合同中的法律风险

合同中的法律风险（精选6篇）

合同中的法律风险 第1篇

仓储合同中的常见法律风险

一、客户资信风险

1对客户资信状况缺乏了解,如客户信用，资产状况、担保情况以及是否属于关联企业等；

2未建立起完整的客户资信风险评级体系：如应利用客观与主观判断相结合的办法，对客户进行资信风险评级；

3赊销和预付额度与客户的资信状况不匹配：如应根据客户资信风险评级、客户权益总额、交易量等因素，制定每个客户的赊销和预付额度上限等；

4对客户资信不进行动态更新和定期审核。

二、合同文本风险权利义务条款

（1）对仓储人、保管人和货权人的权利义务划分不明确;

(2)对仓储人、保管人和货权人的权利义务约定与其实际情况不一致;

(3)仓储人、保管人和货权人之间权利义务分配显失公平。2入库条款：

（1）对不同业务模式下的入库程序未作约定或约定不明；

（2）入库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；

（3）对入库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；

（4）合同约定的入库流程与实际情况不一致或无法操作。3数量条款：

（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明；

4质量条款

（1）对奴通业务模式下货物入库和出库时的质量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库质量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物质量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库质量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明。

（5）需要第三方复检的，对复检时间、复检样本抽取及留存办法

未作约定或约定不明。

5仓储装卸条款

（1）因货物性质需要提供特殊仓储条件的，在合同对仓储条件未

作约定或约定不明；

（2）对各方在仓储装卸过程中承担的义务和负担的费用未作约定

或约定不明；

（3）对在仓储装卸过程中产生的货损货差责任未作约定或约定不

明；

6货物盘点条款

（1）对监管人和保管人的货物盘点义务未作约定；

（2）对货物盘点的性质和的法律性质缺乏相关约定，如应约定存

货人的盘点不替代监管人和保管人的盘点义务，监管人的盘点不替代保管人的盘点义务，且存货人对盘点结果的确认不构成监管人盘点义务的免除。

（3）对货物盘点结果确认的法律性质缺乏相关约定，如应约定存

货人和监管人对于盘点结果的确认不构成保管人日后无法按约定交付货物的免责理由。

7错误扣押条款

（1）对货物被错误扣押后，监管人、保管人和货权人的权利、义

务和责任未作约定或约定不明；

（2）对因货物被错误扣押而造成的损失和费用的分担原则未作

约定或约定不明；

8出库条款

（1）对不同业务模式下的出库程序未作约定或约定不明；

（2）出库通知的发出时间和通知内容未作约定或约定不明；

（3）对出库单据名称和各方签章办法未作约定或约定不明；

（4）合同约定的出库流程与实际情况不一致或无法操作。9货权转移条款

（1）对不同业务模式下货权转移的单据未作约定或约定不明；

（2）对货物拟制交付情况下仓储登记过户的程序和仓储费用的承担办法未作约定或约定不明；

（3）货权转移附条件的，合同中所附条件约定不明或与实际业务

操作流程不符；

10支付与结算条款

（1）对仓储收费项目和具体收费标准未作约定或约定不明；

（2）不同保管模式下仓储费用的结算方式和付款方式约定不明；

（3）对仓储费用的支付条件和支付主体约定不明；

（4）对支付结算流程以及不同环节的单证资料未作约定或约定

不明。

11违约责任条款

（1）对不同业务模式下货物入库和出库时的数量确认办法未作

约定或约定不明；

（2）对证明货物进出库数量的单据名称未作约定或约定不明；

（3）当各方对进出库货物数量存在异议时的解决方式未作约定

或约定不明；

（4）对货物进出库数量差异责任的认定依据和责任承担主体未

作约定或约定不明；

12违约条款风险：

（1）对具体违约情形和对应的违约责任约定不明确；

（2）约定的违约金计算方法难以覆盖违约损失。

（3）违约金条款不够灵活，不能最大限度提供保护。

（4）同时约定违约金与定金条款，影响违约金条款效力。13争议管辖条款风险

（1）对纠纷解决方式约定不明确，如同时约定诉讼或仲裁。

（2）虽约定仲裁解决，但对仲裁地点或仲裁机构未作约定或约定

不明；

（3）虽约定法院诉讼，但违反级别管辖或专属管辖的规定。14 合同效力条款

（1）在合同设定生效条件，但该条件约定不明确或无法实现；

（2）在合同中约定合同有效期，但对合同到期终止后的法律后果，包括但不限于双方尚未履行完毕合同义务的处理方式、相关责任的承担原则以及损失赔偿计算标准和方法等不作约定。

三、合同执行风险

1货物丢失风险

2权属争议风险

3货物毁损风险

4货物串换风险一物数卖风险提货不能风险（如港口堆场只认一手货代）

四合同监督风险

1风险监控机制不健全，存在形式主义倾向；

2风险监控手段落后，不能及时发现风险并进行风险提示；3 针对已发现的合同风险不及时采取补救措施。

合同中的法律风险 第2篇

一、民办高校合同管理的含义

我国《合同法》规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”民办高校合同是指民办高校以法人身份做为合同主体，与其他平等主体的自然人、法人和其它组织之间进行经济往来过程中，所签订、变更、终止民事权利义务关系的一种协议。民办高校的合同管理就是指民办高校依法依规对合同及相关协议的起草、签订、履行以及出现违约等情况时进行妥善处理以此保护民办高校的合法权益，防范和化解法律风险而实施的一整套管理活动的总称。

二、民办高校合同管理的主要类型

笔者在实践中发现，民办高校合同管理中存在大量种类繁多的合同，但较为集中的有以下四类合同：第一类采购合同。主要是各类教学用具、实验设备、办公用品等的采购合同。第二类科研合同。民办高校的科研合同主要以横向技术服务合同、技术开发合作合同、技术开发委托合同为主。第三类教育教学类合同。实习协议、与国外高校合作办学协议、交换生协议等。第四类后勤服务类合同。这类合同中既有如工程或装饰装修合同，也有餐饮承包合同、房屋出租合同、物业合同等各类服务合同。再有一类就是教师聘用合同，但这类合同在实践已将可能面临的法律风险已进行了规避，版本多次修改较为成熟，并且民办高校被聘用教师与学校之间能进行协商的余地较小，因此，这类合同在本文中不作讨论。

三、民办高校合同管理中存在的法律风险

(一)法律风险意识差、合同标的物经办人与合同实际签订人不一致

在民办高校的运行中，合同相关经办人员对可以面临的风险缺乏认知，法律意识普遍淡漠，又加之民办高校部门设置和职权的划分较国有高校多变灵活，也易产生纠纷。例如，笔者在调查中了解到，部分民办高校规定学校主要物品的采购由学校财务部门统一对合同标的物进行商谈，但在采购合同的签订时，则由物品的具体申购部门来签订合同、报帐。此种规定一方面保证了物品采购的规范统一，但对申购部门来讲，只是合同权利义务的被动承受者，很少去考虑可能面临的法律，更谈不到主动防范了。

