民法学与环境法论文范文

民法学与环境法论文范文第1篇

关键词：环境正义;范式转移;地区与群体差异;环境损益分配

追求正义是人类史与人类制度史的核心关怀，没有人拥护不正义，文明史的进程就是伴随着正义议题的讨论进程。正义概念的出现标志着人类政治社会中群体道德最初的起源，不论在政治与法律制度或伦理思想上，正义概念都居于主导性的地位。总的来说，正义问题会在某些东西相对需要而供应不足或者被意识到供应不足的情况下出现。在这种状态下，人们所关心的是要得到他们的公正份额，协议就此达成，或者制度由此产生，以在需求它们的人们中间对稀缺物资进行分配。在走过制宪时代与工业革命的经济增长之后，世界进入了所谓的“环境时代”，因应于环境社会运动的蓬勃开展，“环境正义运动”出现了。①环境正义运动高举正义来对抗政府、企业或个人以不平等的方式分配环境利益及负担。环境法因应环境时代的法律问题，带着革命的气质而来，② 构造“人际同构”的秩序形态。③ 环境正义是环境法学的核心价值。然而，环境法学自诞生以来，更多地强调人对自然的保护义务与环境权等少有突破的伦理层面，而较少地关注到社会结构非正义性引发的环境问题，而环境问题更加深了社会结构的断裂。这种伦理的意象与全称命题的背后屏蔽了环境法学的基本研究逻辑，在人类之间基本的正义诉求还远未达到的状态去言及人际义务与人际平等(即人与自然环境的关系)，显然太过理想化。因此，探究正义，进而探究环境正义是环境时代的法学核心议题，是环境法学的范式转移。

一、正义的原命题及社会化演进

正义概念的发展从古希腊时代的亚里士多德开始，到中世纪的基督教世界，再经过启蒙时代，最后型塑成当代西方的各种正义理论，从源初的意义出发，不断汇入各时代的精神，最后演变融合成现今意涵丰富的正义表达。西方的正义概念塑造了西方的政治与法律制度，决定了西方的社会发展结构。

(一)正义的两种阐释进路

自正义概念进入学术的理路，就有功利主义与权利主义两种进路的分歧。功利主义的正义理论建构者为约翰密尔及边沁，他们认为，作为一种意在指导行为和合理评价所依据的规范理论，其所有决定都应引起有益的后果。要努力争取善的最大化以及恶的最小化，人人都应当带来使人类幸福最大化的影响，即追求“最大幸福”，“最大化整体利益”或产生“最大多数人的最大利益”。因此，对少数群体与阶级权利与利益的牺牲是社会运行的必要成本，只要一切都在“社会总收益大于社会总成本”的信条下即可。

权利理论奠基于自然权利(或称人权)假设之上，以人的权利的正当合理性及其社会保障为核心范畴。康德主张所有人都有一种基本的道德权利，这些权利应当受到尊重。在《独立宣言》中，托马斯杰斐逊坚持“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利”，“人们在他们中间建立政府”是为了“保障这些权利”。④德沃金认为，“如果某人对某事享有权利，那么，即使否认这种权利符合普遍利益，政府否认这种权利也是错误的”。⑤罗尔斯在《正义论》的开篇强调：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会的整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”⑥诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》中开宗明义地指出：“个人拥有权利，有些事情是任何他人或团体都不能加诸于个人的，做了就要侵犯到他们的权利。”⑦根据权利哲学，任何剥夺个人权利的行为都是不合正义的。

功利主义者和权利理论自由主义者都建立了基于各自理念的正义体系，随着时代的推进，他们又各自不断地修正其理论表述，使之切合时代之精神。正义理论也弥久常新，闪烁着时代的光辉，以正义为社会的基本价值追求，构筑理性交往规则与型塑社会秩序。

(二)正义理论的社会化演进

发源于古希腊的正义理论的代表梭伦“通过将正义’同关于应得’的概念和思想联系起来，使正义成为一个有明确的社会的与德性的意义的概念”。⑧在梭伦之后，柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做与其本性最适合的事情。在亚里士多德的正义词典里，正义的含义有二：一为合法的“一般的正义”，一为合理与平等的“特殊的正义”，特殊的正义包括“分配正义”和“矫正正义”。从梭伦到亚里士多德前自由主义正义观念开启了人类社会对正义探求的哲学基础，对正义的基础、性质以及范围的源初智识努力，孕育了西方正义思潮的原初价值，奠定了西方正义思想的历史发展脉络。

自然法理论开启了以权利观点来讨论正义的新视角。格老秀斯认为，正义必须是一种“严格正义”，保障的是完整权利。洛克把“正义”限定在对生命、自由与财产权之保障及对违法行为之规范。休谟认为，正义是法律、契约和制度的伴随物，而不是在自然状态中存在的规则。如果要遵从正义，首先要尊重财产权，财产权是优先的权利。近代自由主义的正义概念关注的重点在于个人追求幸福生活的自由及财产权的保障，强调一种消极性、规则概念的严格正义内涵，倾向于把权利或自由的本质理解为人身不受干涉的行为权利或自由，并认定政府或个人对其他人在其权利范围内的事务有不干涉的义务。

社会主义思想与运动对正义概念产生了极大的影响，主张实质的平等即社会与经济的平等。社会正义者认为，消极地尊重财产权，如果放任市场自由运作，其结果将会造成贫富差距过大，唯有以社会正义的理念进行社会资源重新分配，才能实质地提升每个人追求美好人生的机会。涂尔干认为，由于社会分工愈来愈细，造成了社会中人与人之间的不平等关系。因此，现代社会最重要的任务并非财富的创造，而是正义的推展以减除因不平等而带来的弊病。⑨罗尔斯所提出的作为公平的正义，被认为建立了人们关于一个健全的、组织良好的社会合作体系的条件的观念。“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。⑩罗尔斯词典式序列的两个正义原则的要义是平等地分配各种基本权利和义务，同时尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担，坚持各种职务和地位平等地向所有人开放，只允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配，任何人或团体除非以一种有利于最少受惠者的方式谋利，否则就不能获得比他人更好的生活。基本上，罗尔斯的正义论述中凸显了对社会中弱者的关怀，他主张社会不应为了让一些人分享较大利益而剥夺另一些人的自由;同时，不能为了让许多人享受较大的利益而正当化少数人的牺牲。

社会正义最主要的目的在于挑战财产和社会经济资源的不公平分配，要求实质的平等，即社会、经济与政治的平等。它要求通过国家权力积极介入调整社会经济生活的分配，以使每个人可以有一定程度的物质供应。社会正义的提出意味着“弱势群体”人权的张扬，认为政府必须采取积极措施，保障社会的经济地位的平等与个人权利的享有，从而使得所有人有足够的生存凭借，以满足基本生活所需。

二、环境法学的范式转移

造成环境生态破坏的根本原因是社会制度和社会结构问题，具体说来，支配自然导源于存在着特权等级制度和支配制度的社会结构模式。因此，环境保护议题必须从社会结构与社会制度切入，从政治经济学的观点来分析。从关注环境的保护转向关注基本人权的保障，从关注人类对环境的义务转向关注人类社会内部环境利益与负担的公平分配，正视环境正义，这是环境法学的范式转移。

(一)传统环境思想社会关怀批判

传统环境法学关注的重点在于人与自然的关系，其发展的路径就是将社会的法拓展到人与自然环境的关系上，甚至主张“环境法不仅调整人与人的关系，也调整人与自然的关系” 。B11这种关怀偏好忽视了非正义的社会关系与社会制度在环境问题中的实质因素，主要有两个取向偏颇：

1.以全称命题为掩护

传统环境思想以全称命题进路来讨论环境保护，忽略了社会中存在“有差异的主体与不一样的环境想象”。B121987年联合国世界环境与发展委员会出版《我们共同的未来》引起全球瞩目，“我们只有一个地球”被认为是绝对正确的口号。联合国呼吁国际间应抛弃竞争，走向合作以拯救我们共同居住的地球。全球性的环保行动虽有着宣示与教育性的效果，但这种全称性命题背后忽略了地区是有差异的，群体是不一样的，我们的共同未来是以工业化发达国家为首的国际组织所倡导的国际合作计划，虽然标示着人类共同美好的远景，但其中最为人诟病的缺失在于，工业先进国家以全称命题处理环境问题，将当代人视为一个整体，有着共同的需求与命运，可以为了生态环境可持续目标而共同打拼，却忽略了目前国际间、企业界之间的竞争事实，工业化国家与贫弱国家之间的剥削、对抗关系也被漠视，只单向式地强调所有国家之间必须建立合作关系。B13即便把世界范围缩小，在一个国家内部，这种地区与群体差别也是存在的。这种把环境问题看成全称命题的诉求方式，未能分辨剥削自然与环境并不当获得利益者多属资本家强势集团与某些地区，而社会弱势群体与另一些地区则是环境资源开发与现代化过程的受害者，环境利益与负担的分配是不公平的，在这样的全称指代下，个人或少数人的利益被隐藏在全称式的“人类”与“自然”的对立关系中，而无视人类社会中存在着的各种实质差异以及人类彼此之间的竞争、剥削、分配不公等事实。

因此，环境保护不能用全称命题为掩护来论述与执行，因为这样不但流于空泛而达不到效果，更可能助长社会中或国际上的强势者以环保为借口侵犯弱势者的基本生存权与人权。“我们共同的未来”犯了方法论的普遍主义之谬误。同时，环境保护必定是关于社会与政治经济议题的，忽视这点，环境保护一定只流于不切实际的口号或只是避重就轻的行动而无显著成效。

2.重自然轻人类的关怀偏好

目前的环境保护多偏向对自然环境的美学体验或人类以外的各种生态自然的平等价值的关怀。对于这种重自然轻人类的关怀倾向产生的原因，有学者认为有以下几个方面：首先，早期倡导环境保护思想的多半是高等知识分子或是有权势的人，他们关注的是赏鸟或昂贵的生态旅游而非污染地区与贫穷阶层;其次，在20世纪50年代以前，环保倡导者与政府尚无严重冲突，环境主义者的结盟对象仍是掌权的商业界及政府机构而非穷人;再次，许多环境思想家认为，环境恶化都是人类中心主义或以人类为中心的价值观作祟。B14

在此观念影响下，尽管环境保护已经成为政治正确口号，环保组织也次第成立，并且一定程度上影响了政府的环境政策和行动，然而，多数环保主义者关注的焦点仍偏重于自然生态的维护，而非居住于其中的人类，评价“环境行为”的标准是生态福祉的提升，而非人类福祉的改进，许多环境主义论者甚至表达出厌恶人类的倾向，并展现为激进环境主义运动的意识形态;在环保运动成长、社会正义相对被漠视的情况下，有些社会运动者批评环境保护者只会关心“中产阶级的自然”，B15是一种“浪漫的自然保全论”，B16是一种生态中心主义，只从抽象且不实际的生态伦理出发，完全不尊重人类甚而忽略了人也是大自然中的一分子，是一种环境法西斯主义。

环境保护的全称命题与重自然轻人类的关怀倾向，不但没有对自然环境保护起到多少有益的作用，反而引起了因自然环境开发与保护而生的更多的社会问题，社会环境正义运动随之兴起。环境正义为环境问题的研究提供了一个社会学的分析结构，至此，环境思想的研究才从另一个极端缓慢回归，关注环境问题的社会与政治经济关联，关注社会结构背景下的环境利益与负担的公平分配。

(二)社会关怀：环境法学范式转移的思想基础

社会的不公平是造成环境持续被破坏的主要原因之一，因为在扭曲的社会结构中，借着优势的政治经济甚至军事力量的群体，对于弱势群体的土地与自然资源的使用权与使用方式行使主导权或不改善生产方式以及不对废弃物处理进行投资，而后者往往没有能力来反抗这种环境入侵，其结果便是这些强势群体或地区持续地剥削自然资源，自然生态与弱势民众持续受害。

