市场经济平等分析论文范文

市场经济平等分析论文范文第1篇

一、基本内容和保障措施

在我国, 因家庭经济困难、无力提供教育费用而不能上学或是接受相关文化教育是受教育者的权利受到损害的主要原因。为了保证这些公民实现其受教育的权利, 我国建立了助学制度, 为家庭经济困难受教育者提供了相应的保障。我国的《教育法》、《义务教育法》和《高等教育法》对保障家庭经济困难受教育者的受教育权做了重要的规定。

义务教育阶段, 《义务教育法》规定: “国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源, 促进义务教育均衡发展, 改善薄弱学校的办学条件, 并采取措施, 保障农村地区、民族地区实施义务教育, 保障家庭经济困难的和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育。国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育。”并且规定“各级人民政府对家庭经济困难的适龄儿童、少年免费提供教科书并补助寄宿生生活费”。2015 年政府工作报告指出: 加强贫困地区义务教育薄弱学校建设, 提高家庭经济困难学生资助水平, 国家助学贷款资助标准大幅上调。中等职业学校免学费补助政策扩大到三年。实行义务教育免试就近入学政策, 28 个省份实现了农民工随迁子女在流入地参加高考。贫困地区农村学生上重点高校人数连续两年增长10% 以上。经过努力, 全国财政性教育经费支出占国内生产总值比例超过4% 。

非义务教育阶段, 《高等教育法》规定了“国家采取措施, 帮助经济困难的学生接受高等教育”。在高等教育阶段, 国家对大学生实行助学贷款政策, 还可以参加勤工俭学, 通过自己的劳动和努力解决部分的学习费用和生活费用。《教育法》规定了侵犯贫困学生受教育权所应承担的责任, 包括给予行政处分, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任等等。同时, 人民政府教育督导机构对家庭经济困难受教育者的教育发展状况等进行督导, 并通过编制督导报告向社会公布。任何社会组织或者个人有权进行监督, 对不利于家庭经济困难者受教育权的平等保护的行为向有关国家机关提出检举或者控告。

二、家庭经济困难者受教育权平等保护的现实问题和解决建议

对于家庭经济困难者受教育权平等保护主要有以下几个问题:

第一, 我国对于家庭经济困难的界定还不明确, 没有明确的法律条文对如何认定家庭经济困难做出规定, 这对于评定国家设立的奖学金、助学金、助学贷款有很大难度。在许多学校, 这些优惠政策并不能真正帮助家庭经济困难的学生, 使其中一部分学生不能得到保护。

第二, 对于家庭经济困难受教育者的规定散见于各种教育法律、法规中, 还没有一个专门调整家庭经济困难受教育者权利义务关系的法律。对于如何满足家庭经济困难者的教育需求、如何救济家庭经济困难者的受教育权利等重要问题还没有做出明确的规定。

第三, 在非义务教育阶段, 大学生的助学贷款政策为保护贫困学生的受教育权做出了很大的贡献, 但是相比较而言, 对于高中教育的保障就变得薄弱了许多。在高中阶段, 上学的花费比较多, 又没有义务教育的强制性和约束力, 在缺乏有效资助的情况下, 家庭经济困难的受教育者就更容易辍学。

三、针对以上的问题, 本文以下几点解决建议

第一, 清楚的界定“家庭经济困难”的概念, 提出明确划分家庭经济困难与否的标准和对困难程度的划分。对于学校评定国家设立的奖学金、助学金、助学贷款等工作做好监督并且制定相关的评定办法, 保证所有经济困难的受教育者都能得到资助, 并且能够根据其家庭经济贫困的不同程度, 得到相应的资助。这样不仅保障了这类群体的权益, 而且能够有效利用国家以及社会的教育资源; 第二, 制定单行法律或法规, 并对涉及到的资助的方式、范围、资助的金额、国家的责任以及地方各级人民政府的责任做出明确的规定, 对已经实施的《关于就学困难儿童及学生就学奖励之国家援助法》加以完善; 第三, 完善教育制度, 增加教育投资, 从根本上解决家庭经济困难受教育者所面临的经济问题, 保障每一个因为家庭经济困难而不能接受教育的公民都能够接受平等的教育。同时, 应该对于非义务教育阶段, 尤其是高中教育阶段的费用进行一定程度的减免, 这样使得公民在接受义务教育后能够有足够的资助继续接受更高层次的教育。

摘要：受教育权是一项重要的社会基本权利, 其核心内容是受教育权的平等保护, 其中对弱势群体受教育权的平等保护更加重要。家庭经济困难者是我国弱势群体一部分, 对这一群体受教育权的平等保护无论在立法上还是在实践中都有所进步, 但是仍然存在一些问题。

关键词：家庭经济困难者,受教育权,平等,保护

参考文献

[1] 龚向和.受教育权论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.1.

[2] 赵建中.教育的使命面向二十一世纪的教育宣言和行动纲领[M].北京:科学教育出版社, 1996:235-238.

市场经济平等分析论文范文第2篇

摘要：平等既是原则，又是权利，其法律含义包括适用法律平等和受法律的平等保护，能约束国家的立法权、行政权与司法权，也在一定程度上约束私人行为。就业平等权是一种具体平等权，理应包括就业形式平等和就业实质平等的内容，同样具有约束国家和个人的效力。

关键词：平等；平等权；就业平等权；法治

平等在人类思想的发展进程中有着悠久的历史。在长期的发展历程中，平等的含义在不断变更和扩充，故平等这个词，毫无疑问具有多重含义，平等这个词可成为一种原则、一种信条、一种信念、一种信仰、一种宗教。在现实生活中，平等可表现出不同的形态，其表现的不同面目或是作为理想目标、价值观的平等、或是作为法律规范的平等权、或是作为实际运作状况的平等权。探讨法治视野下的平等权含义，有助于我们对一些具体平等权利，如就业平等权的理解，这对于公民平等权利的实现将有很大的现实意义。

一、关于平等的理论和学说

平等是人类的两大价值和理想之一，它与自由是人类通过群体性的相互交往而在精神层面形成的两大基本价值目标，而在历史长河中人类所向往的其它价值只不过是这两大基本价值的派生物或具体化目标。在人类千百年的思想史上推出的属于政治哲学或法律哲学方面的理论，有很大一部分“不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点”。在西方国家，平等思想的影响广泛而深刻，深深地浸润在他们的文化中，大致可认为有以下四个发展阶段：普遍的不平等、普遍的平等、普遍平等观念的修正、公平观念成为普世价值。从认为普遍的不平等是社会不可避免的，更是符合绝大多数人愿望的，发展到美国独立宣言、法国人权宣言宣扬“人类生而平等”，多数人期望的普遍平等可以实现；再是由于普遍平等造成新的不平等事实，而提出“基本权利平等”、“实质平等”等概念，进而发展到社会普遍接受社会正义理论所导引出的公平观念，平等的内涵应包括“基本自由的平等”、“进步机会的平等”及“为达公平采取有利于弱势者之积极差别待遇”三个概念。总的说来，就是从形式不平等的第一阶段发展到形式平等的第二阶段，再进入既注重实质平等、又不否认形式平等的第三、第四阶段。对于“平等”的诠释，从有代表性的西方学者看来，古希腊时期的亚里士多德认为平等就是正义，他将平等解释为“数量相等”、“比值相等”，即“你所得的相同事务在数目和容量上与他人所得的相等”、“根据个人的真价值，按比例分配与之相衡称的事务”。这在现在看来，亚氏所说的平等已蕴涵有同样的应予同样对待，不同的按照不同的比例区别处理的意味。在中国，平等思想也有一个长期的发展历程。中国古代的法家就主张法不阿贵，强调王子犯法与庶民同罪，封建社会的农民起义几乎都用过“均贫富”或与其相类似的口号来号召跟随者，在近现代，也有各式各样的平等思想出现。这些平等思想的提出虽然具有较大程度的进步意义，推动了社会向前发展，但也存在一些共同性的缺陷和误区，主要表现在如将平等过分绝对化，以至于陷入平均主义的困境；片面强调平等的积极功能；没能将平等权理论体系发展成为制权保权的制度机制。在平等的思想和理论中，近代宪法所确立的形式平等，虽是对身份制度和特权制度的否定，但也存在历史局限性，其先天的缺陷在强调“机会的平等”或“机会均等”时，并没有立足于各个具体的“人”是否真正具有对等的实力的现实前提，而是完全舍去了人们在现实生活中的各种差异，不可避免地导致了现实的不平等状况，加剧了社会的两极分化。为在一定程度上克服强调形式平等而导致的事实上的不平等的状况，现代各国宪法在不同程度上吸纳了实质上的平等原理。实质上的平等，习惯上简称为“实质平等”，又称为“条件的平等”，并不是具有颠覆意义的替代性原理，是为了对形式平等原理进行修正和补足而出现的，实际上也没有完全取代形式平等原理，而是分别适用于不同的情形，也就是所谓“既注重实质平等、又不否认形式平等”，兼具形式和实质的意味。应该指出的是，无论形式上的平等，还是实质上的平等，均不是绝对的平等，而是“相对的平等”。在二者关系上，法治发达国家一般坚持形式平等为主，这在自由类平等权更为明显，实质平等一般处于从属和补充地位，主要适用于经济方面的平等权。具有代表性的资本主义国家如美德等国均将平等权的基本含义理解为“同样情况相同对待和不同情况差别对待”。当然，机械地或绝对化运用平等权的基本含义会带来消极后果，这时应采取“同样情况不同对待”或“相同情况不同对待”的模式，这特别适用于社会类宪法平等权，从享受主体来说，经常被用来对弱势者给以特殊的保护。

二、平等的法律含义

(一)平等的性质

从法律的角度来思考平等的性质，中外学者得出来的看法有原则说、权利说、权利原则二重性说等不同的主张。综观这些主张，笔者认为可以把它们的分歧典型化为一句话：平等到底是原则，还是权利，或者是原则和权利两者兼具?如果认为平等是权利，那么平等应该与其它权利一样，不但可以主观认定，而且还具有独自的权利本质。而认为平等是原则，是因为学者们在人权体系进行分类时，通常认为平等属于总则性人权，是适用于人权各范畴的一般性原则，是对应各种人权的基准，这样平等才能广泛适用于各层面，成为一种价值理念。原则说的支持者认为，若是将平等认为是一种权利，则会被局限于法律条文明示的范围，只能要求这些相关事项的平等权利，这反而会削弱平等在人权保障体系中重要的法的效果。还有不少学者认为，平等既是原则，又是权利，兼具原则和权利两种属性。笔者赞同这一种观点。现代各国宪法基本上都规定了“法律面前人人平等”的原则，确认了平等权基本权利的性质。而所谓平等权，一般是指“法律面前人人平等”的原则，即人的人格价值都是平等，在法律之前不得因性别、宗教、种族、阶级、党派等不同而受到差别之待遇，任何人亦不得享有特权，或特别的受到不利益的待遇。日本宪法学的通说认为，平等权在宪法上主要是作为一种权利存在的，但它与其它的宪法权利不同，在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是一种原理(原则)性的、概括性的宪法权利。在德国宪法学中，“法律面前的平等”一般被认定为“平等原则”，而对个人而言，则被认定为“平等权”。可认为，宪法规范意义上的平等，对于国家一方来说，即表现为一种原则(“平等原则”)；而对于个人一方而言，则意味着一种权利(“平等权”)为方便计，也是为了尊崇宪法中平等的多重属性，笔者称之为平等权。