(二)学校无合同示范文本或示范文本执行不严格

合同示范文本，是指民办高校根据《合同法》及相关法律法规规定，针对本行业或领域、以及办学过程中可能涉及到的行业或领域，法务部门或会同有关职能部门制定发布，供民办高校内部各部门在订立合同时参照使用的合同文本。实践证明，按照民办高校合同示范文本来签订合同，既可以很好防范合同管理风险，也可以提高合同管理效率。笔者在调查中发现，部分民办高校或者没有适于本校的合同示范文本，或者虽然有示范文本却怕麻烦直接交给合同的相对方填写，原有条款变动随意;或者民办高校工作人员以对方出价低、对方要求按他们的版本执行等理由，不按校方范本执行。这此都将给合同管理带来很大困难，既影响合同管理，又容易导致合同纠纷。

(三)合同审核批准过程不规范、不高效

学校对外签订的合同，都应当严格依照《合同法》及相关司法解释，对合同的条款尽可能进行详细的约定。有的民办高校内部没有合同审核部门，有的部分民办高校在内部合同管理过程中，合同的主办部门及相关人员对合同条款不约定或约定不明的情况，就直接转给合同审核人员;有的由于合同审核人员不了解合同对方的具体情况，或相关的法律知识不足，从而在审核中无法及时发现不当的内容和条款;或有的民办高校合同审核人员确实提出了相关的合同修改意见，但因种种原因，合同的主办部门及相关人员不能及时纠正这些不足，造成合同迟迟不能签订，造成合同审核批准过程不规范，不高效。

(四)合同履行过程监控缺位

合同履行是指合同生效后，双方履行各自的权利义务，从而实现合同目的的过程。依法签订的合同即为有效，应得到合同双方的全面执行。而部分民办高校在合同执行过程中，不能按照相关条款进行，例如不按合同规定进行物品的验收，不按合同规定履行质保条款;合同履行过程中多以口头方式随意变更合同内容，事后又不能以书面方式加以确认，为合同纠纷的发生留下风险。同时多数民办高校对合同签订过程较为注重，但却没有合同履行监督问责制，对合同执行情况、执行程度缺乏掌控，在合同纠纷产生时，民办高校往往处于被动应诉的地位。

(五)合同纠纷解决方式不规范

当合同履行过程中出现纠纷时，因担心纠纷可能对其社会声誉造成不好影响，进而影响到招生等一系列的事情，民办高校普遍会采取交为积极的`态度加以应对。但在处理合同纠纷的方式上民办高校则并不规范。其中民办高校运用法律思维少，动用“关系”思维多;主动运用诉讼维权少，被动应诉答辩多。在应诉过程中，部分民办高校缺少法律专业人员的参与;一旦进入到诉讼程序时，合同相关经办部门的原始材料准备不及时或不全面，又最终会对案件的判决造成不利影响。

四、民办高校合同管理中的法律风险防范措施

合同管理中的风险是客观存在的，我们只能想办法减少风险，并对风险进行防范与管控。合同风险防范和管控是一个整体工程，既需要强化风险意识，还需要从制度、管理过程等多方面入手，防范风险的发生和降低风险造成的损失。

(一)加强合同经办人员培训、提高其法律意识和运用法律的能力

加强合同经办人员的培训，提高他们法律意识和运用法律的能力，可以有效的提高合同管理的质量。因此要重视合同法律知识培训，提高合同管理水平。首先，要加强对各类合同经办人员合同法规知识的宣传教育，改变他们的模糊认识，增强法治观念和风险防范意识。其次，是根据民办高校的实际情况，有计划的安排民办高校合同经办人员进行合同法相关知识和其他法律法规的专业培训。通过培训使民办高校合同经办人掌握合同订立与管理的一般规律，促使民办高校合同经办人员业务水平不断提高，法律意识不断增强。

(二)加强合同示范文本的制定

实践证明，合同示范文本的运用可以很好的防范风险。在制定合同示范文本时要注意以下几点：首先，合法合规。合同示范文本内容应当符合各项法律法规，特别是教育的相关法律法规。对于法律法规未作具体规定的，应当符合相关法律原则以及教育行业惯例。其次，防范风险合理。合同示范文本的制定目的就在于防范风险。同时，对合同当事人的权利义务进行合理分配，在防范学校合同风险的前提下，确保各方当事人权利义务对等，以免在合同示范文本中过于强调学校的利益，造成合同对方抵制，而影响相关工作进展。第三相对意思自治。合同示范文本供民办高校合同经办部门参照使用;在学校允许的范围内，经办部门可以根据情况，对合同示范文本中的有关条款进行修改、补充和完善。

(三)加强合同签订前的审核工作

合同订立前，各部门要按照审核程序严格规范进行。合同签订部门要严格对合同相对人的资质、合同当事人的名称、地址，合同标的，和数量，价款和酬金，付款的时间与方式，进行审查;同时还应注意合同内容在逻辑上应保证前后一致，合同文字的规范、准确，合同使用的概念切忌使用含混不清的语言。合同的管理部门要对质保金的收取与退还，违约责任，解决争议的方法等严格把关。对于金额具大，事项重要的合同及合同类文件由学校主领导会同学校法律专业主管领导进行商讨，并将相关意见作为是否审批的依据。

(四)加强合同履行过程管理与控制

合同签订只是合同履行的开始，对合同履行过程的监督管理才是保障合同全面履行的根本。合同签订后，合同主办部门应当对合同的履行过程进行管控，及时掌握合同履行进展情况，发现有不能履行情况时，要及时采取解决措施。加强合同动态管理，合同变更时，要依照法律、和相关规定，及时签订补充协议。在履约过程中及时发出必要的有法律效力的文书，对合同履行过程的书信往来予以整理建档，做为证据加以保存;畅通渠道，建立合同主办部门上报、合同建档部门整理的合同履行目录，全面掌握合同的履行情况，发现问题及时妥善处理。同时，资产财务部门严格按照签订的合同条款办理结算手续，把好资金结算关，严格控制对外付款，杜绝违反合同进度付款现象的发生，保障学校合法权益不受损失。如属相关部门履行不当造成损失的，应追究相关部门或相关人员的责任。

