不适用性范文

不适用性范文（精选6篇）

不适用性 第1篇

党的十八大以来, 习近平总书记曾多次指出要努力让人民群众在每个案件中都能感受到公平正义。[1]尊重和保障人权既是实现中国梦的内在要求, 也是实现中国梦的条件。而非羁押性强制措施的实施和完善对尊重和保障人权, 贯彻落实公平正义、宽严相济刑事政策, 保障刑事诉讼的顺利进行等有着是非重要的意义。长期的司法实践中, 在“重打击轻保护”的理念指引下, 强制措施的适用仍以“羁押为原则、非羁押为例外”的状态呈现。诚然, 新刑诉法实施以来, 非羁押性强制措施的适用困境仍未破解。为此, 本文以此为研究对象, 尝试对非羁押性强制措施的适用做一些粗浅探讨, 以期在今后的非羁押性强制措施改革完善过程中激起一些涟漪。

二、非羁押性强制措施适用的基本现状

我国《刑事诉讼法》明确规定了五种刑事强制措施, 大体归为两类: 一类是剥夺人身自由的羁押性强制措施, 包括拘留、逮捕, 另一类是限制人身自由的非羁押性强制措施, 包括拘传、取保候审、监视居住。无论是为了尊重和保障人权, 还是为了实现刑事强制措施的功能, 非羁押性强制措施的普遍适用都应该是新刑诉法实施后的新常态, 但是我国的现实状况并非如此。逮捕羁押率高、非羁押性强制措施适用率低的奇怪现象并没有真正改变。从全国范围来看, 根据近年来最高检的工作报告显示全国检察机关2011 年批准逮捕908756 人, 2013 年批准逮捕879817 人, 2014 年批准逮捕879615 人, 新刑诉法实施的近些年来审前羁押人数虽有下降, 但比较西方国家适用仅10% 的羁押性强制措施的比例而言我国的羁押率仍然极高, 非羁押性强制措施在诉讼过程中仍备受“冷落”。同时, 由于逮捕在实践中, 常被简化为构罪即捕, “一押到底”“一捕到底”的惯性, 导致了超羁押现象严重。在非羁押性强制措施适用的变更上也几乎处于被搁置的状态。

三、制约非羁押性强制措施适用的主要因素

( 一) 界限模糊, 缺乏可操作性

非羁押性强制措施的适用, 一方面依靠预期刑罚为条件, 另一方面依靠犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性来判断。而相关法律对“不至于发生社会危险性”没有设置确认的客观标准, 导致在办案实践中, 办案人员有着较大的自由裁量权, 如何适用强制措施完全依据自己办案的需要和主观恶好, 来判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性、是否契合非羁押性强制措施的条件。为此, 在实践中, 办案人员为了规避非羁押措施期间犯罪嫌疑人再犯罪的危险性, 往往不愿多用非羁押措施。

( 二) 观念上“重打击、轻保护”

无罪推定的精神虽然已经写入现行的刑事诉讼法中, 但由于部分执法机关和执法人员观念上的滞后, 在实际的办案中, 仍本着“宁枉勿纵”的心理开展刑事诉讼, 并没有把犯罪嫌疑人和被告人充分的当成法律上无罪的人对待。使得强制性措施成为了预防和惩治犯罪的工具, 而不是单纯的作为诉讼程序保护的手段。逮捕成为了优先的选择, 而非羁押性强制措施则沦为案件不能按期结案的无奈之举或处理人情案的方式。这都与无罪推定的刑事司法理念以及刑事诉讼立法本意背道而驰。