(二)平等权的宪法含义

有关宪法上的平等权，多数大陆法系国家采用“法律面前平等”之规定，而在英法语系国家的表述中，则多表述为“法律上的平等”。我国54年宪法的相应表述为“法律上一律平等”，而在82年宪法中改为“在法律面前一律平等”，原因是依据平等的

旧式通说法律适用平等说出发，“在法律面前一律平等”的表述更为准确。法律面前人人平等的最初含义，是指适用法律平等，国家司法机关和行政机关在适用法律的时候，不得区分适用对象，必须根据法律和事实进行判断，平等地将法律规范适用于所有的人。其实质要求为国家权力应当平等地对公民的合法权利予以保护，对公民的违法行为应平等地追究其法律责任，不得因人而异适用不同的标准。适用法律平等此时针对的是国家司法机关和行政机关，约束的是司法权与行政权，而不包括立法权。也就是说不包括立法上的平等。这种传统学说在国内外曾长时间流行，在现时代的我国还有比较大的影响。这种做法的危害是当一个法律本身就不公正、是立法不平等的产物时，愈是不打折扣地坚持法适用平等原则，愈是加重恶法造成的危害。故平等权的新理论认为，若平等权不能有效地约束立法者，那么宪法的平等权便形同具文。因而宪法平等权，不仅是法律适用之平等，同时也是法律制定之平等。法律制定的平等表明立法权受到宪法平等权的限制，要求国家在立法活动中必须依照相同的事件，相同的规范；不同的事件，不同的规范，已导出了人民在相同事件时要求平等对待及在不同情况时要求差别对待的权利存在。并且宪法保障人民平等权利的重心，已经由法律适用的平等，转到法律制定的平等之上。这个重心的转移，也印证出国家迈向法治国家的过程，立法者负担形成、主导国家法律及政治生命的重大责任。平等权的新理论跟法治国家建设与人权保护思想很契合，得到公法学界的响应与支持，成为学术界的主流理论。

因而，平等的法律含义既包括适用法律平等，也包括受法律的平等保护(立法上的平等)。立法者在规范法律事实及法律后果的抉择上，要遵循宪法保障的平等原则，须进行理智或合理的考量，根据事务的本质，既禁止恣意又符合比例原则，来进行区别或相同之对待。即国家可根据实际情况进行合理归类，在立法上作出合理的、必要的和适当的区别对待，并不违反宪法上平等的要求，反而是宪法平等原则的体现。相同的事件，相同的规范；不同的事件，不同的规范说明允许差别存在，只是差别存在须有合理理由。也就是说，平等允许合理差别存在，禁止的只是不合理的差别。各国宪法在规定平等权的同时会作出一定的差别待遇的规定，因为形式平等的主旨乃在于禁止不合理差别，而实质平等则更是必然承认合理的差别。合理差别既需要合理依据，又不超越合理程度；否则，就是不合理差别，就是歧视。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。至于差别的“合理依据”或“合理程度”的确定，这是宪法学中不易确定的技术问题，并没有一个统一的放之四海皆准的标准。

(三)平等权的效力

平等权的效力有一定的个性特色，表现在平等权既约束国家又约束个人，即能约束国家行为，也能对私人行为具有约束效力。平等权的约束对象主要是国家权力，能对国家权力产生直接的效力。平等权能约束国家的立法权，能限制立法机关在立法活动中对公民享有的权利或承担的义务进行不合理的差别对待。立法活动要求必须“以宪法为依据”，实际上意味着禁止歧视效力直接约束立法活动。但在实际操作中立法机构并没有自觉用宪法来约束自己的立法行为，经济方面、刑事方面的立法不平等还比较突出，特别是某些歧视农村人口的立法，造成的消极后果比较严重。立法的合宪性问题突出，要求我们深化宪法平等权对立法的约束，建立和完善我国的违宪审查制度。平等权也能约束国家的行政权，能限制行政主体在抽象行政行为和具体行政行为对公民享有的法律权利或承担的法律义务进行不合理的差别对待。行政主体在工作中经常性地进行差别分类，如分类不合理，极易侵害平等。我国的地方政府中对公民就业作出许多限制性规定，因与劳动职位的实际需求没有相关性，是不合理的差别对待而与平等权相抵触，引发了更深层次的矛盾。平等权还能约束国家的司法权，能限制司法机关在司法行为中对公民享有的权利或承担的义务进行不合理的差别对待。在实践中主要是最高人民法院发布的一些司法解释侵害公民的平等权，另外则是司法机关在平等权诉讼中发挥的效用与社会要求存在一定差距，这些都是急需改正的。在国际人权法中，平等权对私人行为能产生直接的约束效力。在欧盟法中，平等权既直接约束国家又直接约束私人行为的权利，由此在法律上确认了禁止歧视的直接效力。平等权可以直接约束私人行为，这里的私人行为，并不是纯粹的私人个人行为，此时的私人行为进行的是与公共服务有关的事项，行为人的私人身份不能使其免受约束效力。也就是所谓“私人之间的关系并不具有‘私人’的性质，它受宪法规定的禁止歧视效力的约束，其活动不能违反平等原则”。理由如下：平等权作为一项宪法原则要求国家在适用法律时予以遵循。平等的“受法律平等保护”的含义要求国家有义务在准公共领域禁止任何私人的歧视行为。

三、平等权对于法治建设的意义

宪法规定的平等权分为一般平等权和具体平等权。平等既是原则，又是权利，一般平等权与平等原则相对应，具体平等权与作为权利的“平等”对应。二者存在密不可分的关系。一般平等权通过具体平等权得以体现和实现，如没有具体平等权，一般平等权就失去了指向和目的。具体平等权需要一般平等权规范要素作指导，或本身就是一般平等权规范在某项具体权利中的运用，是直接的具体平等权，它实际上是一种竞合性权利，是一般平等权的普遍原理与其他某项具体权利的结合。而且法院在对平等权案件进行裁判时，都是将一般平等权理论运用于具体宪法权利之中。具体平等权在实际生活中表现为迁徙平等权、选举平等权、教育平等权、就业平等权等。

就业平等权，又称为平等就业权，是指劳动者在就业方面享有平等就业的权利。就业平等权作为一种具体平等权，当然适用“相同的情况相同对待，不同的情况区别对待”的原则。就业平等权也理应包含就业形式平等、就业实质平等的内容，而且以就业形式平等为主，就业实质平等辅之。

就业形式平等是指劳动者在就业过程中机会均等，即每一个劳动者有被一视同仁的权利，被看作和其他人同样的平等的人。但在劳动就业过程中，实际上每个劳动者都有个体的特质，人们各不相同。此时机会均等不仅包括劳动者享有平等起点的权利，还包括利用开放的机会来开发自身才华和能力的权利。在劳动就业过程中，每一个劳动者在劳动能力方面有差别，每一个劳动岗位实际上也有不同的要求。法律只是在就业实践中提供指导，就业平等权并不能提供明确的答案。此时需要不歧视原则来填补平等就业不确定性的漏洞。不受歧视是平等就业的一个重要内容。在劳动就业方面，我们并不是不允许差别存在，我们只是不允许存在不合理的差别待遇。我们允许以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等职位所需的条件作为

岗位录用的条件，这是合理的差别待遇，并不违反平等。如果在劳动录用过程中以民族、种族、性别等与履行岗位职责无关的条件为标准，来排斥、限制某些劳动者群体从事某类劳动，则是不合理的差别待遇，构成就业歧视。即是否构成劳动就业歧视的标准，为是否对劳动能力做出不：适当的归类。至于那种归类为不适当，构成不合理差别，并没有一个明确的标准。在我国的《就业促进法》通过过程中，某委员建议将“不因身体残疾而受歧视”也应写入《就业促进法》草案中，即“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，不因身体残疾而受歧视”，正式通过时并没有被采纳。《就业促进法》第三条的规定“……不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视……”表明，能够确定的不适当归类是以民族、种族、性别、宗教信仰来进行归类，而“等”字又说明，其它的不适当归类还有不确定性。实际上，笔者认为，有些条件，如身体残疾，有些时候是适当归类，是合理差别；有些时候，又是不适当归类，是不合理差别；应就具体情况具体分析，不能一概而论，故而不宜作为法条的明文规定。目前，在我国的劳动就业中，充满了各种歧视，不但歧视的名目繁多，有些歧视规定也是明目张胆甚至是荒诞的。最为典型和普遍的劳动就业歧视是对部分劳动群体，如妇女、农民工、应届高校毕业生的歧视，常见的有性别、户口、年龄、身高、相貌等方面的歧视方式。就业歧视，不但在企业等私法主体里面严重存在，而且在国家机关等常见的公法主体里也一定程度存在。歧视规定，有的是以明文规定存在的，有的则是“玻璃屋顶”，以无形的壁垒形式存在。无论以何种形式存在，都是与就业平等权相冲突的。这也表明，反对就业歧视、促进就业平等，是我国当下极为迫切且十分艰巨的任务。

