根本上解决农村人口变化引发的人地矛盾, 也是实现农村土地适度规模经营的有效途径。要采取送法下乡等群众喜闻乐见的形式, 大力宣传土地流转的原则、程序和重要意义, 提高广大干群的政策意识和法律意识, 为建设社会主义新农村创造条件。

4. 2 建章立法, 规范运作

针对农村土地承包经营权流转尚处于自发阶段的现状, 建议尽快修改《土地管理法》、《土地承包法》, 明确界定发包方主体和农民的土地权利。例如, 哪些土地由村集体发包, 哪些由村民小组发包, 农民有哪些处分权等。及时制定有关指导和规范土地流转的配套措施, 明确土地承包经营权流转的操作程序, 构建适应市场及农村实际的土地承包经营权流转法律体系。

4. 3 培育流转市场, 发挥基层和中介组织的作用

由于自发性流转加大了交易和履约成本。同时, 流转双方达成土地流转协议后, 也不可避免地出现某些农户由于丧失非农就业机会、农产品价格上涨、土地租赁价格上涨等种种原因而悔约, 给受让方造成损失。对受让方来说, 也可能因资金不足、管理不善等原因而拖欠租金, 给农户带来损失等。因此要充分发挥乡村等基层组织在土地承包经营权流转中的引导、组织、监督作用, 成立流转中介服务组织, 促进流转市场的发育完善, 降低交易风险。

4. 4 加强引导, 优化服务

土地问题是农业和农村工作的核心, 是农村稳定的基础。各级党委和政府要积极做好土地流转法律、政策服务工作, 及时办理合同变更、解除手续, 建立土地经营权流转机制, 促进土地适度规模经营和集约经营。并按照“自愿、有偿、依法”的原则, 建立一套科学、合理、规范的操作程序和制度, 从而有效避免土地流转矛盾纠纷, 推动土地流转健康发展。

4. 5 建立流转纠纷调处长效机制

要研究完善流转双方的法律地位和利益关系, 建立有效的流转纠纷调处机制。尤其要根据建设社会主义新农村的要求, 从稳定、规范、维权、发展的原则出发, 建立既方便群众、又能快速调处流转纠纷的新机制, 在基层最接近农村、农民的地方设立仲裁机构, 有效化解各种矛盾, 进一步稳定和完善农村土地承包关系, 保障农民合法权益, 促进农村社会和谐发展。

参考文献

论土地承包经营权抵押制度 第10篇

关键词：土地承包经营权,抵押

土地承包经营权抵押是土地承包经营权流转的方式之一, 属于担保物权的范畴, 土地承包经营权抵押制度是指土地承包经营权人依照法律规定, 在不转移土地占有的情况下, 将土地承包经营权作为债权人提供信贷资金的担保, 一方面担保债权优先实现, 另一方面通过抵押使承包人获得融通资金, 以从事自己所需经营的一项制度。

一、土地承包经营权抵押的制约因素

(一) 法律制度不完善

目前我国关于土地承包经营权抵押的法律主要有《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》以及有关的司法解释, 然而其适用范围始终很狭隘, 目前四荒地的承包经营权的流转方式比较灵活, 法律允许其抵押获得融资, 而以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地的承包经营权则严格禁止其抵押, 所以仍有违法风险。实际上, 四荒地在农村土地中仅占很少比例, 所以仅规定四荒地的承包经营权抵押难以充分发挥土地利用效率。法律制度的不完善成为了目前实现承包经营权抵押的最大障碍。

(二) 配套制度及专业市场尚未建立

由于配套制度建立的滞后性和专业市场发育的不足, 现阶段施行土地承包经营权抵押制度面临着许多障碍。首先我国目前尚未建立专业的土地流转市场也没有相应的中介服务机构, 土地承包经营权能否顺利在市场上转让成为问题, 抵押物面临处置难。其次缺乏权威的土地价值评估机构, 而且也没有系统科学的对土地承包经营权抵押价值的认定标准, 使得估价困难。最后我国农村的土地登记制度也不健全, 使得关于土地权利状态的信息不明晰, 存在公示难。

