派生功能范文

派生功能范文（精选7篇）

派生功能 第1篇

在信用证释读和实务实践中,外贸从业人员对于信用证英语的理解在语言方面会遇到两个障碍:(1)信用证英语中的一些关键词和高频词较难理解。(2)对信用证的措词风格不熟悉。全面认识信用证才能正确了解信用证,了解其在表达含意时的措辞的变化以及不同措辞的选择将会促进我们更好地解读信用证英语,也有助于制作出高质量的相符的单证。

1 信用证英语的文体特征

英语中多数词语并没有文体色彩,他们属于词汇的“共核”成分,但也有不少词语具有鲜明的文体色彩。比如古体词常用于法律文体、宗教文体及诗歌中。英国19世纪的诗人William Morris曾把古词语称作“瓦尔多街语”(Wardour Street English;Wardour Street是英国伦敦的一条街名,曾是贩卖古董和仿古董家具的中心)。恰当使用古词语可使语言显得庄严、典雅、严谨,产生古色古香的艺术格调。

信用证属于法律文体,文体正规,在条款中多采用书面用语,拟体现庄重严肃。另外一点是古体词的使用,古词语多用于正式文体。在信用证文本中常见到如下古体词语的使用:hereat,hereof,hereon,thereat,therewith,whereof等。除此之外foregoing,aforesaid,the said,aforementioned,above-mentioned等也常出现。从用法来说,这类词大多放在名词前作限定性修饰,意为“前述的”或“上述的”,以避免重复已经提到的姓名或名称。下面以信用证条款中here,there和其复合词派生的古体词的文体功能进行分析和翻译探讨。

2 信用证英语中here和there派生古体词功能分析

以here和there派生的词在现代英语的其他文体中被戏称为英语中的“文言文”的古体词,人们已很少见到他们的身影。一般来说,古体词意义单纯,不具有丰富的词汇内涵,但古体词的使用能使文句结构严谨、逻辑严密,同时可以使句子简练、语言精练、直观、规范。古体词除了在文学作品偶有出现外,目前多用于重在记实的应用文体,尤其在类似商务合同或商务信用证等商务文本中。

2.1 here和there派生古体词的构成

here和there派生古体词主要是由简单介词和复合介词构成。它主要包括如下构成:以here为根词外加简单介词after,by,in,of,on/upon,to,under,with;以here为根词外加复合介词inbefore,inbelow,inafter,inabove,inunder,tofore;以there为根词外加简单介词after,by,in,of,on/upon,to,under,with,for;以there为根词外加加复合介词inbefore,inafter。

从词性上来看,这类古体词为副词词性。一般来说,这类古体词副词均不可以构成比较级和最高级。从修饰的词性上来看,主要是修饰名词和动词,修饰动词时,其用法与普通副词基本相同,修饰名词时通常置于被修饰词之后。

2.2 here和there派生古体词功能分析

从使用频度上来看,简单介词加上副词词根的古体词使用较普遍,而复合介词加上副词词根的词使用则较少。以here和以there为词根的词的使用频率较均匀,但以here为词根的词则经常使用在一些商务文本格式语或套语中。here和there派生古体词的功能包括语义功能和逻辑功能两个部分。

1)语义功能

语义功能源于here和there词根意义和介词的语义。从here和there词根上来分析,两种词具有一种“空间”距离上的差异性。比如,“Go and stand over there.和Come and stand over here.”。两者之间存在明显的空间上的差异。又如,我们在商务文本中常见到这样的格式套语:We hereby certify that,但是我们很少说We thereby certify that,因为说话人we和hereby在空间距离上是吻合的,并不存在“时空”上的矛盾和冲突,而如果换成thereby则会造成说话主体和动作在行为上出现空间上的矛盾和冲突。而介词的语义主要源于介词本身的差异性,不同的介词具有和不同的动词或短语的搭配能力,其表述的意义也会因介词的不同有所差异。

2)逻辑功能

逻辑功能指的是语言所具备的反映两个或两个以上语言单位之间逻辑语义关系的功能。语义之间的相互依存和逻辑语义关系是逻辑功能的两个方面。Halliday认为,任何两个不同的语言单位之间都有某种“相互依存”的依赖关系。通过分析,我们发现这些以here和there为词根古体词的逻辑语义和相互依存关系主要取决于动词的功能及其与介词的搭配,而且在某种意义上说,这些介词词尾是不能够被替换的,并呈现出固定性和稳定性。比如,我们在商务文本和信用证文本中常见到如下动词与其古体词介词词尾的搭配:arising therefrom,deriving therefrom,results therefrom,inform sb.of sth.thereof,enclose herewith,send sb.sth.herewith,add thereto,belong thereto,attach hereto,stated(mentioned,related etc.)therein,(super)imposed thereon,hereinabove named(mentioned,related etc.),hereafter referred to(discuss,explain,mention,follow,see,name etc.)等等。

2.3 here和there派生古体词功能分类

通过对这类以here和there为词根的派生古体词的分析,我们可以大致将其功能分类如下:

1)表示“时间”关系

以here和there为词根表示“时间”关系的副词有如下几个:hereafter,hereinbefore,hereinafter,heretofore,hereunder hereinunder,hereinabove和thereafter,thereunder,thereinbeforethereinafter。在使用过程中,相比较而言,复合介词词尾的派生词比简单介词词尾的派生词较为正规、语气较重,但使用的频率低于简单介词词尾的派生词。

(1)hereafter/hereinafter;thereafter/thereinafter

两组具有相同的含义,经常和如下动词相接:refer to,discuss,explain,mention,follow,see,name等等,表示动作的呈上启下,其意义为“在如下文本/文件/事项等之中”,经常可以互换使用,但相比较而言,hereinafter/thereinafter显得更加古朴和庄重。

(2)hereinabove/hereinbefore/heretofore;thereinbefore

均表示“在前述所说的文本、文书或陈述中”,和前述hereafter/hereinafter;thereafter/thereinafter意义相反。比如:The products hereinbefore are sold well in European markets.(上述产品在欧洲市场销售良好)

(3)hereunder/hereinunder和thereunder

三词具有相同的含义,均表示“本协议、条款、文本等下述部分之意”,表示文本的前后关系,可以互换使用。相对而言,here加上复合介词hereinunder更加正规。

2)表示“空间”关系

以here和there为词根表示“空间”关系的古体词有:herein,hereto,hereon/upon和

therein,thereto,thereon/upon。空间概念一般来说表示一个点或面,常使用的介词是on/in,to表示空间的一种方向性的延伸。

(1)hereon/hereupon;thereupon/thereon

两组词具有相同的含义,均表示“上面”或者“立刻、马上”之意。在商务文本中多和show、write等动词相接。

(2)herein/therein

herein表示“本处/本文本中”的意思,therein表示“他处/他文本中”的意思,因此,也多和句中的动词发生关系比如mention,relate,state等等。对名词的修饰要置于其后。比如:The Credit can be transferred only on the terms and conditions specified in the original Credit,with the exception of any unit price stated therein.(信用证只能按原证中规定的条款转让,但信用证内所述的单价除外),

(3)hereto/thereto

两个词均表示一种空间的方向性的运动。具有“指向文件、文本和事件”等意义(to this document,matter,or proposition),或“向地方、目的、终点推进的动作运动方向”(to what place,purpose,or end)。比如:Instructions for the issuance of a Credit,the Credit itself,instructions for an amendment thereto,and the amendment itself must be complete and precise.(信用证的开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改本身必须完整和明确)。介词词尾“to”多和一些动词构成搭配。比如:add thereto/belong thereto/hereto attached。

3)表示“方式”/“所属”/“伴随”关系

方式指的是一个过程得以发生的途径,通常由by/with引导的介词短语来表示。伴随指的是陪伴某个行为发生的事,通常由含with的短语或副词表示。商务文本中以here和there为词根表示这种关系的古体词有hereby,herewith,therebytherewith,thereof。

(1)hereby/thereby

均具有“利用/凭借手段/行为/文本/文件等”相同之义。另外,我们应该注意hereby经常用在一些格式用语中。比如,我们在一些文本中经常这样说We hereby certify等格式结构,其使用的频率远远高于另外的词语。

(2)herewith/therewith

表示一种伴随的动作,同时,在某些情况下具有hereby thereby之义,因此,可以彼此互换使用。比如:If a Credit contains conditions without stating the document(s)to be presented in compliance therewith,banks will deem such conditions as no stated and will disregard them.(如信用证含有某些条件没有列明,即要提交的单据方与信用证相符,银行将认为未列明此条件,且对此不予理会)。

(3)thereof

表示所属或缘由之义,因此,在某些情况下,其意义相当于“therefrom”。比如:If the seller makes the specification himself,he must inform the buyer of the details thereof and must fix a reasonable time within which the buyer may make a differen specification.(如果卖方自己订明规格,他必须把订明规格的详情通知买方,而且必须规定一段合理时间,让买方可以在该段时间内订出不同的规格)。

4)表示“原因”关系

因果指的是事物发生的前因后果,通常由介词短语for来表示。商务文本中表示“原因”关系的这类古体词副词主要有therefore,herefrom/therefrorn。

(1)therefore

表示“缘由”之义。比如:The Credit,therefore,should clearly indicate whether it is revocable or irrevocable.(因此,该信用证应明确注明是可撤销的或是不可撤销的)。

(2)herefrom/therefrom

表示“源于状况、时间、空间或事物等”,应注意本词的使用多和具有和from构成短语的动词如elicit,flee和bring等相接。比如:In consideration of your issuing a set of clean bill of lading against the mate's receipt we guarantee to take all o the consequences arising therefrom.(鉴于你方是凭大副收据出具一整套清洁提单,我方保证承担由此引起的一切后果)。