就业实质平等是指劳动者在就业方面事实上的均等或均一化。就业实质平等就是以缩小乃至消灭不平等。实质平等观念是“二战”后人们对平等权的主流认识，许多国家主动采取一些措施来改变社会发展带来的严重的实质不平等情形，对弱者进行扶助。如美国政府对少数民族和妇女在工作等方面采取的“积极行动”，是对这些群体直接或间接予以优惠待遇的一系列法律和政策，目的是补偿少数民族和妇女因社会歧视遭受的损失。“积极行动”的实施引发了美国社会的分歧，分歧的实质是如何在保护个人权利和保障社会正义之间维持平衡，其存废与否一直是美国举国上下争议的焦点，反对者主要是担心实施“积极行动”方案会导致“反向歧视”。赞助性行动(“积极行动”)方案一开始集中在雇佣实践上，典型的赞助性行动方案一般属于三个范畴：第一，一些公司把赞助性行动解释为一种达到定额的命令——通常是反映有关未被充分代表者的人口分布的数字；第二，认为公司应该制定目标来雇佣具有代表性数量的以前受歧视的那些类型的人；公司应该把目标对准未被充分代表的各类人。美国学者在阐述“积极行动”的法理时，都套用亚里士多德的两个概念：“纠正或赔偿正义”和“分配正义”。“纠正或赔偿正义”称为“向后看论”，强调加害者应该为受害者恢复原状，恢复原状的前提是，加害者必须承认，造成损害的行为是不公正的，这种行为应予纠正和赔偿。“分配正义”又称为“向前看论”，它强调减少依附，提供机会和增加社会的多元化效应。我国宪法在一些条文中，如对少数民族、妇女等实行特别的保护，体现了保障就业实质平等的理念；在新通过的《就业促进法》的第28、29条分别规定“用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾”、“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件”也体现了这种理念。事实上我国的各级政府在促进就业方面也进行了多种类似美国“积极行动”的行为，只是大家觉得这些行为多是可以接受的行为，引发的争议也比较少，学者们学理上的诠释性研究也不多见。其实，笔者认为很多问题还是有探讨的必要的。

就业平等权能约束国家的立法权。这我们可从新通过的《就业促进法》很好地发现这一点。该法的第3条、26条、27条、28条、3l条的规定从原则上或从某个具体方面规定了就业平等。当然，侵害劳动者的就业平等权主要是位阶层次比较低的规范性文件，如行政法规、地方性法规等，这我们可通过下位法的规定不得与上位法的规定相抵触的原则来解决，具体通过法规的审查备案抑或违宪审查来解决。就业平等权既能约束国家的行政权，也能约束司法权。《就业促进法》第二十五条“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助”的规定体现了就业平等权对行政权的效力。当各级政府没有做到这一点，或是在份内活动中违反了公平就业的原则，笔者认为受侵害的劳动者可提起相关的行政诉讼。另外对于私人侵害就业平等权的行为，笔者虽赞同基本权利的第三人效力，但由于在理论上的分歧还比较多，暂时还不宜付诸司法活动。

总而言之，只有让就业平等权等具体平等权发挥效用，平等权的法治意义才得以彰显，法治社会才能早日建成。

市场经济平等分析论文范文第3篇

关键词　教育收入　不平等教育　基尼系数

作　者　徐琤，华东理工大学副教授、博士。(上海：200237)

教育与收入分配：早期文献与观点述评

早期研究教育和收入分配关系的文献，基本上是沿着人力资本理论开辟的分析线路进行的。美国经济学家沃尔什1935年在其《人力资本观》一书中，第一次提出人力资本概念，并通过比较个人教育费用和个人收益来计算教育的经济效益。美国的雅各布明塞1957年在其博士论文《个人收入分配研究》中，从人的后天质量差别及其变化入手，提出人力资本投资是个人收入增长和收入分配差别的根本原因。后来，明塞又发表了《人力资本投资与个人收入分配》和《在职培训：成本、收益及意义》等文章。在这些文章中，他系统地阐述了人力资本及人力资本投资与个人收入及其变化之间的关系，并建立了个人的收入与其接受培训量之间相互关系的数学模型，可以说是比较早的探索了教育和收入分配之间的关系。1960年，著名经济学家西奥多舒尔茨在美国经济年会上以主席的身份发表了题为《论人力资本投资》的演讲，指出人力资本形态是凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和，并再次强调了人力资本在决定收入分配方面的重要作用。1962年阿罗于在《边干边学的经济含义》一文中提出了“边干边学”的著名理论，进一步补充了上述理论。1964年，贝克尔发表了《人力资本》，提出了较为系统的人力资本理论框架，并且通过分析发现，收入分配中越来越多地显示出个人收入与教育程度的关系，教育程度不同的群体之间的收入差距逐渐拉大教育程度越高收入水平也越高、教育程度越低收入水平也越低。此外，杰格迪什巴格瓦蒂以及累姆等人也分别论述和分析了教育对收入不平等的影响。

纵观上述研究文献，我们可以发现，关于教育与收入分配之间究竟存在什么关系以及教育在收入分配中究竟发挥什么作用，早期的文献研究和观点也并非都具有一致性。我们可以将这些文献进一步简要概括为如下3个方面的观点。

一是舒尔茨的“教育能够缩小收入分配差距”的观点。舒尔茨从研究人力资本出发，认为随着教育发展和人力资本投资的增加，国民经济收入中靠固定资产投资和财产产生的收入比重相对下降，而劳动的收入比重在相对增加，教育在提高劳动收入方面发挥着非常重要的作用，可以缩小收入的差距。舒尔茨进一步指出，教育通过提高人的劳动技能和知识，进而改善人的劳动能力，增加人们的收入水平，从而使个人的收入差距和不平等程度减少。舒尔茨的相关分析还表明，随着人们受教育水平的整体提高，会使由受教育程度不同而产生的相对收入的不平等状况趋于缓解，特别是随着义务教育以及人们受教育年限的延长以及高等教育入学率的提升，整个社会收入不平衡的状况会得到进一步改善。

二是杰格迪什巴格瓦蒂的“教育扩大收入差距”的观点。显然，杰格迪什巴格瓦蒂提出了与舒尔茨相反的观点，即认为教育实际上可以扩大收入分配的差距，因为虽然个人终身的收入水平与其受教育程度成正比，但是由于社会各个阶层之间受教育的机会是不均等的，那些能够接受中高等教育的人大部分来自于中上等收入的家庭，这样就使教育往往扩大而不是缩小了不同人群间收入分配的差距。特别是在发展中国家，由于教育体制的不完善，实际上穷学生几乎没有更多的机会来完成各个阶段的正规学习和教育，而通过正规教育和学习从而摆脱贫困状况的愿望只有少数人才可能实现。

三是累姆、巴杜里等人的“教育在收入分配中的作用是不清楚的”的观点。对于教育究竟能否缩小或者扩大收入分配的差距，累姆的研究指出，“教育在收入分配中的作用是不清楚的”。这种观点认为，影响收入分配的因素是非常复杂的，涉及政治、经济、文化、历史以及传统等各种因素，所以关于教育在收入分配中的作用实际上并不能估计太高。教育对收入分配既可能产生正面的作用，但是也可能产生负面的作用;而且往往这些作用相互交织在一起，甚至会相互抵消，所以很难测定出教育对收入分配究竟起什么性质的作用。巴杜里认为，“人力资本理论并不能被看做是收入差距的一般解释，在大多数情况下，任何想通过教育机会均等化而使收入分配平等的政策处方都是远远不够的”。

教育不平等与收入不平等：前沿问题以及

研究方法

一、教育标准差方法：教育的库兹涅茨曲线

最近几年，越来越多的人们开始研究教育不平衡或教育分配问题。教育不平等是否存在收入不平等意义上的倒U型曲线?巴罗等人在考察了最初的资产分配对于经济增长和减少贫困的影响后，通过教育标准差来衡量，发现教育分配和收入增长之间具有明显的负相关性。在泛美发展银行对于拉丁美洲教育不平衡的研究中，通过用教育标准差衡量教育的不平衡程度，发现教育标准差越大，收入不平衡也越大，从而表明存在着教育的库兹涅茨曲线，即 “随着教育平均水平的上升，教育不平衡先增长，在达到一个顶峰后开始减少，转折点开始大约在受7年的教育”。

1990年，拉登诺和累姆在相关分析中同样认为教育分配中存在着库兹涅茨倒U曲线的假说，即随着国家的教育水平从零逐渐增长到最大水平，人们平均受教育年数的差别先增加尔后逐渐减少。韦诺德等人也通过对教育标准差的研究发现教育的库兹涅茨曲线是存在的，即随着教育平均年数的增长，教育标准差先增长，在67年时达到一个顶峰，接着开始下降。显然这种观察结果和巴罗、累姆的研究大致上是一致的。

二、教育与收入不平等：实证研究方法的运用

从研究方法来看，实证研究无疑是教育与收入不平等关系研究中最流行的方法。目前的文献资料主要注重于观察和研究教育分配的两个重要指标：平均受教育程度(即平均上学年限)以及上学人数与总人数的比例。就第一个指标而言，巴罗认为，穷国由于受教育程度较低，因此收入不平等与产出增量二者之间是负相关的，而在富国较高的收入条件下，收入不平等和产出增量则是正相关的。他的分析证明，在教育发展过程中，人均产量与收入不平等之间的关系呈明显的倒U型(转折点是1636美元)。

此外，奥尼尔采用了同样的方法分析了收入不平等和教育不平等之间的关系。他将产出增量分解成数量因素(按记录数量衡量)和价格因素(按相关的人力资本投资衡量)。他的分析表明，就受教育程度而言，各个国家大致是相同的，但价格因素则会主要地影响产出增量。戴宁格尔和斯夸尔以同样的思路进行研究，他们认为，在预期收入增量和收入不平等的变化中，不平等的变化与原始资产(土地)的不平等是相关的。在他们的回归分析中，土地不平等降低了平均受教育年限，因此他们通过讨论经济压力对教育的影响来解释这一现象。结果表明，由于存在财产不平等的影响，受教育程度和收入不平等之间呈明显的正相关性。

在上述的这些论文和分析中，普遍认为收入不平等和教育不平等之间具有相关性，但大多数的研究只依赖于所测得的平均受教育年数。相反，在Lopez，Thomas和Wang的论文中，教育分配则被作为主要讨论的问题。他们在对产出增量进行回归分析后发现，以平均受教育年数衡量的人力资本，从数据来看并非是非常充分的，实际上应当充分考虑人力资本分配(即得到了什么)和国际贸易的开放性(即接受教育后做什么)对收入不平等的影响。Higgins和Williamson又根据每个工人的产出以及工人人数(因为供应相对过剩，使得工龄长的人越多，收入不平等反而越低)，计算了收入不平等的基尼指数。

从上述分析中，我们可以得到3点认识：一是教育分配和教育不平等存在着库兹涅茨曲线;二是相关文献表明，平均受教育年数和受教育人口的比例，两者都会影响收入分配，但是究竟怎样影响，即是加剧收入不平等还是减少收入不平等，这些问题目前仍然不清楚;三是与早期的研究相比较，上世纪80年代有关教育与收入分配关系的研究，在方法论上已经从一般的理论分析和定性研究为主走向了以实证研究为主的新阶段，研究的重点也已经从简单的分析教育和收入分配之间的关系走向了研究教育不平等及其与收入不平等之间的关系。