(三) 金融机构的态度谨慎

土地承包经营权抵押是双方行为, 其实现除了农民的态度积极外还取决于抵押权人的态度, 主要是金融机构的态度。在现行法律下接受土地承包经营权抵押发放贷款, 金融机构将承担法律风险, 再加上金融机构不能自营不动产业务, 处置难使金融机构积压大量的不良资产, 所以金融机构是风险的最终承担者, 对土地承包经营权抵押往往态度谨慎。上述风险即使得以解决, 我国目前金融机构体系也欠缺承接农地抵押贷款的金融机构。我国农村分散、农户数量众多, 而每户拥有的土地零散且面积小, 现有的农村主要的金融机构状况普遍存在基础弱、资金实力不强等问题, 况且当前没有成熟模式可供借鉴下, 如何操作也是个问题。

二、完善土地承包经营权抵押制度的建议

(一) 完善相关立法

修改完善有关的法律法规, 规范相关流程, 使土地承包抵押有法可依、有章可循。首先立法明确允许四荒地以外的土地承包经营权抵押, 并对其抵押过程中涉及的各方权益予以保障。同时考虑到抵押可能发生的风险, 还需要对土地承包经营权抵押做适度限制。如可以规定留足口粮田后的部分才允许抵押或者抵押人对抵押土地享有优先承租权。其次引入保险机制, 规定保险公司开办有关保险业务, 由抵押人向其申请, 在该农民无力还贷时, 由保险公司负责还贷, 从而最大限度地减少承包人丧失土地承包经营权的可能。最后政府应当设立专门机构监督土地流转后的状况, 把好用途关, 对于无法处置的土地, 可以利用财政资金回购再交给农村集体经济组织重新分配。

(二) 建立配套制度

仅仅修订相关法律而没有良好的外部运行环境也不足以使一项制度顺利实现, 因此为保障其实践可行性还需要其他相关配套制度的支持。首先建立专业的土地流转市场和相关的中介服务机构。健全的市场可以为土地承包经营权流转提供场所, 实现其高效安全流转。其次完善登记制度。为维护交易安全和秩序, 笔者主张宜采登记生效主义, 同时对登记公示出的信息允许有关利害关系人查阅。最后完善土地价值评估制度。由于其属于权利抵押, 所以价值很难被客观衡量出来, 很多时候主观性成分较大, 所以要求评估机构要保持客观中立, 评估标准要合理。

(三) 革新金融体制

前文提到我国金融机构对此存在法律风险、处置难、承接金融机构缺失及操作难等问题, 而前两问题可以通过前述放开立法对其抵押的限制及完善土地流转市场等措施得以解决, 故关键在于解决后两个问题。

因农户拥有的土地零散、抗风险能力差, 且生存保障功能强、贷款成本高, 金融机构多不愿接受抵押, 国外通常做法是欲抵押获得贷款的农户将其所有的土地联合组成合作社, 以合作社名义而非单户名义向银行申请贷款。许多学者建议采取合作制模式, 但这种模式愿景很好, 但还是不能从根本解决单户经营成本高、风险大的问题。结合我国现有的农村金融体制, 笔者认为采取宜类似美国自上而下的方式, 由国家给予政策、资金方面的支持, 并通过立法予以确定下来, 使金融体制更加有效且节省形成时间。由于农村信用社是农村主要的金融机构, 点多面广, 适应农户数量众多、村落分散的特殊情况, 故我国可以农村信用合作社为核心, 在其内部成立专门机构, 推行农地金融业务, 负责农地抵押贷款。至于农村信用社存在基础弱、资金实力不强等问题, 可以通过借鉴国外如发放土地债券、国家财政拨款及吸收社员存款等做法使其资金来源多样化。

参考文献

承包经营权 第11篇

关键词：土地承包经营权；土地制度改革；土地流转地租。

我国是一个农业大国，农业是我国之本。新形势下的农村建设需要更多的科学化的指导，许多经济学家曾经多次主张要根据实际情况，借鉴各国先进经验，在宏观调控的大布局下，允许在集体土地所有制的基础上选择多种所有制并存的模式，大胆创新，勇敢尝试国有制、私有制、以及集体所有制并存的多样化模式，在坚持国家指定的农村土地集体所有制以及家庭承包责任制的基础上，灵活变动经营权流转制度和形式，为农民提供便利，实现利益最大化。

