南极法律地位问题

南极法律地位问题（精选5篇）

南极法律地位问题 第1篇

关键词：外层空间,太空法,法律地位

一、如何理解和确立外层空间的划界

一般“空间” ( space) 的概念分为“外层空间” ( outer space) 和“空气空间” ( air space) 。外层空间的界定问题与航空活动和空间活动的定义直接相关, 涉及空间法的适用领域, 所以它是外层空间法的最基本和最核心的问题之一。因此, 可以说外层空间即是一个空间科学上的概念, 也是一个国际法学上的概念。当然, 外层空间作为空间科学的概念早在人类研究和探索太空之初就已经存在, 它基本上是指地球大气层以外的所有空间。外层空间作为国际法上的概念的历史并不久远, 并且其定义尚不明确, 空气空间和外层空间两个区域应该各受不同法律制度的调整或者说具有不同的法律地位。但是, 从科学上来看这两个区域并没有明确的界限, 而是相互融合的。因此, 外空划界问题一直困扰着各国法学家和科学家。

在人类科学技术能力尚未到达外空之前, 并没有意识到外空的划界问题的存在和重要性。然而, 自人类科学发展到今天的高度外层空间的划界问题逐渐凸显了其重要性。比如, 各国的航天器在外空飞行可能会飞经各层高度的空间甚至其他国家所主张的领空区域之内, 那么应该用什么样的法律来对其进行规范。因此, 明确划界的重要性由此可见是必要的, 自上世纪五六十年代开始部分国家就已经将外空的定义和划界问题列入外空委员会的讨论议程并且讨论了相关问题事项。不过, 各国并未就外空的定义及划界有关的实质性法律问题达成一致。在划界问题上, 各个国家的学者站在各自立场都提出了许多不同的理论和主张。有一种主张是: 离地面大约100 - 110 公里处及其下为空气空间, 以此为界线以上则为外层空间。空气空间作为地面国家的领土构成部分, 即是领空; 另一种主张是: 距离地面88. 5 公里以下的空气空间为地面国家的领空, 距离地面160 公里以上的空间为外层空间, 而在88. 5 公里到160 公里之间的区域为缓冲空间, 应设立无害通过权。由此可见, 不同的观点都有其认为比较合理的外空划界方法, 但至今还没有一个各国都可以接受的界限, 各国学者仍然还在继续对划界的方法和标准进行探讨, 尚无法形成各国公认的界限。那么, 关于划界问题的讨论可能会长久继续下而难以解决。这将会对未来各国在主张领空主权问题上埋下争端的“种子”, 使真正确立涉及外层空间探索和利用方面的法律地位上产生更多更为复杂的不确定因素。

二、目前国际法上对外空法律地位的界定

目前, 确定外空法律地位的国际性文件主要是《外空条约》和《月球协定》。按照这些法律文件的规定, 外空法律地位的内容主要包括: 1. 外空探索权利和自由利用权利的保障; 2. 各国不得对外空提出主权主张, 不得据为己有而是共同使用; 3. 应和平探索和利用外层空间资源; 4. 外空天体及其资源属于全人类共同财产, 开发时要建立国际规则以求合理开发利用。从这些内容上看, 对于外层空间法律地位的规定是明确的, 但是从目前各国利用外空的现状可以知道, 这些规定都在遭受巨大的现实挑战。

1961 年12 月, 联大一致通过了1721 号决议, 肯定了外层空间由所有国家按照国际法自由探索和使用而不得由任何国家据为己有的原则。1963 年《外空宣言》进一步明确国家对外层空间不享有主权的原则, 使之逐渐形成一项公认的国际习惯法规则。1967 年《外空条约》更为明确地对外空法律地位作出三方面的规定: 1. 外空不得据为己有。外层空间, 包括月球与其它天体在内, 不得由国家通过提出主权主张, 通过使用或占领, 或以任何其它方法据为己有; 2. 外层空间由各国在平等基础上自由探索和利用, 不得有任何歧视。天体的所有地区均可以自由出入; 3. 探索和利用外层空间必须是为全人类谋福利和利益按照国际法, 为了维护国际和平与安全以及增进国际合作与谅解而进行。可以看出以上三项内容是紧密结合在一起的, 构成外空法律的最基本的含义, 其中“外空不得据为己有”已经成为外空法的核心原则之一, 并且有许多学者都认为该原则已经成为国际习惯法原则得到各国遵守。