( 三) 缺乏严厉惩戒措施

对于违反非羁押强制措施规定、拒不到案、毁灭证据以及脱逃的犯罪嫌疑人、被告人法律上缺乏责任追究, 使之无所畏惧。犯罪嫌疑人、被告人在被采取非羁押强制措施期间脱逃的最严厉的制裁手段只是改变强制措施而已, 并没有附加惩罚性措施或让其承担相应的刑事责任。再者, 虽然刑事诉讼法规定了对犯罪嫌疑人、被告人违反非羁押措施有严重过错的保证人可以追加刑事责任, 但刑法上并没有相应的配套罪名。刑法中的包庇罪也并没有涵盖所有保证人应付的行为, 对有些保证人有害的“保证”行为基本是束手无策。这样一来, 无论是犯罪嫌疑人、被告人还是保证人, 都可以视非羁押措施为儿戏, 任意违反相关规定, 却不用过多的担心其因违反规定而会受到严厉的处罚, 使他们处于“放任自流状态”。

( 四) 诉讼风险增加

侦查工作的开展依赖于证据的获取, 有效的控制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由对证据、口供的获取往往会有很大的帮助。[2]是以, 采取羁押性强制措施也成为刑事司法实践中的司法习惯。反观之, 在非羁押性强制措施的适用上, 部分执法机关及执法人员会存在某种忧虑。当犯罪嫌疑人、被告人被采取非羁押措施后, 会变得相对自由, 办案人员会弱化对其的控制力度, 他们翻供、串供、干扰证人作证等妨碍侦查的行为的机会则大大增加, 甚至出现脱离监视、拒不到案的情形, 从而影响证据的搜集, 增加刑事诉讼顺利进行的风险。

( 五) 考评机制的直接导向

公安机关作为刑事案件的侦查机关, 他们很大程度上影响着犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中采取强制措施的方式。在执法实践中, 办案机关及办案人员常常受到各种各样的考评制度 ( 重点以批捕率和脱逃率为量化指标) 及办案质量终身负责制、错案责任倒查问责制等影响。办案人员往往会出于具体的办案责任、风险责任及切身利益的考量, 更加愿意选择更为稳妥和安全的羁押性强制措施。尤其, 对于涉嫌犯罪的外地人而言, 因其缺乏与本地的联系, 脱逃可能性增大, 而更加难以被适用非羁押性强制措施。

四、非羁押性适用的必要性解析

( 一) 保障有罪的人合理地受到追究

非羁押性强制措施的适用有利于保障有罪的人合理地受到追究, 避免其产生悲观、绝望的心理。保障无罪的人不受刑事责任的追究固然重要, 而保障有罪的人合理地受到追究也是尊重、保障人权的重要内容。[3]任何一个人, 当办案人员向他宣布他被羁押时, 内心由此产生的痛苦、恐惧、绝望是难以想象的, 这种痛楚和打击也是局外人难以理解的。实践表明, 对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施的前几周内, 因突然间丧失自由以及对前途命运的担忧, 是其最痛苦、最煎熬、最难以忍受的阶段, 最容易产生悲观、绝望的心理。而非羁押措施的适用以相对自由为出发点, 可以最大限度的保障每个公民的人身权利。

( 二) 规范司法机关行为, 遏制刑讯逼供及超期羁押

非羁押性强制措施的适用是规范司法机关的行为、遏制刑讯逼供以及超羁押的需要。实践中, 仍有部分办案人员违反或者规避法律法规, 对犯罪嫌疑人、被告人采取“以押代侦”“构罪即捕”, 将其羁押进行指供、诱供, 甚至刑讯逼供, 超期羁押也成常态。可以说, 刑讯逼供、超羁押已经成为妨碍我国刑事诉讼顺利进行的顽疾和毒瘤。在目前, 非羁押性强制措施却可以有效的防治刑讯逼供与超期羁押。对犯罪嫌疑人、被告人实施非羁押措施, 正由于他们人身是相对自由的, 办案人员如何对其刑讯逼供, 又何谈超期羁押?