一、中国农村土地所有制的历史演变

从古至今，土地所有制都是一种特殊的、富于变化的根本制度，并在不同历史时期以不同的名义存在着。改革开放以来，“土地承包权”作为一个崭新的名词被提出，与各户家庭收入、工资性收入以及转移性收入共同构成了当代经济条件下的农民的人均年收入。由于经济全球化进程的不断加快，不单是各国经济之间相互影响制约，各产业之间相互依存发展、农业作为一种基础产业也开始在整体宏观经济的大局中有举足轻重的影响力，并且农作物价格极易受到国际经济局势的影响，所以，制定合理化的农村土地承包经营权流转地租制度必须从宏观出发，才能做到各个方面权衡，和谐发展。

旧中国时期，土地所有权大多归地主所有，地主阶级和农民阶级差距明显，通过分散给单个农民耕种的方式，集中管理，剥削严重。农民没有工作积极性，生活水平低下。当时农民负担重，除了有许多不平等的雇佣关系之外，还受到极其沉重的田赋、以及地租等众多名目的剥削收费，农民生活贫苦不堪。

新中国解放后，我国实行了土地改革，通过适当合理的土地制度来改善农民和土地、政府之间的关系，为新中国的工业化建设铺设了道路。1953年，我国进行了“第一个五年计划”，这是对于农村土地经营承包制度的又一次重大影响，当时重工业的集中生产发展使得农村土地集中管理发展成为当时的必然选择，之后的十几年，国家采取收回农民土地所有权，集中管理，共同劳动的高度集中的计划经济体制。这明显降低了土地地租以及赋税等压力，降低了农民土地承包经营权费用。

第一个五年计划结束之后，农民的收入水平仅可以维持生存的最低要求，农业发展缓慢，人民生活质量下降，城乡差距不断扩大，改革势在必行。于是改革开放之后的家庭承包责任制应运而生，这使广大农民和国际都获得了新一轮的生产活力，明显改善了农民长期以来入不敷出的艰难境地。农民享有自己土地使用权和流转权，增加了灵活性之后，全国的农业形式呈现出一股蓬勃生机。

1984年之后出现的“卖粮难”问题，出现了当时西方国家较流行的“蛛网型”波动，解释为“农产品丰收→价格下跌→农产品短缺→政府提价→农产品卖难”。农业收入再次陷入一个止步不前的瓶颈。另外，本年度，我国改革的重点从农村开始转向城市，没有重点考虑可以充分调动农民积极性的正确政策以及农村土地承包经营制度的宏观环境，导致这段时间农业生产处于停滞状态，城乡差距急剧拉大，国家经济建设陷入不平衡状态。之后到现在的法杖过程中，我国积极寻求改变，加大农村土地流转制度的灵活性，提高乡镇企业创业补助资金，降低农村企业创业门槛，简化创立手续，积極鼓励，开放途径。乡镇企业的崛起，大幅度提高了农民的收入，提高了生活水平，同时也加速了农村土地的承包经营权流转速度和幅度，使得从事农业种植的农民有了更大面积的耕地，也明显提高了收入水平。这使得城乡发展开始呈现一体化现象，城乡差距有减小的趋势，乡镇企业的发展，也成功带动了城市企业的合作与业务拓展。

我国财政制度在各个不同发展时期的变迁，是围绕着以中国特色为主的社会主义道路，积极创新，拓宽渠道，地方政府开始扮演很重要的“经纪人”角色，协调中央、地方之间供需关系的协调，保证及时反馈地方存在的基层问题，积极贯彻落实党中央下达的政策文件，既要积极为当地人民争取最大化的政治和经济利益，又要做好与中央的良好沟通，及时修正发展方向。