1.环境社会科学新范式

环境问题总是伴随着社会问题而产生的，因此，对于污染防治与环境保护的探讨有必要回归社会脉络，探讨社会与环境的交换过程，环境社会科学的范式转移就是此种努力的成果。1961年邓肯建立了第一个新社会学范式，即POET模式：P代表人口，O代表社会组织，E代表自然环境，T代表技术。该模式认为，人类社会由上述四种要素组成，人类社会对自然环境的影响来自于四种要素同时性的相互作用。B17埃里希和霍尔德伦1971年在《科学》上撰文提出环境社会科学的第二个模式IPAT模式：I指人类活动的影响，P指人口，A指流动，T指技术。这个模式认为，人类活动的影响I是由PAT三个变量导致的结果。B18

在POET和IPAT的基础上，美国环境社会学家邓拉普提出了新的环境社会学范式，他充分考虑了社会实践和生态条件的相互依赖性，认为工业社会中占统治地位的社会范式(Dominant Social Paradigm，DSP)正在向新的生态范式(New Ecological Paradigm，NEP)转换(见表1)。

环境社会科学的研究是对多个变量之间相互关系的考察，不仅要考察环境与人类行动之间的反馈关系，还应当考察社会制度和社会结构与环境保护之间的张力，这里的基本预设就是将环境关怀的视野从纯环境转向社会关怀，给予社会各行动主体平等的自由，以人性努力来为环境保护背书，这催生了环境社会法学的诞生。

2.环境社会法学的规范性议题

环境问题具有自然科学与社会科学的双重复杂性，具有“高科技背景和决策风险”，体现了“广度的利益冲突与决策权衡”，在一定程度上具有“社会非难性”。B20环境社会学是研究自然环境与社会复合体之间的关系，要考虑认知、行为和生物的相互作用，以及它们三者之间大量的结合和相互替换的状况。B21而环境法是针对环境问题的“多元制度因应措施”，B22其调整机制具有综合性的特征，其终极目的是型塑环境社会秩序。因此，环境社会学和环境法学的结合就是针对环境问题某种程度的综合解决方案。

环境社会法学就是在环境伦理的思想基础上，以环境社会学和环境法学的方法研究环境问题，为环境问题提供因应之道。环境社会法学的核心精神是关注人本身，个人的平等的自由原则是社会追求的首要价值。同时，我们也要给予自然环境应有的关怀，因为人的福祉与环境资源是休戚相关的，“你的健康、你的钱袋与环境之间存在着一种相互增进的关系，如果你所做的对其中一项有利，那么对其他二者而言也几乎总是有益的”。B23对于开发利用环境资源，有人因此而受益，有人因此而受损，这是与社会结构联系在一起的，受益的群体与地区，在社会结构中总是有比较大的话语权，而受损者则处于另一极，环境社会秩序中的环境利益与环境负担的不公平分配是攸关社会秩序的根本性问题，将环境问题置于社会背景下，在社会结构内通过法律的社会控制来解决，从而建构通往自由的社会基础，进而沟通人与自然环境的关系，即人际同构的秩序形态。

(三)环境正义：环境法学研究新范式

正义是法律的基本性格，追求正义是环境法的基本价值期待，“环境问题若不与社会正义联系起来，就不会得到有效的解决”。B24因此，通过社会关怀的人性努力，最终达致环境正义的目的，是环境法学的范式转移。

1.环境正义的缘起

环境正义的兴起可以追溯至20世纪80年代美国北卡罗莱纳州的华伦郡事件。当时，华伦郡与外围各郡的居民联合反对当地兴建多氯联苯(PCB)的废料储存设施，一连串为环境正义的抗争运动揭开了序幕。代表华伦郡地区的议员随即荐请美国国家统计局(US GAO)调查美国境内大型掩埋场的“分布情况”。US GAO选定4座位于美国西南部的大型掩埋场作为研究目标，收集了各厂周边半径4英里内的人口构成资料，发现4座掩埋场中有3座坐落于周边黑人居民比例超过五成的地区。由于这些处理设施所在各州的黑人占总人口比例20%～30%，显然该处垃圾场的分布较偏向黑人聚集地。除此之外，在这4个选定地点周边有26%～40%的人生活在贫困线之下，可是垃圾厂址所在州却只有12%～19%的人生活水平未超过此界线。因之，US GAO 认定有毒废弃物处理厂的厂址与种族和收入之间存在着高度关联。B251987年，美国联合基督教会种族正义委员会发表了“有毒废弃物与种族”的研究报告。报告指出，美国境内的少数民族聚居区长期以来不成比例地被选为有毒废弃物的最终处理地点。B26这份报告使少数民族及许多环境学者与环保运动者感到震惊，从而引发了许多地方的抗议事件。

在环境社会运动的背景下，学者们进行了大量有关环境正义的理论及经验性研究。B27“最小抵抗路径”是学者经常援引的环境不正义的原因，即将废弃物丢弃在没有立即受害者或社会成本低的偏远地区，是一种“制度性的种族歧视”，B28甚至有学者称这已构成一种“生态殖民主义”。B29

我们共有一个地球，但没有共同的未来;我们共处一个国家，但有不同的族群、阶级与区域。弱势群体或地区及下层社会的人们通常会成为环境污染的直接受害者。环境的损益(Goods and Bads)并不是公平分配的，“揭露环境负担的不平均分担是环境正义的消极面向，其积极面向主张处于相对弱势的族群也同样具有共享良善自然环境与天然资源的权利”。B30在达成可持续发展的理想中，追求经济社会与环境的可持续协调发展，就需要摒弃这种环境不正义。环境不正义已经对人性造成严重的压抑与扭曲，人们不愿意在这样一个压迫殖民的社会中合作，最终会导致社会秩序的破裂。

2.环境正义的进展

现有的世界分配格局注定了环境正义概念歧义且命运多舛。B31环境正义以社会关怀为取向，重视环境损益的公平分配，甚至以此作为其价值的核心关怀，环境正义也重视自然环境与资源的保育。洛和格里森指出：“由政治所型塑出的正义包括两个面向，包括人群中环境分配的正义及人类与自然世界关系的正义，我们除了关心人类间环境质量分配正义问题之外，也应以较深层的感受来省思人类与非人类自然世界间的环境意义，进而寻求人地关系的生态正义。”B32牛津大学大卫哈维教授指出：“环境正义不只是讨论以人类为中心的问题，其实环境正义已扩及到所有的生命，效益主义者关注许多有用物种的繁盛与增殖，契约主义者建议通过保育途径以确保濒临灭绝物种的生存权利，平等主义者以深层生态学为基础，关心所有的物种及栖息地，自由主义者则特别强调生命权例如动物权等。”B33

环境正义理论在正义理论的两种进路中都得到发展。功利主义者认为，正义要求增进人类以外的生物的幸福，它们的“舒适”与诸种“烦人”必须与人类的生活加在一起。彼得辛格为人类以外的动物提供了极为详尽的功利主义指示。B34而汤姆雷根为包括人类在内的所有生活主体的权利加以辩护，“一种从体验上对它们来说更佳或更糟的生活”，它们是“具有体验福利的个体”。B35通过罗尔斯正义论的权利论王牌，权利理论者建构了权利的环境正义论。根据“最大最小值原则”，当社会中最少受惠者有所受益时，则人人都会受益。“无论我们对动物物种(与个体的动物相对)、植物、植物物种、河流、山脉、湖泊、海洋之类的事物做什么根本不会陷入非正义，除非人类以外的动物因之受到不公正对待”。B36

温茨在《环境正义论》中构建了环境正义同心圆理论，他认为，“我们与某人或某物的关系越亲近，我们在此关系中所承担的义务数量就越多，并且/或者我们在其中所承担的义务就越重。亲密性与义务的数量以及程度明确相关。”B37人类将是我们环境正义关心的第一个核心圆区，雷根称为“生活主体”的动物将是同心圆向外扩展的第二个圆区，一切生活主体享有平等的消极权利，人类所负的义务是呈递减的，无知觉的环境则是处于距同心圆圆心相对较远的第三圆区，我们要避免损害生态系统的整体健康，因为健康的生态系统对于相关的进化过程来说是必要的。

三、环境正义的规范性关怀

环境正义强调在不同人群间文化、地区、血统、收入的公平与正义原则，并将其作为实现可持续发展、社会公平与环境整合的主要手段，主张大众都应享有社会资源的公平性、永续性，以提升人民的生活素质，而且每个人、每个社会群体都有平等享用干净的土地、空气、水与其他自然环境的权利。

(一)环境正义的性质：分配与倾向

环境正义主张将环境问题看作社会正义的延长线，首先关注人类社会中环境与自然资源利益与负担的公平分配问题。地球的有限性无法改变就有必要对人口及经济发展也就是人类的行为进行必要的控制，而限制谁的自由和发展，关涉环境资源的利益与负担向谁分配的问题则是正义问题。就环境负担来说，主要有邻避设施和公害污染，而就自然资源权利来说，主要是自然资源的权属分配。邻避设施，“是指旨在服务较广大的地区民众或为某特定之经济目标，但可能对居民生活环境、居民健康与生命财产造成威胁的设施，此类必要却不受欢迎，以致居民希望不要设置在其住家附近的设施”，在国外通常称为“地方上排斥的土地使用”或“不要在我家后院”。B38如垃圾焚烧炉、垃圾掩埋场、核电厂设置与核废料储存地等，邻避设施有益于大部分民众，但对于邻避设施附近的居民却会造成相当大的压力。邻避设施的存在不一定造成环境不正义，如果管制得宜且执法严明，理论上居民的健康风险应该可以大幅减低到可接受的范围之内。因此，建一座管制得宜的焚化炉、掩埋场甚至是核废料储存厂并不必然是“不正义”的，构成环境不正义则是这些邻避设施设置的某种“倾向”。

在罗尔斯的正义词典里，饮用水、无污染土壤、干净的空气与自然资源等是基本善的内容，是理性人的基本欲求，人们会要求能在一个公正社会中获得保障。理性人所选出的正义原则应该禁止那些会制造环境风险、破坏基本生存条件的制度与社会发展，以及任何可能危害社会及自然环境的作为及决策。布莱恩辛格指出，就人类整体生存条件而言，不管什么样的社会，稳定地取得饮用水、有遮风避雨的住所、未受污染的食物供应以及干净的空气等，是人们欲求的基本善。B39环境正义的真正目标是环境基本善的保障分配，以及环境恶物“不要在任何人的后院”，由此形成的便是一个良序的社会。

环境正义乃是运用社会正义理论纠正“金钱往上流，污染往下流”的结构性扭曲，它主张以正义的精神分配环境善物与环境恶物，不同地区与群体对无污染的土地、清洁的空气、水资源和其他自然环境有平等的享用权，从而达致社会资源的正义分配，自然资源的永续利用，最终得以提升民众的福祉。

(二)环境正义的基本信条

唯有人类社会的剥削关系获得改善，人类才有可能以一个新的、友善的态度与永续经营的方式对待大自然。美国第一届“全国有色人种环境领袖会议”在1991年10月草拟了一份《环境正义基本信条》，B40内容包括：