( 三) 尊重国际法律准则, 顺应国际发展趋势

非羁押性强制措施适用是尊重国际法律准则, 履行国际法律义务, 顺应国际发展趋势的需要。非羁押性强制措施是国际社会普遍接受的刑事司法制度, 是衡量一国刑事司法文明的重要指标。纵观当今世界两大法系, 不管是采取当事人主义诉讼模式的英美法系推行的保释制度, 还是采取职权主义诉讼模式的大陆法系推行的非羁押性强制措施制度, 基本都确立了非羁押为原则, 羁押为例外的适用原则或事实状态。[4]随着, 我国承认国际《公民权利和政治权利国际公约》以及“一带一路”建设等, 标志着我国接受国际普遍承认的刑事司法准则、融入国际社会步伐加快。为此, 积极适用非羁押性措施, 也利于刑事司法的进步和成为国际社会负责人的一员。

五、非羁押性强制措施常态化的路径探析

( 一) 完善羁押必要性审查

非羁押性强制措施的适用, 需以对“社会危险性”加以判断, 而实践中, 该评判标准往往受到办案人员的现实需要和主观思想的钳制。为此, 一方面, 我们可以引入量化评估社会危险性的方法建立“犯罪嫌疑人危险系数表”量化处理“社会危险性”标准。办案机关及办案人员参照表格进行评判, 如实、客观的把握嫌疑人的社会危险性, 正确拟定适用的强制措施。另一方面, 使被逮捕、羁押的被追诉者享有听证权, 即有权向法院提出申诉, 要求在法院的主持下进行听证对逮捕、羁押的合法性进行评判, 凡是逮捕、羁押不合法或没有必要的, 犯罪嫌疑人、被告人有权立即获得非羁押性强制措施的适用。

( 二) 切实转变观念, 树立无罪推定理念

无罪推定原则是贯穿于刑事诉讼整个过程的人权保障原则。它直接体现了刑事诉讼的目的要求和价值取向。可以说, 刑事诉讼的一切人权保障机制, 都可以在无罪推定原则中找到依据, 例如, 西方国家普遍赋予犯罪嫌疑人有获得保释的权利, 就是无罪推定的逻辑结果。[5]保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不仅是法律的要求也是司法工作人员应尽的义务。为此, 亟亟需要通过加大社会主义的法制教育, 促进办案人员诉讼理念的转变, 强化无罪推定原则和树立惩罚犯罪与保护人权并重的司法理念。坚决克服“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的传统工作理念。以一种对人民负责的精神, 积极维护他们合法人身自由以及其他人身权利。具体地讲, 办案机关在适用强制措施时应当慎重, 不能把犯罪嫌疑人当成是罪犯, 积极地对他们适用非羁押性强制措施, 减少羁押性强制措施地适用。

( 三) 完善立法, 加强惩戒力度

一是针对违反非羁押强制措施规定的犯罪嫌疑人、被告人加大制裁。首先, 对非羁押措施期间逃跑的行为, 可视具体情况适用如下制裁方式: 没收保证金; 没收保证金并予以罚款; 依法逮捕与原涉犯罪数罪并罚; 终身禁保; 不适用缓刑等。在追究刑事责任情形下, 在罪名的上进行创设如“藐视司法罪”等加以刑法苛处。其次, 对于妨碍诉讼活动的威胁证人、翻供、串供等行为直接以妨碍司法罪处罚。二是针对犯罪嫌疑人、被告人违反非羁押措施规定有过错的 ( 譬如, 协助其逃跑、对证人进行打击报复等) 保证人加大处罚。可根据具体案情和保证人的主观心理适用下列制裁方式: 罚款; 司法拘留; 构成保证过错记录, 将禁止其作为保证人其本人取保资格消失; 创设“违反或不履行保证义务罪”等追究必要刑事责任。