(五)规堞解决合同纠纷，做好合同完结工作

项目合同管理中的法律风险与防范 第3篇

1 项目合同管理中的法律风险

首先, 认识到项目合同管理中合同的订立方式及传输中的法律风险。在现代通讯技术的高速发展及广泛应用, 传真、电子邮件、MSN等新兴通讯方式促进了商业贸易的发展。不但已经被广泛应用于商务洽谈、信息传递中, 而且还应用在订立合约的过程中, 对于我们项目合同的管理来讲, 意识到传真形式订立合同的法律风险是非常重要的。虽然, 使用传真订立合同使交易更加简便快捷, 但是在享受传真等数据电文方式带来的快捷便利之时, 其中存在着的商业和法律风险, 是我们必须要重视和面对的重要问题之一。

其次, 通过对我国项目合同管理的认识, 加强法律认识。我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。”口头形式是合同当事人用语言来体现合同内容的形式, 包括面谈、电话接洽、录音表述等。虽然口头形式合同简便易行, 但无文字为据, 一旦发生争议难于举证, 不易分清各方的责任, 一般只适用于能够即时进行的交易。通常, 重大交易一般不宜采用口头形式。另外, 根据《合同法》和《电子签名法》的规定:书面形式的合同种类包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。其中的数据电文是指电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息, 其应当能够有形地表现所载内容, 并可以随时调取查用。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。所以说, 针对合同金额较大或者履行期较长的单笔合同, 应尽量避免采用传真件形式缔约, 避免合同管理中可能出现的法律风险问题。如果需要采用传真方式缔约的, 应当立即要求对方以信函补寄合同正本或者双方及时另行签订合同书。虽然, 目前以传真方式缔结合同业已经成为各个企业、工程项目中订立合同较为常用的一种方式。但是, 作为数据电文之一的合同传真件属于书面合同, 作为传真文件使用的纸张存在着不能够长期保存的问题, 并且经过一段时间容易褪色或者传真机老旧等问题, 会造成字迹模糊不清, 这在司法实践中存在着一定的法律风险。我们要清晰的认识到这类问题。

另外, 在进行项目合同管理时, 避免出现“合同倒签”, 引起的法律风险。“合同倒签”是在合同履行前没有通过书面形式对合同双方进行划分, 导致在后期合同责任追究缺乏有力的证据。

综上, 项目合同管理的过程是对项目合同的签订、履行、变更和解除进行监督检查, 对合同履行过程中发生的争议或纠纷进行处理, 以确保合同依法订立和全面履行。在这个过程中, 我们要注意传真订立合同及“合同倒签”的问题, 使整个项目实施过程中合同各方面能相互协调, 帮助合同双方建立长期友好合作关系。

2 项目合同管理中的防范措施

第一, 签订完善的项目合同。项目合同应该依法签订合同。我国的《合同法》规定:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得把自己的意志强加给另一方”, “当事人应当遵循公平的原则确定各方的权利和义务。”市场经济是法制经济, 对合同的约定内容的法律作用也愈来愈被当事人所重视。第二, 在订立合同时要积极掌握市场的价格动态, 使报价准确合理, 避免为了争取中标, 不顾实际情况和客观条件一味压低标价, 造成亏损。第三, 规划好签订合同的可行性。项目合同管理的相关者在谈判和签订施工合同前, 要对项目进行科学合理的论证, 对可预见及不可预见的风险进行分析探索, 对于承担风险过多、有失公平的合同不能签订。对于合同是否具有可行性, 进行考查, 同时, 我们在项目合同管理中要注意使用国家标准合同文本。

与此同时, 我们进行项目合同管理中要注意研究合同并预测风险。合同项目管理人员首先要对项目合同进行完整、全面、详细的研究分析, 准确了解自己和对方在合同中约定的各项权利与义务, 同时预测合同的风险, 分析合同变更及索赔的可能性, 便于采取最有效的合同管理策略。其次, 明确项目合同管理目标。在项目合同准备阶段, 要根据合同要求编制计划, 安排各项生产, 制定工期目标、质量目标、成本目标, 合理利用项目合同, 建立配套的组织体系、责任体系, 确保项目合同管理目标的有效实现。

总之, 我们只有在合同签订和合同履约管理中, 始终坚持“保障各方利益的原则”并且避免法律风险, 力争依法签订并完善合同的订立, 不断强化项目合同管理履行约定管理, 在合同中规避风险和转移风险, 做好各种防范措施, 把每一项活动存在的风险降到最低, 才能让企业获得最大的利益。我们要通过对项目合同管理的前提、价值、基础、主体、焦点及未来等基本问题进行探讨和研究, 适应法治时代的要求, 实行“合同之治, 契约之理”, 并且通过对项目合同的管理提高合同的有效性, 坚持按合同办事, 不断完善合同条款, 充分发挥好项目合同管理的优势及主导作用。通过对项目合同管理法律风险的避免及防范措施, 保障合同双方的合理权益, 进一步推进项目合同的管理。我们应该把对于项目合同的管理看成是一项复杂、全面的系统工程, 因为项目合同管理的成败直接关系着我们整个项目的运作及最终目标的顺利实现。

摘要：随着我国经济的高速发展, 我国经济体制改革的不断深入, 我国的项目合同管理必然要与法制结合, 然而法治时代也必然要求我们实行“合同之治, 契约之理”来约束我们经济生活中的合同项目的管理, 通过法律来防范各自相关方的风险, 提高合同管理的能力, 并坚持按合同办事, 不断完善合同条款, 促进经济的有效、规范化的进行与发展, 保证合同双方的经济利益。

关键词：项目合同管理,法律风险,防范

参考文献

[1]丁乐群.朱越.张镭.项目合同中的约束激励问题研究[J].东北电力大学学报, 2006 (4) .

[2]王世杰.违约风险博弈分析下的信用构筑[J].华东交通大学学报, 2004 (6) .

[3]洪伟民.王卓甫.工程监理寻租行为的博弈分析与对策[J].人民黄河, 2008 (2) .

[4]许承元.大型建设项目业主方与监理方博弈分析研究[J].山西建筑, 2009 (36) .