然而, 国际社会对于“外空不得据为己有”原则的具体适用仍存有诸多争议。其中最为激烈的争议就是该原则中的“national”一词是否仅仅指国家? 是否还包括了自然人以及其他非国家实体? 1980 年美国成立的月球使馆出售月球土地, 并且已经向好几十万人出售了月球土地证书, 其提出的依据就是认为《外空条约》中规定的外空不得据为己有原则仅仅是针对国家, 而不是自然人和其他非政府组织。虽然《月球协定》中有规定“月球上任何部分的自然资源均不应成为任何国家、国家组织、非政府国际组织或非政府实体或任何自然人的财产”。但是《月球协定》并没有得到大多数国家的认可, 并且《外空条约》并没有明确规定禁止自然人或非政府实体占有、出售外空的行为。由此可见, 在确立外空法律地位的过程中会遇到各种困难, 并且现行外空法中仍然存在许多的模糊地带和漏洞, 导致不同国家对外空法原则的理解存在一定的误解和曲解, 严重的后果就是对已经形成的外空法律地位构成新的挑战和威胁。那么, 对于该原则的理解应置于《外空条约》的整体框架之内, 第一条有规定各国均可以自由进出外层空间 ( 包括月球以及其他天体的所有地区) 。如果, 允许自然人占有外空, 就会和第一条的规定相违背, 并且会破坏整个外空条约体系。因此, 国家作为条约义务的主体, 应该履行相关义务, 对于自然人或其他团体对于涉及相关外空条约的行为, 必须得到国家的许可, 而不应该违反外空条约的立法精神。

三、外层空间法律地位所面临的挑战

随着时间的推移, 人类在空间科学技术上的进步日新月异, 并且随着国际合作的兴起与发展, 必将会对外层空间的探索和利用在国际关系领域产生一定的影响。然而, 各国在利用外层空间的现状上令人非常不乐观, 从现状看外空正逐渐成为全世界各国尤其是以美国为首的航天大国竞相争夺的领域。发达国家都在通过大力发展空间技术和航天事业, 以强化在外层空间的优势地位, 进一步在和其他国家争夺外空资源的竞争中拥有更多的话语权和硬实力。另一方面, 很多发展中国家也积极投入人力财力意欲参与到这场外空争夺战中, 进而提升自己在整个国际政治斗争中的地位以及谋求在外空资源争夺中分得相应的利益。

在这样的背景之下, 外空法律地位就面临着相当多的挑战。一方面, 空间技术的发展不平衡导致竞争先天的不公平。空间技术领域是一项体现综合科学实力的科学技术领域, 空间技术的发展注定了是科学技术相对成熟的发达国家所遥遥领跑的科学技术。那么, 发展中国家和发达国家在这方面所产生的矛盾, 两方基于对各自的利益维护, 注定会导致各国在外空立法上的严重分歧, 从而造成在外空法律地位的确立过程中形成一定阻碍, 难以达成一致共识。比如, 在《月球协定》立法上就是一个很典型的例子。月球的自然资源独特且丰富, 包括太阳能、氦的同位素氦- 3 和其他多种有用元素。以氦- 3 为原料进行核聚变发电, 每年只需要100 多吨氦- 3 就能满足地球的需求。据科学家估算, 月球上的氦- 3 储量达到300 万至500 万吨, 能够满足人类上万年的需求。同时, 月球表面还有不同岩石富含硅、铝、钾、磷、铀等以及稀土元素等大量稀有元素。可见, 在这样的巨大资源利益的诱惑之下, 各国包括中美俄日韩印等国都积极地制定了雄心勃勃的探月计划以及登月计划, 其目的很明显就是要争取主动权, 开发月球获取这些丰富的珍贵资源。因此, 国际社会也逐渐意识到规范月球资源法律地位的国际法规则的重要性, 所以在联合国框架下启动了《月球协定》的国际立法进程。最终, 于1979 年12 月5 日联合国大会没有投票而通过了月球协定, 并于12 月18 日开放签字, 1984 年7 月11 日生效。由于《月球协定》涉及月球资源的开发、利用和分享等与各国切身利益密切相关的问题, 包括中国在内的各国均持慎重态度。至今为止, 美国、俄罗斯、英国均未签署该协定。法国签署了协定, 但随后因未获国内议会审核通过而不具效力。中国只批准了《外空条约》、《营救协定》、《责任公约》和《登记公约》4 个外空条约, 而没有签署《月球协定》。因此, 《月球协定》的法律地位并没有得到巩固, 在没有主要大国的签署下很难履行其实际效用, 这也许将会是一个较长期内都难以克服的障碍。另一方面, 就是外层空间的军事化利用。随着空间技术的多用途发展, 正在面临着军事化利用的趋势, 尤其是以美俄为主的航天大国在军事实力上的激烈竞争, 为了保持各自的军事实力的优势地位, 大有将竞争由陆地近空延伸发展到外层空间的危险趋向。外层空间的军事化利用对全人类的利益是有危害无疑的, 应该防止外空的军备竞赛, 维持以和平开发为目的的活动。