( 四) 转变审讯技巧, 调整考评指标

诚如所述, 受到办案责任及切身利益的关系, 办案机关及办案人员在执法现实中对强制措施的适用有着直接的影响。为此, 办案人员应该切实改变“以羁押为手段”的传统审讯模式, 加强学习与交流, 借鉴国外先进的“九步审讯法”, 通过自身审讯能力的提高, 可在非羁押的背景下从容获得犯罪有关的线索、证据。再者, 需要确立非羁押性强制措施适用的一般原则, 设置实用的考核指标, 将传统的批捕率考核向非羁押措施适用率的考核模式转变。[6]激励广大办案单位和办案人员依法、合理的适用非羁押措施, 更需要对因非羁押措施适用而产生的风险, 在法律的合理范围内, 给予必要的宽容和容忍。消除办案人员的顾虑, 促进非羁押措施发挥应有价值。

六、结语

非羁押性强制措施是刑事强制措施的重要组成部分, 能够保障刑事诉讼活动顺利地进行, 更有利于人权的保障。有理由想象, 随着无罪推定、人权保护等一些科学理念完善, 以权利为主导的非羁押性强制措施今后会有更加广阔的适用空间。

参考文献

[1]习近平.努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义[EB/OL].新网, http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm.

[2]韩宝庆.论非羁押性强制措施的扩大适用[J].湖北警官学院学报, 2015.

[3]郭天武.保释制度研究[M].北京:法律出版社, 2009.

[4]王贞会.羁押代替性措施改革与完善[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2012.

[5]易延友.论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善[J].法治论坛, 2012.

分析成因以及为何不适用 第2篇

我方认为男主外，女主内已经不再符合新世纪了。首先，男主外，女主内这种模式之所以得以形成是因为在封建农奴制时期，一些笨重的劳动工具出现了, 如铁桦犁, 农业劳动的强度大大增加, 运用笨重的劳动工具成为男性的优势, 身强力壮的男性才得以成为社会生产的主力, 而妇女只能退出田间劳动去做家务、生孩子、照顾孩子。男主外女主内的分工格局也就此形成。然而，随着工业化的发展，这种分工格局就开始动摇，大机器的出现使男性的体力开始贬值, 而广泛的工业革命对劳动力的大量需求给妇女提供了进入社会开始工作的机会。1851年英国进行了一次人口调查，大不列颠(不包括爱尔兰)14岁以上的人口有1576万，就业人口大约709万，其中妇女就业人口243万，占就业人数的34.3%。

当今社会进入经济飞速发展的商业时代, 人用于改造大自然的体力劳动更是退居更次要的地位,社会的进步主要不是通过体力而是通过知识来实现, 文明从本质上正在打破传统分工格局, 由于性别、天赋、需要、偶然性等因素而产生的自发分工正逐步退居次要地位, 而使人全面发展的自愿分工正逐步形成，而所谓“男人的工作”与“女人的工作”正在向人的工作转变。在新中国成立后，受“男女都一样”的男女平等的性别观念的影响以及在“男同志能做到的女同志也能做到”这个口号的推动下，女性在职业选择上表现为一种“去性别化”，她们向女性的生理极限挑战，出现了女子采油队、女子钻井队、女子搬运队、女子代电作业班等，由此，女性进入了传统由男性垄断的行业，打破了行业上的性别隔离，女性的就业范围不断扩大，女性的就业人数也不断快速上升。据统计，1 9 4 9 年10 月, 我国刚成立之时, 女职工有61 万, 占全国职工总数的7.5 %;1 9 5 7 年, 提高到13.4 %;1 9 6 5 年提高到21 %;第三次人口普查，1988年, 女职工有227 , 84 , 332 人, 占职工总数的43.69 %.女性从未象今天这样大规模地进入社会, 走上政坛, 步入商界, 在社会的各个层面各个领域留下了女性坚实的脚步。各行各业都活跃着女性的身影：女科学家，女政治家，女运动员，女实业家，女作家，女军人等等，她们集智慧与优雅与一身，干练、果断、又不失亲和力。她们用自己的努力成为各行各业中的佼佼者。