1.环境正义确认地球之母的神圣性，生态调和，物种间的互赖性以及他们免于遭到生态摧残的自由。

2.环境正义要求公共政策是基于所有人种的相互尊重与正义而制订，去除任何形式的歧视与偏见。

3.环境正义要求我们基于人类与其他生物赖以维生的地球永续性之考量，以伦理的、平衡的以及负责的态度使用土地及可再生资源。

4.环境正义呼吁普遍保障人们免于受核子试爆及采取、制造和弃置有毒废弃物与毒品之威胁;这些威胁侵犯了人们享有干净的空气、土地、水及食物之基本权利。

5.环境正义确认所有族群有基本的政治、经济、文化与环境之自决权。

6.环境正义要求停止生产所有的毒素、有害废弃物及辐射物质，而过去及目前的生产者必须负起全责来清理毒物以及防止其扩散。

7.环境正义要求在所有决策过程的平等参与权利，包括需求评估、计划、付诸实行与评估。

8.环境正义强调所有工人享有一个安全与健康的工作环境，而不必被迫在不安全的生活环境与失业之间作一个选择的权利。它同时也强调那些在自家工作者免于环境危害的权利。

9.环境正义保障环境不正义的受害者获得完全的赔偿，伤害的修缮以及好的医疗服务。

10.环境正义认定政府的环境不正义行为是违反联合国人权宣言及联合国种族屠杀会议(Convention on Genocide)的行径。

11.环境正义必须认可原住民通过条约、协议、合同、盟约等与美国政府建立的法律及自然关系来保障他们的自主权及自决权。

12.环境正义主张我们需要都市与乡村的生态政策来清理与重建都市与乡村地区，使其与大自然保持平衡。尊重所有小区的文化完整性，并提供公平享用所有资源的管道。

13.环境正义要求严格执行告知(被实验/研究者)而取得其同意的原则，并停止对有色人种施行生育、医疗及疫苗的实验。

14.环境正义反对跨国企业的破坏性行为。

15.环境正义反对对于土地、人民、文化及其他生命形式实施军事占领、压迫及剥削。

16.环境正义呼吁基于我们的经验及多样文化观，对目前及未来世代进行社会与环境议题的教育。

17.环境正义要求我们个人作出各自的消费选择，以消耗最少地球资源及制造最少废物为原则;并立志挑战与改变我们的生活型态以确保大自然的健康，供我们这一代及后代子孙享用。

全球环境破坏加剧，资源急遽匮乏，由于土地利用、资源撷取与废弃物排放问题而引起的社会冲突愈来愈严重，而其中尤以弱势群体与地区缺乏话语权，遭受的侵犯与迫害最为显著。环境正义观点反对政府、资本家及其他强势团体对于这些弱势群体的“环境殖民”行径，并主张消除贫穷、资源永续的共享、废弃物的妥善处理以及民众的民主参与权利。通过程序和实体正义，社会中的强势团体与资本家才无法继续其“以邻为壑”式地损害弱势群体与生态环境的行为。

(三)环境正义的核心关怀：环境损益分配

环境正义的核心关怀是环境损益的分配。环境正义研究提供环境损益分配的根据，唯有解决环境损益的正义分配从而减轻对自然环境的压力才能使环境恶化问题得到有效的改善，达致人域社会秩序的稳定和谐与人际同构的秩序实现。

1.环境资源禀赋差异

环境资源，特别是自然资源的分布是有禀赋差异的，这种禀赋差异可能导致不同地区与不同群体的社会行为差异。自然资源是现代社会发展进步的基本支撑，按常理推论，居住在自然资源禀赋优势地区的人们会率先利用资源发展经济，进而取得发展的先机。通过考察发现，自然资源禀赋差异与所在地区的发展确实呈现出一种相关性，但却是一种负的相关性，也就是说，自然资源禀赋优势地区恰好是发展较落后的地区，而自然资源禀赋劣势地区却是发展的先进地区。例如，资源丰富的非洲大地并没有资源贫瘠的日本小岛富裕，我国东南沿海地区资源并不比中西部地区资源丰富，而这一地区正是我国社会经济发展的领跑者，正好印证了“资源诅咒”B41的假说，形成了所谓的“富饶的贫困”，B42最终导致经济扭曲发展与影响可持续协调发展。B43

自然资源是一种生产要素，与劳动、资本和科学技术等生产要素进入生产函数，对生产总值产生直接影响。同时，自然资源通过其内在机制也会影响经济的增长，即自然资源禀赋通过对人均有效资本投入、科学技术、教育文化、社会制度与经济开放程度等方面产生影响从而对经济增长产生影响。B44自然资源禀赋与其所在地区的居民是随机性的，并没有必然的联系，但是由于此随机的结果可能却是社会不正义的表现形式之一，这种由于自然资源禀赋差异而形成的社会经济发展差异是环境正义要关注的核心内容。国家或地区内部的自然资源应该是全民共有，是全民的公共财产，公共财产的性质就是要福利公共，让全民受益，而不仅仅是部分地区与部分群体的利益分享。

环境正义是关于分配正义的理论，是社会合作机制下社会正义的环境表现，通过环境正义的矫正分配，要使这种因自然资源禀赋差异的社会化差异分配得到纠正，从而在社会中型塑环境自然资源公平正义的分配方案。

2.风险利益扭曲分配

贝克在《风险社会》开篇即指出，“在发达的现代性中，财富的社会生产系统伴随着风险的社会生产。”B45在某种意义上说，现代社会即是一个充满了风险的社会，单就环境利用与资源的开发来说，已将现代社会撕裂，形成了不同的社会群体与阶层分化。贝克同时也强调，“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的”，“风险社会不是阶级社会，其风险地位或者冲突不能理解为阶级地位或冲突”。B46在这里，贝克明显说错了，就我们所能看到的世界而言，贫困当然是等级制的，然而风险分配也是等级制的，通过前面许多地方的论述我们已然得知，由于自然资源禀赋的差异分配导致了社会的差异分化;邻避设施的设置是有倾向性的，“最小抵抗路径”是其最佳选择，获利地区与获利群体并没有承担其成本，成本外化收益最大化是其基本的考量。人性使得大家都尽可能多地获得环境善物，尽可能避免承受环境恶物，但最后的结果是有一些人必须放弃他们应得的利益甚至去承受他们不应承受的负担。因此，在这个风险社会里，无论是环境善物还是环境恶物都必须有一个合理且公平的分配方式。

假如我们无法拥有一个可供持续发展的适切生存的环境，那么，我们所追求的各种人权的伸张和社会福祉就无法合理地实现。在当下恶劣的环境质量中，各种废弃物与环境破坏的恶果不公平分布在弱势群体与地区中，由此风险而获益者往往是社会强势阶层，主流的环境关怀并不青睐这些议题，尤有甚者，他们所秉持的环境论述更可能助长以环保为借口来侵犯弱势群体的基本生存权利，以强势的权力或施以小惠让这些最不具有抵抗能力的社会弱势人群来吃掉一块块有毒的蛋糕。“我们共同的未来”虽然可以被认知为强势者“应该”帮助弱势者解决生态与生计问题，以保障人类共同的未来生存，但它更常被诠释为强势者可以强迫弱势者减少生育、保护动物、远离国家公园以达成环境保护目标的“保育帝国主义”。B47亚当斯批评《我们共同的未来》仅提出美好的愿景，但是对于如何达到目标却无任何具体主张。B48布鲁克菲尔德批评《我们共同的未来》仅是一个政治性文件或政治性宣言，而非面对全球环境问题的科学性研究。B49 并且，在谈到国际间合作时都仅仅以国家为分析单位，无视于现今真正操控世界经济力量的是全球少数的财团与跨国企业之事实。B50在环境时代，受风险折磨的地区与群体和得益于风险的地区与群体有着不同的愿望与权利诉求，风险与利益的扭曲分配可能会导致社会合作的破裂，使社会秩序崩溃。因此，要想维持一个稳定的社会秩序，就应当对风险与利益的扭曲分配进行矫正。

3.制度决策歧视倾斜

“最小抵抗路径”是对环境外部成本的最佳处理方式，因为低社会经济地位或弱势群体没有政治权力去抗议，他们无法了解到政治决策的过程，他们也欠缺采取政治行为的资源。这些资源包括时间、金钱、政治系统的知识及接触等。

精英通过土地关系衍生的资源来强化其权力，并以成长作为地方发展的运作模式，强调成长能增加经济活动，带来工作机会，扩大税收，地方政府可借此吸引投资者，并扩增税收以提供更好的公共服务。权力与资本结合，资本不断地通过其经济实力来阻挠立法，减低环保单位执行环境管制的能力，游走于法律边缘或贿赂政府官员，以使开发工程可以“合法”进行。权力掌握在那些控制社会的精英分子手中，这些社会精英又善于利用各种科层组织及大公司来进一步强化其权力，在权力的获得及分配过程中产生了环境问题。资本通过经济强势来累积其社会及政治性权力，并组织反环境改革团体以左右政府和法律系统。大公司控制了大量的稀有资源并引起环境污染，可是他们却常利用大众传媒来告诉消费者要多加消费以提升生活品质，使消费者不知不觉也成了环境污染与浪费的共犯。另外，绝大多数的大众传媒都被商业及政治利益所支配，由于其依赖商业结构而存活，它们便不可避免地大张旗鼓，推动高消费型的社会与文化。资本、权力与传媒的联合操纵是环境问题产生的根本原因。

因此，因成长而获利的只是少数精英，而当地大多数的居民却必然承担因“成长”而带来的社会成本，包括空气污染、水污染、交通阻塞等环境品质变坏，同时，由于人口密度提高后地方政府必须负担更高的公共服务与设施成本(当然，这些成本势必会间接移转给当地居民)，其增加的利益将会被提高的成本抵消，结果导致社会产生更多的新问题。环境正义运动被视为被排除于决策过程中的团体以非制度化方法达成其诉求的合法化过程，其目的是增进社会民众集体的利益。

追求正义是社会的道德高点，也是一个社会的良心展现，在更规范的意义上，社会正义是社会制度建立与社会秩序型塑的核心价值，是人类理性交往的基本规则。随着社会走向民主与多元，“正义”的观念扩及到环境、社会、经济与制度等面向上的公平与平等，以追求环境正义、社会公平、程序正义和经济平等，要求公民享有平等的生存环境与生活空间。公共政策唯有能确保社会不同的种族、文化、收入、阶层(或团体)均受到公平的对待、免于环境之侵害，才符合公平与环境正义，又能达成永续发展的终极目的。环境正义所要解决的问题从根本上说是一个社会正义的问题，具有高度规范性的意义，在关怀人类与自然环境关系的同时，更关注人类社会内部因自然环境而导致的群体分化与差异。环境正义强调人类不分世代、种族、文化、性别或经济、社会地位均同等享有安全、健康以及永续性环境之权利，而且任何人无权破坏或妨碍这种环境权利。只有去除贫穷，减低社会及国际间的各种不平等，环境正义的目标才能逐渐达成。环境正义从平等自由的原则出发，这种正义观念适用于全部环境、经济与社会的法律、命令、政策制定与执行，是各国应普遍重视的公共课题，是衡量社会走向可持续发展的重要指标。

注解

① 文中将自然资源包含在环境中一并论述，凡是谈到环境就关涉到资源，如环境正义，既是指有关环境的正义，也意味着有关资源的正义。相关论著也认为，“环境的概念中已经包括了自然资源，这种观点被一些经济学家采纳”。(参见鲁传一：《资源与环境经济学》，清华大学出版社2004年版，第4页。)“环境为经济发挥了很多功能提供公共消费品、自然资源和废弃物容纳场所等”。(参见[德]霍斯特西伯特：《环境经济学》，蒋敏元译，中国林业出版社2002年版，第1页。)“环境为经济提供了可以通过生产过程转化为消费品的原材料以及使这种转化得以顺利运行的能量”。(参见[美]汤姆泰坦伯格：《环境与自然资源经济学》，严旭阳译，经济科学出版社2003年版，第18页。)

② 参见吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2007年版，序言。

③ “人际秩序”，意指越出人域界限人与自然之间及其相接、相交的关系，是“人在与自在、己域与他域、人域法与自在法的理性求和及其秩序彰显”。参见江山：《人际同构的法哲学》，中国政法大学出版社2002年版。

④ Andrew D.Weinberger，Freedom and Protection，San Francisco：Chandler Publishing Co.，1962，p.156.