外层空间是全人类共同的利益所在, 不应该为少数国家所独自占有和利用。应该进一步维护《外空条约》等一系列空间国际法规则, 必须以为全人类谋福利利用外层空间以及天体资源为共同目的。外空法律地位的最终确立, 需要发达国家和发展中国家共同努力, 深化国际合作, 加强科学技术交流, 以求制定一套科学合理并且相对完整的外空法律体系及规则制度, 真正达到全人类共同和平利用外空的目的。

参考文献

[1]李寿平.外层空间法专论[M].北京:光明日报出版社, 2009.

[2]夏春利.试论近空间的法律地位-兼谈空气空间和外层空间的定界问题[J].北京航空航天大学学报 (社会科学版) , 2009, 22 (4) :47-51.

[3]冯艳昌, 何山.论外层空间的法律地位[J].中国商界, 2002 (3) :143.

南极法律地位问题 第2篇

（一）我国“市场经济地位”问题的来由

我国“市场经济地位”问题，是在2001年底加入世贸组织谈判的最后阶段，美国提出中国的市场经济地位问题时形成的。中国在“入世议定书”中承诺：其他成员国可以在中国加入WTO后15年内，将中国视为非市场经济国家。这样，中国作为一个整体，在15年内可能无法获得其它成员国对中国的“市场经济地位”之承认。这实际上是一种歧视性待遇。在所有世贸组织成员中，只有中国是这种歧视性待遇的适用对象，使得“市场经济地位”问题，成为我国领导人出国访问、开展经济外交的主要话题之一。

（二）“市场经济地位”问题的主要内容

市场经济与非市场经济的界定标准，一般有如下六方面：

1、货币的可自由兑换程度；

2、劳资双方进行工资谈判的自由程度；

3、合资企业或外资企业设立的自由程度；

4、政府对生产的控制程度；

5、政府对资源的配置程度；

6、企业产出和价格决策的控制程度。

以上六条中，最重要的是前两条。在一种经济模式中，只有货币可自由兑换、劳资双方自由开展工资谈判、自由设立合资企业或外资企业、政府对企业生产经营基本不施加影响、政府对企业产出和价格决策基本不加干预、政府对社会资源配置不加控制，这样的经济模式才能成为完全市场经济模式。

当前，我国实行的是有管理的浮动汇率，与货币自由兑换尚有一定差距，另外我国在一些社会资源配置方面，存在一定程度管制，我国劳动力市场长期以来供给大大超过需求的状况，造成劳动力成本偏低等，都成为其他国家在承认我国“市场经济地位”的障碍。

（三）相关国家对我国“市场经济地位”的评价

2004年6月3日，美国商务部组织中国市场经济首轮“听证会”，21个企业和行业协会70多位代表反对承认中国市场经济地位。英国《金融时报》6月28日报道，欧盟也拒绝承认中国的市场经济地位。