合同中的法律风险 第4篇

企业法律风险的基本概念

企业法律风险产生的原因是法律因素。一是企业外部环境的状况和变化；二是企业没有依据法律规定有效实施法律控制措施；三是企业或企业发生法律关系的各类主体的行为，包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。应当注意的是，只有对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。

企业法律风险存在于企业运营的各个管理过程中。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。在市场经济条件下，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整。因此，企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，以保障企业持续健康发展。

法律风险发生导致企业必须承担法律责任。法律风险发生导致承担的法律责任一般有三个层次：一是承担民事责任，表现为支付违约金、赔偿经济损失等；二是承担行政责任，被处于罚款、吊销营业执照等；三是刑事责任，依法接受刑事惩罚。

企业所面临的风险和其他风险密切相关。从企业整体运营的角度看，法律风险和财务风险是交叉互融的，法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的，法律风险的发生导致企业的经济损失；从公司整体经营风险控制的角度看，有效控制企业的法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险，而经营风险经常导致企业产生较大的法律风险。

合同管理中法律风险的种类及表现形式

从企业作为独立法人实体的角度看，企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。企业的经营活动是通过一系列的合同体现的，合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带，同时也是产生纠纷的根源，因而企业合同管理中的法律风险是风险的重要组成部分。

现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动，合同管理的全过程都存在法律风险。

根据风险源的不同，企业在合同管理过程中的风险可以归纳为两种，即外部风险和内部风险。

企业实施合同管理过程中的法律风险可能会以各种形式表现出来，主要体现为：客户风险、决策风险、过程风险等。

合同管理过程中的法律风险控制

提高项目负责人特别是决策者的防范风险的意识是前提；建立风险管理机制是及时识别、降低和化解风险的有效手段；健全防范法律风险的制度是保证；抓住防范法律风险的关键环节和因素是重点；强化过程控制的监督检查是防范法律风险有效途径；建立以专兼职结合的、以法律顾问牵头的合同管理机构是防范企业法律风险的客观要求。合同管理过程中的法律风险控制的目的，是依法订立和履行合同；提高合同的履约率，减少合同纠纷；维护企业的合法权益，促进企业持续健康快速的发展。

企业合同管理活动中充满了风险，尤其是合同项目的启动阶段是关键环节。只有积极的风险监控措施才是化解、缓解风险，并规避或削减风险损失的有效途径。因此，企业只有提高风险防范意识，以科学的态度和方法开展风险管理活动，才能最大限度地提高抵御风险的能力，降低风险的损害程度，从而保障企业的健康发展。

合同中的法律风险 第5篇

商品房认购案例： 2008年6月22日，王小姐与**市某房地产开发公司（以下简称开发商）签订《认购书》，向开发商认购其开发的1套商品房，并交纳定金1万元，王小姐须于当月28日与开发商签订《商品房买卖合同》。6月28日，开发商提供事先准备好的《商品房买卖合同（草稿）》给王小姐看。在阅读合同条款后，王小姐发现开发商单方面拟定的合同及附件条款明显对开发商有利，王小姐无法接受，当即对许多条款提出了自己的修改意见。但开发商认为，王小姐作为认购人已经签订了《认购书》，就表明王小姐愿意按照《认购书》上约定的时间签订正式的买卖合同，现在王小姐不同意签订买卖合同，属违约行为，开发商有权没收购房定金。

处理结果：

王小姐认为开发商的合同有失公平，导致合同无法顺利签订，开发商应当返还定金。王小姐委托我所代为与开发商协商，经过一系列的洽谈后，开发商依然坚持己见，不肯退还定金。我们建议王小姐尝试通过消委会调解来解决问题，后来经过调解，开发商最终愿意退还定金。

法律评析：

商品房预售中的认购定金纠纷时常见诸报端，究其原因是由于开发商在签订《商品房买卖合同》之前要准买受人签订一份《认购书》并交纳一定数额的定金，如准买受人不能在出卖人约定的期限内签订买卖合同，则开发商有权没收定金。

开发商是否有权没收定金，我们认为应该先对认购书进行以下研究：

一、什么是商品房认购书

商品房认购书，是指商品房开发商与准买受人约定，在约定的时间到来后，预约买卖双方均有进一步洽谈商品房买卖合同详细条款的法律义务。

认购书的内容一般为，准买受人向开发商交纳一定数额的定金，在约定的时间如“在签订认购书之后的10日内”与开发商签订买卖合同，在期限到来之前，开发商不能处分双方约定的某处房屋。如果准买受人没有在约定的时间内与开发商签订正式的买卖合同，或者要求延期签订买卖合同的要求未获得开发商的允许，则开发商可以视准买受人根本违约，从而有权解除认购书，并没收准买受人交纳的定金。现今多数开发商的认购书格式都大同小异，内容也一般包括上述内容及商品房的一些基本信息，比如商品房的座落，具体房号，价格等内容，通常为两张A4纸大小。

二、商品房认购书和认购书中定金的法律性质

既然认购书已经约定双方在将来约定的期限内应继续洽谈买卖合同的详细条款，可见，认购书在一定范围内约定了双方的权利与义务，确定了双方应在期限到来后，均有义务再进一步做出约定的行为。因此，认购书符合《合同法》的规定，其本质是一个预约性质的合同，而洽谈后订立的合同则应视为本合同。同时，由于认购书的效力不依赖于以后的购房合同，因此，认购书又是一种独立的合同，不是购房合同的从合同。另外，具备商品房买卖合同主要内容的认购书也可以视为购房合同。

关于认购书中定金性质的认定，由于定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是房屋买卖合同的债务，而只是双方去洽谈房屋买卖合同的这样一种债务。因此，认购书所约定的定金并非订立商品房买卖合同的担保，而是商品房准买受人履行洽谈订立买卖合同义务的担保。

三、认购书合法成立并生效的法律条件

我国合同法规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。一项具有法律效力的要约须有确定的内容，在当事人双方的真实意思表示一致时合同方能成立。因绝大多数情形下，商品房的座落、价款、建筑面积、套内面积、交楼期限等最关键的条款在认购书中都有涉及，因此要约已经有具体确定的内容。准买受人根据开发商公开发出的要约邀请前来参观开发商预售的商品房，此时开发商向买受人提供事前拟好的认购书，即相当于开发商向准买受人发出了要约，如准买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺，接受了认购书对其的法律约束力，认购书（即预约）即已成立且有效。

四、认购书签订后，如何认定认购人的行为构成违约

这主要有以下几种情况，而各种不同的情形，是否构成违约也不尽相同：

第一，如果是因为准买受人无意前来和开发商根据认购书约定的主要条款洽谈买卖合同地签约，则开发商有权不予返还定金。

第二，如果开发商事先隐瞒未取得商品房预售许可证这一事实，却依然诱惑购房者签订认购书，应该认定属于欺诈。此时认购人并无过错，此时签订的认购书（所谓的内部认购），因商品房未取得预售许可证，属于违反法律强制性规定的无效合同，认购书当然无法律效力，开发商应当返还定金。

第三，当期限到来之后，双方无法协商一致，导致本约合同无法订立，此种情况下认购人是否违约？

我们认为，双方签订的认购书如未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所需的必备条款，认购书只能算是双方约定了双方都有义务进一步磋商，努力使正式的合同成功签订。但正式的《商品房买卖合同》的条款，如房屋的交付条件和交付期限等等，不能只由开发商单方面规定，同样地，认购人也无权强迫贵公司接受认购人的修改要求。合同条款须经双方协商一致，才能确定。如果就相关条款未能达成一致，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，视为本合同未能顺利成立，并不能视为认购人违约。未成立的合同对双方都没有法律约束力，开发商如果收受准买受人的定金或预付款的话，应当予以退回。