3 信用证英语中here和there派生古体词的翻译技巧

3.1 零翻译

所谓“零翻译”也就是在翻译过程中不予译出。比如在商务文本格式用语中常用的hereby,一般来说均可以不必译出。比如:We hereby engage with you that draft and all documents drawn under and in strict conformity with the terms of this credit will be honored on due presentation.(根据本信用证所开具的汇票和全部单据,如果完全符合本证条款,在到期提示时,我行保证对你履行兑付责任)。在本句中“hereby”为“零翻译”,hereby的含义没有译出。

3.2 参照派生古体词介词词尾具有的意义译出

比如在搭配词语如“arising therefrom,deriving therefrom results therefrom”中,therefrom均可以以简单介词“from”的意义译出,表示“缘由”、“起因”。比如:we guarantee to take all of the consequences arising therefrom.(我方保证承担由此引起的一切后果)。在本句中,therefrom被译为表示原因;由此。在此,therefrom承担简单介词from的语义功能。

3.3 寻找参照物增加或扩展含义

根据古体词在句中承担的不同语义和逻辑功能,在参阅上下文关系的情况下可以采取增加/扩展内容的方式使译文通顺、流畅和衔接。可以根据文本的不同而使用不同的参照对象。比如在“We hereby nominate”中,由于文本的不同,hereby的参照对象也会有所不同。在商务合同中,hereby的参照物是by the contract;在商务信用证中,hereby的参照物是by the L/C;在诺言/协定中,hereby的参照物是by the promise/agreement等等。另外,参照物的对象也会在不同的语言环境下也有所不同,文本不同,参照物不同。同样,在句子之间,由于不同的句义表达,也会出现不同的参照物。因此,不同的文本,不同的语言环境,其参照物也有所不同。到底是否增加还是取舍须以文本的需求为原则,在不影响理解的前提下,为了文本的简洁可以舍弃;在影响交流的情况下,必须采取增加/扩展信息的方式方可不引起误解或歧义。

4 结束语

here和there派生古体词在商务文本中具有一定的语义和逻辑功能,其使用可使文句的表述结构严谨、逻辑严密。但是由于人们对其使用的陌生性,人们一直认为这是理解商务文本中的一个难点。在商务文本的汉英互译中,人们甚至将其简单化和通俗化。但是,如果以普通词语取代这类古体词,那么商务文本的严肃性和严谨性势必会受到影响,作为正规文体的商务文本的地位也会受到损害,这是我们必须注意的问题。

摘要：商务单证是一门外贸业务与英语书面表达相结合的实用性英语课程。信用证支付方式是目前国际贸易中最主要的付款方式,我国目前近百分之七十的进出口货物都是靠信用证结汇完成的。国际贸易中的信用证审证工作,需要的不但仅是外贸专业水平,还需要较高水准的英语语言能力。熟悉信用证的措词风格,有助于提高单证员的审证、理解、翻译和起草信用证和规避相关风险的能力。

关键词：商务信用证英语,审证,古体词,文体

参考文献

[1]中国纺织品进出口总公司编.外贸出口单证实务大全[M].对外经济贸易大学出版社,1996.

[2]顾民.信用证特别条款与UCP500实务[M].2版.对外经济贸易大学出版社,2000.

[3]汪榕榕,卢晓娟.英语词汇学教程[M].上海:上海外语教育出版社,1999.

派生功能 第2篇

派生词一般是指词根加上词缀结合所构成新单词的组合法, 与两个以上词根结合构成的合成法有所区别。所谓派生词是合成词的一种, 因此是在词根的基础上加上词缀构成的单词。虽然因各国语言的特性对派生词的分类有所不同, 但基本上是根据词缀所在位置, 派生词分为前缀派生词和后缀派生词。

韩国语也不例外。韩国语系统上属阿尔泰语族, 因为在运用语尾和助词是很活跃, 所以对派生词来说它具有自己的特性。例如, 众所周知韩国语中的后缀派生词要比前缀派生词数量多很多, 种类也多很多。

语言的对比研究目的是要指出语言之间的共同点和不同点的同时要建立相关关系, 所以本文从这一点出发以现代语为中心, 通过韩国语派生词与汉语派生词的对照, 从不同方面查看两者的共同点和不同点, 从而能够更好帮助人们正确理解韩国语和汉语。

二、现代韩国语派生词与汉语派生词的对比

本文是根据词缀的位置把派生词进行了分类, 通过下面图表中的研究领域对现代韩国语派生词和汉语派生词进行对比。

1、前缀派生词的比较

首先, 在这里研究韩国语的前缀派生词。

(1) 前缀+名词

(2) 前缀+动词

(3) 前缀+形容词

(4) 前缀+副词

通过上文韩国语的前缀派生词的特征归纳以下几点: (1) 韩国语中在名词前结合做派生名词的前缀很多, 但在动词或形容词前结合做派生动词和派生形容词的前缀只有几个。 (2) 其中有的如 (맨, 갓) 可以同时与名词、动词和副词结合。 (3) 这些前缀具有修饰语的性质。 (4) 这些前缀都不能改变单词的词性。也就是说前缀具有虽然能够赋予单词新的意义, 但并不能改变其词性的受限制的功能。

其次, 按照前面的研究方向继续研究汉语的前缀派生词。

(5) 前缀+名词

1老:老师、老百姓、老鹰、老李、老婆

2阿:阿姨、阿姐、阿哥、阿飞

3第:第一、第二4初:初一、初九

5元:元首、元旦、元月

6非:非金属、非导体、非晶体

(6) 前缀+动词

1难:难看、难听、难闻、难吃

2可:可恨、可爱、可怜、可望

(7) 前缀+形容词

1不:不好、不错、不坏

在上面的例子中汉语的前缀派生词有以下几种特点。 (1) 与韩国语的前缀派生词一样, 在汉语中, 与动词、形容词结合的前缀相比, 与名词结合的前缀数量多很多。 (2) 在这些前缀中有的不具有修饰语的性质, 例如“老师, 老婆”中的“老”的意思不是我们所说的年迈的那个词, 而是没有任何意义的前缀。 (3) 其中也没有同时与名词、动词、副词结合的前缀。 (4) 在与动词结合的前缀中有一些前缀可以改变单词的词性。例如前缀“难”加在动词“看、听”的前面, 动词“看、听”的词性就由动词转变为形容词词性。 (5) 例子中的“难、可、不”不是纯粹的前缀, 有时也会以词根的形式出现, 所以也叫“类前缀”。

2、后缀派生词的比较

正如在序论中有提到的一样, 韩国语中有后缀的派生词要比有前缀的派生词多很多, 种类也多很多。首先, 我们先看看以下做派生名词的代表后缀。

(1) 派生名词

在上面的后缀中, (1) 中的例子是与名词相结合形成新的派生名词, (2) 中的例子是与动词或形容词的词根相结合形成新的派生名词。首先与像“꾼”和“개”这样的后缀结合后形成的派生词名词意味某种行为人和工具, 其次有时形成的派生词也会发生音韵变化的情况, 如“따님, 바느질”中的“-님”和“-질”前的“ㄹ”会掉落。

(2) 派生动词

形成后缀派生词后, 例子 (1) 中的词性由名词转变为动词, 例子 (2) 中的后词性由副词转变为动词。通过例子 (3) 和 (4) 可以看出, 有后缀的派生动词中有代表性的是被动词和使动词, 派生动词的另一个特征就是有零变化的派生动词, 例子 ( (5) 가) 就是那样的, 例子 ( (5) 나) 是名词, 没有后缀而直接派生形成的, 因此叫零变化, 或者称之为没有后缀的派生词。

(3) 派生形容词和派生副词

例子 (1) 中与名词结合形成派生形容词, 例子 (2) 中派生后词性由形容词或名词转变为副词词性, 因此可以看出像“스럽, 이”这样的情况, 派生形容词和派生副词已经达到相当的数量。

下面把研究视点转到汉语的后缀派生词中

(4) 派生名词

(1) 子:儿子, 桌子, 刀子, 钳子, 原子, 电子, 分子, 光子, 介子, 中微子

(2) 儿:画儿, 鱼儿, 盖儿, 棍儿, 勺儿, 杆儿, 套儿, 墨水儿

(3) 头:日头, 石头, 砖头, 码头, 舌头, 木头, 骨头, 苗头, 吃头儿, 看头儿, 盼头儿, 想头儿, 赚头儿, 干头儿

(4) 巴:锅巴, 盐巴, 结巴, 哑巴, 嘴巴

(5) 者:记者, 读者, 作者, 编者, 学者, 共产主义者

(6) 家:专家, 行家, 作家, 画家, 教育家, 化学家, 科学家, 姑娘家, 孩子家, 女人家

(7) 们:我们, 他们, 同学们, 老师们

(5) 派生动词

(1) 搭:扭搭, 敲搭, 甩搭 (2) 于:属于, 敢于 (3) 乎:合乎, 似乎

(6) 派生形容词

绿油油, 红彤彤, 酸溜溜, 热乎乎, 凉飕飕, 冷冰冰, 喜洋洋, 甜滋滋

(7) 派生副词

然:突然, 忽然, 肃然, 猛然, 显然, 决然, 安然

如同上面所示: (1) 汉语后缀派生名词要比前缀派生词多很多。 (2) 同韩国语一样, 也有表示某种行为人和道具的后缀。 (3) 汉语中形成后缀派生词时也会会发生音韵变化, 即把后缀读轻声。通过上面任意一个例子, 都可以看出要符合每个后缀都必须要读轻声的规则。 (4) 有后缀的派生形容词中“同音”是出现重叠的后缀。