2004年6月底，欧盟出台了一个技术层面的对华市场经济状况的“初步评估报告”，该评估报告称：首先，中国的会计法和破产法等市场经济法律体制还不够健全；其次，中国对资源的进出口采取了非市场化控制，比如焦炭出口；第三，中国在知识产权保护，以及含知识产权产品的保护体系存在漏洞，保护力度不够；第四，中国金融和企业融资不符合市场经济规律，国有企业融资没有根据客观条件，导致了大量的呆账、坏账。该报告指出的四个方面都涉及体系性、制度性问题，在短时间内难以完全解决。

二、中国“市场经济地位”问题所产生的影响

（一）直接影响

在WTO规则体系中，反倾销和反补贴措施是维护公平竞争的重要手段，而保障措施则是允许缔约方在贸易自由化过程中，可以兼顾各自国家眼前的或急迫的局部利益，在二者发生矛盾与冲突时，可以暂时放弃规则，进行自我调整，这就难免引起种种新的矛盾与冲突。

在当前，国际贸易倾销已成为世界贸易中损害国际社会成员的主要方式。根据GATT1994第六条的规定：倾销是指一国产品低于正常价值的价格进入另一国市场的行为。这里的正常价值是指，相同产品在出口国正常贸易中用于消费时的国内销售价格。根据WTO的《反倾销协议》，对于从非市场经济国家进口的产品实施反倾销调查时，用其国内价格进行比较可能是不适当的，而使用“替代国”类似产品国内价格来比较。

由于我国存在“市场经济地位”问题，外国在确定正常价值时，大多使用替代国的价格。在过去的的10年里，我国已成为世界上遭受外国反倾销调查和最终反倾销措施制裁最多、受到反倾销损害最大的国家。

国外对我国提起反倾销增多，究其原因除了“市场经济地位”问题外，就是我国出口市场单一，主要出口市场都集中在美国、欧盟、日本、澳大利亚等少数国家和地区，出口产品结构单一，产品可替代性较强，出口产品与国外产品的竞争不可避免；与此同时，企业出口秩序混乱，低价竞争现象时有发生，容易引起反倾销诉讼。另外，部分出口企业还存在经营行为不规范、财务管理机制不健全等问题，导致会计账簿不全、财务状况不明，一旦被反倾销，没有具体明了的证据材料，这些都是我国出口企业易引起反倾销诉讼的原因所在。

（二）间接影响

事实上，“市场经济地位”问题已经给中国带来了至少三个方面的负面影响：一是导致“中国造”商品在反倾销应诉中，处于极为不利的地位，成为中国企业败诉的主要原因，造成我国近年来在反倾销案件中败诉率高居不下；二是中国企业难以胜诉，客观上又进一步刺激某些国家对中国产品提起更多的反倾销之诉讼，形成恶性循环；三是严重影响了中国作为一个正在崛起大国的国际形象。

三、几点法律思考

（一）加强市场经济体制的立法工作，积极推进国内改革，促使我国市场经济体制的进一步完善

首先，围绕构建市场经济体制的总体要求，全面加强市场经济体制立法工作，使我国在会计信息披露、破产强制程序、知识产权保护措施、金融监管等方面，做到“有法可依”。其次，在考虑国民经济承受能力的情况下，稳步地推进国有企业产权制度、货币制度等国内的相关改革，积极发展投融资市场，促进国内市场统一。再者，全面建立以市场配置为主要方式的社会资源配置体制，进一步完善社会主义市场经济体制。

（二）建立符合国际惯例的政府支持体系，明确政府在国际贸易中的作用，运用法律手段整顿外贸秩序

现在，我国外贸企业出口产品单一，低价竞争现象严重，出口秩序极为混乱，甚至出现有的国家注册“非中国造”商标的现象。为改变上述状况，政府应建立外贸产业救济和保护机制，从金融、保险、法律援助、物流等方面，对外贸企业提供支持和引导。所有政策和措施，应该以维护外贸企业公平竞争为前提，否则将成为反倾销的把柄。