⑤ [美]罗纳德德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第352页。

⑥ [美]约翰罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第34页。

⑦ Robert Nozick，Anarchy，State，and Utopia，Oxford： UK Blackwell Publishers，1974， p.ix

⑧ 廖申白：《论西方主流正义概念发展中的嬗变与综合》(上)，载《伦理学研究》2002年第2期。

⑨ Mile Durkheim，The Division of Labor in Society，New York：The Free Press，1984，p.321.

⑩ 前引⑥，第4页。

B11 参见蔡守秋：《人与自然关系中的环境资源法》，载《现代法学》2002年第3期;蔡守秋：《调整论对主流法理学的反思与补充》，高等教育出版社2003年版。

B12 参见王韬洋：《有差异的主体与不一样的环境“想象”》，载《哲学研究》2003年第3期。

B13 参见纪骏杰：《我们没有共同的未来：西方主流“环保”关怀的政治经济学》，载《台湾社会研究季刊》1998年第9期。

B14 参见 Gene Hargrove，Foreword to Faces of Environmental Racism，Faces of Environmental Racism：Confronting Issues of Global Justice，edited by Laura Westra and Peter Wenz，Lanham，MD：Rowman and Littlefield Publishers，Inc.，1995，pp.ixxi.

B15 Andrew Dobson，Green Political Thought，London：Routledge，2000，p.167.

B16 Carl Talbot，Environmental Justice，Encyclopedia of Applied Ethics，San Diego：Academic Press，1998，Vol.2，p.94.

B17 参见Otis Dunley Duncan，Social System to Ecosystem，Sociological Inquiry，1961，31，pp.140149.

B18 参见Paul Ehrlich and John Holdren，Impact of Population Growth，Science，1971，pp.12121217.

B19 参见Lester W.Milbrath：《不再寂静的春天》，郑晓时译，台北天下出版社1997年版，第197页;萧新煌：《环境意识》，台北“行政院国家科学委员会”1990年版。

B20 叶俊荣：《环境法律与政策》，中国政法大学出版社2004年版，第136页。

B21 参见[美]邓拉普、卡顿：《环境社会学及其基本的分析结构》，狄菊馨、沈健译，载《现代外国哲学社会科学文摘》1982年第11期。

B22 参见前引B20，第142页。

B23 Vicki Robin and Dominguez，Your Money or Your Life，New York：Penguin Books，1992，p.213.

B24 Robert D.Bullard，Environmental Racism and the Environmental Justice Movement;C.Merchant，Sociology：Key Concept in Critical Theory，New Jersey Humanities Press，1994，p.254.

B25 Siting of Hazardous Waste Landfills and Their Correlation with Racial and Economic Status ofSurrounding Communities， Washington， DC，U.S. General Accounting Office，1983.

B26 参见 United Church of Christ，Toxic Wastes and Race in the United States：ANational Report on the Racial and Socioeconomic Characteristics of CommunitiesSurrounding Hazardous Waste Sites，New York，1987.

B27 参见 Robert D.Bullard，Dumping in Dixie：Race，Class，and Environmental Quality，Boulder：Westview，1990; Robert D.Bullard，Confronting Environmental Racism：Voices from the Grassroots，Boston：South End Press，1993;Capek Stella M，The'Environmental Justice'Frame：A Conceptual Discussion and an Application，Social Problems，40，1，1993，524;Hofrichter Richard，Toxic Struggles：The Theory and Practice of Environmental Justice，Philadelphia：New Society Publishers，1993;Bryant Bunyan，Environmental Justice：Issues，Policies，and Solutions，Washington，D.C.：Island Press，1995.

B28 前引B27 Robert D.Bullard，Confronting Environmental Racism：Voices from the Grassroots;前引B27 Robert D.Bullard，Dumping in Dixie：Race，Class，and Environmental Quality，p.3.

B29 钟丁茂、徐雪丽：《“生态殖民主义”VS第三世界的“环境正义”》，载《台湾人文生态研究》2008年第1期。

B30 前引B27 Hofrichter Richard书。

B31 根据我国台湾地区学者黄瑞祺和黄之栋的研究发现，对于“环境正义”、“传统的环保观念”、“环境主义”、“生态正义”这四个概念的内涵，大致可以厘清如下：首先，环境正义重视环境损益与风险公平的分配，但较少提及人类对自然或整个地球的责任;传统的环保观念强调人对自然的责任，但由于其出发点是为了人类的利益而保护自然，因此还是属于人类中心主义的范畴;环境主义的发端聚焦在对人类中心主义的克服之上，因此强调为了自然而保护自然;最后，生态正义一词强调正义的概念必须同等适用到自然之上，以实现对环境的正义。总的来看，前两者从人类的角度探究环境的问题，从而接近人类中心主义，而后两者重视为了自然而保护自然，因而更接近非人类中心主义的看法。参见黄瑞祺、黄之栋：《环境正义理论的问题点》，载《台湾民主季刊》2007年第2期。

B32 Nicholas Low & Brendan Gleeson，Justice， Society，and Nature：An Exploration of Political Ecology，New York：Routledge，1998，pp.7296.

B33 David Harvey，Justice，Nature and the Geography of Difference，Cambridge：Blackwell Publishers，1996，p.397.

B34 参见Peter Singer，Animal Liberation，New York：Avon Books，1975.

B35 Tom Regan，The Case of Animal Rights，Berkeley，CA：The University of California Press，1983，p.262.

B36 罗尔斯认为，他的正义序列中不包括动物，但是经过后来的修正，将动物包括在正义词典之内，但不包括自然的剩余部分。参见前引⑥，第515页;John Rawls，Justice as Fairness：A Restatement，Cambridge，Mass.：Harvard University Press，2001，p.172.

B37[美]彼得S.温茨：《环境正义论》，朱丹琼、宋玉波译，上海人民出版社2007年版，第402页。

B38 李永展：《邻避症候群之解析》，载《都市与计划》1997年第1期。

B39 参见Brent A.Singer，An Extension of Rawls’Theory of Justice to Environmental Ethics， Environmental Ethics; an Interdisciplinary Journal Dedicated to the Philosophical Aspects of Environmental Problems，University of New Mexico，1988，v.10，n.3，pp.217231.

B40 参见前引B27Hofrichter Richard书，转引自纪骏杰：《环境正义：环境社会学的规范性关怀》，载《环境价值观与环境教育学术论文集》，成功大学1996年版，第7194页。

B41 美国经济学家Sachs和Wamer研究了世界上71个国家1970年1989年自然资源状况与经济增长之间的关系，认为自然资源与经济增长之间存在一种负相关性，即是指从长期的增长状况来看，那些自然资源丰裕、经济中资源性产品占据主导地位的发展中国家，反而要比那些资源贫乏国家的增长要低许多;尽管资源丰裕国家可能会由于资源品价格的上涨而实现短期的经济增长，但最终又会陷入停滞状态，丰裕的自然资源最终成为“赢者的诅咒( winner’s curse)”。参见Sachs，J.and A.Warner，The Curse of Natural Resources，European Economic Review，2001，45，pp.827838;Hausmann， R.&R. Rigobon，2004，An Alternative Interpretation of the Resource Curse：Theory and Policy Implications，NBER Working Paper 9424; 王文行、顾江：《资源诅咒问题研究新进展》，载《经济学动态》2008年第5期。

B42 Leite，C.，Weidmann，J.，Does Mother Nature Corrupt? Nature Resources，Corruption and Economic Growth，IMF Working Paper(Washington，DC：International Monetary Fund)，1999，(8)，pp.599; Gylfason，T.，Nature，power and growth，Scottish Journal Political Economy，2001，48，(5)，pp.558588;Papyrakis E.，Gerlagh R，The Resource Curse Hypothesis and Its Transmission Channels，Journal of Comparative Economics，2004，32，(1)，pp.181193;Papyrakis E，Gerlagh R.，Resource Abundance and Economic Growth in the United States，European Economic Review，2007，51，(4)，pp.10111039.

B43 参见陈德敏、杜健勋：《资源禀赋、地区差异与法律控制地区差异条件下能矿资源安全的法社会学基本分析框架》，载《中国软科学》2009年第7期。

B44 参见刘长生等：《中国不同省份自然资源禀赋差异对经济增长的影响》，载《资源科学》2009年第6期。

B45 [德]乌尔里希贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。

B46 前引B45，第38页。

B47 前引B13。

B48 参见 Adams，W.M，Green Development：Environment and Sustainability in The Third World，London：Routledge，1990.

B49 参见 Brookfield Harold，Sustainable Development and The Environment，Journal of Development Studies，1988，25，pp.125135.

B50 参见 Undp，Human Development Report 1996，New York：Oxford University Press，1996.

On Environmental Justice： the Paradigm Shift of Environmental Laws

DU Jian-xun

Key words：environmental justice; paradigm shift; differences among regions and groups; distribution of environmental damages and benefits

民法学与环境法论文范文第2篇

摘 要：“活熊取胆”并不是一个法律层面上的野生动物保护问题，由此引发的争议反映了当前我国公众对动物福利关怀的逐渐升温，对此，立法应作出必要的回应。我国当前并不具备进行专门动物福利立法或在民法中创设“法律物格”制度的现实条件，可以通过对现行野生动物保护法中有关重点保护野生动物驯养繁殖以及野生动物产品出售、收购、利用的法律规定的修改、完善，逐步推动我国动物福利立法的进程。

关键词：活熊取胆；动物福利；野生动物保护

2011年2月福建省归真堂药业股份有限公司试图通过上市融资扩大生产规模的消息传出后，“活熊取胆”引起了社会各界的关注和讨论。2012年初，一部名为《月亮熊》的纪录片在电视、网络等媒体上广泛传播，把有关“活熊取胆”的争议推向了白热化。①在2012年“两会”期间，全国政协委员、著名作家冯骥才和全国政协委员、著名画家韩美林联合提出了“以立法取缔活熊取胆”的议案，认为针对“活熊取胆”的企业行为，只有立法才能“彻底解决问题”。②而一些医药卫生界的政协委员则提出了“正确对待‘养熊取胆’，保护中医药资源合理利用”的提案。那么，“活熊取胆”究竟应该何去何从，相关争议折射出的是人们对药界职业道德的过高期许还是立法资源的匮乏和不足，应当如何理性地看待争议各方围绕“活熊取胆”所提出的各种制度诉求？对于这些问题，笔者试从法律视角通过对“活熊取胆”风波的梳理予以澄清和解答。

一、“活熊取胆”风波与野生动物保护法

“活熊取胆”风波的缘起是福建省归真堂药业股份有限公司（下文简称归真堂）申请上市融资所遭遇的公众质疑和反对，但随着事件的发展，归真堂的上市申请已不再是公众关注的焦点，在一些动物保护人士和有关公益组织的介入和呼吁下，人们逐渐转向对养熊业“活熊取胆”行为的口诛笔伐，即归真堂申请上市这一事例逐步演变为一场关于虐待动物行为适法性的社会大讨论。在这场讨论中，多数舆论认为对活熊抽取胆汁的行为是残忍和不人道的，但舆论对于该行为是否合法并没有形成一致的认识。有学者认为“活熊取胆不是为了保护野生动物，而是一种伤害”，不符合《野生动物保护法》中“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定，是不合法的。③也有学者认为“活熊取胆”有着利益追求上的正当性，该行为具有“道德恶性”，但减少了对野生黑熊的大量杀戮，符合《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖的相关规定。④那么，“活熊取胆”行为与野生动物保护法的相关规定有着怎样的关联呢？