衡量教育不平等的现代分析：教育基尼系数

及其衡量

从20世纪90年代后期开始，国际理论界开始将研究重点进一步转向如何衡量和测度教育不平等及其与收入不平等之间的关系上。韦诺德等人在1997年2000年间，通过大量的实证研究提出了要用教育基尼系数来衡量人们受教育程度的差别。

其实，在没有建立教育基尼系数之前，人们通常用各种经济指标来描述教育的不平等，如流动变量和入学率、教育存量和受教育年数、教育质量指标、教育资源投入方式指标、产出方式(反映学生实践学习能力的考试分数)、教育分配等。但是，这些指标都存在着一定的缺陷。马斯和克里尔以及斯瑞特都曾经分析过教育的基尼系数，但是他们基本上也是用入学率、费用或教育程度等数据加以计算分析的，因此无法衡量所获得的教育分配状况究竟如何。而到目前为止，在运用基尼系数去衡量教育不平衡的4篇论文中，韦诺德等人在测定相关人群(或劳动力)受教育程度的基础上所提出的计算工具和方法相对最具科学性。

韦诺德等人认为，关于基尼系数的一般计算方法，学术界早已形成并有定论。尽管教育基尼系数和收入基尼系数的定义相同，但考虑到教育及与之相关的收入分配具有一定的特殊性，所以很难直接用传统的收入基尼系数方法来计算教育基尼系数。因为在许多国家，实际上很难通过调查获得全部家庭或个人的受教育程度的数据，这就意味着传统的计算基尼系数的等式不能够直接被用来计算教育基尼系数。

韦诺德等人通过运用巴罗和雷的教育分配数据以及萨卡洛普洛斯和阿利亚加所统计的不同时间段的教育年份的数据，推导出教育基尼系数，并且得出了85个国家中15岁以上人群的5年期教育基尼系数，从中发现大多数国家国民的受教育程度的不平等状况在1960年1990年的30年间开始变得缓和;另一方面，教育基尼系数与平均受教育年份有着负相关性。这就意味着，在那些能够获得更长时间和更高质量教育水平的国家中，民众受教育的平等程度要比那些不及它们的国家要高。此外，他们还发现，人均GDP(按照PPP计算)的增长与教育的不平衡程度有着负相关性。

简要的评论

第一，通过人力资本理论研究教育与收入分配之间的关系，一个重要的贡献就在于发现了教育培训与个人收入水平的关系，进而建立了人力资本投资的收益率模型;相关的研究还发现了人力资本投资与人力(劳动力)内涵扩大再生产的重要性，发现了人力资源投入的生产性质，即人力资源投入不仅仅是消费，也是投资，而这种投资和个人收入分配之间具有非常密切的内在关系。

第二，教育基尼系数概念的提出对衡量不平等问题来说是一个重要的贡献。从上面的这些分析中可以看出，最近几年有关收入分配和教育不平等之间关系的研究，其重点就是要通过构造受教育年数的基尼指数来计算受教育的不平等程度，以进一步实证研究和定量分析收入不平等和教育不平等之间的关系。应该说，这在研究方法以及研究工具方面是一个重大的突破。教育基尼系数的提出有助于我们通过经济分析来探索教育不平衡和其他发展方面的问题和关系，诸如收入不平衡、收入增长、性别的教育差异、收入水平、教育相关政策以及贫穷问题。教育基尼系数作为一种新的衡量人类资本和福利分配尺度的经济指标，大大方便了人们进行跨国和跨时间的比较研究。

第三，通过教育基尼系数，可以具体衡量出教育不平衡的历史发展趋势以及由此决定的收入分配不平等的变化趋势。通过计算教育基尼系数，人们就能够发现不同国家的教育不平衡状况是如何发生变化的，从而为解释收入分配的变迁状况提供一个新的视角。例如，韦诺德等人的计算分析表明，1960年1990年教育基尼系数在韩国、突尼斯等国都呈现急速下降的趋势，特别是在韩国，由于迅速扩大了基础教育的普及率并且成功地消除了文盲，和其他许多国家相比较，韩国的教育洛仑茨曲线更加靠近45度完全平等线;到了90年代，韩国比印度拥有更加均等分配的教育，所以韩国在经济发展进程中其民众收入不平等程度的下降幅度就非常明显。

第四，关于教育不平等、收入不平等和产出增量之间的关系，尽管学者们的意见还有些不一致，但是通过实证分析的方法，无疑会对教育不平等、收入不平等与产出增量之间的内在关系进行一番深刻的剖析。越来越多的分析结论表明：一方面，教育分配越不平等，则收入不平等就越大，结果产出增量就会减少;另一方面，收入不平等和贫富差距越大，接受高等教育的人就越少，在人力资本上的投资也就越少，从而降低了经济增长的潜力。由此可见，教育不平等、收入不平等以及产出增量等要素之间具有内在的因果关系。

第五，有必要指出，从实践意义来看，人们享有平等的受教育权也是基本人权之一。然而，上述诸多研究表明，许多国家不同人群间教育程度的差别十分悬殊。如果每个人的综合能力是正常(平均)赋予的，那么教育机会的扭曲以及不平均分配则意味着大量社会福利的流失。在人们拥有土地和机器等等物质资本的同时，对人力资本(如基本的文化教育和营养、健康)的公平分配将成为个人通过生产摆脱贫困的先决条件。此外，对享有教育机会的均等化分配应先于对现有资产或收入的再分配。因为教育在不使任何人境况变坏的情况下，能够通过自身的巨大效应创造出新的资产并且促进社会福利的进一步发展，所以通过更加均等的教育分配，确保人们拥有平等的受教育机会，这一点不论在发达国家还是在发展中国家都已经获得了经验的肯定和支持。

参考书目：

〈1〉Vinod Thomas，Yan Wang，Xibo Fan. Measuring Education Inequality：Gini Coefficients of Education，2000：1-17

〈2〉Behrman，Jere. Schooling in developing countries：Which countries are the over and underachievers and what is schooling impact. Economics of Education Review，1987：111-127

〈3〉Daniele Checchi. Education，Inequality and Income Inequality. Distributional Analysis Research Programme， University of Milan，2001

编辑张燕伶

市场经济平等分析论文范文第4篇

摘要：平等保护原则是物权法的基本原则，也是制定物权法的指导思想，并且符合我国的宪法精神，贯穿于整部物权法的始终，直接反映了中国特色社会主义经济制度的特点。物权保护原则在于对维护和完善我国基本经济和制度，公民的基本权利的保护以及建设社会主义和谐社会具有重要的作用。本文对平等保护原则的内涵，确定的依据以及存在的问题进行了详细的分析，并从国家集体和个人财产保护等方面存在的执行问题进行研究以制定一些实际可行的制度来完善平等保护原则。

关键词：物权法；平等保护原则；分析完善；基本经济制度

作者简介：唐琳（1994-），女，汉族，山东荣成人，大连财经学院法学院本科生，法学专业。

一、物权法平等保护原则含义

《中华人民共和国物权法》中第3条明文规定：“社会主义初级阶段的中国，在对公有制经济进行巩固和发展的同时，还需要支持非公有制的发展，并借助社会主义市场经济来确保市场主体的发展权利和平等法律地位。此外，第4条规定：“国家、私人、集体及个人的物权均受法律保护，任何人或者单位都没有权利违背。”这些规定都表明我国的物权法具有平等保护的原则。其一般是指在法律地位上物权主体是平等的，无论是国家还是个人或是共有财产和私有财产，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，都必须给与平等的保护，这也是物权法的指导思想。

（一）物权主体法律地位的平等性

我国宪法规定物权主体法律地位平等以及物权享有平等的权力在每个人面前都是平等的，也是我国法律最重要的价值体现。①我国坚持公有制经济为主体，并倡导多种所有制经济共同发展，其中所有的经济体制均享有物权平等保护原则的无差别的保护。在社会主义市场经济基础上，所有的经济主体均需要承担相同的义务，同时也可以享有相同的权利。若是市场存在未受到平等保护的情况，则说明有不法物权主体违背了物权平等保护原则，也将会因此受到法律的制裁。并且这种现象的发生将不利于发展社会主义市场经济。

（二）尽可能借助平等规则来解决各类纠纷

在归属问题和物权发生冲突时，任何物权主体均享有平等的权力，而且也应该根据物权法的平等保护原则来理智解决问题。就算是个体和国家之间发生了物权的问题时，这两者也均是平等的，当事人也可以向法院申请来调查物权的归属问题。在这种情况下国家和个人是平等的，不可有偏向国家的情况，而且也不可仅由国有资产监督管理部门来处理问题，因为他们仅仅代表着国家这一方面，必须平等的向司法机关请求确认。

（三）物权主体都有权享受平等的保护

《中华人民共和国物权法》对物权主体都的保护给予了明文的规定：国家、私人和集体所有的合法财产都享有法律的保护，严禁任何单位和个人侵占、截留、哄抢、私分、破坏。这条规定说明了不管是国家的财产还是个人的财产，也就是说只要财产合法就会得到物权法的平等保护。不管时国家的财产还是个人或集体的财产，只要是物权受到了侵犯或是两者之间有冲突的话都不应该偏向于任何的一方，彼此的权利都是平等的，理应得到物权法的平等保护。②在无权平等保护原则的要求下，关于物权冲突的问题都应该得到平等的对待并公正地解决。并且侵犯物权法的任何主体都应该追究其法律责任。

二、物权法确立平等保护原则的理由

（一）我国法律的具体化体现

在制定物权法平等保护原则过程中，要严格遵循法律的平等原则。《民法通则》第3条规定：“在民事活动中当事人的地位平等。”在法律关系中任何人都享有平等的权利。司法机关也应该对法人进行无差别对待，进行公正的判决。不管社会处境和自然条件如何，其均享有一律平等的法律资格，物权法中所规定的平等保护原则是在民法基本原则的基础上建立的。

（二）完善社会主义市场经济体制的需求

在进行社会主义市场经济建设过程中，所有制经济在同一市场上相互运行，各种市场主体都需要遵守同样的规则，承担同样的义务。而物权法则担任着一种守护者的角色，物权法需要借助平等的原则来保护市场主体平等的发展权利和法律地位，使得每一个主体都能以平等的方式进行交易和竞争。其次物权法的平等保护原则是维持市场经济在产权制度的限制中而不触犯到法律。并得到法律的保护，最终促进社会市场经济的迅速发展。若市场的主体都是以追求自身利益为主，而不遵守平等的原则，忽视利益的目标是多元化的将会使得市场经济运行出现矛盾和混乱。因此，物权法才会有平等保护原则这一通过法律的手段来督促和维护市场经济的公平性原则，这也是维持社会主义市场经济建设的基础。