私人领域：进入21世纪，私人领域的性别分工也在悄悄地发生着改变，男人做家务劳动、家庭主夫已经是十分常见的现象。热播电视剧中“上得厅堂下得厨房”的男人成为女性最爱，男性典范的现象也说明男主外女主内的分工格局已经是过去时，新时代的社会分工将充分尊重人权，让男女自由选择自主分工。

最后我方坚持认为，人类进入信息社会，来来的职业分工将完全依赖于知识掌握信息的多少。

非经济，不适用 第3篇

食有鱼，出有车，豪华别墅，锦衣丽服，珠围翠绕，暗香弥漫，这种日子应该很不错的吧？可是，男人挣钱需要时间和精力，有钱的男人不是锱铢必较的商人，就是忙于应酬的权贵。

商人的脑子里充满利益，每天算计投入和产出，缺乏温馨。许多年前的那个江州司马早已看透了这种男人的本质——重利轻别离。

权贵男人的脑子里充满关系，每天衡量着该和谁近，该和谁远，缺乏柔情。

有钱的男人往往没时间，会将女人冷落一边。嫁给这种男人的女人，等于嫁给电视机，嫁给美容院，要忍受长久的精神上的空虚，空有一份表面上的华丽，内心的苦涩有谁知道？

嫁给帅哥——

显然是自取灭亡。帅哥就算有心一生只爱你一人，也顶不住别的女人不管不顾的爱心奉献。帅哥长得帅，艳遇来得快，快得叫你斩不尽杀不绝，春风吹又生，然后你的婚姻就成了一场你方唱罢我登场的闹剧。

嫁给有闲男人——

每天都有人陪伴，他事情很少，记性好，你的生日，你们的结婚纪念日……他都会记得一清二楚。他每天按时回家，还做得一手好菜，愿意陪你逛商场，很会教育孩子。你每天生活在他的包围之中，应该了无遗憾了吧？不，这种男人往往能力有限，没有很多的钱，你必须千辛万苦和他一起打拼，才能获得一份温饱生活。看到别的女人养尊处优，年过四十依然面容姣美，十指纤纤，而你年纪轻轻，已经皮肤粗糙，玉手变形，就会不甘心——别人怎么能嫁个钻石男人，自己怎么嫁了个破铜烂铁。

嫁给会甜言蜜语的男人——

你的心情会格外舒畅，这种男人聪明心细，善于发现女人的美。你换了一个发型，换了一件衣服，甚至换了一种牌子的口红，他都会及时发现，并马上赞美。他会别出心裁地夸奖你透明的耳垂，夸奖你浑圆的脚踝，你会在这种被人欣赏的感觉中陶醉——因为有些美你自己都未发现。可是，你应该清醒一下，这种男人也很善于发现除了你之外的其他女人的美。他会把甜言蜜语说给很多女人听，你甚至都不知道你是第几个听到他甜言蜜语的人。这种男人很危险，一不小心就会在外面竖起几面“彩旗”，在情感上与别人“分一杯羹”，你会内心充满痛苦和耻辱的。

嫁给朴实拙讷的男人——

澳门电子产品不适用内地“三包” 第4篇

近日, 北京市消协和澳门消费者委员会联合向准备赴澳门旅游购物的消费者发出提示, 澳门当地出售的手机、平板电脑、相机等电子通讯产品, 不适用内地“三包”规定, 因此选购电子通讯产品应谨慎。

消协组织提醒消费者, 有消费意向的最好先通过官方网站对电子产品的型号、规格、功能、零售价、评测报告、配件与售后服务等信息做初步了解, 做到心中有数。在购买商品前尽量“货比三家”, 切勿在没有了解任何产品信息的情况下盲目购买。在选定心仪商品后, 切勿轻信商号职员对其他产品的游说, 个别不法商家会通过夸大甚至虚假宣传推销消费者不了解的商品。消费者在当地购物可考虑在澳门消委会 (www.consumer.gov.mo) 颁发的有“诚信店”标志的商号购买。