结论

通过上文, 总体上综合地对现代韩国语的派生词与汉语的派生词的共同点和不同点进行研究。依靠词缀产生派生词是中韩两种语言普遍出现的现象。

但是由于韩国语属于阿尔泰语族, 所以特别是后缀派生动词中的使动词和被动词, 而且与像“이”这样的后缀结合形成的派生副词韩国语所拥有的生产特性要比汉语的派生词更明显。虽然在本文中阐述了两种语言的派生词对比, 但对于两种语言的派生词在形成时的规则没有具体地研究, 把这个课题留在以后这是我们持续关注的问题。

参考文献

[1]#12

[2]吕淑湘:《汉语语法分析问题》。

[3]#12

[4]#12

文本细读派生的教学问题诊断 第3篇

♦话题诊断:名为激趣,实为陷阱

[课例]人教版五下《刷子李》

一位教师在教学《刷子李》时主要安排了两个板块。第一板块:探究“我”眼中的刷子李,即刷子李给学生留下了什么印象。第二个板块:探究曹小三眼中的刷子李,并随文从曹小三的视角感悟刷子李高超的技艺与作者叙述故事一波三折的技法。在教学第二板块中,教师设计了这么一个话题——跟随师傅学艺一天的曹小三亲眼目睹了师傅高超的本领,会在当天的日记中写些什么呢?然后让学生自由猜测;接着教师出示“!?!”三个奇怪的标点符号,故作悬念地说:“其实曹小三的日记里就是三个标点符号。”然后引导学生质疑、探究:这三个标点符号分别代表什么意义?最后引导学生读书,逐个标点释疑。

从上述案例中,我们不难发现教师自身对文本解读的细致、细密。这样引领阅读的话题—把长长的文本读成了三个标点,也的确非常有创意。但笔者想问,这样的建构是否真的遵循学生的阅读心理呢?这是教师的人为建构,还是学生真正的阅读期待?是“我”的阅读体验重要,还是探究“曹小三”的心理体验重要?我们的教学是在教学生“阅读文本”,还是在让学生“解读教师的阅读”?

♦话题诊治:顺学而导,添薪加火

[课例]人教版五上《桂花雨》

一位教师在自己深度研读文本的基础上,为进一步了解学生真正的阅读困惑,在设计阅读话题之前,先进行了一次预习调查,即了解学生在预习课文时遇到的最广泛的问题。通过了解,得知90%的学生对“为什么母亲觉得杭州的桂花再香,也比不上家乡院子里的桂花”这个问题都感到十分不解。于是,就有如下顺学而导、添薪加火的教学导入:

1.回顾学生提出的问题:为什么母亲觉得杭州的桂花再香,也比不上家乡院子里的桂花?

2.画出课文中描写家乡院子里的桂花和杭州桂花的句子,对比读一读。

3.从哪些字词读出,杭州的桂花的确应该比院子里的那一株桂花要香?

4.那家乡的桂花究竟“香”在哪儿呢?在故乡的小院里,让母亲无限眷恋的还有什么?最让母亲难忘的又是什么呢?

从上述案例中,我们不难发现教师在充分解读文本的同时,不仅充分尊重了学生的阅读疑问,还添薪加火,把学生的疑问推向更高的平台,充分激发了学生的阅读探究兴趣。

♦板块诊断:顺教而学,密不透风

因为教师对文本的研读越来越细、越来越深,自然生发出许多教学“点子”,而教师往往对自己精心设计的环节不舍得割弃。因此我们经常看到略显”臃肿”“紧密”的课堂教学,教学环环相扣,而留给学生自学的时间少之又少。笔者在一次赛课听课活动中,看到教师在教学环节的安排上都显得十分富有创意,在阅读感悟时教师频频引导、点拨,师生对话充斥整个课堂;而与之形成鲜明对比的是,给予学生自读自悟的时间太少了。

[课例]人教版三下《卖木雕的少年》第一课时

在教学进入第三板块“聚焦遗憾”时,教师引导道:“就是在景色这么迷人的非洲,我和卖木雕少年都彼此留下了遗憾,为什么呢?再读课文,想想我为什么遗憾。”然而,教师给予学生的读书时间只有短短的一分钟,就开始交流……

[课例]人教版二下《三个儿子》第一课时

教师安排的第一板块是“了解学情,揭示课题”,即认读6个生字,教师将生字一个个贴在黑板上,然后重点指导学生学习“桶、拎”两个生字。这个环节的教学总共花了5分钟,占整堂课的八分之一。而第二个板块“初读感知,聚焦题眼”,给予学生自由朗读课文的时间却只有2分钟。试问,是教师牵着学生学重要,还是给予学生充分的自学空间重要?试问,根据学生的初读情况,不也同样能达到了解学情的目的吗?更显吝啬的还有:在第三板块“赏儿子”的环节中,教师给学生半分钟的时间自读课文,找出三个孩子表现的句子。如果仅仅是为了找,我想只需要10秒钟,因为这根本不需要“找”,直接画下来就行;但如果是为了让学生不仅画下来,还要用心读一读的话,那只给半分钟就太不够了。

●板块诊治:以学定教,松而不散

[课例]人教版三上(好汉查理)

笔者在执教该课时,先布置学生预习课文,提出不懂的问题,然后根据学生的预习情况,作如下教学预设:

1.出示部分字词,检查预习。

2.自由再读课文,指导概括课文主要内容。

3.出示经过整理的、学生提出的问题:

(1)为什么查理爱搞恶作剧,没人喜欢他,而他却叫自己是“好汉查理”?

(2)查理爱搞恶作剧,为什么不在杰西面前搞恶作剧呢?

(3)查理为什么不随便要别人的东西?

(4)查理为什么要陪杰西一个暑假?

(5)查理是个爱搞恶作剧的人,为什么杰西要跟查理玩呢?她不怕查理搞恶作剧吗?

(6)为什么杰西相信查理的话,别人不相信呢?

(7)查理为什么和杰西度过了一个暑假,就改变了自己呢?

(8)题目为什么叫《好汉查理》,不叫《查理和杰西的故事》?

(9)读了这篇课文,我想问:“好汉查理”怎么带给杰西快乐?

4.归结问题,引导探究:我把学生的问题进行了统整,聚焦到一个焦点上——“变?!”文中谁发生了变化?于是查理的变化、杰西的变化、人们的变化都统统归一到这个“变”字上了。然后引导学生自读感悟:查理给杰西带来了什么?杰西给查理带来了什么?

5.小结:这个美丽的故事给我们带来了怎样的思考?

审视这个教学设计,教师首先尊重了学生自主学习时遇到的问题,并以此引领学生深入文本。同时又充分尊重了教师作为教学对话“首席”的引领作用,特别有效的一点就是把学生零散的问题归结到一个“变”字上。这样既显得开放,又放而不散、松而不乱,因为所有的探究都有一个归结点。

★语段品读诊断:名细品,实肢解

[课例]人教版六上《穷人》

一位教师在执教“桑娜脸色苍白,神情激动。她忐忑不安地想:‘他会说什么呢?这是闹着玩的吗?自己的五个孩子已经够他受的了……是他来啦?……不,还没来!……为什么把他们抱过来啊?……他会揍我的!那也活该,我自作自受……嗯,揍我一顿也好!’”这段文字时,先引导学生发现这段话有什么与众不同之处,学生发现问号特别多,感叹号特别多,省略号特别多。教师逐一让学生数出有几个问号、省略号、感叹号,并深情引导:“这段话只有90字,却有7个省略号、6个问号、4个感叹号,作者这么写蕴涵着什么信息呢?”接着指导学生朗读,读出问号、感叹号的语气,最后还意犹未尽地引导学生想象桑娜在省略号的地方停下来都想些什么。

试问,作者在写这段文字的时候是如“水银注地”般倾泻而下,还是如执教者这样生剖硬解呢?我想,连作者也没有计较过到底用多少个标点;即便是翻译者此时也不是如此客观地翻译究竟用多少个标点吧!文学作品之所以打动人,是因为前后情节的情感冲击力!此处的心理活动正是人物精神内涵的集中体现,只有联系人物当时所处的生活境地才能真正读懂人物的心理与精神。这样过于机械地拆解人物的心理,反而破坏了故事的连续性与情感的延续性;同时忽略了阅读者即学生的情感体验,他们只能被动地跟随教师所谓的引领,”违背阅读心理”地“违心”阅读;这样痛苦的阅读又岂能真正激发学生的阅读兴趣呢!

★语段品读诊治:求整体,重体悟

[课例]人教版六上《穷人》

一位教师同样执教上述这段文字,先引导学生自由谈谈阅读感悟,并结合朗读指导;然后联系上下文进行统整体悟、提升引领:

师:孩子们,在我们读懂桑娜紧张、忐忑的心理背后,究竟是什么深层的原因导致她如此害怕呢?

生:是因为她们这个家实在太穷了!

师:你们能联系上下文谈谈这究竟是怎样的穷吗?

……

师:是呀,要不然桑娜用得着那么紧张吗?要不然渔夫需要在这样的夜晚还在海上打鱼吗?

师:够他受的了!此时的他们只能——

生:勉强度日!

师:他们的孩子不论在冬夏只能——

生:光着脚跑来跑去!

师:他们一家只能吃——

生:黑色的馒头,菜只有鱼。

师:用课文中渔夫说的一个词,他们这样的生活只能——

生:熬啊!

师:穷得实在不能再穷了!

对比中我们不难发现,前一位教师是就桑娜的心理剖析心理;而后者执教时更多关注的是人物心理活动背后真正的深层原因。也正是对人物生活艰难的直接体验,才能为后面感悟人物的善良做好充分的情感铺垫。

▲字词品悟诊断:求亮点,成套路

[课例]人教版四下<乡下人家》

生:“……成群地从土里探出头来”的“探”用拟人的方法写出了笋的可爱!