（三）构建和谐社会和推动社会财富增长的需要

财富是人类通过自己的辛勤劳动获得的，其是确保人类持续发展的主要动力。而法律对人们财富的强而有力的保护，却是激励人们持续创造财富的最根本动力。同时，物权法的平等保护原则则是刺激经济持续增长的动力源泉。《物权法》只有对所有合法财物给予保护，才能使人民群众自愿的去创造财富，并达到致富的追求。但是一旦有对财务不平等的对待，将会大大的降低人民群众的财物安全感，很有可能导致企业和个人将不能与国家的企业形成平等的竞争，会进一步打消人民的积极性，从而造成资产的浪费和损失。

物权法平等保护原则的确立已经成为推动我国社会主义和谐社会构建的法律保障。只有通过法律的强制手段来制约，才能确保社会和谐稳定，切实保护公民的财产权利，平等地解决财产争议，找到侵犯财产权的问题。为了维护私有财产权，在对公民私有财产进行征收征用的过程中，要给予财产所有者适当的补偿，只有这样才能促进社会和谐、缓和社会矛盾，同时在进行社会主义和谐社会构建过程中，还需要坚持以法治为基础，这样一来就为建设一个公平公正、秩序井然的社会提供了保证，使人民的权利得到更好的保障，人人都能过上和睦相处的生活。

三、物权法的平等保护原则实施过程中存在的问题及解决措施

在《物权法》中虽然建立了平等保护原则，但是在对其进行实施的过程中，还会存在一系列的问题影响其实施效果，因此需要制定有效的预防和解决措施。

第一，立法方面，《物权法》中相关概念的制定还不够清晰，容易让人产生误解，甚至是曲解了平等保护的原则。如物权法中多次提到的“公共利益”，这个词本身就比较抽象，从而导致了执法部门与人民群众之间出现了有关于财产权益的冲突。同时《物权法》第44条规定：“由于救灾、抢险等紧急需要，可以按照法律规范来征用单位、个人的动产或不动产。而被征用的动产或不动产在使用完之后，要及时归还还被征用人。单位、个人的动产或不动产如果在征用过程中出现损坏，需要给予适当的补偿。”从以上规定中，国家是征收征用的主体，而征收征用公共利益是征收征用追求的目的，这明显就与平等保护原则冲突了。因此，我们应该尽快的对物权法平等保护红存在的不符规定给予修改，对不明确的概念和术语给予纠正。例如公共利益这一术语，尽量的减少与人民群众之间的冲突。其次，我们还需要加强对物权法平等保护原则的使用，并严格贯彻落实平等保护原则，司法机关应当客观公正的处理社会的案件，不能出现差别对待的问题，否则会影响物权法平等保护原则在法律实施中的地位。

第二，在执法方面，《物权法》的实施较为困难。例如在实施过程中，涉及老城区房屋征迁和城中改造问题，开发商和行政执法部门会利用法律效力中的上位法优于下位法的理由，以国务院发行的《城市房屋拆迁管理条例》来作为挡箭牌，对其进行强制拆迁，从而导致人民群众强烈的不满，甚至会导致人民群众的激烈反抗。因此，我们必须做到有法必依、违法必究、执法必严的原则，尽一切努力惩罚地方政府为难、胁迫民营企业或强行拆迁的错误行为；以避免不必要的财产损失、人身损害以及矛盾的扩大化。

第三，提高人民群众的法律意识和当地官员执法的力度及规范化。由于长期以来受到历史的影响，使得国家、集体利益远远高于个人利益，而且人类内心中已经承认公共财产优于私人财产这就造成了物权法平等保护原则实施起来面临着诸多的问题。这也是导致司法、行政部门在对私人财产与公共财产纠纷进行处理时，偏袒公家、歧视个人的主要原因所在。因此法律意识与法律文化的培养对于完善贯彻物权法的平等保护原则起到至关重要的作用。我们要注重于培养人民平等的思想，抛弃陈腐观念的束缚，进一步的解放思想，学会用法律的手段来解决物权受到侵犯的问题，保护自身的财务安全。国家政府也要进一步的加强普法宣传，让更好的广大民众信法、知法、守法，可以借助法律武器来对自己的财产权、平等权进行保护。如果每位公民都具有了法律平等保护意识，那么民事法律纠纷事件的发生率将会有所下降，从而实现社会主义和谐社会。

四、总结

综上所述，物权法的平等保护原则是我国物权法的一项基本原则，同时也是最重要的原则之一。它的关键在于对所有财产给予公正和平等的保护，这样可以更好的推动社会主义法治社会的建立。但是，要想确保平等保护原则的顺利实施，还需要对其中存在的缺陷和不足给予进一步的改进和完善。

[注释]

①刘灿芳.论物权法的平等保护原则[J].山西青年，2013，22：247.

②马凡.论<物权法>平等保护原则的法律效果[J].华北水利水电学院学报（社科版），2010，05：146-148.

[参考文献]

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[2]孙宪忠.再论我国物权法中的“一体承认、平等保护”原则[J].法商研究，2014，02：67-72.

[3]高佳，冯晓健.我国物权法中的平等保护原则[J].河北联合大学学报（社会科学版），2012，03：18-20.

[4]孙宪忠.再论我国物权法中的“一体承认、平等保护”原则[J].法商研究，2014，02：67-72.

[5]李尚文.物权法的平等保护原则[J].东方企业文化，2014，17：205.

[6]季伟明.论<物权法>中留置权制度的解释适用与立法再完善[D].吉林大学，2013.

市场经济平等分析论文范文第5篇

摘要：故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性，是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而，实践中相关案件的定性尴尬情形表明，如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质，继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此，故意伤害罪是否以“轻伤与否”作为定性标准，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解，将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察，其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

关键词：故意伤害；轻伤；总分则关系；规范实质；完整法律适用

“打假斗士”方舟子等被报复伤害案早已成为过去，但本案因其故意伤害为“轻微伤”从而不以故意伤害罪却以寻衅滋事罪追诉处理的定性颇为尴尬，至今未能消解。其引发对故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性共识的刑法质疑以及在个案法律适用上因片面理解和适用了刑法总分则关系而带来完整法律适用上的担忧。基于刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用，对于故意伤害未达到“轻伤”的情形，在通常情况下确实因其可以被评价为刑法总则（第13条）规定的“情节显著轻微危害不大”，从而不以故意伤害罪定性。但这并非当然意味着所有故意伤害未达到“轻伤”的，都不以故意伤害罪定性。司法实践中诸如方舟子等被报复伤害案的定性尴尬，就充分地表明了这一点。

一、故意伤害“轻伤与否”之定性共识与尴尬

（一）故意伤害“轻伤与否”之定性共识

在我国实践中和理论上，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性是几乎不受质疑的“共识”。然而，据笔者进行的立法和司法考证可知，如此“共識”其实除了在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条有规定（即“被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚”）外，没有其他任何立法、司法解释等规范性文件的直接依据。据我国《刑法》第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是“伤害”，而不是“轻伤”，也未将“轻微伤”当然排除在外。

事实上，要求“轻伤”才以故意伤害罪定性、将“轻微伤”排除在以上“伤害”之外，并不是立法上的规定，而只是理论上和实务中基于“情节显著轻微”评价形成的“共识”而已。我国早期的刑法学教材就认为：故意伤害罪的“伤害”程度，只包括“轻伤、重伤和伤害致人死亡三种情况”，而不包括“轻微伤”，轻微伤情属于“情节显著轻微，危害不大”，不构成犯罪，对这些行为，“采取批评教育、纪律处分或按《治安管理处罚条例》解决，不以伤害罪论处”。以上这一通说性认识，一直未受到刑法理论和实务界的质疑，并沿袭至今，甚至在当前各刑法教材、权威性刑法工具书和相关实务手册中，直接把“轻伤与否”作为故意伤害罪基本犯成立与否的评价标准，认为“根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死”“有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但是显著轻微，即按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处”，“无论在理论界抑或实务界，非法伤害行为致人轻伤以上损害的，才按犯罪处理”，无论是刑事公诉还是公民自诉的伤害案件，只有经合法程序鉴定取得轻伤以上的伤情鉴定结论，法院才予受理。

（二）故意伤害“轻伤与否”之定性尴尬

对于以上“共识”，在案件案情被评价为“情节显著轻微”情况下，其显然是无可置疑的。但若案件案情不属于“情节显著轻微”，则会遭遇定性上的尴尬。方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案，就充分地表明了这一点。据北京市石景山区人民法院（2010）石刑初字第333号《刑事判决书》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人质疑其学术成果而不满等恩怨，继而雇人持铁管、铁锤、喷射防卫器先后殴打方玄昌、方舟子，致方玄昌头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，致方舟子腰骶部皮肤挫伤的行为。对于如此行为，公安机关以涉嫌故意伤害罪立案侦查，但在侦查中因伤情鉴定是“轻微伤”而改以寻衅滋事罪移送审查起诉、提起公诉和做出判决。

本案以上仅因是“轻微伤”而不是“轻伤”而变更罪名的做法，实际上是无奈和尴尬的。其一，本案是基于特定报复内容、特定报复对象实施的报复伤害行为，属于典型的故意伤害行为，在情节符合刑法规定和要求的情况下，应认定为故意伤害罪。这一点，也为公安机关在伤情鉴定结果出来前以涉嫌故意伤害罪立案的现实所呈现。其二，在伤情鉴定为“轻微伤”而未达到“轻伤”程度后，就遇到了尴尬。一方面，本案的案情和社会影响均较为恶劣，其行为及其社会危害性完全达到和符合《刑法》第13条关于犯罪成立的要求和第234条等关于故意伤害罪的规定，基于强大的社会舆论压力，不可能不定罪处罚，可另一方面，因其“伤害”未达到“轻伤”，而按前述“共识”，又不能以故意伤害罪处理。其三，基于如此尴尬，办案机关误认为可以按《刑法》第293条关于“随意殴打他人，情节恶劣的”寻衅滋事罪立法规定，以寻衅滋事罪对行为人移送审查起诉、提起公诉和做出判决，可殊不知，这一定性改变的唯一根据实际上只是伤害程度的不同，从而使得“轻伤或是轻微伤”成为了在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上界分故意伤害罪与寻衅滋事罪的唯一根据和标准，即若为“轻伤”就定故意伤害罪，若为“轻微伤”就定寻衅滋事罪，进而让这一定性陷入在立法、司法和理论上都不能理解和接受的更大尴尬。