专初探裁量性赔偿的适用规则（一） 第5篇

裁量性赔偿是指在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额时，根据具体案情在法定赔偿限额之外确定赔偿数额的一种制度。裁量性赔偿已经全领域覆盖了知识产权侵权诉讼，一般都有严格的适用前提，一般都以侵权获利为判定依据，但不同法院的裁量结果差异较大，缺乏具体的适用规则，上诉比例较高。

一、裁量性赔偿的起源和概念

2009年，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称2009年《知识产权审判意见》）第16条中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，司法实践中在法定最高限额以上确定赔偿额的案例逐渐增多，关于裁量性赔偿的提法也开始增多。裁量性赔偿是指在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况在法定赔偿限额之外确定赔偿数额的一种制度。应该说，裁量性赔偿是酌定赔偿的一种特定方式，特指超出法定赔偿限额确定赔偿额的一种损害赔偿计算方式，其本质还是根据侵权损失或者侵权获利来确定损害赔偿数额。

二、裁量性赔偿的司法现状

尽管法律及相关司法解释并未明确规定裁量性赔偿，对裁量性赔偿的适用也存在一些争议，但司法实践对裁量性赔偿的探索已经遍地开花。

（一）司法政策的探索

江苏省高级人民法院2005年11月出台的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第23条第2款规定：“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。”

浙江省高级人民法院2009年10月出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第三条规定：“权利人虽不能举证证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益的具体数额，但是根据产品数量、市场份额、广告宣传以及向工商、税务管理部门提供的财务报表资料等相关证据，可以确信因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益明显超过100万元的，不适用法定赔偿方法确定赔偿数额。”

上海市高级人民法院2010年8月出台的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第一章第一条第二款规定：“对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”

北京市高级人民法院也在2015年4月出台的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第9条指出：“有证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得明显高于《著作权法》规定的五十万元的法定赔偿数额，可以根据具体情节酌定赔偿五十万元以上的赔偿数额。”

（二）审判实践的探索

笔者近期关注裁量性赔偿问题，经查阅大量案例，发现裁量性赔偿有以下特点：

1.全领域覆盖知识产权侵权诉讼

适用裁量性赔偿方式酌定赔偿数额的案例已经涵盖了著作权、商标权、专利权以及不正当竞争等各个领域。如在侵害著作权案件中，陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司等侵害著作权一案（以下简称琼瑶诉于正案）的判赔数额是500万元；在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉被告北京幻想纵横网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件（（2013）沪二中民五（知）初字第191号，涉案作品为《永生》，简称《永生》案）中，法院最终确定的判赔数额是300万元。在侵害商标权案件中，原告周乐伦诉被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易（中国）有限公司（简称新百伦公司）侵害商标权纠纷一案（（2013）穂中法知民初字第547号，（2015）粤高法民三终字第444号，简称新百伦案）的一审判赔数额为9800万元，二审判赔数额为500万元。在侵害专利权案件中，原告贾莹诉被告刘跃林侵害外观设计专利权纠纷一案（（2011）高民终字第1989号，简称贾莹诉刘跃林案）的判赔数额是1000元，低于法定赔偿最低限额1万元。在不正当竞争纠纷案件中，原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争一案（（2013）民三终字第5号，简称3Q大战案）的判赔数额为500万元。具体情况见下表：

2.一般都有严格的适用前提

在上述适用裁量性赔偿的典型案件中，一般都有充足的证据证明应该在法定赔偿限额之外确定赔偿数额。如在琼瑶诉于正案中，原告初步举证证明被告余征就剧本《宫锁连城》获得的稿酬可达1260万元，明显高于50万元的法定赔偿。《永生》案中，被告仅从案外人中国移动通信集团浙江有限公司移动阅读基地一个渠道所获收益分成已达173万余元，足以证明被告获利超过了50万元。