根据我国《国家二级重点保护野生动物名录》，黑熊在我国属于国家二级重点保护野生动物； 在我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》中，黑熊也被列在附录Ⅰ中。这清楚地表明，无论是依据我国的国内法还是相关国际公约，黑熊都是野生动物保护法的保护对象。但需要注意的是，并不是处于任何状态下的黑熊都是法律保护的对象。我国《野生动物保护法》以及我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》都是以野生动物为保护对象的。何谓“野生动物”？根据我国科学技术名词审定委员会审定公布的名词定义，野生动物是指在野外自然环境下生活繁衍的动物，换言之，野生动物指的是那些生存于自然状态下、非人工驯养的各种动物。之所以将野生动物作为法律保护对象，是因为保护野生动物是保护生物多样性的重要前提，保持尽可能丰富的生物物种是维持生态平衡的基础条件，而维持生态平衡是一国国内野生动物保护立法以及相关国际公约的基本宗旨和目标。显然，“活熊取胆”风波中归真堂的黑熊并不符合上述对野生动物的界定和保护要求。归真堂的黑熊并非处于自然的生存繁衍状态，这些黑熊是归真堂对野生黑熊进行驯养繁育的产物，已经脱离了自然资源的属性而由其驯养繁育主体——归真堂所实际控制，对这些养殖的黑熊的处置与生物多样性保护之间并无直接的关联。因此，从法律的角度来看，养殖的黑熊更准确地说应该是物权的客体而不是野生动物保护法的对象。进而，以黑熊属于国家重点保护野生动物而从野生动物保护的角度对“活熊取胆”进行非议，这并不符合我国野生动物保护法的立法宗旨。

“活熊取胆”风波中另一个引人关注的问题是养熊业的合法性问题。“反对我就是反对国家”，归真堂创办人邱淑花在此次“活熊取胆”风波中的这句话的本意在于强调对黑熊进行驯养繁殖和利用在我国是一种合法的企业行为，但这句话在表述方式上存在问题而招致了众怒，并引发了对养熊业合法性的普遍质疑。事实上，野生动物保护法对驯养繁殖和利用野生动物规定得非常明确。保护野生动物的关键在于对野生动物的栖息地进行有效保护，这是世界各国野生动物保护立法的共识，我国《野生动物保护法》在“野生动物保护”一章对此也有明确而详尽的规定，并且规定了其他保护途径和方式如分级重点保护、捕猎管制、政府救助、驯养繁殖等。对野生动物进行驯养繁殖是我国《野生动物保护法》明确规定的野生动物保护方式之一。根据相关法律规定，只要申请并取得野生动物行政主管部门颁发的野生动物驯养繁殖许可证，就可以开展相应的活动。对野生动物进行驯养繁殖的最直接效果是可以增加野生动物的种群数量（这是野生动物保护立法的基本目标），此外还可以产生一些间接效应如为科学研究、展览展示提供样本，减少对野生动物的杀戮等，因此，我国《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖。另外，从我国《野生动物保护法》第一条“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定来看，该法是将野生动物作为自然资源的一种来对待，并不排斥对野生动物资源的利用。我国《野生动物保护法》中并无关于驯养繁殖野生动物的具体方式、利用野生动物的途径的明确规定，一些地方法规和相关规章中明确要求出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。因此，从现有法律规定来看，归真堂对黑熊进行驯养繁殖并加以利用的行为并无不妥。

综上，尽管许多人认为“活熊取胆”过于残忍、不人道，并想当然地将其推定为违法行为，似乎不依法予以严惩就不足以平民愤，但事实上这种认识在很大程度上只是一种道德层面的评价，并没有充分的法律依据。从我国《野生动物保护法》规定的野生动物保护对象和措施来看，其中并不包含对被养殖黑熊抽取胆汁行为的否定性法律评价，相反，对黑熊进行驯养繁殖是该法确认的保护野生黑熊的措施之一。因此，把“活熊取胆”放在野生动物保护法律框架内进行谈论并不恰当，严格地讲，这并不是一个法律层面上关于野生动物保护的问题。

二、“活熊取胆”风波与动物福利关怀

“活熊取胆”与我国东北地区的养鹿场长期以来“活鹿割茸”的做法、一些动物毛皮交易市场普遍存在的对动物“活剥取皮”的行为相类似，这些行为在我国一些地区由来已久，为什么近年来成为公众热议的话题呢？笔者认为，这实际上反映了近年来我国公众对动物福利关怀的逐渐升温。何谓“动物福利”？“动物福利”由“动物”和“福利”两部分组成，对“福利”一词的理解是对动物福利的内涵进行界定的基础。“福利”一词原本是指政府对经济困难群体提供的一些援助措施，通常包括免费的教育、医疗、住房保障、社会保障等，以保证社会上经济困难群体能够维持一定的生活水准和享有一定的发展机会。显然，动物福利的内涵已经超出了传统意义上对福利这一词语的理解。动物福利是最近十几年来在欧美一些国家逐渐出现的动物法中的一个关键词。动物法不同于历史悠久的野生动物保护法，其主要保护对象是非野生的驯养动物，动物福利也主要是对非野生动物而言。国际上公认的非野生动物福利的内容包括动物的五大自由，即被圈养动物需要有“转身、舔梳自己、站起、卧下和伸腿的自由”，这五大自由最初由英国农场动物福利理事会提出，后被强调动物福利的欧美各国所广泛接受。⑤从当前欧美各国有关动物的立法例来看，动物福利已不仅指动物享有以上述五大自由为主要内容的适当生活条件，而更强调动物不受虐待——不对动物施以“残酷行为”和给动物造成“不必要的痛苦”。各国理论研究和司法实践中对“残酷行为”和“不必要痛苦”的描述不尽相同，但都把制裁对动物的“残酷行为”、避免给动物造成“不必要的痛苦”作为保障动物福利的主要措施。

我国公众对动物福利的理解和接受，与近年来国内外一些情势的发展变化有关。人们对动物福利的关注，实际上体现了人对虐待动物行为所传达的暴力、恃强凌弱等信息的批判和谴责，并由此引发了人们对被虐待动物的悲悯情绪和同情。公众对动物的同情和关心的产生是有条件的，它只能是社会公众在自身处于比较稳定和富足的生活状态之后才可能出现的较高层次的心理关怀；在社会上大多数人还在为温饱而奔波的情况下，不会有人顾及对动物的同情和关心。近年来，我国经济迅猛发展，社会公众的生活水平有了很大提高，具备了对动物福利予以关怀的经济基础。另外，近十几年来有关动物法和动物福利的理论研究和相关实践在欧美各国发展很快，国外有关动物福利的一些观念和思想对我国社会各阶层产生了不同程度的影响。“活熊取胆”风波就非常集中、鲜明地体现了这种影响。

“活熊取胆”只是一个事例，但其产生的影响远远超出了事例本身，相关争议表明我国公众对动物福利的关怀正逐步升温。从更深远的意义上看，立法必须关注这一社会现实。但是，一些人大代表、政协委员“以立法取缔活熊取胆”的建议并不可取，因为其没有意识到“活熊取胆”风波背后所潜藏的社会公众动物福利关怀意识的提升。动物福利关怀绝不仅是一个简单的“以立法取缔活熊取胆”就可以解决的问题，这一问题要求立法创设一个能够规制“活熊取胆”类似行为的系统、整体的解决方案。

三、如何回应公众关于动物福利的立法诉求

我国目前为止还没有与欧美各国相同意义上的动物法的立法实践。近年来我国法学界围绕动物的法律地位、动物权利与福利等问题进行了一些理论探讨，学者们从不同法律领域就如何回应我国现阶段公众关于动物福利关怀的立法诉求提出了不同的立法方案。从目前的相关研究来看，有两类解决方案设计得比较有代表性。第一种方案是：进行专门的动物福利立法。中国社会科学院的环境法研究专家曾联合国内多家名牌大学的法律研究者于2009年和2010年先后向社会发布了我国《动物保护法（专家建议稿）》和《反虐待动物法（专家建议稿）》⑥，并于2010年向全国人大常委会提交了关于制定这两部法律的建议，建议中强调了我国加强动物福利法律保护的紧迫性，指出了保护动物福利对促进我国农业结构调整和扩大动物及其产品出口、提升中国国际形象和公共安全管理、公共卫生防护、精神文明建设、环境保护等方面的积极作用和影响，阐明了我国制定这两部法律的必要性和可行性。第二种方案是：建立“法律物格”制度，在民法的框架内解决动物福利保护问题。我国有民法学者认为，当前动物保护的观念在全世界已经深入人心，其对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响，我国民法应对此作出回应，“以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的‘法律物格’制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应地在法律上设置特别的规则”⑦。

上述两种立法方案对于提升我国动物福利的法律保护水平都具有积极意义，但从落实的角度看，这两种方案的出台和实施在当前都存在着一些制约因素。我国当前制定《动物保护法》或《反虐待动物法》的时机并不成熟。虽然社会公众中已初步形成了对动物福利的关怀，但我国整个社会对动物福利的认识还存在很大分歧，学界围绕前述已经公布的两部立法建议稿也产生了较大争议，学者们在受保护动物的范围、何谓虐待动物的行为、动物保护经费的来源以及动物保护法与相关立法的衔接等主要问题上都难以达成共识，立法部门也尚未对此两部立法建议稿作出公开回应。在这样的情势下，试图通过制定专门的《动物保护法》、《反虐待动物法》来解决我国当前面临的与动物福利相关的法律问题，显然有点脱离现实。构建民法“法律物格”制度这一建议的提出，其背后蕴含着民法学者与环境法学者在动物法律地位问题上的激烈争论。我国环境法学研究中一直有将动物作为权利主体并承认其法律人格的主张，而一些民法学者并不同意该观点。环境法学者与民法学者曾围绕《德国民法典》第90a条“动物不是物”的规定，对动物能否成为权利主体展开过激烈争论。⑧在这场争论中，民法学者否认环境法学者提出的动物法律人格论，并提出了“法律物格”的设想，主张在民法的框架内加强对动物的法律保护，路径是将动物作为一类特殊的物来对待，对动物在法律规则的适用上有别于普通物。构建民法“法律物格”制度的观点重申了民法理论在法学研究中的正统性和权威性，但对于“法律物格”制度的设计及其可行性、其与现行相关立法衔接的可能性，该观点并无更多涉及。换言之，提出创设“法律物格”制度的民法学者重在驳斥环境法学者对动物具有法律人格的主张而未顾及这一设想的实际可行性。事实上，要在民事立法中对物格进行区分并突出动物在物格系列中的优越地位，继而在民法中添设与动物物格相对应的法律规则，这将不可避免地涉及对现行民法理论及其制度设计的重大突破和调整，这种突破和调整的复杂性、艰巨性使得“法律物格”制度的设计及其付诸实践绝非易事。

从现实可行的角度出发，对于“活熊取胆”风波所折射出的社会公众对动物福利的立法诉求，应立足于现有法律资源，对当前矛盾最为集中的问题进行梳理，通过对现行法的完善来推动这些问题逐步得到解决，为以后时机成熟时出台专门立法做必要的准备。总体而言，当前我国公众对动物福利的关注仍处于早期阶段，全社会对这一问题的关注范围比较有限，也并未形成比较一致的认识。从围绕“活熊取胆”的诸多争议来看，当前公众关注的重点是国家重点保护野生动物的驯养繁殖及其产品利用（对实验室动物、动物运输与屠宰等动物福利问题并无很多关注），多数人倾向于以《野生动物保护法》为依据探讨相关问题。基于此，可将现行《野生动物保护法》作为法律修改的重点，通过对其中有关国家重点保护野生动物的驯养繁殖、野生动物及其产品的出售、收购、利用等规定的充实和完善，对当前我国公众对动物福利的关注作出回应。