中共十六大之后，我国农村发展进入一个新时期，城乡统筹、科学发展是新农村的发展方向。相对宽松的宏观政治环境给农村土地承包经营权流转地租问题提供了许多可调节空间，各种支农惠农政策的提出、农业税的减免都使得农村土地承包经营权流转出现大幅度增长，促进了农业地租的增长，农村耕地用途的改变等也是在新政策下出现的新问题。城市化进程加快使得城市边缘地区开始逐渐城市化，农耕土地越来越少，房地产价格不断飙升，让只靠耕地谋生的农民陷入又一轮经济低谷。从理论上分析，这种现象出现的核心原因是，各种社会强势团体以及个别企业家企图与农民争夺越来越少的耕地资源，来获得即将大幅度增长的农业地租。这种不良现象开始在越来越多的城市郊区出现，从表面上看，农村土地征收过程中的矛盾是由于土地分配、收入、以及补偿费用的差异以及分配方式方法所造成的，但是从理论根源分析，实际是因为各个社会团体、社会阶层都在争取占用更多的农用地来发展非农业用途的用地，来谋求更大的利益。

二、农村土地承包经营权流转地租的新理论范式

1、新理论范式认为，农民能够切实得到真正的农村土地承包经营权并能够真正地、高效的使用，创造有价值的农业产品。不能否认的是农村土地承包经营权只是在不同经济体制下的土地所有权的不同表现形式，所以其实现形式当然也不尽相同，土地承包经营权流转地租制度收益分配是小规模经营的集体所有土地所有制在经济上的实现形式，指导经济形式的各种理论有很多种，马克思的地租理论以及资本主义的大土地所有制都是针对不同国情所指定的特殊制度，不一定适合中国国情。在经济学和政治学指导下，强调经济所有权问题时，必须承认农村土地所有权只有在国家统一指导征收农业专用地的情况下才能实现土地经营权流转，任何企业和个人都不能私自以任何形式剥夺农用耕地，完善家庭承包经营制度，做好土地承包经营权流转收益问题。

2、新地租理论要具有多种选择方向，根据实际经济条件和政治情况变化而实时变化，尽最大可能保证农民利益最大化。必须考虑农村土地经营权流转地租制度要具有创新性和前瞻性，构建一个有预见性的，能与国家未来发展方向一致的高效理论，逐渐丰富、成长、与时俱进。

论土地承包经营权的物权属性 第12篇

关键词：土地承包经营权,用益物权,物权属性

自从土地承包经营制度确立以来, 关于土地承包经营权的性质就一直是学界讨论的焦点, 并形成了债权说、物权说、双重性质说等观点。在国家层面, 虽然长期以来土地承包经营权在众多的部门法和政策中表现出极强的物权特征, 但直到2007年《物权法》的颁布, 才将其明确定性为用益物权。

一、土地承包经营权作为用益物权的基本特征

用益物权是直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。用益物权除具有物权的一般特点, 如对物的支配性、排他性、对世性以及绝对性外, 还有以下几个特征:第一, 用益物权以在法律设定的范围内对物的使用价值的利用为内容;第二, 用益物权的客体以不动产为限;第三, 用益物权具有独立性, 即其设定不以用益物权人对标的物的所有权人或者使用权人享有其他权利为前提;第四, 用益物权的实现以占有标的物为前提。

根据《农村土地承包法》和《物权法》的相关规定, 比照用益物权的特征, 可以发现土地承包经营权的用益物权性主要表现在:第一, 土地承包经营权是权利人在法律规定的范围内享有的对承包地的支配权。土地承包经营权的设置是为了使土地作为不动产所具有的在生产和生活方面的使用价值能得以充分发挥。承包人占有承包地、自主决定从事何种农业生产、完全享有生产所带来的收益, 并可以通过多种方式将承包权进行流转;第二, 土地承包经营权具有排他性, 即在同一块土地上不能同时存在两个承包经营权或和已设定的承包经营权相抵触的其他权利, 否则就构成了对承包经营权的侵犯, 权利人可以通过司法途径予以排除;第三, 土地承包经营权具有对世性和绝对性。土地承包经营权一经设定, 权利人之外的一切人均成为义务人, 除有法律规定外不得妨碍土地承包经营权的行使。而且土地承包经营权的实现不需不特定义务人的积极作为, 只要求他们履行不得侵犯的消极义务;第四, 土地承包经营权的设定不以承包人对土地存在其他权利为条件。土地承包经营权依国家法律设定, 其取得虽以农民集体成员资格为前提, 但是资格只是一种身份状态。资格尽管往往会引起某种特定的权利义务关系, 其本身却不包含任何权利义务内容。