师:请你做做探的动作—一大家也一起来做做。

师:你是怎样地探出头来?

(生答:骄傲、好奇、自豪、紧张、兴奋)

师:你为什么兴奋?

生:……

师:你们探出头来看到了什么?

(生答:小鸟在天空翱翔;刚开的花;农村的孩子在打闹)

师:看看眼前的竹林,你又看到了什么?

(生答:竹笋长成了大竹子,周围一片绿叶……)

看过《荷花》教学实录的教师一定不难发现这二者的异曲同工之妙。《小学语文教师》2008年10月刊发了薛法根老师的一篇文章《阅读方式的选择》,就对《荷花》的教学片段进行了这样的分析:“从上述课例片段看,教师的确是在努力地教学生‘怎么读’……实际上,这是我们语文教师在备课时研究教材的阅读方式,是解剖式的条分缕析。很多阅读出来的结论连作者本人都未曾意识到,如同这个‘冒’字,叶老在写的时候就是那样自然而然,生活中的荷花就是这样‘冒出来’的,就是觉得荷花水灵灵、活泼泼的,充满生气与精神。阅读是需要与生活经验连通的,而不是就文字学文字。简单的‘冒’字被备课式的阅读法变得复杂了。这样的阅读方式当然是不适合在课堂教学中加以采用并训练的。”薛老师提到的一个关键词——“备课式”阅读,我想这就是现在所谓流行的“文本细读”派生出来的一个教学现象。

▲字词品悟诊治:品意象,求体验

[课例]人教版五上《桂花雨》

师:作者写家乡的桂花盛开时的香味,用了一个很特别的词——生答:“浸”!

师:作者反复用了两次,想一想母亲仅仅是浸在桂花的香味中吗?

生:摇花的乐趣中。

生:桂花茶的香气中。

生:桂花糕的美味中。

生:邻里的乡情中,浓浓的亲情中……

师:难怪作者会写道:“全年,整个村子都浸在桂花的香气里。”孩子们,一个“浸”让我们看到一幅幅美好的画面,你能从“全年”这个跨度很长的时间中选取一个片段,写写家乡的人们和桂花的生活小片段吗?注重描写生活片段的小细节,想象“我”的神态、嘴角漾起的微笑,想象乡亲们收到桂花时的欣喜,想象母亲晒桂花时的心情、神态。

课件出示:

我:摇花……捡花……挑花

母亲:挑花……晒花……送花

胡家老爷爷、毛家老婆婆:做桂花糕……送桂花糕

乡亲们:泡桂花茶……吃桂花糕

(学生写话、交流;提升:难怪母亲会说:“这里的桂花再香,也比不上家乡院子里的桂花。”)

中美股东派生诉讼制度比较研究 第4篇

关键词：公司法,股东,派生诉讼,制度

一、概述

在我国传统的公司法中, 小股东的利益一直很难得到保护。虽然我国公司法有累积投票制度的规定, 但在现实生活中不难看出, 很多小股东的投票权仍然不能形成股东大会的决议, 这难免使得大股东永恒地掌握着公司的控制权。2005年修订的公司法引入了股东派生诉讼制度, 在保护小股东利益方面有了突破。

1、股东派生诉讼的渊源。

福斯诉哈博特规则是在1843年的福斯诉哈博特一案中确立的普通法的一项基本原则。该案是由两名股东以自己和其他股东的名义向法院提起诉讼, 指控公司董事将自己的地产高价出售给公司, 损害了公司及所有股东的利益, 请求法院判决董事赔偿公司的损失。而最终法院的判决是:原告不适格, 公司应为原告。“福斯诉哈博特”规则概括起来就是:公司股东不得以个人名义对损害公司利益的行为提起诉讼。

1864年东潘多铅矿诉迈瑞成泽起案件中, 一个废矿的几个所有者成立了一家公司, 并成为这家公司的董事和大股东, 他们把废矿高价卖给公司, 公司的小股东认为这一交易损害了公司的利益, 这些小股东以公司的名义提起诉讼, 希望此项交易能够归于无效, 让董事把价款如数还给公司。判决认为:尽管存在福斯诉哈博特规则, 但法院仍然认可了这项起诉行为, 使损害公司利益的行为归于无效。总结起来, 该判例确定:如果少数股东有证据证明控制公司的人欺骗了公司, 则少数股东可以以公司名义向法院提起诉讼, 这项判决成为股东派生诉讼制度的雏形。

2、股东派生诉讼的定义及特点。

股东派生诉讼是指当公司的合法权益正在遭受侵害, 该侵害已经给公司造成损害, 侵害人应当承担法律责任, 公司不行使或者怠于行使诉权追究侵害人的责任, 符合法定资格的股东为了公司利益, 以自己的名义向法院提起诉讼, 要求侵害人承担损害赔偿责任的诉讼。

股东派生诉讼制度有其本身自有的特征:第一, 股东派生诉讼追求的是非自益权, 因此它有利于保护中小股东在公司的利益, 能够有效地防止公司大股东独占公司资产支配权。第二, 起诉主体与获得赔偿主体相分离。股东派生诉讼的原告是中小股东, 受损害主体是公司。若原告胜诉, 获得赔偿的主体是公司。第三, 具有代位诉讼和代表诉讼双重性质。股东派生诉讼是股东自身代位行使公司的诉权, 这就意味着股东派生诉讼的代位性;因除原告股东外还有其他股东存在, 原告股东代位行使公司诉权的同时也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼。第四, 派生诉讼能对大股东的经营管理层形成制度威慑, 防止公司权益为大股东独占, 从而为中小股东提供一种有效的预防防护措施。

二、我国股东派生诉讼存在的问题

我国股东派生诉讼尚处于起步阶段, 2006年新公司法第一百五十二条:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。这就是我国对股东派生诉讼的规定, 显然一项新制度若想尽快贯彻落实, 简单地通过一个条文来表述是不够的。

1、当事人地位设计的缺陷。

我国现行《公司法》对原告股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份, 采用大陆法系国家 (地区) 的起诉前持续一定时间持有公司股份的模式。我国台湾地区也有类似的规定, 其公司法要求原告持续一年以上并持有公司已发行股份的3%以上。这样的规定有其不合理性。首先, 没有达到防止滥诉的效果, 有企图滥用诉权的股东, 完全可以在取得股份之后等上6个月再提起派生诉讼, 以逃避该规定;其次, 阻碍了小股东为维护公司利益而行使诉权, 不利于鼓励积极的股东派生诉讼。

《公司法》第152条第2款中规定了“他人侵害公司合法权益”, 有学者认为该“他人”概念不明确, 超过了大陆法系内部侵权的范畴, 有扩大之嫌, 故应当对其作限制解释, 认为侵权人仅应针对公司的董事高级管理人员以及控股股东。但是, 在公司实践中, 公司外部人员与内部勾结损害公司利益的行为屡见不鲜, 因此笔者认为此处“他人”目前仍应作扩大解释, 解释为损害公司利益的任何人。

2、诉讼内容上的不足。

《公司法》中没有涉及派生诉讼的管辖问题。派生诉讼是针对公司实施了违法、不适行为的内、外部人而提起的, 如果这些致害人分处异地, 则根据民事诉讼法的规定, 实行原告就被告的地域管辖原则困难很大, 不仅股东疲于奔命, 而且公司也难以应付。《公司法》对此没有明确规定, 增大了地域管辖原则的适用性, 阻碍股东诉权实现。

我国新修订的《公司法》并未对股东派生诉讼管辖权问题作出任何的规定。关于对股东派生诉讼应否实行专属管辖的问题, 学界一直存有争议。多数观点认为, 股东派生诉讼是为了追究侵害人对公司造成损害的赔偿责任, 被告往往是公司的控股股东或高级管理人员, 一般为数人, 如果按照民事诉讼法中原告就被告的规定, 较难确定管辖法院。笔者认为, 可以借鉴日本的立法例, 对派生诉讼案件实行公司所在地的法院专属管辖, 若公司的注册地与实际经营场所不一致, 以实际经营地为管辖地。这样做不仅有利于公司应诉和法院就近调取审理案件所需的资料, 同时也便于查明案件事实真相, 节约诉讼成本。

在诉讼时效问题上, 股东派生诉讼也应遵循诉讼时效的限制。股东若不在诉讼时效期间内提起代表诉讼就丧失请求法院运用国家公权力保护的权利。但是, 问题在于该诉讼时效是应自公司知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算, 还是应自股东知道或应当知道公司权利侵害之日起开始计算, 大多数情况下这两者之间有个时间差的问题, 规定不当就会对一方不利。就笔者个人的观点而言, 时效起点同一般的民事侵权行为的规定一样, 自公司知道或应该知道其权利被侵害之日起计算, 但时效期间应在2年以上, 比如3年或4年。

三、美国公司法中的股东派生诉讼制度

股东派生诉讼起源于英国19世纪的衡平法院。到了1855年, 美国联邦最高法院也认识到股东派生诉讼的重要性。随后, 联邦最高法院将它列为衡平法规则, 并且成为早期联邦民事诉讼规则的一部分, 这项制度一直保持并规定在现行《联邦民事诉讼规则》的第23.1条即股东派生诉讼。此外, 一些州法律也规定了这项制度。特别是美国律师协会 (ABA) 制定的《商事公司示范法》也包含了这项制度, 并且该示范法已经为许多州所采用。从上述内容看, 美国有关股东派生诉讼制度已经比较先进和成熟, 值得我们借鉴。