根据我国《野生动物保护法》的相关规定，需要出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。与《野生动物保护法》配套的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定，有关主管部门在发放驯养繁殖许可证或对野生动物及其产品的出售、收购、利用行为进行审批时，应主要考虑驯养繁殖的技术、硬件设施以及相关野生动物的种群规模等因素。笔者认为，我国野生动物保护立法应当增加有关驯养动物福利的一些指标和要求，作为相关主管部门发放驯养繁殖许可证和批准野生动物及其产品出售、收购和利用的必要条件，以此引导和督促驯养繁殖野生动物的单位和个人落实有关动物福利的要求。具体可以国际社会公认的非野生动物福利的“五大自由”为基础，并参照欧美各国制裁对动物的“残酷行为”的立法例，考虑从五个方面设定我国有关驯养动物福利的指标和要求：第一，养殖场所应具备满足驯养动物基本生理活动所需的空间；第二，保证驯养动物具有正常生理活动的自由；第三，禁止使驯养动物遭受非治疗目的的生理痛苦；第四，在驯养动物生命持续期间保持其身体的完整性不受破坏；第五，以法律规定所允许的方式对驯养动物进行屠宰和利用。

注释

①《月亮熊》纪录片于2012年2月28日在上海电视台纪实频道播出，呈现了黑熊在养殖场里的生活情景、工作人员取其胆汁的真实过程。此外，节目组还制作了三部公益宣传片，分别讲述被取胆汁的黑熊、被割去鱼翅的鲨鱼和被猎取象牙的大象的悲惨命运，配合纪录片播放。（参见韩垒：《上海纪实频道今晚全球首播〈月亮熊〉》，《新闻晚报》2012年2月28日。）②石善伟等：《全国政协委员冯骥才呼吁立法取消活熊取胆》，《广州日报》2012年3月4日。③曹虹：《中国社科院副研究员：归真堂养熊合规但不合法》，《东方早报》2012年2月22日。④李吉斌：《“活熊取胆”：法律岂能再冷漠》，《法制日报》2012年2月20日。⑤曹菡艾：《动物非物：动物法在西方》，法律出版社，2007年，第63页。⑥这两部立法建议稿的具体内容可参见常纪文主编《动物保护法与反虐待动物法：专家建议与各界争锋》，中国环境科学出版社，2010年，第9—51、143—161页。⑦杨立新、朱呈义：《论动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”》，《法学研究》2004年第5期。⑧这方面的详细内容可参见蔡守秋：《从对《德国民法典》第90a条的理解展开环境资源法学与民法学的对话》，《南阳师范学院学报》2006年第4期。

责任编辑：邓 林

民法学与环境法论文范文第3篇

摘要:作为大陆法系法律体系的建构基础,公法、私法的划分颇具实益,其理论基础是政治国家与市民社会的二元结构理论,其区分标准是“主体说”等。与公法、私法的划分相应的是公权与私权的界分。宪法、民法分别作为公法、私法属性的规范,它们关系密切,对于私权保护作用重大。公私法的分野是大陆法系的现实,虽备受争议,有斟酌的必要,但其对正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度具有理论价值和现实意义。

关键词:公法;私法;宪法;民法;私权保护

公法与私法这一法律类型划分一直以来备受争议。尤其在当代社会,法律领域出现了规范的复合性、交叉性现象,不再仅仅是单纯的一部法律或一个法律部门可以涵盖得了。公法和私法的定性分析也难以确切描述现实社会生活中法律规范的属性。对此,本文试图在宪法和民法的法域中,以权利为中心,对公法与私法理论予以梳理、分析,并对相关问题作出评价。

一、公法与私法的界分标准及实益

公法与私法的划分最初始于罗马,其中最具权威的观点出自罗马五大法学家之一的乌尔比安,他说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”①罗马法虽然作出如此划分,但其法律研究主要集中于私法领域,而公法研究要单薄得多。

随着11—12世纪源于意大利的“罗马法复兴”,公法与私法理论在大陆法系国家产生了较大影响,并在18世纪得到自然法学派的巨大支持。法国比较法学家勒内·达维指出,自然法学派使人们承认的法的领域扩展到了统治者与被统治者、政府机关与个人关系之上。这样,近代公法、私法的研究领域急剧扩大。19世纪以降,通过对罗马法的研究与吸纳,在法国、德国等国家发生了法典编纂活动,公法与私法的二元结构成为大陆法系国家建构法律制度的基础。

而在英美法系国家,并不存在公法与私法的分类。它们只是区分普通法与衡平法。但随着当代社会各国经济、政治、文化等关系日益密切,公法私法交融,两大法系相互学习,英美法系国家也逐步兴起了对公法和私法的研究。

在这一历史发展进程中,公法和私法理论产生了诸多分歧,而其争议主要集中于划分标准方面,因角度不同,人们产生了不同的认识。自20世纪以来,学者们提出的公法与私法的分类标准多达数十种。1904年瑞士学者荷林嘉举出17种,1928年法国学者华尔兹举出12种,1962年英国学者哈勒举出27种②。而这其中最具代表性的有主体说、服从说、利益说、强行法说以及“新主体说”等③。

针对公法与私法的各种划分标准与学说,凯尔森曾提出批评。他认为,主体说存在相当大的不足,“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端,通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实,并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”此外,凯尔森也驳斥了利益说及服从说。他认为:“国家,作为权利与义务的主体来说,正如别人一样,都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说,国家与个人是平等的。”而利益说标准存在一个困难,即国家可以是私法关系中的主体,也可是公共利益的代表。“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家。”④公法和私法虽然各自侧重于公共利益或私人利益,但同时兼顾其他利益,也就是说,无论公法还是私法,不仅旨在调整公共利益或个人利益,而且主要目的在于平衡各种利益关系,创建和谐的法律关系与法律秩序,实现公平正义之局面。

公法和私法二元模式作为大陆法系国家及深受大陆法系国家制度影响国家的法律制度的建构基础,在这些国家的法律体系上烙下了极为清晰的印记。从一种历史生成物或静态的角度上看,公法和私法的界分对这些国家的法治运行、法律实施实益颇多,这主要体现在以下几个方面。

首先,有利于认识二者的规范功能。私法和公法有不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或拘束为内容;私法强调自主决定、自我负责,公法需法律根据及一定的权限授予⑤。私法是整个法律制度中的一部分,以参与的个人之间的平等自治为基础,规定个人与个人之间的关系,与私法相对,公法是法律制度中的另一部分,规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们与它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构⑥。作为性质截然不同,调整手段差异显著的法律制度,公法与私法在现实社会生活的调整中,必然对生活情势、“事物的本质”进行差异化处理,把一类情形归入私法范畴,一类情形归入公法的领域,从而能够最佳地建构法律制度,完善法律体系,实现良好的秩序功能和公正目的。

另外两个功能在于法律管辖和救济程序。这实际上是一个“法律途径”差异的问题。一些案件属于私法的调整范畴,另一些案件归于公法的管辖之下,“必须对这两种范畴的案件加以基本划分,同类规范不能兼适两者,这一点显而易见。”⑦在大陆法系国家,私法性质的案件与公法性质的案件属于不同的管辖法院或同一法院内不同的审判庭。在德国,“民事法律纠纷”通常由“普通法院”审理,公法方面的纠纷由普通行政法院审理。在我国,民事案件由民事审判庭审理,刑事及行政案件等公法类案件分别由刑事审判庭和行政审判庭审理。由公法、私法分野言,是讲求它们的差异,并基于二者的差异建立了相应的审判体系。而在救济程序方面,私法案件(民事案件)适用民事程序规则,公法案件(刑事案件和行政案件)适用相应的救济程序。它们之间的差异也具有公法与私法规范的差异特色,当事人之间和当事人与国家的关系相较,分殊明显。

公法、私法的类型关系立法、司法,兹事体大,不可小视。上述只是微观的分析和陈述。因此,我们必须首先确立公法、私法的划分标准,以此为基础,在立法之时把相应的生活关系、社会事件纳入相应属性法域内调整;司法之时,确认争议事实的性质,依照法律规范审断,实现法的功能和作用。

二、公权与私权的社会基础

与公法和私法的划分相应的是公权与私权的区分。一般而言,公法与私法调整法律关系涉及的权利属性多依据法律性质。日本民法学家富井政章说:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也。欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部,皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别,即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”⑧可见,在公法、私法与公权、私权之间存在严格的界限及联系。公法之于公权,私法之于私权,具有重要的规范意义和效力约束。

法律规范立于一定的社会基础之上,在公法私法、公权私权的社会分析层面,人们通常将市民社会—政治国家作为它们的社会分析框架和逻辑结构,并在此二元模式上孕育构建了公法私法、公权私权。“近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离,是一种极其重要的社会机制,在一定意义上,它改变了近代西方社会的面貌。”⑨市民社会的含义一直存在争议。一般来说,市民社会是相对于政治国家而言的。在西方,市民社会原初并不是政治国家的对立物,只是到了近代由黑格尔赋予市民社会这一意义。目前,主流观点认为,在与政治国家相对的意义框架内,市民社会是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自由活动,以实现物质利益和社会交往的不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域,也称“公民社会”或“民间社会”。⑩从这一定义出发,市民社会充满了自由主义、契约精神,其主体是平等自决的主体,他们是商品经济的主体、从事者。市民社会与政治国家的分离,确立了市民社会的自主性和独立地位,它本身萌发了一种力量,这种力量是市民社会独立性的实力基础,用于防御对抗政治国家的可能的不当干预与威胁。虽然这一理论充满了争议,尤其在国家积极干预盛行的当代,然而在对抗制约这一意义上,市民社会—政治国家的二元模式仍旧被型构,并逐渐获得普遍认可。

市民社会的发展首先就是社会主体的发展,这往往体现在主体人格维护方面,而人格又仰赖财产权的确认与保护。这些因素反映在法律方面就要求私法的规整调节。而私法就是调整市民社会内部关系的法律规范。市民社会的权利诉求、利益折射无不需要私法这一行为规则体系的介入,以实现市民社会内部的秩序、安全、平等等价值。可见,市民社会的存在为独立的个人主体人格及其相互交往规则的确立提供了客观的外部条件,但是,由于市民社会并不能完全保障每一个人都自觉地去进行自主的交往,因而仅仅依靠市民社会以及私法自身有时并不能有效实现人们的目的,政治国家在社会生活良好秩序实现方面的作用必将是不可或缺的。无论是社会公共设施的提供还是社会公共利益的维护,均离不开政治国家的广泛介入。当然,在充分发挥政治国家积极作用的同时,鉴于政治国家无限度扩张和公共权力异化的可能,对政治国家的消极影响也应予以足够的警惕。必须确保国家权力不能滥用,不得肆意干预市民社会的运行和正当权利。因此,需要在保护市民社会权利、制约国家权力的理念指导下,建立公法体系,制衡公权,从而保护私权。

就市民社会—政治国家的关系结构,有两种学说,一是以洛克为代表的自由主义者的“市民社会高于或外于国家”的架构,二是黑格尔所谓的“国家高于市民社会”的框架。{11}这两种学说实际上与公法(宪法)和私法(民法)关系问题密切相联,其中包含了不同的价值取向与道德判断。

三、公权与私权的法律基础分析

上文述及市民社会基础之上建构的法律,实际上指的是民法,而在国家领域最具代表性、典型性的对公权和私权区别处置的法律是宪法。对于公权,宪法不仅限制其范围,更明确其行使之程序;而针对私权,宪法则采取赋予权利的方式,法无明文禁止即可为。本部分谈论的是“权”的法律基础,其预设是“权”应由法律来保障或者“权”以法律作为存在的条件。至于超实证法层面的分析,不再论述,只是在此说明,作者肯认权利的自然法意义。