五、购买人如何规避预售商品房认购过程中的风险

由于法律没有对商品房认购作出详细的规定，因此签订商品房认购书在实践中引发了许多纠纷。但是，认购书是当事人双方在意思自治基础上订立的，不违反合同法原则。从另一角度看，签订认购书后，可以确定买卖双方洽谈订约的义务，从而避免了房屋准购买人草率签约，因此商品房认购也是一种设计非常缜密的利益平衡制度。但作为并不专业的多数购房者来说，应在正式签订商品房买卖合同前做足风险防范，具体来说：

首先，在商品房认购书订立前期。

购房者必须考虑成熟，决定是否购买该商品房。如果决定购买，则购房者应积极争取不与开发商订立商品房认购书，而直接商谈商品房买卖合同的条款。此外，购房者还应掌握必要的法律知识以应对买房过程中可能出现的法律问题。普通的老百姓买一套住宅往往需要付出自己及家人几年、十几年乃至几十年的积蓄。对这样一个重大的经济行为，理应慎重谨慎，深思熟虑而后行。如果因购房者的鲁莽而订立商品房认购书，订立后却反悔，在法律上是没有依据的，必须承担不利后果。

其次，在商品房认购书签订阶段。

由于这个阶段时间较短，所以购房者防范风险的工作比较突出，购房者应做好以下防范风险的工作：

找出认购书中的风险、不妥之处，仔细推敲风险点，请教专业人士，逐一与开发商协商订立新的具有可操作性、清晰、准确、合法的认购条款。

再次，商品房认购书订立之后。

当购房者在商品房认购书签订后，方才发现该合同不妥或有新的风险出现，应在分析风险及问题所在后与开发商协商，订立补充协议，扫除风险。补充协议中可以对原合同中不妥的条款进行修改，尽量实现公平。对开发商存在欺诈行为、认购书显失公平或因重大误解而签订的认购书可以向人民法院起诉，撤销该合同。

商品房认购书签订过程中的风险诸多，难以逐一列举，购房者应引起足够重视，多向专业人士求教，当矛盾无法协商解决时，应尽量及时通过法律途径解决，避免纠纷悬而未解。

关于商品房认购协议的性质问题，目前有不同观点，第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同；第三种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。笔者同意第三种观点。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。定金从理论上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《中华人民共和国担保法》规定的定金具有违约定金的性质，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。《司法解释》第４条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。

案例：李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。２００３年６月１日原告与被告及其代理商签订《恒康阁认购书》，约定原告认购恒康阁２０层０４单元，原告须在签署本认购书时付清定金１００００元，于２００３年６月１日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金１００００元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见，原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此，原告起诉请求法院判令被告返还定金１００００元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效，原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，为此，判决被告返还原告１００００元。判后被告未提起上诉。

一、关于商品房认购书

出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金，是当前商品房买卖的通常形式。但由于现行法律法规对认购书的性质与效力及其他相关问题缺乏明确的规定，导致法律实践中该类纠纷难以处理，在此有必要对这一问题作一简单的探讨。

（一）认购书的性质

认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等等，对认购书的性质实践中认识并不一致，主要存在几种不同的观点： 第一种观点认为认购书即为商品房买卖合同。因认购书是当事人就房屋买卖所作出的真实意思表示，应具有买卖合同的效力。

第二种观点认为认购书不是独立的合同。因认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定。

第三种观点认为认购书属于商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同但不是商品房买卖合同。该种观点认为，认购书是平等主体之间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《中华人民共和国合同法》第2条关于合同定义的规定，完全可以成为独立的合同。从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。

笔者赞同第三种观点，2003年4月28日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于认购书问题规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责与当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该规定是对认购书的直接法律规定，也是法律第一次对其进行明确的规定。虽然该条文没有明确阐明认购书的法律性质，但从该条规定的内容分析，最高院的解释应当是认可了认购书作为预约的性质，即认为认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。首先，从该条规定看，出卖人与买受人就订立商品房买卖合同而收受定金、支付定金的行为对双方均是有法律约束力的，“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，而该法律约束力是来自于认购书，而不是商品房买卖合同本身，可见认购书完全具有独立于商品房买卖合同之外作为一个独立的合同的法律地位。其次，该条规定认购书是作为订立商品房买卖合同的担保，也就是说其目的是为了保证将来如期订立订立商品房买卖合同，而不是直接确定双方买卖商品房的权利义务。因此，认购书和商品房买卖合同两者之间完全符合民法理论关于预约和本约的定义，对此，其他的法律人士也有相同的认识。

（二）认购书的效力

商品房认购书作为订立商品房买卖合同的预约，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台前认识也是不一致的。有的人认为，出卖人在不具备预售条件的情况下，如未取得预售许可证明，其预售商品房的资格尚未取得，按照有关规定并不能预售，采取认购书形式是一种变相的预售，是一种对法律禁止性规定的规避，应认定认购书无效。

笔者认为，该种观点之所以错误是将认购书与商品房买卖合同混同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该解释说明，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，或者即使已具备，但出卖人尚未按照约定收受购房款的，不能视为是商品房买卖合同，因此，对于认购书效力的认定不能套用商品房预售合同效力认定的条件，而现行法律对认购书效力的认定没有作出特殊的规定前，认购书本身的效力认定应当只要适用合同的一般规则即可。

笔者认为，认购书是否有效应当从以下四个方面认定：（1）合同主体资格是否符合。（2）意思表示是否真实。（3）合同内容是否具体确定。（4）是否违反法律、行政法规的强制规定。以上四个方面，（1）、（2）、（4）在认定时均比较容易把握，而以（3）在实践中最难确定。认购书内容是否具体确定显然不能以《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容是否具全为判断依据，《商品房销售管理办法》第十六条是对商品房买卖合同的规定，而认购书如上所述与商品房买卖合同又是存在本质区别的，两者的认定条件显然也是不一样的。

认购书内容是否具体确定，则应当以是否能够履行、有无解释弥补的可能作为认定的基本原则，一般应当包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）房屋基本情况（含位置、面积等）；（3）价款计算；（4）订立正式购房合同的时限约定。

（三）认购书的违约责任

合同中的法律风险 第6篇

稿

各位领导，大家上午好。

今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题，各位在施工方面都是专家，我们相互学习相互交流。我从律师的角度，结合多年的司法实践，谈一谈我的体会。

房地产工程施工合同法律风险有很多种，其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险。作为房地产开发企业，在签订施工合同前，处于主动地位，签订合同后，受制于人的情况比较多见。如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题。