3.一般都以侵权获利为判定依据

基于知识产权的无形性，权利人自行举证其实际损失极其困难，而侵权人的获利通常有比较具体的表现形式，如财务账册、网站上的自认宣传、与上下游产业链之间的合同和交易记录等。因此，大部分适用裁量性赔偿的案件都以侵权获利证据为基础，判定侵权获利是否明显超出法定赔偿，如琼瑶诉于正案、《永生》案、新百伦案等。

三、裁量性赔偿的问题

（一）不同法院的裁量结果差异较大

如在新百伦案中，一审法院以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，并最终酌定赔偿数额为9800万元。二审法院则认为新百伦公司对其所有的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标进行了长期、广泛的宣传使用，在我国相关公众中具有较高知名度，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉而获取的利润进行索赔，一审法院忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系，应予纠正，并在综合考虑新百伦公司存在主观侵权恶意等情节，最终将赔偿数额改判为500万元，该数额仅为一审判赔数额的5%。该案反映出在超出法定限额确定赔偿数额时，不同法院得出的结论存在较大差距。

（二）缺乏具体的适用规则

现有的关于裁量性赔偿的适用规则比较宽泛，仅仅明确了何时可以突破法定限额，对什么情况下构成“明显超出法定赔偿限额”缺乏可操作性的规定，对于突破法定限额后如何确定具体的赔偿数额也缺乏更详细的规则。如在琼瑶诉于正案中，二审法院主要将笔墨落在为何突破法定限额确定赔偿数额的论理上，对于最终赔偿数额是如何确定的，则以“同时考虑到侵权人的主观过错、具体的侵权行为、侵权后果等因素”简略带过。

（三）上诉比例高

经济增加值考核指标不可能普遍适用 第6篇

经济增加值是近年来国外热门的会计考核指标，它有着传统会计指标不具备的优势。因此，在第二任期经营业绩考核中，中央企业也开始引入经济增加值。

从2007年１月１日起，中国开始施行新版《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，首次提出了经济增加值(EVA)的概念，凡企业使用经济增加值指标，且指标比上年有改善和提高的，国资委将给予奖励。

优质的会计考核指标

经济增加值能够更真实、全面地评价企业经营业绩

传统会计利润只考虑了债务资本成本，而不考虑股权资本成本，考核指标容易给人幻觉，误把会计利润当成经济增量。事实上，在传统会计利润的考核下，有利润的企业不一定创造价值。

以经济增加值作为考核指标，是从股东的角度来定义企业利润，将股东投入企业的资本机会成本考虑进去，只有在企业盈利超过权益资本的机会成本时，股东财富才能真正增加。这也是经济增加值最突出的一个特点。

经济增加值有效地避免了企业的一些短期行为，鼓励经营者着眼长远利益。经济增加值指标主张对研发费用、商誉、广告支出等费用进行资本化，消除了会计利润当年计提的弊端，从而消除了经营者对这类投资的顾虑，鼓励了长期经营行为。

经济增加值将股东财富与企业绩效紧密联系起来，有利于管理层作出正确的公司决策

传统的会计利润忽视了权益资本成本，造成低估投资成本，高估项目盈利，从而导致企业资源安排不合理。经济增加值指标通过明确资金成本，对投资机会作出准确反馈，将各种经营决策归结到能否增加经济增加值上，从而优化了资源配置，提高了经营决策的有效性和正确性。

经济增加值指标给出了统一标准，不仅适合上市公司，同样也适用于非上市公司，结束了多目标引起的混乱，使企业业绩具有可比性，从而树立了公司对投资者负责任的形象，增强了投资者的投资信心，使公司获得市场认同。

经济增加值在薪酬激励方面具有良好效果

经济增加值指标的增减与股东财富的增减相一致，从而形成一种新的薪酬制度——经济增加值薪酬体系。其奖金是根据固定公式直接计算得来，而不再采用传统的制定目标奖金的预算方式。管理者的资金不再是一个固定值，而是与经济增加值相联系，与员工业绩挂钩。