1、股东派生诉讼的主体。

在美国, 只允许股东提起派生诉讼, 这也和股东派生诉讼的概念统一起来。美国公司法上的股东包括受益股东和记名股东。受益股东是股票收益的所有人, 该股票由投资信托或者被指定代表股东的人持有。受益股东不持有股票, 但享有收益。受益股东要符合公司规定或相关法律规定的程序和要求。两种股东均可以提起股东派生诉讼。但提起股东派生诉讼的原告股东需满足“当时股份拥有”原则, 在美国公司法中, 派生诉讼权为单独股东权, 即持股数量不受限制。

世界各国关于派生诉讼的被告范围有不一样的立法模式, 主要趋势有两种:第一, 限制被告范围, 将派生诉讼中的被告限定为公司董事、监事、发起人和清算人, 以及就行使决议而接受公司所提供利益的股东, 和用明显极为不公正的发行价格认购股份者;或者仅限为董事;第二, 不限制范围, 即自由式的立法模式。法律不会规定被告人的范围, 股东可起诉的对象与公司一样, 凡是侵害公司利益的人, 都可能成为股东派生诉讼的被告, 而不限于公司的股东、高级管理人员和控股股东等内部人员。美国采用自由式的立法方式, 派生诉讼的被告范围十分广泛, 法律对派生诉讼的对象没有加以限制。可以起诉的违法行为的范围非常广泛, 凡是损害公司利益的不正当行为都可以成为派生诉讼的客体。

原告提起诉讼后, 诉讼的进行以及诉讼的最终结果都与其他股东息息相关, 因此确定其他股东的诉讼地位显得尤为重要。在美国的股东派生诉讼中, 未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员, 类似于我国代表人诉讼中被代表的原告方当事人。依集团诉讼规则, 法律并不禁止其他股东参加诉讼, 但是否允许则由法官在考察诉讼成本和效率后决定。

2、美国股东派生诉讼的运行机制。

实体方面的运行机制:第一, 比例性个别赔偿请求权。股东派生诉讼的目的在于通过原告股东行使公司诉权, 填补公司所遭受的不法侵害受损利益, 从而间接地维护公司股东、债权人及雇员的切身利益。然而, 如果不适行为人是公司的大股东或某些股东, 将从他们那里取回的赔偿金仍归于公司, 供这些大股东或股东支配, 就使他们也间接地从他们自身的赔偿金中分享利益, 等于将钱从他们左边的口袋移到右边的口袋, 这对于提起派生诉讼的股东来说是显失公平的。因此, 在美国的某些判例中, 为了从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益, 法院判决将此种损害赔偿金在善意股东之间按比例分配, 这就是股东的比例性个别赔偿请求权。这种请求权只是一种例外, 但对激励股东提起派生诉讼, 监督公司的正常经营发挥了很大作用。比例性个别赔偿请求权通常存在于以下几种场合:派生诉讼针对滥用公司财产的内部人提出时;派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时;公司不再是持续运营的兴旺企业时;不适行为人控制了公司。第二, 原告承担败诉责任。为了平衡当事人之间的利益, 使派生诉讼的提起权不被滥用, 配合原告胜诉时的补偿制度, 在败诉时也应有赔偿制度, 有助于在原告股东清醒地看出形势, 不至于盲目诉讼, 造成自己和公司的不必要诉累, 也进一步维护了公司声誉。这种责任主要分为两类:对公司的责任;对被告的责任。原告股东对公司的责任主要是当原告败诉时补偿公司在诉讼中的负担, 如诉讼代理费等。原告对被告的责任主要是赔偿责任, 如果原告败诉, 说明此派生诉讼的事实不属实, 对于被诉董事因此受到的损害, 应负担赔偿责任。

程序方面的运行机制:第一, 股东派生诉讼的前置程序。申请派生诉讼的前置程序是指在提起派生诉讼之前, 股东得向公司机关申请由公司提起诉讼, 在法定期限内公司未提起诉讼时, 才由股东提起派生诉讼。首先, 公司的经营管理权是委托给董事会的, 而不是股东, 公司是否应该提起一项诉讼, 本身是属于董事商业判断的范畴;其次, 可以有效地防止董事免受好诉股东的骚扰, 因为有些股东即使是对公司正常的商业决定也会指手画脚;再次, 这个前置条款可以有效地节省司法资源, 因为在有的情形下, 董事会会采取有关行动来解决问题, 而无须法院就此事作出裁决;第二, 诉讼费用担保。诉讼费用担保是指原告股东在提起诉讼时, 法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保, 以便在原告股东败诉时, 被告人能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用补偿的制度。可以遏制提起恶意诉讼的股东的起诉行为, 也能够使在原告股东败诉后, 被告可以从担保款项中得到相应的补偿。

四、结论

股权平等和资本多数决原则构成了现代公司决策机制的基础, 上述原则体现了风险与权利相适应的精神。然而, 现实生活中, 少数股东的权利极易受到侵害, 尤其是在多数股东把持的公司之中, 多数股东往往滥用资本多数决损害少数股东的利益。

从制度层面的意义来说, 派生诉讼制度为股东提供了一种有效的司法救济方式, 使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益, 而不是单单为个人利益, 对公司的经营管理进行监督, 从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东派生诉讼产生以来在各国的实践证明, 该制度对维护公司利益和股东的权利, 加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督, 保证公司的健康运作具有积极的意义。

从法理意义来说, 股东派生诉讼是在一定情况下对“资本多数决”制度的突破, 也是对传统观念中少数服从多数的突破。“资本多数决”在保证公司股东会高效决策的同时, 由于运作机理决定了小股东行使表决权时所体现的意志往往被大股东的意志所征服, 从而导致小股东意志与小股东财产利益的实际脱离, 其财产利益被控制股东所利用, 进而形成了控制股东事实上享有了比中小股东更为优越的权利。于是, 资本多数决原则异化的问题出现了。法律制度是一把“双刃剑”, “资本多数决”亦然。在鼓励积极投资和公司高效决策的同时, 它又导致了控制股东可能滥用自己在公司中的优势地位来压迫、欺诈、排挤中小股东, 产生实质不公平。而根本上看, 这也是无法避免的, 因为“一切有权力的人都容易滥用权力”, 这是万古不易的一条经验。控制股东享有的优势地位是制度性的, 欲完全“根治”亦是徒劳, 且也是有违规律的。有效控制和逐步补正应是当选之策。保护小股东的权利, 才能使得权利社会化得到真正的实现。我国作为外源型法制现代化的国家, 吸收和借鉴国外先进的立法经验, 是完善法律制度的必经之路。我国股东派生诉讼的产生有其历史必然性, 也必将在法律实践逐步深入的同时趋于完善。

参考文献

[1]范健.商法[M].第三版.高等教育出版社, 北京大学出版社, 2007.

[2]张汉搓.香港公司法原理与实务[M].法律出版社, 1997.

论我国股东派生诉讼制度的完善 第5篇

一、股东派生诉讼的概念和特征

股东派生诉讼 ( shareholder derivative litigation) , 在两大法系各有不同的称谓, 英美法系国家称为第二级诉讼;在大陆法系国家, 则因为股东代表公司行使诉权, 这种诉讼被称之为股东代表诉讼;在日本商法和我国台湾地区的“公司法”中则一般称其为股东代表诉讼程序。虽两大法系国家的称谓不同, 但其主要含义基本一致。具体是指当公司正当利益受到控制股东、董事、高级管理人员或其他人的侵害时, 而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时, 具备法定资格的股东为了公司的利益, 依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。这是一种事后救济制度, 股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员等内部管理人员具有一定的威慑作用, 在保护公司中小股东利益和维护公司合法权益上发挥了很大的作用。同时, 该制度的确立和日益完善, 也反映了公司法所倡导的股东地位平等和强调少数股东利益保护的理念。

股东派生诉讼具有如下的特征:1.股东派生诉讼是一种间接的诉讼方式, 即引起诉讼的原因并非是股东直接利益遭受侵害, 而是由于公司利益遭侵害, 间接地损害了作为投资人股东的利益, 于是股东代表公司, 以公司的名义提起诉讼, 诉讼的后果也直接及于公司, 股东只能通过公司股份价值的回升而间接得到补偿;而股东直接诉讼是法律赋予股东个人的权利, 当股东利益遭受侵害时, 可以依法径直向法院提起诉讼, 要求损害赔偿。2.股东派生诉讼的诉权是由公司诉权派生出来的, 是中小股东为捍卫公司利益免遭侵害而代表公司发动的诉讼, 诉讼利益直接及于公司, 因而少数中小股东的派生诉权, 在性质上被认为是一种共益权。3.股东派生诉权本质是法院为被“堕落的董事或股东 ( the fallen directors and shareholders) ”所控制的公司主持公道的一种程序上设置, 是公司权利获得救济的途径。