二、对土地承包经营权的限制

法律对土地承包经营权进行的必要限制主要体现在承包人在利用承包地时应尽的义务上。

(一) 土地承包经营权人维护土地农业用途的义务

这项义务规定在《农村土地承包法》第十七条第一项中, 要求承包人在经营承包地时应符合土地的自然属性和约定的用途, 不得随便改变。承包地农业用途的改变分三种情况, 不应一概而论, 要分别处理。第一种情况下, 承包地的全部被用于非农用途, 如改耕地为工业用地或者住宅用地, 对此, 若无合法审批手续, 则应予以绝对禁止;第二种情况下, 承包地的部分改变了农业用途, 如承包人为了农业生产管理的方便在承包地上建设房屋的行为。对此要分析部分承包地用途的改变是否为农业生产所必需以及被改变用途的承包地的面积是否限定在合理的界限内, 如果上述两个条件具备则不宜做禁止性处理;第三种情况则相对比较复杂。根据《农村土地承包法》第二条的规定, 对农业应做广义的理解, 即农业除种植业外还包括林、牧、副、渔业。由于《土地管理法》第四章确认了对耕地的特别保护, 当承包人未经法定程序将耕地改为其他农业用途时, 应定性为未履行维护土地农业用途义务的行为。问题是, 在林、牧、副、渔业之间是否允许土地用途的随意改变以及林、牧、副、渔业用地能否随意改做耕地呢?对此, 我们要从所涉及的承包地的历史用途、国家的土地规划、当地的农业结构以及农业的可持续发展等多发面予以考虑, 在对各种因素做出整体的综合判断后, 才能确认承包地用途的改变是否合法。

(二) 土地承包经营权人的土地合理利用义务

此项义务规定在《农村土地承包法》第十七条第二项, 可分解为地力维持义务和不得抛荒的义务。地力维持义务要求承包人在承包经营权存续期间至少要保持承包地原有的肥沃程度, 至少要维持承包地原有的产出能力, 因为即使不改变土地的农业用途, 过度使用土地而不维持土地肥力同样是对农业资源的破坏。地力维持虽是土地承包经营权人应该履行的一项合理义务, 但是由于影响地力维持的不仅有承包人的主观意志, 还有承包人的经济能力、维持地力的经验技术、承包地的周边环境 (有无污染源等) 、国家的技术支持等诸多因素, 仅仅由承包人来承担这项义务显然有失妥当, 应由国家、集体和承包人共同负责。

土地不得抛荒义务是指承包经营权人在权利存续期间应在承包地上进行耕种、经营等农业生产活动, 不得废弃对承包地的使用。造成农民抛荒的有经济的、自然的、社会的、政策的以及制度的原因, 但是原则上可以归结为较低的农业收入以及农民无力从事农业生产。避免农民抛荒土地, 单凭一项法律的规定是远远不够的, 应从多方面着眼, 完善农业生产配套措施, 健全农村的社会保障体系, 包括:建立承包土地的合作经营机制、健全土地承包经营权流转市场、改善农业生产基础设施以及稳定、提高粮食收购价格等等, 从根源上使农民善待土地。

(三) 关于土地承包费的收取

最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》 (试行) 第三十七条规定, 承包费是承包方依据承包合同的约定向发包方交纳的款项、实物或者应当履行的劳务。与承包经营权人维护承包地农业用途的义务和土地合理利用的义务不同, 承包费涉及的是基于承包合同而产生的给付义务, 而不是对土地承包经营权的行使本身进行的限制。尽管如此, 由于土地承包费的问题不论在法理上还是在现实中都有着不应该忽视的意义, 故于此一并探讨。