该薪酬制度是一种上不封顶的奖金库制度，只要经济增加值有所增加，经营者就可以按照一定比例分得“超额利润”，没有上限。这一制度将大大激励经营者与员工的创造性和积极性，从根本上解决管理者总是试图降低股东期望的问题，令其转向努力提高经营业绩，有利于公司治理结构的进一步完善。

经济增加值指标不可能普遍适用

央企身份的特殊性决定，用经济增加值考核央企经营业绩的做法不能普遍适用

央企的特殊身份决定了其具有社会责任，而不单单是一个以盈利和创造公司价值为目的的企业。如果仅仅以经济增加值作为央企考核指标，在很大程度上会促使企业经营管理者把更多精力放到创造、增加企业价值上，造成其忽视甚至不再乐于担负企业社会责任。这样的央企就不能再称之为央企，也失去了其存在的社会价值。

央企的特殊地位决定了政府对其进行宏观掌控的必然性，因此，政府不会给央企一个完全开放的空间。在经济增加值考核指标下，如果没有足够的灵活性，允许企业在内部制定灵活的薪酬体系，随着国外竞争者的进入，企业的人才流失是在所难免的。没有人才的央企注定无法发展，甚至生存。

经济增加值指标对会计质量的高要求令企业推行存在困难

目前国内存在上百家央企，各央企的发展情况不均衡，不同行业需要不同的资本结构指标。而且，同行业企业的盈利水平也不尽相同，对新指标的承受能力也不同。有一些央企处于生存边缘，在会计利润考核指标下尚不能实现盈利，更谈不上创造价值。对于这类央企，启用经济增加值考核指标进行考核也无从谈起。所以，在央企推行经济增加值指标还需要进行中国化的改善。

在央企内部，组织结构分工不明确成为推行经济增加值指标的障碍。目前，大部分央企的组织结构分工不够明确，责任不清晰，为达到一定目的，经营管理者很可能存在控制财务数据的行为，进而将影响经济增加值计算的准确性。另外，母子公司、内部关联经营的存在使得一些经营交易不能通过市场体现，进而影响了经济增加值指标的应用。

我国资本市场尚不成熟，成为推行经济增加值指标的障碍

我国的资本市场存在以下问题：一是股票市场运作仍不规范，不能充分发挥调节资本的作用；二是股票市场的结构不完善，投资者的投资组合分散程度低，权益资本成本的计算存在较大困难，计算权益资本成本的三大要素（无风险证券的收益、权益资本的市场风险溢价、系统性风险系数）都是缺少的。

以上的分析基于我国目前的情况和央企的特殊性，直接大范围地将经济增加值考核指标应用于央企的考核存在一定的局限性。虽然在向央企引入这一考核指标时进行了不同程度的改善（如面临大部分央企没有实现整体上市，市值计算无从谈起的情况，采取用净营业利润减去资本总额的方式进行指标的计算，等等），但经济增加值考核指标在短期内仍然不能完全适用于央企，并不是一味促进央企发展的灵丹妙药，有待于我国经济转轨的完成和市场经济制度的逐步成熟。

何谓经济增加值

经济增加值的概念,是指企业税后净营运利润减去包括股权、债务的全部投入，以及减去资本的机会成本后的所得。其本质是经济利润而不是传统的会计利润。与传统的会计利润相比，经济增加值的优点是显而易见的。

有利润的企业未必创造价值

目前考核中央企业的基本指标是利润总额和净资产收益率。如果按此指标，183家央企中，2003年净利润为正的企业有156家，亏损的有27家。然而，如果换算成经济增加值指标，经济增加值为正的企业只有49家，为负的企业占到134家。

这说明，按照传统考核方式，有利润的企业未必创造价值。而且，传统指标下的激励方式是把利润总额、净资产回报率的增幅与工资总额挂钩，导致企业去追求账面利润而非经济增值。