二、股东派生诉讼的成因及作用

公司企业诞生之初, 公司的权力中心是股东会, 鉴于“所有与经营”密切联系, 公司主要由股东经营, 因而董事会的权力极其有限, 此时既无设立股东派生诉讼制度之必要, 更无进行股东派生诉讼之可能。20世纪以来, 随着股权的不断分散和证券市场的蓬勃发展, 许多股东开始将自己的投资注意力和兴趣点从直接参与公司的生产经营转向证券投资市场, 加之市场竞争的加剧, 公司的经营变得越来越复杂, 而大多数非职业投资者 (一般股东) 又缺乏相应的管理知识, 导致股东对公司的实际控制能力不断地受到削弱, 股东在公司中所处的地位变得越来越微不足道。众多的大型股份公司的控制权事实上已转移到公司的经营管理人员手中, 公司出现了所有与控制相分离的趋势。经济生活的客观变化, 反映在公司立法上, 使各国纷纷出现了扩大董事会权限、限制股东会的权力的立法趋势, 使董事会逐步成为公司的核心与主宰, 股东会中心主义亦被董事会中心主义所取代。董事会成为公司权力的中心, 意味着公司的所有权与控制权已发生了分离, 虽然各国公司法都对董事会规定了较为严格的责任, 但是, 董事会作为公司的意思机关, 当董事和董事会违反义务、漠视股东权利而代表公司的董事和董事会又不受追究时, 法定的董事会义务必然形同虚设。在这种新形势下, 如何保护股东权益?如何确保公司管理人员不滥用职权、尽职尽责地为公司和股东服务?如何切实保护股东利益, 使董事和董事会的权力受到必要的制约和制衡?各国公司法除为公司设立专门的监督机构外, 纷纷开始赋予股东诉权。1975年英国的爱特沃诉快乐天气一案中, 股东派生诉讼的概念被英国司法界所接纳, 由于其对股权保护发挥的卓有成效的作用, 被视为股权保护的最后屏障, 并对英美法系其他国家影响深远:美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此, 而以美国最为发达, 一度曾有被滥用的趋势;大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立了股东派生诉讼制度。1966年, 我国台湾地区的公司法也在其第214条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。各国公司法实践证明, 赋予股东诉权, 尤其是股东派生诉讼的权利, 都能起到对董事和董事会的约束、制衡的作用。

在我国现阶段, 赋予股东派生诉讼的权利有着更为重要的作用: 1.有利于切实维护股东权益。赋予股东派生诉讼的权利, 可有效遏制公司董事、监事、高管人员滥用职权, 在实现对国有股东权益保护的同时, 对于保护公司的中小股东权益亦具重要作用。当公司的大股东或公司董事、监事和高管人员侵害中小股东利益或公司利益时, 股东就可以通过派生诉讼, 维护公司及自身的利益。2.有利于强化公司的治理结构。目前, 我国的公司实践中法定的公司治理结构还难以实现预期的立法目的, “内部人控制”现象突出, 大股东“掏空”公司 (甚至是上市公司) 财产的事件屡有发生。在这种情况下, 完善股东诉讼制度, 特别是股东派生诉权, 可敦促董事、监事、高管人员认真履行忠实义务和勤勉义务, 对董事、监事、高管人员滥用权力起到威慑作用, 促使股东积极维护公司及自身利益。股东派生诉讼制度本身就是公司治理结构不可或缺的重要内容, 是适应“所有与经营相分离”而产生的一项重要制度, 对重构公司的治理结构、强化和规范公司的治理结构具不可替代的重要作用。

三、我国股东派生诉讼制度的完善

1. 强化股东派生诉讼的激励机制

第一, 明确界定派生诉讼为非财产诉讼, 降低诉讼费门槛。

如果将派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话, 高额的诉讼费用将会增加原告的诉讼负担, 极大的压制了经济实力相对较弱的中小股东提起诉讼的积极性。股东派生诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题, 理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样, 按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用, 但是考虑到原告股东提起派生诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益, 为了解决提起派生诉讼难的问题, 加强公司经营的监督, 我国应借鉴日本商法, 将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼来计算诉讼费用。对于因降低诉讼费门槛引发的滥诉问题, 则应通过规定其它限制条件加以控制。

第二, 赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。

依我国《民事诉讼法》之规定, 原告胜诉时, 其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担, 但其所支付的律师费及其他合理费用, 则无权获得补偿。在美国, 作为一般原则, 当代表诉讼获胜给公司带来实质性利益时, 即使公司未从中获得特定金额, 原告股东有权从公司获得一笔合理的补偿。日本《商法》第26条第2款也规定, 若原告胜诉, 其可向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用和其他相关费用。因此, 为调动广大股东监督公司经营的积极性, 有效地维护公司和股东的合法权益, 我国应借鉴美国、日本的立法例, 赋予其诉讼费用补偿请求权, 因为原告股东是为了公司利益提起诉讼的, 如果让其个人负担诉讼费用, 明显不公平。此时作为诉讼受益人的公司理应承担相应费用。在原告股东败诉的情况下, 如果他是善意的, 则也应享有相应的诉讼费用补偿请求权。并且即使给公司或其他股东造成了损失, 也不应承担赔偿责任; 如果他是恶意的, 不管最终是否给公司造成损失, 都应当自己承担所有诉讼费用, 给公司或被告造成损失的, 还应承担赔偿责任。当然, 不论原告股东胜诉或者败诉, 公司所承担的费用并不是原告所支出的全部金额, 原告所支付的诉讼费及其他必要费用只是公司承担的最高金额, 因此如果原告股东支付的费用明显超过合理界限, 公司将不予支付。

第三, 赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权。

根据股东派生诉讼的特性可知, 派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司, 原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下, 这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如, 当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时, 虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状, 但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东 (含胜诉股东) 一样平等地从中受益, 甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益, 这对胜诉的原告股东来说有失公平。在这方面应借鉴美国判例法, 承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权: 一是代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时; 二是代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时; 三是公司不再是持续运营的兴旺企业时。

2. 健全股东派生诉讼的约束机制

股东派生诉讼在发挥其积极作用的同时, 也存在被滥用的危险。如原告股东和律师为获取个人利益而提起通谋诉讼或为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。为防止股东派生诉讼的滥用, 有必要以一定的措施来约束股东派生诉讼。

第一, 设置股东派生诉讼的前置程序。

派生诉讼的前置程序, 也称“竭尽公司内部救济原则”, 指股东在提起派生诉讼前, 必须曾请求公司董事会、监事会等提起对违法当事人追究责任的诉讼。不论是英美法还是大陆法, 对于股东派生诉讼提起都设立了前置程序。我国新公司法规定了前置程序, 股东应当先以书面请求董事、监事以公司的名义对违法行为向人民法院提起诉讼, 只有在书面请求过后, 董事、监事仍然拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急, 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害, 这三种情况之下股东才有权为了公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。但我国派生诉讼制度尚未规定诉讼前置程序的“情况紧急”的外延。为了更好地保护在紧急情形下的公司利益, 笔者认为, 在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼: 因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失; 董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人; 董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下; 董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生; 董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施; 其他情况紧急, 不需经过前置程序的情形。

第二, 设立诉讼费用担保 (诉讼保证金)

制度。所谓诉讼费用担保是指在原告股东提起派生诉讼时, 法院有权根据被告的申请而要求具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保, 以便在原告败诉时, 被告能从原告所提供担保的金额中获取诉讼费用补偿的制度。该制度运用经济杠杆遏制别有用心的股东滥用派生诉讼提起权, 预防滥诉行为的恶性膨胀, 确保公司的正当权益和正常运营。但是, 该制度过于强调担保, 必将限制股东派生诉讼提起权的行使。因此, 诉讼费用担保制度的适用应以被告有证据证明原告诉讼缺乏善意或者所诉的事实证据不足为前提, 结合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定, 被告要求原告提供担保的请求应当在举证期满前提出, 而担保的数额应以可能造成的损失数额为限。

第三, 对原告资格的限制。

有权提起派生诉讼的原告股东应当和公司有必要的利益关系, 必须符合一定的条件要求。新《公司法》也从股东持股时间和数量方面对原告股东的资格进行了必要限制。即有权提起派生诉讼的原告包括有限责任公司的股东以及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

第四, 限制原告股东的处分权利。

由于股东派生诉讼的程序复杂, 耗时费资, 有时会愿意以和解方式结束诉讼。如果和解的结果是由公司以较优惠的价格购买原告股东的股份, 则会使公司遭受“双重劫难”;如果和解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金, 则同样与设立股东派生诉讼制度的初衷相悖, 产生“原告和被告通谋, 以和解的方式损害公司和其他股东利益”的问题。故此, 应对原告股东的处分权加以必要限制, 规定原告股东须将和解协议告知公司及其他股东, 以便公司和其他股东对和解协议提出异议;或者由法院审查批准和解协议, 未经法院同意和解协议不得生效。

第五, 明确恶意诉讼股东败诉时的赔偿责任。

在股东派生诉讼中, 原告股东败诉, 对公司而言, 不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权, 同时也给公司声誉带来不利的影响;对被告董事等人而言, 不仅干扰董事等人的正常工作, 还会使公司董事等人因此而支付一笔诉讼费用。为了防止派生诉讼的滥用, 应明确原告股东败诉时对公司及被告董事等人的赔偿责任。赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用, 还包括公司及被告因而受到的其他损失。

摘要：本文从分析股东派生诉讼的概念和特点入手, 对该制度的成因和作用进行解读, 并就我国目前股东派生诉讼存在的问题, 提出相应的完善措施。

关键词：股东派生诉讼,股东权益,中小股东

参考文献

[1]王保树, 崔勤之.中国公司法[M].北京:中国工人出版社, 1995.

[2]石少侠.公司法[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

[3]卞耀武.当代外国公司法[M].北京:法律出版社, 1995.