事实上，从立法上看，故意伤害罪与寻衅滋事罪在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上的定性界分标准是多方面的。按刑法理论的通说，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。从其成立条件来看，它是故意损害刑法所保护的个人身体健康权即个人身体法益的行为。这与既故意侵犯刑法所保护的个人身体健康权又侵犯刑法所保护的公共秩序的“随意殴打他人”的寻衅滋事罪，明显不同。申言之，“殴打他人”的客观行为要成立寻衅滋事罪，需在主观方面具有“随意”性，即“耍威风、取乐等目的下的无故、无理”和在法益侵害上“妨害社会管理秩序（扰乱公共秩序）”。虽然在理论上认为，“随意殴打他人”的寻衅滋事行为，可基于想象竞合犯的“从一重罪论处”定罪规则而认定为故意伤害罪，但那些具有明确指向的、故意损害刑法所保护的个人身体健康权的行为，按罪刑法定原则关于严格依据立法关于犯罪本质特征及其构成要件等的定罪要求，只能认定为故意伤害罪。以上情况表明，虽然故意伤害罪与寻衅滋事罪也有竞合方面，但是“轻伤”还是“轻微伤”在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上不是也不应当是界分二罪的真正标准。以不是真正界分标准为标准，去界分二罪和做出定性，不仅是对罪刑法定原则的背离，而且也会带来司法定性的混乱与司法公信力的受损，继而带来定性上的尴尬。

也正是如此之“尴尬”，本案的定性引发了包括被害方和被告方双方质疑在内的诸多争议。就被害方而言，他们认为“本案这些被告人他们蓄谋已久，犯罪对象明确，而且确已对受害人实施了持械向头部袭击这样严重的伤害行为”“如果警方取得了被告人故意杀人意图这方面供述的话，这个案件应该按故意杀人未遂处理；如果确实刑事被告人未供述有任何杀人意图的话，那么此案应该按故意伤害案件处理”。就被告方而言，辩护律师认为：“肖某就是要故意伤害方舟子”“现在法院以寻衅滋事罪定罪，就偏离了法律的轨道”；被告人肖某在法庭上也强调：“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴”“我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害”。不仅如此，更有实务界人士质疑：“方舟子所说的故意杀人虽然还可以商榷，但是却比检方提出的寻衅滋事更靠谱些”。

二、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬分析

以上故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬（以下简称“以上定性尴尬”）表明，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性的“共识”是片面的。究其缘由，主要在理论上和实践中，没有真正认清刑法分则罪名条文规定的规范实质和很好贯彻刑法总分则的内在关系，继而带来个案的不完整法律适用和对罪刑法定原则的违反。

（一）刑法分则的规范实质及其与刑法总则的内在关系

从立法来看，刑法分则关于罪名条文的规定并不是一个完整的刑法规范。从其构成内容来看，它只是关于具体犯罪定性处罚的部分犯罪构成要件规定和部分刑罚处罚配置而已，并没有对具体犯罪成立的全部构成要件和需适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚）做出规定。具体表现在，我国刑法分则关于罪名条文的规定，一般包括罪状与法定刑两个部分内容。其中，罪状是关于该抽象个罪成立的部分要件规定，法定刑是针对该抽象个罪（含基本犯、加重犯、减轻犯等）所应承担的基本刑事责任所做的部分刑罚配置。这里的“部分定罪要件”和“部分刑罚配置”意味着刑法分则关于罪名条文的规定，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范。对于决定抽象个罪成立与否的全部构成要件及其所应承担的全部刑事责任的刑罚配置，即能评价一个行为是什么和如何处罚的完整刑法规范，需要刑法总则“指导”下的刑法总分则的所有相关规定体系化地完成与实现。其中，在刑法分则规定在总则“指导”下而不符合总则规定时，需要刑法总则规定予以补充、限制甚至修正。否则，就会因法律适用不完整而导致该罪定性处罚既不合理也不合法。

首先，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“补充”。例如《刑法》（分则）第232条关于故意杀人罪的规定，即“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，只规定了部分定罪要件和刑罚配置，需要刑法总则的规定对其犯罪主体、死刑执行制度、剥夺政治权利、没收财产、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罚配置予以补充。

其次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“限制”。例如，《刑法（分则）》第170条规定（伪造货币罪）：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；……”，仅按照以上刑法分则意义上的该规定，行为人伪造1元货币也应构成伪造货币罪。显然，这是不恰当的，需要《刑法（总则）》第13条规定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”予以限制。对此，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）26号）也做出了相应明确规定（第1条），要求“伪造货币的总面额在2000元以上不满30000元，或者幣量在200张（枚）以上不足3000张（枚）的”，才“依照刑法第170条的规定，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”，即在司法上，并非仅依《刑法（分则）》第170条规定行为人伪造了货币就构成伪造货币罪，在客观数额上至少需伪造2000元或200张（枚）的，才构成，否则就会属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

再次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“修正”。例如，按《刑法（分则）》第202条规定，即“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处3年以下……；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，……”，对以残忍的暴力方法拒不缴纳税款，致税务人员重伤的，仅按刑法分则的以上规定，只能认定为抗税罪和至多处7年有期徒刑。显然，这无法做到罪责刑相适应，需要刑法（总则）关于罪责刑相适应原则的规定（第5条），即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”予以修正，按故意伤害罪定性和处“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；对于甲乙合谋抢丙财物，按分工甲故意伤害丙致重伤，乙抢夺丙财物数额较大，仅按刑法分则规定，对甲乙只能分别认定为故意伤害罪和抢夺罪，只有基于《刑法（总则）》第25条的规定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能将甲乙的行为认定为抢劫罪。据此而论，无论是基于罪责刑相适应原则规定而做出一般罪或特别罪的定性，还是基于共同犯罪规定而给予的第三个罪名的定性，都是刑法总则对刑法分则的罪的修正。这一点，其实是刑法中所有修正的犯罪形态（共同犯罪形态、故意犯罪过程中的未完成形态和罪数形态）的基本要求和体现。除此之外，刑法总则还有对刑法分则所规定的法定刑的修正功能。例如，根据《刑法（总则）》第37条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，从而使得刑法分则关于罪名条文规定失去“给予刑罚处罚”的意义；根据《刑法（总则）》第63条的规定，对于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，或者“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，从而使得刑法分则具体罪名条文规定的法定刑变成了处断刑。

综上，刑法分则关于罪名条文规定，在实质上并不是對该犯罪定性处罚法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以指导，并在刑法分则规定不符合总则规定时，需要总则规定对分则规定予以补充、限制和修正。刑法总则对分则的“指导”，并不是抽象和形式上的，而是有具体的内容，即基于具体个案的完整法律适用需要而通过总则规定对分则规定予以补充、限制甚至修正。

（二）刑法总分则关系下个案的合法性评价与完整法律适用释读

前述关于刑法分则罪名条文规定的规范实质及刑法分则与刑法总则的关系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某个规定，而是基于个罪个案情况的所有相关刑法规定。由此决定了，定罪量刑的合法与否并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而取决于刑法总分则关系下个案的完整法律适用，即应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。具体为基于个案定罪量刑所需要和所具有的相关法律规定所形成的个案法律评价体系（系统），包括个案犯罪成立（定罪）法律评价体系和个案刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。

其一，定性需基于个案形成个案的犯罪成立（定罪）法律评价体系。在司法上，罪刑法定的“法”即个案合法性评价的法律根据，并不是抽象个罪的某个抽象的规定，而是具体基于个案案情所形成的个案法律评价体系（系统）。具体是基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪成立评价的所有刑法相关规定，如刑法分则关于抽象个罪的特别规定和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。其中，《刑法》第13条规定的只是关于犯罪成立的基本（一般）条件规定。据《刑法》第13条规定，犯罪的基本成立条件有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个有机联系的基本特征组成。基于系统论原理，这三个基本特征（基本成立条件）不是独立存在和发挥其评价功能的，而是通过形成相关联系、相互依存的有机整体才能发挥其定性上的评价功能。如“醉驾”在《刑法修正案（八）》将其人刑前后的“社会危害性”自身是没有变化的，也就是“醉驾”的社会危害性是刑法上、犯罪上的还是行政违法上的，不取决于其自身，而取决于立法是否将其入刑而赋予其刑法上的社会危害性，取决于立法和刑事政策是否认为其“应受刑罚处罚”而赋予其犯罪上的社会危害性。从立法上看，不仅“刑事违法性”是有立法相应规定对应的，而且“应受刑罚处罚性”也有其相应的立法规定相对应。综观我国刑法立法，大体有两大方面：一是《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。如此规定意味着，虽然刑法将某个具有社会危害性的行为人刑了，但对于个案是否要定性处罚，还要考察“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”而决定是否“应受刑罚处罚”和是否应当将该个案认定为犯罪。二是刑法立法上规定的那些不“应受刑罚处罚”的排除性规定。综观我国现行刑法立法，对于排除性规定，除了《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”这个但书规定外，还包括《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。根据以上立法的排除性规定，对于案情被评价为（属于）这些情形的，一般就被视为不“应受刑罚处罚”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。

其二，处罚需基于个案形成个案的刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。具体是基于《刑法》第61条关于量刑事实根据和法律根据的基本要求规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪人刑事责任大小评价的所有刑法相关规定，如刑法分则针对抽象个罪所配置的法定刑规定（针对抽象个罪所负基本刑事责任的特别刑罚配置）和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。自然，这里第61条的规定只是关于个案处罚的基本（一般）条件规定，基于本个案所涉总分则的所有其他相关规定，都是与其相对应的个别性具体规定。其中，据《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及“依照本法的有关规定判处”，也就是通常所说的量刑需“以量刑事实为根据、以量刑法律规定为准绳”。这意味着，对具体个案在定性后如何处刑，既需要基于能够影响对犯罪行为社会危害性大小、对犯罪人人身危险性大小评价的事实以及法律基于人权保障、人性关怀、提高诉讼效率的功利目的而要求的事实；也要适用基于个案处刑所需适用的所有法律规定，包括刑法分则针对抽象个罪配置的具体法定刑幅度以及刑法总则的诸如刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则等规定。