我们接触的很多房地产公司，在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题：

1、没有建立完善的风险管理体系，没有完善的管理制度，或者有制度没有真正落实；

2、不重视合同交底；

3、施工过程中不重视索赔与反索赔；

4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨，产生纠纷。

5、资料、证据意识不强，不注意平时收集，用的时候处于被动。关于第一个问题。风险管理体系是一个系统工程，是企业经营管理中重要组成部分，相当于人体免疫系统。法律风险管理是其中的一部分，贯穿于整个企业管理中。风险管理体系实际上是有一系列管理

制度组成，针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系，它的重点在制度设计要完善，制度执行不打折扣。这个问题讲起来很复杂，今天就不讲了，我们重点关注合同履行过程中几个重点问题。

第一、合同交底

通常，双方在进场后都会有“技术交底”，企业内部一般也会进行技术交底，但很少有制度化的“合同交底”。

1、交底的作用：

工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限，工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。

2、交底应达到的核心理想目标

有关人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。例如，对付款条件要能够认识到：什么时候该付款，满足什么条件，对方要有什么证据才可以付款。对方提出签证，在什么时间提，需要什么证据，我们应该采取什么行动，用什么方式。对方违约，工程质量或者工期违约，我们应该采取什么方式，在什么时间内向对方提出，以什么形式提出，需要对方怎么做等等。

3、合同交底的方式

1）有关人员（涉及到财务、程控、工程等部门）人手一份合同，或电子合同；

2）签订合同后，组织对有关人员进行培训，有专业人员进行讲解；

3）有关人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板。经过公司内部审查机制确认。

4、怎样理解合同 合同解释的顺序

在合同条款中，都有以下合同为本合同组成部分：

组成本合同的文件包括：

1、本合同协议书

2、施工项目分界点

3、本合同补充协议

4、本合同专用条款

5、招标、投标书、中标确认书

6、本合同通用条款

7、标准、规范及有关技术文件

8、图纸（包括联审时的设计更改及解答）

9、施工图预算、编制说明及承包人书面承诺

10、材料定价单 双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同顺序，是确定合同条款优先的依据，以排序靠前的合同规定为准。

可能对方违约的条款、默认条款要特别注意。看其他文件中，补充合同、专用条款中有没有特别规定，如没有特别规定，在履行过程中要提高警惕。

对方违约的条款要注意，这是我们在履行过程中的落脚点，是有利的工具。主要包括工期违约的规定、质量违约的规定。

第二、索赔与反索赔

建筑业竞争比较激烈，为了能够拿到工程，一般采用“低中标、勤签证、高索赔”的策略。如何应对承包方的签证和索赔，如何进行反索赔，是房地产开发企业控制成本的一大课题。下面谈谈我在这方面的感受。

（一）讲一个反索赔成功的案例

1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向湖北省高院提起诉讼，索赔5280

万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。

高院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，最高人民法院终审维持原判。目前，法院正在强制执行。

（二）应对承包方签证，防止索赔

1、主动规避索赔事件发生

从业主的角度来看，在工程实施阶段，要主动规避可能成为承包商进行索赔的事件：要切实履行提供正常施工条件的职责；认真研究和评估承包商所提交的施工组织计划和进度计划的可行性再进行审批同意，避免以后再要求承包商改变施工方法或者加速施工进度，从而造成索赔事件；严格甲供材料设备的检查检验工作，避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或设备，不仅造成自己的损失，还要被承包商索赔；合理选择分包商，避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程质量不合格、工程进度延误等违约情况，成为总承包商索赔的事件等等。

在工程竣工验收阶段，开发商要按规定进行竣工验收的组织工作，为工程竣工验收的正常进行履行自己的义务，否则因此被承包商索赔是十分不划算的。

（1）下面一个案例是发生在成都某医院住院部大楼工程，发包

方迟延提供场地造成的。承包人计划使用以挖补填的做法，将挖出的松土倒在需要修建停车场的地方。双方约定的开工时间为2008年2月底，但因发包人原因，直到7月才将施工场地交给承包方。此时正赶上南方梅雨季节的尾巴，连月的大雨造成土质非常的潮湿，无法用于填筑停车场，需要将挖出的土运走，再把干土运进来填停车场，为此增加了三十多万元的费用，承包方提出了索赔，工期也因此延长。承包方提出的索赔是有道理的：因为迟延提供场地，赶上了雨季，被迫使用成本较高的施工方法，增加了成本。这一事件，实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的。

避免的方法就是在签订合同之前，要有充分的预见性，对自己何时提供场地做到心中有数。同时，积极排除障碍，在规定的期限内完成提供施工场地义务。

（2）加强指定分包商管理

某总包合同中，发包人指定了乙公司为门窗供应商。同时为了避免施工过程中总承包人与乙公司之间的纠纷，合同规定总承包公司与乙公司之间的门窗供应合同是总包合同的一部分，如果乙公司未能按照规定交货，发包人应按照合同条款的规定给与补偿或延长工期。后来，由于乙公司迟延、中断供应，造成了工程延误，承包方向发包方提出了大量索赔。

2、加强施工索赔管理

加强施工索赔管理，控制工程造价的关键是要加强开发商自身的项目管理机构的管理，主要有以下三点：

（1）要确立工程造价全过程动态管理的概念，在工程实施阶段引入专业的工程造价管理人员，专业处理工程索赔和反索赔工作。

（2）要建立完善的管理制度，提高项目管理人员的责任心和业务水平，增强重视工程索赔工作的意识。开发商要明确业主项目管理机构的领导、技术、预算等有关人员的责任、权利和义务，确立完善的奖惩制度，只有责权利明了，奖惩严格，才能促使各级工程管理人员能够全面了解合同及施工图并经常深入现场，主动采取措施规避索赔事件，主动发现可反索赔的事件，即使发生索赔事件，在处理索赔事件的过程中也能做到及时办理，有理有据，把损失降到最低。

（3）积极应对签证和索赔

建筑施工合同通用条款是有利于承包方的，对于工期、阶段性验收、隐蔽工程验收、工程量确认、试车记录的认可、款项调整等等，一般采用了不处理即默认的方式。例如13.2关于延误工期的处理：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认，也不提出修改意见，视为同意顺延。因此，在承包方提出签证或索赔后，应当立即启动应对机制，根据合同要求作出相应处理。

因此，对于发包方我们提出如下要求：首先，要明确签证及索赔处理的程序，逐级审核上报，最终盖章确认；其次有关人员要审查签证、索赔是否是在合同规定的期限内提出，是否属于合同规定的签证或索赔事项，是否具备充足的证据。

（4）索赔转嫁

案例：某高速公路工程施工过程中，本来合同标明存在大量坚硬岩石的没有出现，却出现在了没有标明的地方，而且岩石量更多，开挖工作变得更加艰难，为此额外增加了近百万元的费用，工期也拖了近六个月。承包人向发包方提出了索赔。追究其原因，是因为地质勘探没有做好，发包方依据勘探合同，要求其承担全部损失，成功将损失转嫁。