论债权人派生诉讼制度及其实践 第6篇

一、债权人派生诉讼的必要性

传统公司法认为，董事或高管人员在管理公司事务中仅受股东会决议、公司章程及公司法的约束，仅对公司股东负勤勉与信义义务。董事或高管一旦违反上述义务对公司造成损害，仅公司及其股东可主张权利。这在我国公司法第148、152条董事勤勉与忠诚义务、股东派生诉讼制度中有类似规定。问题在于，若公司及股东就董事、高管损害公司利益的行为怠于或不能主张权利，公司利益相关者债权人可否提起诉讼?日本学术界普遍认为，股东可以提起派生诉讼是由于公司在追究董事责任之际，其他董事及监事与该董事间存在着势力关系与友好关系，董事会和监事(会)追究该董事责任的可能性很小。公司内部这种友好关系及股东会运转不灵的问题是否会因为间接受害人是公司外部人债权人而有所缓和?显然只能是有过之而无不及。如公司控股股东与董事间关系密切，公司又不存在符合提起派生诉讼资格的中小股东，此时债权人作为外部人利益更易受损。基于此，建立债权人派生诉讼的必要性是不容置疑的。

英美法系加拿大商业公司法规定了债权人法定派生诉讼制度(Statutory Derivative Action), 该法第238、239条规定, 公司任何关联人可向法院提出申请，要求准其代表公司或其附属法人团体提起或介入这些法人团体为当事人的诉讼;美国虽无债权人派生诉讼的规定, 但公司治理的实务中, 通过投保“董事和公司要员责任险”(D&O Liability Insurance)而减少有限责任制对债权人风险的“转嫁”, 即赋予债权人对董事的直索权。大陆法系日本商法典第267条第5项规定，债权人可就公司合并无效对董事提起派生诉讼。意大利、比利时等国公司法规定, 债权人可就董事未尽勤勉义务对其提起诉讼。我国公司立法在该方面明显落后, 债权人对董事的直接诉讼尚且无章可循，更何况派生诉讼。《<公司法>若干问题规定 (三) (意见稿)》 (以下简称“意见稿”)就董事恶意处置公司财产、侵占法人财产、以欺诈手段骗取办理法人注销登记、未在法定期限内履行清算义务造成公司财产实际损失的行为, 在公司解散时赋予债权人提起诉讼的权利。但仍将债权人救济权利的赋予延至公司清算之时。况意见稿仅以能提案的形式关注债权人直接诉讼，与债权人派生诉讼制度立法无论立法阶段还是权利内容均相去甚远。

二、债权人派生诉讼制度在我国建立的可行性

派生诉讼(Derivative Action)是指公司的合法权益受他人侵害, 而公司怠于或者客观上不能追究侵害人的责任时, 符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益，依照法定程序, 以自己的名义提起诉讼的制度。其中“利害相关者”于法理抑或立法实践上, 均应包括债权人。因此债权人派生诉讼是指债权人基于公司利益遭受侵害, 而公司及股东怠于或不能提起诉讼, 为维护公司整体利益代表公司对致害人提起要求其停止致害或赔偿损失的一种特殊诉讼制度。在我国，债权人派生诉讼制度同样有其理论基础与实践“平台”。

1. 理论基础

20世纪80年代在美国兴起的利益相关者理论(Stakeholder Theory)认为，包括股东在内的所有企业利益相关者都对企业的生存和发展注入了一定的专用性投资，同时分担了一定的企业经营风险，因此都是企业的所有者。既然利益相关者债权人同是公司所有者，就没有理由认为股东利益应受保护而债权人利益可任由经营者侵害。我国公司法已引入股东代表诉讼制度救济股东间接利益受损，一方面在实践中司法界已积累了一定的派生诉讼经验，另一方面利益相关者理论足以为债权人派生诉讼“正身”。

债权人派生诉讼虽起源于股东派生诉讼，但在民法与民事诉讼法理论中仍然可以得到诠释。比较债权人派生诉讼与民法债的保全之代位权诉讼可以发现，两者具有异曲同工之妙。 (1) 前者突破了传统公司法关于债权人除非依据与公司缔结的契约主张权利外，不得参与公司事务管理活动的理论;后者同样突破了传统合同法理论的合同相对性原则; (2) 前者的诉因之一即公司利益遭受损害，公司及股东怠于提起诉讼，此类似代位权行使前提之债务人怠于行使其对次债务人的到期债权; (3) 公司债权人基于自身最终利益对致害人提起派生诉讼，类似于债权人为实现债权对次债务人提起的代位权诉讼; (4) 传统的代位权制度遵循“入库规则”，即债权人主张权利所得应首先归入债务人名下，后与其他债权人依债的清偿规则受偿，该规则体现在债权人派生诉讼中，同样是所得归公司而非由债权人直接获得;第五，代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，诉讼费用由债务人承担。在民事诉讼法修订之前，公司作为实质上的原告在派生诉讼中仍为第三人。公司在通常情况下承担诉讼费用。

2. 债权人派生诉讼制度的几点建议

公司利益虽同是股东利益与债权人利益实现的基础，但我国公司法仍有着强烈的“股东至上”色彩。一方面建议公司法将派生诉讼的原告资格扩至债权人，并鼓励债权人提起派生诉讼，另一方面为保障该制度的社会价值，防止滥诉，在制度上仍须设几重“关卡”。笔者力图为债权人派生诉讼制度之实现平衡公司与债权人利益的工具价值及作为最佳救济方式的目标“添砖加瓦”。

(1) 鼓励债权人提起派生诉讼

债权人相对于公司股东而言，对公司事务关注较少，客观上在诉讼中举证困难，主观上缺乏提起派生诉讼的信心。因此，制度设计上相比于股东派生诉讼应更倾向于原告方。

(1) 举证责任适当倒置。公司利益受侵害时，由外部人债权人举证公司及股东怠于提起诉讼困难较大。如董事会决议、股东会决议等关乎决策者的经营管理态度与公司发展的重要文件均非债权人“唾手可得”。因此建议在被告为公司内部人员时，由其就未怠于提起诉讼承担举证责任，实行举证责任倒置的规则。

(2) 诉讼费用分担新规则。对债权人派生诉讼的诉讼费宜依照非财产权诉讼标准计算，不与诉讼标的金额挂钩，以减轻债权人的诉讼成本。若债权人提起派生诉讼出于善意，不论诉讼结果如何，公司均应负担诉讼中支出的合理费用。

(3) 优先受偿权。提起派生诉讼表明债权人主张权利的积极态度，虽诉讼中合理的费用由公司承担，但债权人因派生诉讼的消极支出无法得到补偿，易致其他债权人滋生“搭便车”心理，最终导致债权人派生诉讼制度成为“美丽的花瓶”，徒有其名。因此建议立法在公司清算时，赋予曾提起派生诉讼的债权人在判决致害人赔偿金额的范围内优先受偿，以长债权人士气，彰显派生诉讼制度的功效。

(2) 防止债权人恶意诉讼

(1) 债权人提起诉讼的资格。建议立法将该权利赋予债权确定且无担保权的债权人。依据破产法的相关规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人在债务人破产时可以就该特定财产优先受偿，因此其在债权人会议中的表决权受限。同理，派生诉讼的原告资格可以不赋予享有担保权的债权人，以弥补无保障债权人，减少公司可能面临大量、繁杂诉讼的困扰，节约司法资源。且债权人提起派生诉讼的前置程序是穷尽内部救济，即债权人应向公司董事会、监事会、股东提出书面请求，要求其以公司名义对被告提起诉讼。若由于董事会受被告实质控制，监事会与董事会关系“暧昧”，控股股东同是公司董事等原因，公司及股东在一定合理期限内怠于提起诉讼，债权人方可代表公司提起诉讼。

(2) 债权滞后实现或法定抵销。若债权人恶意或未为公司利益提起派生诉讼，诉讼费及其他相关费用由债权人负担，且公司清算时，该债权人的债权应滞后其他债权受偿，以示惩戒。因此给公司造成损失的，由债权人赔偿，可以在损失范围内与该债权人的债权数额实行法定抵消。

摘要：利益相关者理论认为债权人与公司股东在公司治理中具有同等重要的地位, 加强对债权人利益的保护已成为世界各国公司法的发展趋势。本文从债权人派生诉讼制度在我国建立的必要性及可行性两个角度论述了该制度利益相关者、代位权诉讼的理论基础, 提出了鼓励债权人诉讼, 同时防止恶意诉讼的建议, 以期对制度完善有所裨益。

关键词：债权人派生诉讼,救济,平衡,利益相关者,代位权

参考文献

[1]陈宏辉著:《企业利益相关者的利益要求:理论与实践研究》, 经济管理出版社, 2004年3月第1版

[2]蔡文海校译:《加拿大重要商业公司法和证券法》, 中国对外经济贸易出版社, 1999年9月第1版

[3]罗伯塔·罗曼诺:《公司法基础 (》英文版) 法律出版社2005年3月第1版

[4]胡滨曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》, 载于《法学研究》, 2004年第4期

[5]游劝荣主编:《公司法比较研究》, 人民法院出版社, 2005年4月第1版

派生功能 第7篇

一、股东派生诉讼制度的历史来源及特征

股东派生诉讼又被称为股东代表诉讼, 它是指在大股东、经理、董事或者其他公司高级管理人员的侵害到公司的合法权益, 但是公司对其行为拒绝或者怠于起诉的情况下, 股东可以以自己的名义对侵害人进行诉讼以保护公司的合法权益。股东是进行派生诉讼的主要人员, 但在加拿大等国家的派生诉讼制度里, 除了股东以外, 债权人等利益相关者也有权对侵害人提起诉讼。

股东派生诉讼制度最先在1964 年英国东潘多铅矿公司诉麦瑞维泽案例产生, 此案例中出现了如果公司的控制人损害了公司的利益, 少数股东有权以公司的名义对侵害人进行诉讼的规定。之后根据这一案例英国的法院创设了一系列其他的相关规定, 规定之处在一些法定情形下股东可以依法进行派生诉讼。随后, 美国建立了较完备的股东派生诉讼制度, 加拿大、日本、澳大利亚等国也都建立了此制度。作为保护少数股东权利的重要制度, 股东派生诉讼制度得到了广泛的认可。2005 年我国在第三次修订的新公司法中规定了股东具有提起派生诉讼的权利, 并在法律条款中明确指出股东行使派生诉讼权的具体条件和程序。