宪法与民法就其各自功能言,并非一一对应于市民社会、政治国家的二元结构。民法是市民社会的法,而宪法的基础恰恰在于市民社会,在于市民社会与国家的界分、对立。这一基础直接决定了宪法的功能、价值目标及制度设计。在当代,宪法与民法的关系问题,涉及公权与私权的次序顺位问题。厘定二者一般从以下两个角度{12}:

一是从发生学或历史渊源的角度。民法产生于宪法之前,在宪法产生过程中,市民社会为宪法提供了规范价值的源泉、价值基础。首先,宪法保障人权的许多内容来自民法已有的规定,最重要的莫过于宪法在“人”的问题上对民法理念的借鉴,对民法“以人为本”精神的吸收。其次,民法为宪法提供了重要的制度模型。宪法制度的设计与构造相当大程度上源于或仿自于民法的相关制度,如代议制度与民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具体的制度的全盘移接,而是一种设计思路、设计手段的启示。再次,民法培养了立宪主义的缔造者、承担者。民法领域的主体是平等自由、自我负责的主体,并且具有独立精神和品质的人,而作为这样的人,又是宪政实现、发展与完备的主体要素,宪政需要以民法或市民社会塑造的“人”为基础。

二是从实证法层面。所谓实证法层面,就是仅以目前法律结构、法律规范内容来论证宪法和民法的关系,不论其历史性、社会性等其他规范属性或价值属性。根据法律位阶理论,宪法在法律体系中处于最高位阶,其他法律或规则处于隶属地位。换言之,宪法之外的一切法律都不得与宪法抵触。关于宪法高于民法的效力,有两种主张,即直接效力说和间接效力说。前者主张宪法可作为民法的法源,法院可以直接援引使用;后者强调宪法不得在民事审判中直接运用,须通过民法规范发生间接效力。无论何种学说都承认宪法对民法的支配性优势地位。因此,宪法是民法的效力根据,为民法提供了“客观价值秩序”,保障着民事权利。

四、私法公法化与私权保护

所谓私法公法化,是指公法对原由私法调整的社会关系进行干预,使之具有公法属性。最显著的表现就是经济法的产生。经济法一般是指规范国家调控经济关系行为,保护社会利益的法律关系。从私法角度出发,经济法注重的不再是平等主体的私益,而是在经济关系中的公共利益。

拉德布鲁赫曾说:“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”{13}由此可见,经济法相较于私法,其规范模式、价值理念已经发生了转变。而这一切都是时代变迁、社会局势变动在法律方面的体现与反映。

自19世纪末至20世纪初,西方资本主义经济由自由竞争阶段进入了垄断竞争阶段。一些实力强大的经济组织,利用自己的强势地位侵害消费者、劳动者或其他企业、公司等弱势者的利益;各种矛盾冲突空前激化,各种社会问题层出不穷;自由放任的经济政策已不能适应经济形势的需要。20世纪二三十年代经济危机及两次世界大战的爆发,导致整个西方世界在经济、政治等领域的转型与变革。经济领域自由放任已退出历史舞台,代之以国家的宏观调控,凯恩斯主义。相应,在政治方面,国家职能由自由主义时期的“守夜人”转变为社会积极参与者。在此历史背景下,法律也经历了一系列变化,已有的法律发生新的变动,大批新的法律制定出来,新的法律部门也悄然诞生,法学理论急剧变化,各色理论粉墨登场,法律的数量及其涉及领域乃前代不可及。

在这一过程中,私法的理念、原则、制度、理论甚至体系都受到剧烈影响。私法经历了由“近代”到“现代”的时空转移。{14}私法在现代更加强调对“人”的保护,因为人已处于明显的弱势地位,私权神圣受到限制,所有权负有社会义务;私法自治、契约自由不再是完全的自我决定,国家对之实施了公法干预;社会责任大量涌现。私法的这些变化从私权保护角度看来,在形式上呈现一种限缩状态,而实质上是加强了对权利的保护。绝对自由、绝对权利的丧失本身是社会发展的结果,而在社会急剧变革的时期,新型权利不断产生,新的私人关系需要私法适时调整。私法为此不断努力,极力扩大权利的范围,在法律条文中置入一般性条款。此外,新出现的权利的第三人责任、社会责任等法律现象,虽然对权利有约束掣肘之处,但念及社会各种集团尤其是强势集团的地位,此举更多体现了私法对那些社会地位高、影响广泛的主体的权利的限制,这种限制意味着对其他社会主体权利的保护,虽然这些主体也背负同样的权利义务。

在宪法领域,由于第二次世界大战的深刻教训,德国等国家实施了宪政(法治国)建设。德国战后出现了“自然法复兴”运动,反思二战时期国家的行为。亚洲、非洲、拉丁美洲的新兴独立国家开始了民族独立富强之路。民主、自由成为全世界人们追求的目标。而实现这些目标的途径在于宪政建设。为此,宪法规范在古典自由主义模式下有所蜕变,社会新局势、新面貌带来新的观念、思考及制度变革逐步融入宪法。宪法更加突出了本身的品质和价值正确性,更注重把新型人权吸收进宪法规范之中,也更重视对国家的授权与控制。从宪法规范内容的整体结构上,人的基本权利是宪法规范的出发点和归宿地,是宪法制度的核心,国家权力来源于权利,同时也必须服务于权利。为此,需要以法治的手段,肯认人的权利,明确国家权力的范围与边界,通过对国家权力的“放”、“控”,在发挥国家的积极职能的同时,限制权力扩张,防止权力滥用。而这两方面都旨在保护权利,实现人民利益。

因此,在权利保护方面,宪法作为最高效力位阶的法律对人的基本权利进行了概括规定,而私法规范在部门法意义上对人的私权予以详定,并规定了周全的救济措施。从这一意义上讲,宪法在抽象宏观层面,私法在具体微观层面,规定着权利的内容和保护措施。这实质上是一个系统化的内容。

五、结语

对公法私法、公权私权划分,有学者提出异议,否认划分的可能性和必要性,认为很难将法律制度划分为本质上不同的法律类别,因为无法截然区分出公域和私域。另外,社会生活内容丰富,法律规范内容与形式也多种多样。这种多样性统一于一个法律体系中,很难使用“公”与“私”的标准将其区分开来。将公私对立起来并作图解式的对比,就难免失之偏颇{15}。

对此观点,我们并不认同。理由是:其一,历史惯性。上文已论及,公法、私法是大陆法系国家建构法律制度的基础,其实益显著,若一味否认此区别则会导致此类法律制度的基础崩塌,体系紊乱。其二,现实意义。在当代社会,无论发生多么大的变革,在大陆法系国家及深受大陆法系影响的国家,仍要正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度。二者确有明晰界限,除非一方完全消失,不需区分。而历史上,公权滋长强大,私权委顿消弭之时,恰恰是人类社会处于困境彷徨时期。其三,理论价值。作为理论分析工具,在建构理论影响现实的同时,其本身也为现实所强化、巩固,它们依然保持着较强的解释力、说服力。虽然有人主张在公法、私法之外,尚有第三法域:社会法,然就其大端,实属私法公法化,不悖私法之实。

当然,坚持它们的差异,非谓公私绝然二分,在公法私法、公权私权之间也存有核心的界分以及边缘的模糊地带。若依前述公法、私法概念,实难肯定得出结论。一个就特定行为适用之一项法律规范可能同时兼具公法、私法属性,因为同一主体在一个时空条件下仅有一个身份、一个性质,在此时空点实施的行为可能同时为数个法律领域调整,但在一个领域只有该领域的性质,不能说此领域也是彼领域,具有彼领域的性质、特点。如一个伤害行为既可是侵权行为,也可是犯罪行为,它是独立法域评价的不同结果,同时并存,但性质迥异。

社会关系复杂化、多元化,社会思潮巨大变革,公法与私法、公权与私权之间的分野越来越趋于动摇。它们出现了融合的趋势,也许产生的法域可称为独立的新领域,但我们依然坚持在一些基本问题及基本领域中公与私的对立,只要存在群体、团体与个人差异,存在你、我、他的分殊,存在不同的利益构成的对抗冲突,就会为公私话题留下空间。人类社会正是在平衡公与私的过程中不断前进,走向光明的未来。

注释:

①[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第484页。转引自夏勇编《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第389页。

② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。

③ 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第125页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第5-6页。

④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第227-229页。

⑤ 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。

⑥[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第3页。

⑦[法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第41页。

⑧[日]富井政章:《民法原论》第1卷,陈海瀛等译,中国政法大学出版社2003年版,第79页。

⑨ 公丕祥:《市民社会与政治国家:社会主体权利的理论逻辑》,载《法制现代化研究》第1卷,南京师范大学出版社1995年版,第69页。

⑩ 霍新宾:《近代中国市民社会问题研究述评》,《社会科学动态》2000年第4期。

{11} 邓正来:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社2002年版,第41页。

{12} 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第308-317页。

{13} [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。

{14} 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。

{15} 王莉君:《权力与权利的辨析》,中国法制出版社2005年版,第120-123页。

作者简介:张正文,男,1970年生,河南安阳人,贵港职业学院物流工程系讲师,广西贵港,537100;张先昌,男,1960年生,河南新乡人,江苏大学法学院副院长、教授,江苏镇江,212013。

(责任编辑 刘龙伏)

民法学与环境法论文范文第4篇

摘 要：民商法学案例教学是进行教学的一种方法，主要就是在课堂上，老师对学生进行授课，让学生掌握相应的知识。这是学习法律课程最常见也是最需要的教学方式。但是由于我国的现状，在民商法学的案例教学上还存在着许多问题，无法发挥出案例教学的作用，无法达到这种教学的最好教学效果。本文就民商法学案例教学的问题提出了相应的处理，以此能培养出实践性的人才。

关键词：民商法学;案例教学;问题;出路

一、前言

时代的进步，人们对法律的认识越来越多。只有正确认识法，看待法，对待法，才能让法的存在变的是有意义，有价值的。我们一般人所了解的法，主要就是政府或者法律发布的一些条文。一般对于法的认知都来自于学习、网络、和他人的告知。不过每个地方、国家的法都不一样，所以笔者在本文详细的阐述民商法学案例教学的问题和相应的解决建议，希望能对人们有所帮助。

二、民商法学案例教学存在的问题

（一）与传统教学课堂存在冲突

近年来，我国在案例教学方面取得了一些进展，即对传统教学进行批判，引进国外先进的教学模式。但在模仿的过程中，学校只学表面，不学本质，本质上不改变传统的教学模式。民商法案例教学的最终目的是让学生真正思考，实现类似对话的教学模式，目前的情况是案例教学与传统课堂教学存在冲突，不能很好地体现案例教学的价值[1]。

（二）在案例教学的教材方面出现的问题

案例教材选择主要存在两个问题，即案例的选择和知识点的衔接。首先，如何选择案例可以激发学生的学习积极性。在我国，案件来源十分有限，很多案例仅出现在教科书中，而且这些案例大多是作者根据知识点设计编写的，不具有典典性。另外，判决书是一个固定版本，这就固定了学生的思维模式，不利于学生思维的启发。不可否认的是，在现代高校中，大多数高校或者相关专业都对机械法学专业的课程进行了改革，从教材的改革编写，到教学方式，再到实践教学，都有很大的变化，有很大的进步。但是任何事情都不是能一蹴而就的，在法学专业的课程中，改革仍然存在着很多问题。比如说，再怎么说，教材是教材，不能装下所有知识，所以很多知识的知识面较窄。在课堂上讲课基本都是理论知识。对于这一块，很多大学生都是比较忽视的，这个如果与实践相结合，会更加有效的学习。为了适应现代快速发展下法学专业人才的培养目标和要求，有必要不断改革和探索机械工程专业的教学体系和方法[2]。