刑法总分则关系下的以上个案合法性评价与完整法律适用表明，刑法分则意义上的所谓行为犯、数额犯、结果犯等犯罪形态，实际上只是刑法分则条文仅就抽象个罪犯罪成立的客观方面要件规定而已，其在司法上的定性评价功能需要结合刑法总则中含“限制”、“修正”规定在内的各相关规定才能实现。理论上和实践中认为行为犯、数额犯、结果犯只要有刑法分则规定的相应行为、数额、结果就可以甚至就要成立犯罪的观点，是对以上刑法总分则关系和罪刑法定原则的常识性弱视。同时，理论上关于“在已然考虑到了刑法总则对犯罪概念所要求的严重社会危害性的基础上，我们就没有必要在此多此一举地认为仍需再受《刑法》第13条‘但书’的限制”的观点，是不符合刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用的。其势必会带来对具体个案定性处罚的法律适用不完整，继而致个案定罪量刑既不合理也不合法和对罪刑法定原则的违反。被称为所谓“世纪奇案”的许霆盗窃金融机构案之所以陷入合理量刑困境和“醉驾”入刑后之所以出现要不要一律定罪争议，其实都是弱视刑法分则与刑法总则的以上关系所致。

具体就故意伤害罪基本犯的定性而言，《刑法》第234条第1款关于“伤害”的规定，仅是为本罪基本犯定性提供了一个个别性的客观方面要件，并不是本罪成立的全部要件，更不是刑法总分则关系下的全部相关法律规定。如此规定，其在本罪定性中的功能定位和作用发挥，需交由刑法总则关于个案犯罪成立的各相关规定进行指导性评价，包括视情况需分别接受《刑法》第13条关于是否属于“情节显著轻微危害不大”的“限制”评价、第17条关于是否符合犯罪主体要求（刑事责任年龄）的“补充”评价、第22条至第29条关于是否是故意犯罪的未完成形态和共同犯罪形态的“修正”评价。前述方舟子被报复伤害案之所以出现定性尴尬，在很大程度上就是由于把《刑法》第234条独立于刑法总分则关系之外，机械、片面、孤立地理解和适用了理论和实践中关于以“轻伤”为故意伤害罪基本犯的“共识”定性标准。

三、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”之具体定性分析

前述研究表明，故意伤害致“轻伤”和“轻微伤”是否以故意伤害罪定性，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解以及由此决定的刑法分则规定为不完整刑法规定的规范特点，具体考察案情的定性法律评价是否符合个案犯罪成立的完整刑法规定。其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

（一）故意伤害“轻微伤”并非都不以故意伤害罪定性

基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪的“伤害”在通常情况下确实需为“轻伤”。故意伤害致“轻微伤”案在通常隋况下，确实是属于那种案情被评价为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而作为民事侵权或治安案件处理更有利社会和谐稳定的情形。但这个“不认为是犯罪”的“通常情形”，其前提是轻微伤案的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”。若故意伤害“轻微伤”的案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”，就可能需以故意伤害罪定性。

在司法实践中，故意致“轻微伤”案需以故意伤害罪定性的通常情形是，在客观上需造成一定程度（如接近轻伤）的轻微伤害，且是在一定主观恶性支配下实施所致，如有雇凶，使用了致死伤性武器、器具、物品，打击了致命性部位，多人预谋实施等。具体就方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案而言，综观全案，肖某等的报复伤害方舟子等并致“轻微伤”的行为，其情节是十分恶劣的。这些诸如雇佣多人蓄意准备多种致伤工具进行打击报复等恶劣情节，决定了本案案情不可能被评价为“情节显著轻微危害不大”，完全符合以故意伤害罪定罪处刑的立法规定、司法标准和法理根据。

（二）故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪

基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪致“轻伤”在通常情况下确实需以故意伤害罪定性。但这同样只是“在通常情况下”，即在故意伤害罪致“轻伤”的案情不被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形时。也就是，在故意伤害罪致“轻伤”的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”时，同样不能以故意伤害罪定罪处罚。

在司法上，“轻伤”被界定为“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤”。“轻伤”本是令人受到较为严重的伤害，但在案件定性的法律评价中，它只是案件定性中的客觀方面的一个要件而已，需结合支配故意伤害行为实施的直观故意的恶性程度等要件，才能判定其应否受刑罚处罚和是否需认定为故意伤害罪。

理论上有观点认为，刑法分则关于人罪门槛的规定在立法时已经考虑了《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，并排除了“情节显著轻微危害不大”这个但书规定情形，所以司法上在适用刑法分则规定时，就不再考虑和适用《刑法》第13条关于犯罪概念及“情节显著轻微危害不大”的规定。这种观点不仅缺乏对刑法总分则关系的正确认识以及对整个刑法中规定的系统性存在的弱视，而且也是对以上关于“情节显著轻微危害不大”中“情节”的误解：这里的“情节”不只是刑法分则规定的某个数额、结果、行为方式等，而是整个“案情”。刑法分则关于某个特别“情节要素”规定的评价（如“轻伤”）不能替代整个“案情”的“情节”评价。也正是因为如此，张明楷教授强调：“在解释分则时，一定要以总则中规定为指导”“对犯罪构成及其要件的解释，应以总则中的犯罪概念为指导”，最高人民法院也在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确要求对所有案件，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”。

在司法实践中，故意伤害轻伤害案件不以故意伤害罪定性的情形，通常是基于被害人过错、被害人承诺、被告人积极赔偿、被害人谅解等因素，或者因故意轻伤害案件的当事人之间达成刑事和解协议，或者经过当地村委会、居委会或公安机关等组织的调解，从而达到减小社会危害性和人身危险性效果，进而可以评价为“情节显著轻微危害不大”而不是“应受刑罚处罚性”情形。这早就体现在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条中，该条规定“根据《中华人民共和国刑法》第13条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第1项规定”，“对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当依法予以治安管理处罚”。

需要指出的是，在《刑事诉讼法》及最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》等的相关司法解释中，对于那些案件事实清楚、当事人关系明确、不需要立案侦查的故意轻伤害案件，可以作为自诉案件处理。但这并不是说，故意伤害轻伤害案件是可以由当事人或办案机关随意选择或任意选取为犯罪或治安案件或民事侵权案件处理，而是这些可以作为自诉案件处理的故意轻伤害案件，按《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件的规定，因被害人的谅解（自诉中放弃刑事追诉的选择）等社会危害性和人身危险性减小情节，而可以被评价为“情节显著轻微危害不大”，不认定为是犯罪。

故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪除了以上案情被评价为“情节显著轻微危害不大”这种常见的情形外，如前所述，还有《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。对于故意伤害“伤害”案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”情形，但属于以上立法的排除性规定情形的，也应基于以上规定和属于不“应受刑罚处罚性”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。

另外，在立法上，对于故意伤害的“伤害”行为，在《刑法》《治安管理处罚法》《侵权责任法》等中都有相应规定。对这些立法规定如何界分，在理论上有很多探究。但从司法实践中的困境来看，这些探究似乎并未形成解决实践问题的共识。其实，鉴于刑法的保障法、补充法和谦抑法性质，其立法规定必然与其他部门法规定间有对接性、交叉性、竞合性。但这并不意味着，它们间就没有明确的界分标准。综合前文所述，这个标准，就是案情是否符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件规定（含“情节显著轻微危害不大”的但书规定）。符合本成立条件的，按犯罪处理，否则就按其他部门法规定处理。具体就故意伤害“轻微伤”案而言，通过评价，在案件符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件及个案所对应的刑法所有相关规定的系统化评价时，就依法以故意伤害罪定性处理；否则就按《治安管理处罚法》《侵权责任法》等关于治安案件的行政处罚或民事侵权案件的民事责任承担方式等非犯罪方式处理。因此，《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，实际上也是界分刑事犯罪与行政处罚、民事制裁等定性的基本标准。

本文责任编辑：周玉芹

市场经济平等分析论文范文第6篇

摘要：文章分析了我国改革开放以来，城镇的妇女就业的变化和面临的挑战，深入的对我国女性就业的积极面和存在的问题提出了建议和主张。

关键词：就业；女性；劳动

就业，是劳动力资源进入职业岗位的过程，是劳动力资源与物质资源在一定工作单位、一定岗位上结合的状态。我们都知道在劳动经济学中，劳动力的参与率，是经济活动人口占劳动年龄人口的比率，其中包含有工作者以及那些正在寻找工作的人口比率，它是衡量这个社会中愿意在家庭之外去工作的人口的一个重要而又明确的指标。随之带给我们的是一条劳动供给曲线，劳动供给曲线也是最为经济学所引用的，它表现为一条向后弯曲的曲线。在人们一般的思维模式中会认为，如果付给的工资越多，劳动者的劳动时数就会越多，而事实出现的劳动偏好却是呈现出后弯曲线特征的。传统的劳动经济学研究参与率是借用美国的数据来进行分析的。在美国，男性的职业生涯是在逐渐缩短的，男性总体劳动参与率是下降的，尤其对于懒惰或是因为赚的太少，不想工作的青少年和进入老龄的老年人们。其实美国男性表现出的劳动力参与率和整体的劳动供给向后曲线是较为吻合的。但是对于女性群体，尤其是已婚女性来说却是在不断的上升的。在人们一般的思想中可能会觉得一个家庭中，当丈夫的工作收入水平上升时，已婚妇女的工时应该是下降的，其实不然，实际情况却是女性会随着实际收入的增加，劳动参与率也是不断增加的。尤其就我国而言，改革开放以来，城市女性就业状况始终是朝着积极变化的。

女性就业是女性参与社会生活的基本方式，是女性获得经济资源，人格独立的重要条件。其实，女性劳动参与率上升的原因有很多。而这一切都是因为世界经济水平的不断发展所带来的后果。例如，随着经济持续发展，所出现的新型行业也越来越多，这也就给就业者增加了更多的就会和选择性；随着整个世界经济的增长也引起了工资水平的增长，这使得更多女性愿意走出家门，为家庭的经济增加一笔可观的收入；在社会发展的今天，好多行业都已不再把员工限制于固定的工作时间，取而代之的是灵活、弹性和分职制的劳动，这就使许多有孩子的妇女更愿意接受这份工作；越来越多的国家开始注重第三产业的发展，而第三产业的主力军恰恰就是女性，譬如说导游、服务人员等都是由女性占很大的比重；随着科技的发达，许多新型产品的出现，使得家务劳动水平有了大幅度的提高，像全自动洗衣机的出现，只要设置好程序，就可以去做别的事情了，清洗完毕后会自动停止，又如以前妇女还要烧火做饭，砍柴，烧火的时间就要消耗好多，而现在燃气灶和电磁炉都方便了很多，直接就可以使用，这样就大大提高了做饭的效率，也可更好的使女性兼顾家务劳动与社会生产的双重角色；女性教育水平的提高，让她们可以更游刃有余的发挥工作或是做一些力所能及的工作；就业观念的改变使得更多的女性愿意去让人欣赏，愿意在社会上实现自我的人生价值，愿意去为社会出一份自己的力量等都是女性收入的增加，劳动参与率也上升的主要原因。