具体来说，有三方面：一是政府运用财税、金融等措施，引导企业调整产品结构，对出口总量和产品结构进行宏观调控，鼓励和发展知识密集型产业和互补型产业，在巩固原有市场基础上，开拓新市场，逐步实现市场结构多元化，提高外贸行业抵抗外来风险能力。二是及时修改和完善对外贸易法律法规，改进目前以创汇额为主要指标的外贸企业绩效考核体系，禁止低价倾销，对扰乱外贸秩序情节严重者，实行法律制裁；在法律层面上，规定单位工时最低工资强制保障制度，提高我国工人工资整体水平；完善我国资源控制方式，对于一些需要采取非市场化控制的资源，作出明确规定，提高有关信息的透明度。三是接受世界贸易组织合理的咨询和审议，对外传递我国制定、采用和实施的有关贸易政策信息，全面建立国家反倾销咨询机构和信息网络服务体系，及时公开各国反倾销的法律、法规、政策，各“替代国”的价格、计算数据、成本资料等，及时向国内企业发布预警信息。

（三）增强企业自主创新能力，提高国际竞争优势，建立外贸行业的信用记录公告机制

首先，必须提高出口产品技术含量，大力开发核心技术、核心产品，实现技术创新，促进产品结构升级。其次，企业要认真研究各种重要的国际标准，如ISO9000，ISO14000族系等，保证出口产品在技术、安全、卫生、环保等方面，接近或达到国际标准；提高企业环保意识，大力开拓绿色环保市场，应对外国采用苛刻技术标准限制我国产品出口，实现我国外贸的高效、持续和健康发展。第三，要实施出口产品差异化，突出产品非价格方面特征，培养消费者群体，建立国际品牌形象，增强国际竞争优势。

（四）利用好WTO的争端解决机制

为处理国际间贸易争端，WTO设计了争端解决机制。世贸组织设立的争端解决机构（DSB），隶属于部长会议。DSB有权“设立专家组，采纳专家组和上诉机构报告，监督裁决和建议的执行，以及授权暂停适用有关协定项下的关税减让和其他义务”。尤为重要的是，DSB彻底改变了GATT实行的“协商一致”程序，代之以“反向协商一致”的决策原则，即“一致反对，才能否决”。由于其高效率和公正，赢得了广大成员信任。有数据显示，自WTO成立十年以来，已经受理了超过300件贸易争端，涉及好几十个国家和地区，而GATT在长达48年时间里却只承接了300多件。

客观地说，上述机制在处理大多数贸易争端时，能够凭借机制较GATT争端解决机制强硬的特性，来保证裁决的公正性，并及时得以执行。所以，在应对争端过程中，我们应当认真研究这一机制，积极利用规则允许的各种条件，为我国国内经济健康、有序、高效发展，赢取宝贵的缓冲时间，达到我们加入WTO所期望的目的。

为此，我国企业要走向国际市场，应做到以下两方面：一要遵守国际贸易规则，还要能熟悉地运用，并学会用国际贸易法规来保护自身权益；二是面对国际贸易官司，要勇于应诉，积极向中外律师、行业协会、政府主管部门进行咨询，取得有关部门理解和支持，主动与外国商务主管部门沟通，完全掌握对方国家情况，做好充分准备，拒理力争，才会有胜诉可能。

（五）积极参与制定国际经济规则

在WTO争端解决机制建立之初，发达国家作为规则的主要制定者，WTO规则主要体现了美国等大国的利益和要求。但是，随着大量发展中国家加入世界贸易组织，规则不再过于偏向某一方，能够反映不同主体的合理要求。目前，许多欠发达成员已经从消极接受规则发展到积极参与规则制定，使新规则尽可能反映自己利益。在WTO框架内，我们认为要重视规则的作用，因为出现任何贸易争端，首选的解决方式，是法律而不是政治和外交。如果我们不去积极制定规则，只是一味接受，必定会处处受人摆布，丧失自主权。