也就是说，在遇到承包人索赔时，一定要分析原因，找到相应的责任承担者，尽可能的分散风险。

（三）加强反索赔

反索赔是开发商向设计单位、承包商提出的索赔。业主对承包商的反索赔策略，要着眼于对损失的防止和挽回，是为了取得项目实施管理的主动权采取的措施。当承包商就某一事提出索赔时，业主对其索赔要求进行反驳，推卸自己对该事件的合同责任，否定或部分否定对方要求，使自己不受或少受损失；另一方面，要就承包商应负的违约责任向对方提出索赔要求，获取应得的补偿。

1、开发商可以就以下几点向承包商提出索赔要求：

首先，工程质量索赔。这类索赔通常表现为，要求承包商对有缺陷的产品进行修补；要求承包商对不能通过验收的产品进行返工；要求承包商在规定的时间内修复存在质量问题的工程等。

其次，工程进度索赔。合同中已明确规定了工程竣工日期，除在合同执行中业主代表已批准的延长工期外，承包商必须在合同规定日期内完成合同规定的内容。否则，业主可以提出索赔。

第三，承包商未能如约递交履约保函，未能按合同中的规定对其保险责任范围内的项目进行保险，未能履行现场文明施工和安全施工的承诺，未能对已完成的成品和半成品（指其它承包商或甲供材料）采取有效的保护措施等等，也是开发商可根据合同向相关的违约单位提出索赔的事件。

最后，工程保修款。工程保修款是工程竣工阶段后的保修制约，当保修期内工程质量有问题时，业主通知承包商限期内修理。否则，业主可以请其他单位或人员进行修补，并预扣承包商的保修款支付外请人员进行修补的一切费用。

2、业主向承包商的索赔的特点

(1)发生的频率要低得多；(2)在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位。他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵；从滞留金中扣款补偿损失；因承包商严重违约不得不中止合同时，业主可用履约保函从银行中得到补偿，甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时，则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序，才能从业主那里得到补偿，承包商处于较被动的地位。

3、索赔程序 参见通用条款36条。

(1)索赔事件发生后28天内，向承包方发出索赔意向通知；

(2)发出索赔意向通知后28天内，向承包方提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

(3)承包方在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求发包人进一步补充索赔理由和证据；

(4)承包方在收到发包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对发包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

(5)当该索赔事件持续进行时，发包人应当阶段性向承包方发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向发包方送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

4、反索赔的具体要求

对反索赔要有足够的重视，一定在规定的时间内提出，要做到书面形式，手续齐全，内容要明确，项目要清楚，索赔金额要清楚。同时还应做到一事一签，一次一签。

索赔意向通知发出后，索赔的一方应向对方书面提出经济损失索赔报告及有关资料，主要有：索赔事件发生的详细过程；弄清干扰事件的原因及责任范围；对照合同，确定索赔的合法性和合理性；收集索赔证据，包括有关文件、记录、来往函件、签证、通知单及计算依据；计算损失，确定索赔价值；起草索赔报告，认真审查、定稿。 第三、竣工和结算

确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则： 对于合同中有约定竣工日期的，应以合同约定为准;如另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准;

因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期;建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间，在此基础上再确定应当竣工日期。因不可抗力导致工期延误的，在不可抗力消除后，工期应顺延，在此基础上确定应当竣工日期。

在实践中常常会有这样的情况：

建设工程的施工基本完成，并且符合国家规定的验收标准，承包人因此发出验收通知，但发包人没有在合理期限内进行验收;还有一种情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。

在这种情况下，实际竣工日期如何确定呢?《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

“对于发包方没有在合理期限内进行验收”，到底多长时间算“合理验收”的时间?对此，《建设部、国家工商行政管理总局关于印发〈建设工程施工合同(示范文本)〉的通知(修正)》中有如下表述：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14

天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。这一规定体现在《通用条款》第32条，如果没有专用条款或其他的变更，双方应遵守这一约定。

对于发包方而言，防止出现被默认的情况，在接到承包人提交的竣工验收报告之后，要积极的采取措施。如果离交房时间还早，那就给他多提宝贵意见，这些意见要以书面形式，送交承包方，承包方要签字确认收到。承发包方修改之后，发包方还可以再提处修改意见。工程竣工时间违约，可以要求索赔。如果时间不充裕了，那就采用其他的策略，毕竟交房是大事，拖不起，否则名誉受损。工程款结算

一般情况下，工程竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提供竣工结算报告，由发包人进行审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重地损害了承包人的合法权益。

为此，《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设》)第20条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据此条内容，若当事人在合同中约定竣工结算的期限，同时约定“若不在该期限内结算就视为认可承包人

提交的决算报告”，则承包人要求发包人按照递交的结算文件结算的主张成立。但如果只约定前者而未约定后者，在司法实践中一般这样处理：先由双方协商，如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。因此，承包方为了更好地维护自己权益，有必要在合同中约定结算期限，并同时约定若不在该期限内计算则视为发包方认可该提交的角色报告的法律后果。

工程款结算 “黑白合同”?

在建设工程招投标过程中，有的当事人为了获取不当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。例如：一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米1000余元，然而双方私下签订了另一合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元，这就是涉及到当前建筑领域所谓的“黑白合同”问题，也就是“阴阳合同”问题。前者称为“白合同”或“阳合同”，后者称为“黑合同”或“阴合同”。

“黑白合同”签订的时间问题

两份合同在签订时间上可以存在三种情况，即与中标合同内容不一致的合同可以在中标合同之前签订、在中标合同之后签订或与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序。“黑合同”的特征

根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。可见，两份合同的不一致必须是实质性内容的不一致。到底哪方面的内容为“实质性内容”呢?对于这个问题，现行我国法律没有明确规定，但在法学界通常认为是工程价款、工程质量或者工程期限等方面的内容。因为如果这些内容违背招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡，而其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整。“黑白合同”的变更幅度问题

是否只要是对上述几方面内容的变更，以致与中标合同不一致就是“黑白合同”问题呢?这就涉及到变更的幅度问题。比如只是工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致工程量增加，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改，这都属于正常的合同变更情况，不宜一概认定为“黑合同”。上述几方面内容到底变更到何种程度才是“黑合同”呢?现行法律上没有明确规定，这就涉及到法官的自由裁量权问题。在具体案件中，如果法官认为变更的幅度达到“实质性内容的变更”，属于“黑白合同”问题，则根据《解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即以“白合同”为准;若法官认定属于正常的合同变更情况，不属于“黑白合同”问题，则按照当事人实际履行的合同作为结