股东派生诉讼与其他的诉讼不同, 其特征主要表现在以下几个方面:首先, 股东派生诉讼既具有代位诉讼的特征同时又具有代表诉讼的特征。股东既是自己代位公司提起诉讼, 同时也代表其他被侵害的股东行使诉讼权, 其他的股东也受益于裁决结果。这一特征使股东派生诉讼与股东直接诉讼、代表人诉讼具有直接的区别。其次, 对股东作为原告的资格具有严格限制。为了预防有些股东滥用股东派生诉讼权, 对公司的正常经营产生不利影响, 各个国家的公司法对股东的起诉资格进行了严格限制。然后, 股东提起派生诉讼, 被告人是侵害公司权益的人, 公司内部或者外部人员, 而不能包含公司在内。再者, 各国的法律对诉讼对象和诉讼范围进行具体规定。理论上任何侵害公司权益的人员和行为, 都可以作为诉讼对象或包含于诉讼范围内。但事实上各国对其都进行了一定的限制, 使得派生诉讼的诉讼对象、诉讼范围狭窄或者宽泛。最后, 诉讼后果的适用范围较复杂。股东在诉讼中获胜, 那么诉讼的利益属于公司而不是原告股东, 因此利益由各被侵害股东共享。但如果股东在诉讼中败诉, 那么除了由原告股东承担诉讼费之外, 其他股东也不得再以相同事由提起诉讼。

二、股东提起派生诉讼的必要条件

第一, 公司的利益受到侵害。只有在公司利益在受到股东、经理、董事等公司管理人员的非法侵害时, 股东才能够提起派生诉讼。第二, 只有当时持有公司股份的股东才能提起派生诉讼。提起派生诉讼的股东必须是在公司受侵害时持有股份且在诉讼期间也要持有股份。第三, 股东只有在董事会、监事会拒绝或者怠于对侵害人提起诉讼或者紧急情况下, 才能提起派生诉讼。第四, 股东提起派生诉讼必须是善意的。

三、新公司法规定的股东派生诉讼制度具有重要的意义

(一) 有效维护公司和股东的合法权益

与其他的企业组织形式不同, 公司具有投资主体多元化和所有权、经营权相分离两大特点。受这两个特点的影响, 大股东、监事、董事以及高级管理人员很有可能会损害到公司以及公司中小股东的权益。因此, 通过法律形式对大股东、监事、董事以及高级管理人员的权利进行限制, 让他们从法律层面承担责任和义务, 是保护公司和公司中小股东权利的重要措施。

尽管原来的《公司法》也规定, 监事、董事以及高级管理人员等对其违法违规行为给公司带来的损失应当承担相应的赔偿责任。董事会决议违法违规给公司带来的损失, 由参与并同意的董事承担赔偿责任。但是并没有有效规制大股东的行为。并且事实证明原《公司法》对董事、监事以及高级管理人员的要求也是远远不够的。因为受“谁受害谁起诉”原则的影响, 当董事、监事以及高级管理人员对公司利益造成侵害时, 公司应当行使诉讼权, 从而得到法律的保护。但是, 因为公司具有所有权、经营权相分离的特征, 董事、监事以及高级管理人员就具有利用自身权利阻止公司提起诉讼的可能, 这样无法通过法律形式追究他们的责任。因此, 公司和中小股东的权益受到违法行为的损害却不能得到法律的保护。除此之外, 一些其他人员也可能损害到公司的利益, 但是由于其于公司的董事或者高级管理人员存在各种关系而被他们庇护逃脱法律的惩戒。可见在原有的公司法下, 想解决大股东、董事、高层管理人员侵害公司和公司小股东权益的问题十分困难。从本质来看, 是大股东、董事、高层管理人员利用自己的职权来阻止公司提起诉讼, 以达到逃避法律责任的目的。因此, 公司和中小股东不能有效保护自身的合法权益。新《公司法》确立了股东派生诉讼制度, 可以弥补原有公司法的此缺陷, 有效维护公司和股东的合法权益。

(二) 有效遏制大股东、董事、高层管理人员损害公司权益的行为

新公司法确立了股东派生诉讼制度, 如果出现公司的董事、监事、高级管理人员违法侵犯公司权益, 而他们又拒绝或怠于以公司的名义进行诉讼的情况时, 满足条件的股东就可以依法提起诉讼以维护公司和自身的利益不受侵害。也就是说, 公司董事、监事、高级管理人员如果利用自己的职权阻止公司进行诉讼时, 满足条件的股东就可以直接提起诉讼, 从而排除其他人的干扰, 用法律手段来维护公司和自身的利益。

(三) 有效促市场的公平竞争

股东派生诉讼制度能为守法经营的公司创造一个良好的法律环境, 促进各市场主体之间的公平竞争。由于我国目前的证券制度还不够完善, 上市公司虚假陈述、内幕交易行为大量存在, 股东派生诉讼制度可以有效遏制这些行为, 有效促进市场的公平竞争, 促进市场经济的健康发展。

(四) 促进国有企业改革的推进

多数经过公司制改革的国有企业都存在国有股占据绝大部分, 大股东为谋取自身利益而损害公司和其他小股东的利益的现象常常发生, 监事会也起不到应有的监督作用。新公司法设立了股东派生诉讼制度可以使此局面有一定的改善。遏制国有股的“一股独大”现象, 使其他的股东也能够参与到公司治理中来, 并提高他们的积极性, 从而保护公司和其他股东的利益。

四、我国新《公司法》中确立的股东派生诉讼制度的局限性

股东派生诉讼制度对具有重要的现实意义, 但是如何能够鼓励股东利用派生诉讼权来维护自身的权益, 同时又防止部分股东恶意滥用诉讼权给公司经营带来不利影响, 是目前我国新《公司法》中确立的股东派生诉讼制度面临的重要问题。我国新《公司法》中确立的股东派生诉讼制度还存在以下几方面的不足:第一, 存在股东派生诉讼权被滥用的可能。第二, 尽管法律条文进行了规定, 但是由于激励机制薄弱或者股东行使权力背负压力较大等原因使得制度在现实中无法发挥应有的作用。第三, 缺乏股东派生诉讼的有效约束机制。新公司法中的股东派生诉讼制度在限制原告股东处分权、诉讼费用担保、明确败诉股东赔偿责任等方面都缺少有效规定。此外, 依旧存在不法分子钻法律漏洞的可能。

五、我国新《公司法》中股东派生诉讼制度的改进措施

(一) 建立健全股东诉讼制度的有效激励机制

第一, 明确规定派生诉讼是非财产诉讼。在股东提起派生诉讼时, 法院会要求原告股东预交受理案件的受理费。如果将股东派生诉讼的案件按照财产案件, 按照请求额进行受理费的计算, 那么会大大增加原告股东的诉讼负担, 这就会限制股东对派生诉讼权的行使。为了解决这一难题, 真正发挥股东派生诉讼制度的监督作用, 日本和韩国都采取对股东诉讼权收取固定的受理费, 而不按照请求额进行计算。股东派生诉讼是为了维护公司的权益不受侵害, 对公司的有序经营具有重要的监督作用, 所以必须对之进行鼓励。因此, 我国应当借鉴此立法, 明确规定派生诉讼是非财产诉讼。

第二, 对于胜诉股东赋予诉讼费用补偿的请求权。依照我国《民事诉讼法》原告在获得胜诉时, 依旧要承担律师费和其他合理的费用。如果在股东派生诉讼中也使用此规定, 那么会严重打击股东进行诉讼的积极性。因为小股东在胜诉后获得的收益无法弥补自身的费用支出, 而且原告股东在胜诉以后其他股东同样受益。美国和日本的法律就使得原告股东在派生诉讼中胜诉时能够得到合理的费用补偿。为了提高股东的维权意识, 我国也应当规定对于胜诉的股东赋予诉讼费用补偿的请求权。

(二) 对股东派生诉讼权进行有效约束

我国新公司法中确立的股东派生诉讼制度能够发挥其积极作用, 但同时还存在着股东滥用派生诉讼权的危险。因此必须采取有效措施对股东进行约束。

第一, 规范前置程序。股东在行使派生诉讼权之前, 应先以书面形式对董事、监事提出请求, 请求其以公司的名义对侵犯公司权益的违法行为进行诉讼。当书面请求被拒绝、收到书面请求三十日以内未提起诉讼或者情况紧急如不诉讼会对公司造成巨大损害时, 股东才能行使派生诉讼。这样既可以给管理者履行职责的机会, 同时也能保证股东诉讼的合理性。

第二, 建立诉讼担保制度。法院应根据被告的要求责令原告股东提供一定的金额作为诉讼担保。当原告股东败诉时, 被告能够从担保金额中获得一定的诉讼补偿。诉讼担保制度可以有效遏制股东恶意滥用派生诉讼权, 从而维护公司的利益, 确保公司正常运营。应当注意该制度必须谨慎使用, 如果使用过当会打击股东进行派生诉讼的积极性。只有在被告有充足的证据可以证明原告是恶意诉讼或者诉讼的事实缺乏证据的情况下才能使用担保制度, 且担保金额不应超出可能给被告造成的损失金额。

第三, 限制原告股东的处分权。股东派生诉讼具有程序复杂、费时耗资的特征, 有些当事人在综合考虑的情况下可能会要求和解。如果和解以后由公司购买原告股东持有的股份, 那么公司利益会进一步受到损害, 如果和解以后被告向原告股东进行赔偿, 那么可能存在被与原告同谋损害公司利益的现象。因此, 必须对原告股东的股份处分权进行有效的限制。

第四, 规定股东恶意诉讼败诉的赔偿责任。在股东提起派生诉讼时一方面会影响公司的声誉, 另一方面会影响被告人的正常工作, 且会使被告支付一定的诉讼费用。因此为了防止股份恶意滥用派生诉讼权, 必须规定股东在败诉时对公司和被告的赔偿责任, 以维护公司和被告的权益不受损害。

六、结语