（三）国外案例教学的价值与我国的差距

近年来，案例教学在许多国家都得到了广泛的推广和应用，但却有很多不同。例如，在美国的案例教学中，是一步一步引导学生深入思考。由教授的助手主持，以学生为主体，结合所学知识对案例进行具体分析。最后由助教组织学生讨论总结最终成果。但在我国，与传统的教学思想相比，传统教学所缺乏的，是培养学生的思考能力和解决问题的能力[3]。

三、民商法学案例教学实施的具体措施

（一）实践与理论共同进步

案例教学是我国一些高校组织学生讨论一系列案例，发现问题，并对问题提出有效的解决方案，使学生掌握相关理论知识和专业技能。加强实践课程的锻炼。培训课程培养学生掌握全面知识，熟悉相关的手册，还有其中的设计原理还有方法进行更深入的理解。我们也能理解，在这样的一个教学中，不管对老师也好，对学生也好，都有更好的影响。对老师来说，可以更轻松教学，对学生来说，可以将学到的东西应用于生活，应用于实际。在整个过程中，去培养学生的动手能力，而不是只是空有理论，却不知道那到底是做什么的。在整体上，我们要根据政策走，大方向走对，再根据实际需求，去制定和学校还有学生相对应的学习计划和内容，这样不仅自己的素质有了很大的提高，而且动手能力也得到了相应的锻炼[4]。

（二）教师改进教学方式

案例教学的核心价值是使学生在理论和具体行动上掌握法律知识。开发教师与学生情境互动的教学方法十分必要，学生需要不断从不同的角度对问题进行总结和分析。教师根据学生的思考或发言，组织学生参与讨论。多媒体的应用在很多地方都是广泛运用的，但是怎样合适的去运用，是需要去好好规划的。兴趣是课堂教学的粘合剂，可以为课堂增添“感”和“趣”，使更枯燥的理論知识更容易理解。为了满足“知识面广、学习时间短、内容好”的要求，可以自主开发了该课程课堂教学多媒体课件，使课堂教学更加生动活泼。教与学的内容应该是现实的和有意义的。如果课件中有太多的信息和太多的单词，学生往往会专注于阅读屏幕上的内容，而忽略了对内容的理解，而不是做笔记。因此，板书应该与多媒体屏幕和板书相结合。另外一方面，现有的专业教材体系和内容长期保持不变，偏重过程理论，较少关注实际生产。所以可以重新整合课程体系和教学内容，努力引导学生学习，实现内容精细化、知识面广、适应性广。一方面，与实际生产相结合，注意学生基本理论知识在实际处理中，应用和技术的结合。另一方面，根据课程的性质，合理安排理论学习课时和实际学习课时。当然，理论与实践结合会更加好。可以尽量减少理论学习课时，增加进入实际操作的学习课时，能在实践中吃透理论课程的内容。

（三）提供对学生的要求

民商法案例教学的价值最终体现在学生参与案例的积极性上。因此，案例教学对学生提出了很高的要求。学生应该在阅读材料和案例的过程中发现问题，然后带着问题阅读案例，然后在课堂上与老师和同学进行交流和讨论。只有这样，我们才能构建多元化的民商法教学方法，培养出符合时代要求的优秀法律实践人才。

四、结束语

人才培养是需要不断前行的，需要一代一代共同努力，只有这样，个人才会变得更优秀，国家才会更强大，社会才会更加进步。以法学这一专业为例，很多专业的教育都在不断变化，更新越来越快。教学只有追上实际的运用，才能跟上时代的步伐，不被其他行业取代。教学是传承的载体，不断发展的教学才能不被时间洪流淹没。

参考文献：

[1]刘金烁. 浅析民商法学案例教学问题与出路[J]. 教育， 2019（15）：73-73.

[2]李秋航. 浅析民商法学的案例教学与出路[J]. 经济管理：全文版.

[3]袁凤友. 浅谈民商法学案例教学的问题与对策[J]. 企业文化（下旬刊）， 2019（2）.

[4]包俊. 案例教学法在民商法教学中的应用[J]. 法制与社会， 2019.

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民法学与环境法论文范文第6篇

[摘 要]当今法学界对法学方法日益重视，究其原因，乃当前我国的民法体系已经形成，法治的重心由立法转向司法。法学方法论又被称为“法官法”，即法律适用的方法。文章从考察法学方法论的性质和研究范围入手，进一步从历史的角度考察了法学方法论的兴起过程，结合我国当前民法典制定过程中的存废与否的问题，指出当前我们有必要重新审视立法权与司法权的配置，而其中需要关注的问题当是对法学方法论理论问题的研究和在实践中的普及。

[关键词]法学方法论；民法典的制定；漏洞填补；立法权；司法权

一个优秀的法律人要想准确适用法律，除了需要具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。随着2011年中国特色社会主义法律体系宣告正式形成，法学界的关注点应逐渐从注重立法转向注重法律的适用，相应的，法学方法论的相关问题也越发地为众多学者所讨论。

一、 法学方法论的性质和研究范围

（一）法学方法论的性质

法学方法论的性质现在尚有争议，大致在其归属上形成了以下几种观点。

第一种观点认为，法学方法论含于元法学之中。所谓法学又称元法学，是指以法学为研究对象的科学，其是法学自我认识的系统化和理论化。第二种观点认为，法学方法论属于法哲学。持该种观点的学者认为，法学方法论的最大的任务就是批判和反省，因此，要使法学方法论达成这一任务，惟有法哲学堪当其任。第三种观点认为，法学方法论就属于法学。该种观点认为法学方法论问题是一个解决法学“何以成为可能”和法学的体系化的问题；“法学方法论是特定法学的方法论。”第四种观点认为，法学方法论属于法理学，张文显教授认为方法本身因其重要性和根本性而成为法理学当然的一部分和研究的对象。第五种观点认为，法学方法论既不属于法学，也不属于法哲学，同样也无法归结为法理学，而是独立和游离于它们，但同时又是它们之间坚实的媒介。法学方法论不是片面地从属于特定法哲学前提，其同样也影响法哲学；法学方法论相对于法学具有相当的独立性。

本文认为，法学终究为应用科学之一种，旨在处理实际问题。研究法学方法论的意义即在于，在法律的适用过程中，通过运用司法三段论，法律解释方法和价值补充方法，来解释和运用法律，正确的裁判案件。当今法学界对法学方法日益重视，甚至以“法官法”称之，可见，法学方法论应当是以法律适用和司法裁判为中心而建立起来的应用法学的最为重要的组成部分。

（二）法学方法论的研究范围的界定

一般认为，法学方法论有广义和狭义两种划分。广义的法学方法论是指法学方法论体系，即包括哲学层面的法学方法论、学科层面的法学方法论、原则层面的法学方法论和技术层面的法学方法。换言之，广义的法学方法论是指一切可用于指导、规制法学思维活动的哲学方法、一般科学方法、法学的专门方法和其它科学的方法的理论化和体系化。狭义的法学方法论仅指具体学科内的，即技术层面的法学方法之总体。狭义的法学方法论是指具体学科内的，即技术层面的法学方法之总体，易言之，其仅指关于法学研究的具体方法、手段和工具之总和。例如法律解释的方法、社会学的解释的方法、价值补充的方法、漏洞补充的方法、类推适用的方法、利益衡量的方法，以及法律行为之解释方法等。本文是在广义上使用法学方法论一词的。

二、法学方法论的历史维度

十八世纪的欧洲是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的法律与社会意识。18世纪和19世纪前期实证主义法学运动和轰轰烈烈的法典化运动，在当时的大陆法国家原则上将法典视为唯一的法源。在法国民法典制定之后，法学界将法学的研究重点更多地转向对法典进行逻辑的阐释和分析，旨在发现和还原立法者本意，此时产生了影响力尤甚的注释法学派。

然而，在十九世纪的德意志世界，当康德以他的批判哲学指出理性主义自然法的不足，人们对于绝对事物的追求，不再诉诸“超越历史”的（geschichtlos）自然、“自性自足”的（selbstgenugsam）理性；如是，“非理性的”、动态的因素就变成观察社会文化的重要观点，到十九世纪中后期，德国以萨维尼为代表的法学家，赋予德意志法律思想新的路径，站在历史发展的角度，认为习惯、学说、实践中的判例以及内在的民族精神、“内在的必然性法则”（Gesetz innerer Notwendigkeit）等因素构成了多元化的法源观，被称为历史主义法学派。历史主义法学派认为，法律终究是一种对社会现实的回应，民法典为一种封闭的完美的司法体系，其在制定之后就陷入了滞后于现实生活的尴尬境地之中。

在十九世纪末二十世纪初，基于制定法实证主义与现实生活的相对滞后与断裂，概念法学受到利益法学、科学法学、自由法运动的猛烈批判，法学界普遍意识到法学研究应当回应现实，从而放弃了制定法实证主义的美梦。

德国著名法学家耶林是利益法学的先行者，其认为概念法学是一种空想，在对法律进行重构的过程中，其指出“目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的”，因此其学说又被称为目的法学，并在其领导的利益法学运动中，主张用自由奔放的思想来解释民法典的条文，充分发挥法官的主观能动性，对法律进行创造性解释进而平衡各方利益。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量，基于这种负面趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。由此，围绕法典（立法者）与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

三、当前我国理论界民法典的存废之争

自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。尽管我国近代法治发展之路几经波折，但社会主义市场经济发展的现实迫切需求使得民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。然而，民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年发表的书中则提出“去法典化”的主张。这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。

鉴于民法法典化在现代社会存在上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想。由此便产生了我国民法典存废问题的争论。但事实上，我国的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》相继颁布后，我国已经形成了基本满足当前社会经济需求的民法体系，成文法典的缺陷依然难于克服，法学方法论的研究依然亟需加强。

四、法学方法论的发展对法典缺陷的补足

在方法论方面，有学者认为法官应在填补法律漏洞方面发挥更大的能动性和创造性，这样有助于实现立法目的及满足社会需要，即建立和发展“活的法律”。拉伦茨教授曾经根据奥地利民法学家韦根伯格的动态系统理论而进一步指出，法官应该想清楚，在系争案件中，立法背后的法律原则，即使经由立法者实施了具体化，也并非形成“固定化”，原则间内在的位阶排序，需要通过具体的个别规则或裁判方式被具体化。在进行具体化的每一个阶段，法官有必要实施追加的价值评价。

我国当前司法实践中，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。

因此，法学方法论的发展有助于补足成文法典的不足，无论我国有没有制定统一形式的民法典，成文法典的缺陷却是客观存在的，通过加强法学方法论的研究与普及，对我国当前由注重立法向注重司法过渡的时期，其意义是深远的。在当前中国的民法界，如何实现体系化思维下的民法典与包括案例指导制度在内的法律适用制度的有效衔接与配合；如何达致代表封闭体系的民法典与实现开放体系的其他法律规范的和谐统一，是时代赋予民法人的历史使命。

[参考文献]

[1][M][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译，商务印书馆，2004.

[2]王利明.论法律体系形成后民法典的制定.中国民商法律网，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=54310.

[3]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社，2013-1，（1）.

[4]姚辉，段睿.民法的法源与法学方法[J].法学杂志，2012，（7）.

[5]陈爱娥.萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者.中国民商法律网.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=12579.

[作者简介]赵飞飞（1989—），男，山东济宁人，新疆大学法学院法律硕士在读，研究方向，民商法学。