算工程价款的依据。在这种情况下，合同当事人就要根据具体情况正确维护自己的合法权益。

第四、要实现文书化往来，使用规范的语言

（一）先给大家讲一个我自己做的案例，是一个因为法律文书不严谨造成争议的案例。

2006年4月，中铁A局与B房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定将某住宅项目交由A施工，其中包括小高层11栋，多层9栋，公建2栋，总面积约20万平米，合同价款约2.2亿元。2007年3月9日，因为工程款问题，A擅自全面停工。2007年5月14日，B致函A解除双方签订的《建设工程施工合同》。

2007年7月，A向山东省高级人民法院起诉，要求B支付工程款4600余万元并赔偿经济损失400余万元。A在法定期限内提出反诉，要求A支付违约金570万元并赔偿损失130万元。

本案一个主要焦点是谁违约的问题。如果A违约，应当赔偿B的损失，自己的损失自己承担；如果B违约，要承担A的损失。

我们回到双方签订的建筑工程施工合同中，关于工程款支付是这样描述的：“工程形象进度款须达到3200万元，单体工程达到地上三层以上。”这里出现了一个概念“形象进度款”。这个工程在停工后，法院进行了鉴定。工程形象进度款如果理解为“已完工程量”，也就是包括所有的直接费用、临时设施费、零星费用及签证费用，进度款达到了3500万元，超过了付款节点而B没有付款，属于B违约。如果工程形象进度款理解为只包括直接费用，不包括临时设施费、零星

费用及签证费用等，则形象进度款只有3000万元，达不到付款条件，此时A擅自停工，属A违约。

那么我们再回过头来看“形象进度款”这个词，查遍了所有的法律法规，没有找到形象进度款的定义。查词典，可以查到“形象进度”，它是建筑施工领域业内通用的名词，是表明工程活动进度的主要指标之一，它用文字或结合数字，简明扼要地反映工程实际达到的形象部位，借以表明该工程的总进度。“形象进度款”这个词我们也在用，但是却没有查到任何解释，没有明确规定到底包括哪些款项。这个时候，就需要法院进行解释，这个时候，法院一般是倾向于承包方的。

这个案子最后双方和解。因为工程竣工报验时，需要承包方出具工程资料、各种合格证、实验报告、隐蔽工程资料等等，如果发包方拿不到这些东西，即使法院判了，也很难强制执行，工程竣工验收不能备案，发包方的损失就大了去了。在这种情况下，B做出了一定的让步，实际上就是多掏了一部分钱。

后来经了解，这个合同是老板自己签的，让工程部的看了看，没有认真细致的研究就盖章了，结果出了大问题。从这个案子可以看出，如果B公司合同审查机制运行正常，如果使用规范的语言，这样的问题完全可以避免。

下面一个例子是表达意思不清造成的，是我在上海的一个案子。也是一个工程款纠纷，在诉讼过程中，承包方提供了这样一张签证：16毫米以上的钢筋接头用电扎压力焊。这个“16毫米以上”大

家说表述的清楚吗？包不包括16毫米？说不清了。这个工程16毫米的钢筋接头有十万只之多，比其他焊接方式多花费九十余万元。我们成功找到了依据，就是上海市的93定额解释中规定，以上不包括本数，以下包括本数。成功为发包方节省了90万。

（二）建立文书化往来制度

1、与承包方的往来一定要采用书面形式

2、书面形式的要求

文书一定要使用规范语言，文意表达要清楚，不能出现歧义。大概、可能、可以、相关、力争等等字眼尽量不要出现，不要出现难以界定的情况。有的补充协议写“如遇恶劣天气，工期顺延”。恶劣天气就是难以界定的，大风大到几级、大雨、雪下到多少毫米才算是天气恶劣呢？使用这样的字眼，会给以后产生纠纷埋下隐患，一定要避免。

3、要送达给承包方 送达有很多种方式： 直接送，对方签收；

邮寄送达，留下相同的文件和邮寄的回执； 电子邮件等电子方式； 传真； 公证送达。

采用电子邮件等电子方式的，最好是在事前双方以协议形式，确认电邮等电子方式，确定一个邮箱、qq号码等，同时在发送文件后

要留有证据。

公证送达是在确实无法以其他方式送达的情况下，对于特别重要的文件采用公证送达。也就是在公证员在场监督的情况下，直接送交、邮寄等。

注意平时资料、证据的收集

（一）建立严格的资料记录和保管制度

首先要建立制度；其次双方往来过程中，产生的大量文件要进行记录，做到分门别类，妥善保管，专人保管。

保管的文件资料包括双方会议纪要、信函往来、交接签收记录等等

我们做着一些，都是为了防范将来可能出现的诉讼风险。打官司打的就是证据。在法庭上，需要用证据说话，我们叫他证据事实。很所时候，证据事实和真实情况相去甚远，主要原因就是证据不足。

发现了承包方存在违约行为，要及时固定证据。这些证据，可以作为推迟支付进度款的抗辩材料，一旦诉讼到法院，发包方为什么没有付款？理由就是对方违约在先，我们根据合同有理由拒付，发包方得以不承担违约责任。

例如质量违约，要现场取证，拍照、要求监理工程师出具报告，发函要求承包方确认并进行整改，整改完成后，要求承包方出具整改报告，三方进行验收确认，形成文件，各方签字、盖章。

如工期违约，要收集承包方向我们要求确认的总体进度计划、月度计划等。达不到计划要求的，就应当向其发函催促其整改，此时还可以暂停进度款的拨付。

收集相应的违约资料；

证据如下：

1．招标文件、合同文本及附件，其他各种签约（备忘录、修正案等），工程实施计划，各种工程图纸（包括图纸修改指令），技术规范等；承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。

2．来往信件（书信、电子邮件等）。如业主的变更指令，各种认可信、通知，对承包商问题的答复信等。这里注意，商讨性的和意向性的信件通常不能作为变更指令或合同变更文件。

3．各种会议纪要。

4．施工进度计划和实际施工进度记录。包括总进度计划，开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录、月进度报表等。

5．工程照片。如表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、返工和工程损坏的照片等。

6．工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地质承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等。

7．工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。

8．各种会计付款资料。

9、往来文件交接记录。

合同分包、转包问题

建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设，涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，因此，分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象。

就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为。但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系。

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为。依《合同法》总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人以各种名义转包的行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。法律之所以作出如此规定，其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任，造成合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，以致工程偷工减料现象的大量存在。

违法分包·非法转包

我国《合同法》第272条第2、3款，《建筑法》第29条第1、3款以及国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了违法分包的情形。概括起来，违法分包主要指以下行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成;施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;分包单位将其承包的工程再行分包。

对于非法转包，我国《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条及《建设工程质量管

理条例》第78条第3款都有相关的规定。总的说来，非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。无效合同如何请求支

付工程款