南极法律地位问题 第3篇

1.美术档案修复的合理性。美术档案是档案的重要组成部分。受著作权法保护的美术档案具有与文字作品迥异的特征,即美术档案以有形的外观作为作者思想的表达形式,承载有形外观的作品本身经常要面临物权与著作权分属不同权利人的情况。但是,美术档案的有形外观在实践中可能遭受外部损害,例如自然老化、人为损坏、意外事件或不可抗力的破坏等。还原美术档案有形外观就成为美术界的一个普遍现象,也就是美术档案修复。由于很多经典美术档案的著作权人已经离世,关于修复行为的法律地位已经无法得到著作权人的确认,但是这仍然是个值得探讨的问题,因为经典美术档案作为人类文化遗产承载者公共利益,修复不应当仅由所有权人决定。

2.关于美术档案修复意义的争论。当美术档案遭受不可预见的人为暴力毁损或者当美术档案暴露于自然界中产生自然侵蚀或老化现象时,可以通过修复保持原形[1]260,美术档案修复要达到何种程度取决于修复进程中的修复行为人。修复最主要也是最基础的目的就是当美术档案遭受时间、事故或蓄意破坏之后而恢复其本应具有的审美价值。另外,修复是为了保护艺术家的创作意图和作品随着时间推移而产生历史意义[2]197。但是这个观点往往遭到传统修复者反对,基于艺术家一定期待作品保持原貌的理论基础,他们认为修复的目的就是尽可能地使作品接近创作时的原貌。这种虔诚地追求作品真实性的原则仅允许以清洗原作或者添附遗失部分等温和手段修复[1]261,达到作品的历史意义不受影响的目的。很多情况下,传统修复观点可能是正确的,因为环境因素可能会掩盖艺术家真正的意图。一些修复专家能够接受作品少许侵蚀,大面积的侵蚀则难以接受[2]197。然而,在任何时候都做到修复与原作保持一致也是错误的。有时候,艺术家可能会随着时间推移产生一定迟延创作的效果。当修复者看到“瑕疵”并开始通过修复来纠正,这种效果就荡然无存了。这说明,与艺术家创作意图割裂开来的修复非常困难,任何修复行为都需要挖掘艺术家的创作意图。

除了揭示艺术家的创作技巧,修复者还需要保护艺术家的创作意图,以便能更深刻地反映作品思想。因为每个历史时期都有其特定的世界观、审美观、艺术风格,因此修复过程中必须考虑这些因素,修复者的历史或文化内涵不能成为影响修复效果的原因[2]197。这种影响经常发生在以前的修复工作中,那时的修复效果常常为了符合不同的道德标准而不是作者意图。

美术档案修复的目的还在于保护艺术家创作意图之外的意义, 即作品的历史价值或者超出艺术家思想范畴的价值。例如,战争中被侵略军蓄意破坏的美术档案具有特定的历史文化意义,如果不知情的修复者擅自对该艺术品进行修复,用新材料替代战争中丢失的部分,那特定的历史文化意义就不存在了。

在这个过程中,作品获得的意义不是来源于艺术家的原始意图,而是来源于“隐性价值”。通过“隐性价值”,作品在离开艺术家之手后通过几种方式获得后续意义。第一,作品首次公开获得的社会意义。接下来,作品脱离原创作时空语境之后会具有特殊语境。在新环境或后续历史时期中观察,作品也许会在改变后的环境中得到新的诠释。最后,通过与原创者最终的分离,作品不再与原创者共同分享历史,而是具有更多的个性化经历。上述每种效果都能在艺术家特定意图之外操作,并且致力于保护艺术家创作意图的修复者经常要在修复作品以反映艺术家目的和保护作品的时空痕迹之间选择。最典型的例子就是古希腊著名雕塑维纳斯,断臂甚至引发了公众对于残缺上升到美学高度的欣赏力的转变,日本作家清冈卓行甚至在《米洛斯的维纳斯》一文中写到“她为了如此迷人,必须失去双臂”。时至今日没有人提出要对维纳斯的断臂进行修复,公众对这尊雕塑承载的原本创作意图之外更多的历史文化价值给予足够的尊重,也是所谓保护作品“隐性价值”的必然选择。