根据承包方式的不同《农村土地承包法》对承包费采取了不同的态度:对于四荒土地的承包明确规定了承包费的收取, 而对于家庭承包则未置可否。从法理上讲, 土地承包经营权是基于农民集体土地所有权而产生的用益物权, 虽然具有其独立性, 但在实质上仍可以理解为“是所有权人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使其对所有物的权利”。承包人虽为农民集体的成员, 但是两者毕竟是不同的法律主体, 有着各自独立的利益, 因此完全可以将承包费理解成在设定土地承包经营权时, 作为土地所有权人的农民集体为实现土地所有权的收益权能而收取的对价。从现实看, 2006年农业税的取消在减轻农民负担的同时, 也切断了集体的一个重要收入来源。虽然理论上集体可以通过四荒地的发包、发展集体企业等形式实现公共积累, 但毕竟各地的自然环境和经济发展水平不一, 集体的财政状况也因此存在着很大的差距。这就必然导致一些集体无法为成员提供必需的公共产品、生活保障设施。

虽然从法理上和现实需要上看, 承包费的收取都有其合理性。但问题是承包费会增加农民的负担, 使国家废除农业税的政策变得没有意义。产生这种顾虑的一个重要原因在于历史上曾独立存在过的承包费被归到了其他涉农税费的名目下, 从而具有了行政收费的性质。在本质上, 税费和承包费是两个完全不同的概念, 不应混淆。税费是国家调节不同阶层收入、对利益进行再分配以实现社会公平的一个重要手段。由于农业本身就是一个弱质产业, 且我国城乡二元结构下农村居民的收入远远落后与城镇居民的收入, 在这种情况下再征收农业税非但不能实现社会公平, 反而加大了农民负担, 使贫者愈贫, 因此国家才做出了取消农业税的正确决定。承包费虽然也要求一定的利益支出, 却不具备调节收入进行利益再分配的功能, 它是用益物权人为取得用益物权向土地所有权人支付的对价, 反映的是一种平等的民事关系, 且这种关系发生在有天然联系的农民和农民集体之间, 具有封闭性, 不存在第三者来分享农业收益的问题。更重要的是, 承包费说到底还是用来服务于农民个人的。有学者通过实地调查发现, 在村财务公开和民主决定集体经费使用的前提下, 大部分农民还是支持交纳一定费用的。

综上, 法律可以考虑明确集体可以收取承包费, 但是否收取、承包费的数额、形式等具体问题则可以交由农民集体根据实际情况通过民主讨论予以确定。同时规定两项基本原则, 第一, 承包费必须用于集体的福利;第二, 承包费的交纳与否不能与土地承包经营权的得失挂钩, 这是由土地承包经营权是具有身份性的物权的特征决定的。

三、土地承包经营权的物权属性与承包土地的经营方式

《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权, 强化了承包地的经济价值;另外, 《物权法》延续了《农村土地承包法》中有关承包地调整的规定, 等于承认了承包地对农民的保障功能, 并规定了承包人维护土地农业用途和土地合理利用义务, 对土地承包经营权进行了合理限制。这种立法模式, 在尊重我国国情的同时, 考虑到了社会的发展, 应予以充分肯定。在考察土地承包经营权的物权属性与承包土地经营方式的关系时, 也应兼顾《物权法》这两方面的内容。

土地承包经营权的用益物权性内在地要求作为承包经营权客体的土地的经济价值最大化, 否则在他人所有之物上设定用益物权要么毫无意义, 要么就是一种剥夺。要充分发挥土地的经济价值, 必须要对土地进行合理配置和利用。而土地的合理配置和利用不能通过行政命令和政治运动的方式来实现, 而应该让农民自己选择和创造能使自己利益最大化的承包土地的经营方式。土地承包经营权的物权属性让农民的自我选择和自我创造成为可能, 因为与债权不同, 物权的实现不依赖于任何人的积极作为, 也就是说土地承包经营权一经设定, 承包人即享有了在法定范围内对承包地进行支配的自由, 并可以排除来自包括土地所有人在内的一切不法干涉。在这个意义上, 土地承包经营权的物权属性为承包土地经营方式的多样性提供了法理基础和强有力的保护。

从另一个角度出发, 地承包经营权作为用益物权所到的合理限制同样为不同的承包土地经营方式划出了一条不能逾越的底限:第一, 不能以创新承包土地经营机制为借口, 非法改变土地的农业用途;第二, 不得改变土地承包经营制度本身, 即在任何经营方式下都应保留农民自己经营自己承包地的可能性。

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