对于中国而言，女性的劳动参与率的一个比较显著的特点，就是其数值大大的超越了其他国家和地区。中国女性劳动参与率在2000年为76.9%，而男性的劳动力参与率是83.0%。根据数据的反映来看，很显然在我国女性的劳动力参与率还是很高的。在联合国1993年统计的发达国家妇女就业参与率是44%，发展中国家的平均劳动参与率为39%，像印度这种相对于落后的国家妇女就业率仅为31%，而我国的妇女劳动力参与率高达45%。又有数据显示国际统计年鉴2000年美国女性劳动参与率是67.8%，日本是60.5%，中国香港特别行政区为53.5%。这些数据充分表明中国女性的劳动参与率都在极大程度上是超过发达国家的，其是超越我国经济发展阶段的。我国出现女性劳动力参与率偏高的现象原因也是多方面的。通常情况下，在传统体制下，妇女就业与国家的制度调控是有很大的关系的，国家在制定劳动法方面也做了明确的法律，不得以任何方式歧视女性，修改后的妇女权益保障法第二十三条也明确规定“各单位在录用职工时，除了不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。“各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容”。这也是改革开放以来，国家一直强调男女平等的重要体现，使得在我国的各个行业涌现出了很多优秀女性工作者。改革开放以前，城市女性就业的领域主要集中于国有或集体单位，这就体现了就业领域的局限性。在改革开放之后，是以公有制为主体，多种经济成份共同发展为指引的，这就大大地拓宽了女性的就业门路，使女性就业的绝对人数增加，就业比例稳重前行。在转型的过程中，女同志们的就业状况也发生了巨大的改变，在劳动力较强的行业中，也出现了能力很强的女性，譬如说出现了女建筑师、女飞行员等等。到后来，社会结构出现了更大的转变，大多国家都由传统产业向第三产业转变，在全国的16个国民经济行业中，有10个产业中女性所占比例都是比较高的，诸如文化艺术、教育门类，女性都占到了43%，金融、保险门类占41%，卫生、福利事业占56%等。在这中间，女性的就业劳动率都是占很大比例的。其中部分女性的就业层次也有了很大的提高，根据国家统计局和全国妇女联合会所展开的第二期中国妇女社会地位的抽样调查显示：2000年城市在职女性中，各类负责人占6.1%，这个数相比1990年增加了3.2个百分点；各类专业技术人员占22.8%，这比1990年增加了5.4个百分点。在近20年来，女企业家群体发展快速，其中被调查的女企业高层管理者中，95%是在改革开放之后走上企业管理岗位的，其中在1990年之后走上高层管理职务的占57%。国际劳工组织认为，男女平等问题已经是关系和影响整个社会发展的主要矛盾了。妇女就业是广大妇女参与到社会中来，已经是体现女性自我人身价值和保障社会进步和发展的主要途径了。这不仅对女性本身的发展起着至关重要的意义，更对经济增长、社会可持续性发展举足轻重。

当然也有一些因素是制约着女性劳动参与率的，文化风俗、宗教信仰、受教育水平、婚姻、生育、生产结构等诸多因素都是影响女性劳动率的至关因素。我们在许多企业招聘时会看到依然会有这种现象出现，企业对年龄的要求，一般都集中在青壮年时期，再如会有“本地户口”一说，这其实是存在有城乡和户籍歧视的，限制男女和身体健康就更为常见了，更有单位直接先让缴纳体检费去体检再考虑录用与不录用，即使是在录用之后，也会考虑到领导会不会通过性行为滥用权力，在工作场所或其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑自己。十届全国人大常委会第十七次会议2005年8月28日表决通过全国人大常委会关于修改妇女权益保障法的决定，明确规定禁止对妇女实施性骚扰。这也是我国法律首次明确对性骚扰说“不”。在此同时，荧幕上也出现了电视剧《女人不再沉默》，该剧引起了市民的关注，它是国内首部反映“性骚扰”题材的电视剧，从一个女性的角度，把从一开始受到性骚扰的忍气吞声到最后毅然拿起法律武器保护自己的心路历程刻画得细致入微，社会对女性的歧视虽已打破沉默，但是这种现象仍屡见不鲜。女性就业权利得不到保护、女性正在走出传统就业领域、走向现代化的多元就业领域、女性接受培训、晋升机会仍不平等、女性工资报酬偏低（工业国家的女性，其收入平均是男子的77%，发展中国家是73%—世界银行，2001）都是女性就业现状值得关注的。女性中的收入不平衡性在继续加强，受过良好教育的女性收入将增加，就业条件会更好，相对于教育程度低的女性的收入将停滞不前或者下降，没有一技之长或仅仅有中等技术的已婚女性更是无法进行正常工作，以及在成为人母后受到的经济损失最大。近年来，产业结构调整力度加大，很多因为无法再滞留在传统产业，而又没有能力走进新技术产业的女工，就这样的被市场挤压了下来，成为了结构性的失业人员。根据调查显示，2000年末，18至64岁的城镇女性在业的比例为87%，其中18岁到49岁的中青年女性的在业率是72.0%，比1990年是下降了2个百分点的，由以上数据可以看出城市女性失业问题还是很突出的。女工下岗问题不光是体现了经济问题，还由于在这场变革中，女性的失业比例远远大于男性失业比例的原因，也体现了这个社会对女性还是存有很大的歧视观念的，当然这不光是生理差异的根源，更多的还是社会差异所带来的。更有人提出了，主张女性实行“妇女阶段性就业”和“妇女回家”，其主张的理由是因为我国较低的生产力水平，妇女阶段性就业和妇女回家后就可以缓解就业压力，还可以使女性更好的照料家庭和子女。但是我对这种观点是持反对观点的，通过让妇女阶段性就业和妇女回家来缓解就业压力是与我国法律背道而驰的，也是不符合我国现有国情的，自改革开放以来，我国做出了很大的努力，制定了一套较为完整的法律来保护女性，努力来实现真正的男女平等，其中也包括了保障妇女参与经济的平等权利。当然，解决总失业率的根本办法还是在于要快速发展经济，创造更多的就业岗位。扩大经济规模，增加有效的投资，刺激消费，拉动内需，优化投资环境来吸引更多的外资，这些都可以是政府为了增加就业来采取的宏观经济调控手段。我们要抓住入世的机会，开拓新的就业领域，调整产业结构。入世后的今天，中国无论从经济发展来说，还是在解决就业方面都做出了很大的努力，我们合理的调整了劳动密集型产业和高新技术产业之间的关系，大力发展了第三产业，为妇女创造了更多的就业机会，为她们找到了更多出路。不过想要提高女性劳动参与力，就要同时提高女性自身、家庭、社会的各个方面。一方面是要大力提高发展教育水平，使女性受到更高等的教育、积累更多的人力资本，积极倡导女性去平等的就业，通过提高女性自身的能力来使其处于一个有力的竞争地位。另一方面希望社会做女性强有力的后盾，努力的从家庭结构方面为女性参与社劳动来提供强有力的支持，使幼儿教育和养老机制更完备，为她们排除后顾之忧，以便可以让广大女同胞们更放心的去投入工作。

以上都是从宏观视角分析女性就业情况的，当然，如果从女性个人微观角度去思考，也是需要我们做许多努力的。比如说怎么样去平衡感情与事业，当女性的工作在一步步升迁时，她的更多原先支配给家庭的时间也需要为工作开绿灯的，这个时候，家庭矛盾自然就会升级，所以要做好职业生涯规划，正确地处理好爱情与事业间的矛盾，或是正确的处理好婚姻与事业间的矛盾。因为好多女性由于工作的原因放弃了多年的恋人，或是因为工作的原因，最后和丈夫、公婆之间达到了不可调节的矛盾时，家庭和工作之间就必须要有一个胜负了。所以做好职业生涯规划和炼造良好的心理承受水平是现代职场女性必须要去做的事情了。有很多时候，我们的行为举止都会带给周边的人以影响。所以我们在面对女性就业问题时，要以我们个人的行动去影响别人，在与身边的人进行交流时，要知道自己的社会性别角色预期对他们的行为会产生非常大的影响力。我们要支持鼓励我们身边的人去做自己喜欢做的事情，兴趣是最好的老师，有时候社会可能会给某种职业或者爱好去定义成男性的职业或者是男性才可以拥有的爱好，其实不然，我相信只要女性喜欢就会同样作出成就，譬如说马术运动或是开拖拉机，在2008年北京奥运会上的“中国马术第一美女”刘丽娜和改革开放以来的第一个女拖拉机司机梁军，都是我们女性的好榜样！好多人在选择职业时不断的进行自我发现的活动，通俗些为跳槽，其实这也是在确定自己所偏好的职业的性质特征的一个过程。广泛使用多种找工作的方法，在进行面试前，锻炼自己如何表达自己的想法和见解，在同将来的雇主联系之前要对其进行详细的了解，挑选好符合自己工作性质要求的工作。在工作时最大的需要我们去学习的是如何通过自己的自我身份认同去影响自己和他人的交往，当我们对他人进行评价的时候，要克服自己的刻板和偏见，要与同一工作团队的其他成员恰当处理好关系。

当自己被骚扰时，不要忽略针对你或是其他人的性骚扰或是其他令人不愉快的冒犯行为，不要认为这些行为在置之不理的情况下会消失或自动停止，我们应该做的是直接进行反抗，或者是依照企业的程序提起申诉。要用成熟的思维去处理工作上的事情，让自己的业务水平达到很好的发挥。社会的今天，众多女性因为工作和家庭所带给自己的压力，使自己处在一个比较压抑的环境中，更有甚者由于压力过大造成的不能怀孕，这个问题也困扰着许多家庭，久而久之，恶性循环，致使女同胞们无法从容的调节家庭和工作的压力，所以女性应该通过采用适当的应对策略，处理职业生涯中工作和工作之外的压力。

从以上分析看，我国女性劳动参与率虽高，但女性要想提高自身的素质和竞争实力，还需要付出更大的努力，来以良好的精神风貌应对市场的严峻挑战。同时也要相信，随着人们就业观念的转变和社区服务工作的地位、报酬的提高，社会将会为广大女性谋求更好的工作领域。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李强，胡俊生，洪大用.失业下岗问题对比研究[M].北京：清华大学出版社，2001.

[2]国务院妇女儿童工作委员会.中国妇女发展纲要（1995-2000）[R].终期监测评估报告.