3.从修复技法看修复的法律地位[3]140。许多艺术品修复者从传统修复技法逐渐转向高科技修复技术。从保守的修复者使用的传统细致的修复技术到激进的同行使用的高科技尖端修复技术,所有的修复者都在寻求恢复作品状态和外观的方法[4]9。因此,每次修复呈现的艺术品完整性对修复者能做的选择而言都是脆弱的,蕴含着对作品可能造成破坏的危险。修复采用的技术对原作的改变可能是物理的或者化学的,并且很多情况下是不可逆的。这种加入了太多现代元素的修复后作品还能保留多少历史文化价值值得商榷。美术档案承载的历史文化价值显然不是焕然一新的外形那么简单。尊重历史原貌体现在美术档案任何一个小细节中,如果千疮百孔是时间赋予经典的沧桑,那沧桑之中显然透露着另一种无法掩盖的厚重。修复行为这种从技术手段上对原作的深度修改,不可避免要加入修复者自身的思想表达,甚至是高度的创作性。正因如此,在法律地位上来说,可以认为修复是一种受托行为,委托人与受托人之间受修复契约的约束。渗透了修复者思想表达的被修复作品,如果契约双方没有明确约定著作权归属,修复者应当享有部分著作权,修复后的作品应当认定为合作作品。

二、著作权视角下的美术档案修复

1.修复行为与修改权。首先必须承认,修复是行使修改权的行为。修改权是作者修改或者授权他人修改其作品的权利。就我国《著作权法》而言,修改权是指作者依法所有享有的自己或授权他人修改其创作的作品的权利。修改权产生于创作作品之时,灭失于著作权人死亡之时。修改权可以转移,经著作权人同意或者委托,著作权人以外的人也可享有对作品的修改权,但必须按著作权人的要求进行。修改权的行使也要受到其他因素的制约,如美术档案原件出售后,著作权人如想修改作品,则应当征得美术档案原件所有人的同意。据此可判断,修复如果仅仅是用清水冲刷这类简单的技术并且对原作没有任何改动和添附行为,俨然符合最小干预原则,理论上不应该认为侵犯了原则修改权;但是如果超出这一限度,并且在原作著作权人已故、无法得到授权的情况下的修复,应当认为是侵犯了作者的修改权。

2.修复行为与合理使用。古今中外的世界各地都一直致力于修复作者已故的经典美术档案。如前所述,无法得到作者授权的修复是侵害作者修改权的。但是,世界各地的博物馆、美术馆、档案馆等等代表公共利益进行经典美术档案修复的行为好像从来就被认为是合理行为。大量司空见惯的艺术珍品修复事件仿佛是不需要法律授权的,实际上已多次越过侵权的界限。基于公共利益的考虑而不经著作权人同意去修复其作品应当是著作权法中规定的合理使用。合理使用要求:合理使用不必经著作权人许可也无须支付报酬;合理使用只能针对已经发表的作品;合理使用所限制的是著作财产权,不影响著作人身权。基于上述分析,公共机构出于非营利目的而在符合最小干预原则下修复经典美术档案的行为似乎很符合合理使用的要件,但是基于侵犯修改权基础上的修复行为产生了合法性与合理性的冲突,而且一旦过度修复之后如何界定合理的范畴也是个难题。并且,公共机构如果获得了基于被修复作品的盈利收入则修复就不能再归于合理使用。

3.修复失败的归责原则———侵权抑或违约。修复如果没有达到著作权人或原件所有权人的目的和要求,修复就被认为是失败的。和所有法律关系一样,修复也是一种法律关系,修复失败也就要承担侵权或者违约的法律责任。如果修复后作品遭受的是更为严重的损害,那么修复委托方应当基于何种诉求更合适呢?显然,更有效的维权方式是违约之诉,因为权利人更倾向于在其自己规定的条款下提起诉讼。如果事先制定了缜密的条款,明确预期的修复效果,就能对修复行为起到一定的约束作用。在合同中,双方可以直接预见到彼此权利和义务的关系。在侵权中,法院执行了该追溯功能,并且伴随着举证责任带来的困难。因此,根据合同条款诉讼能够保留更多的自治权。然而,合同在诉讼中的优越性也并不绝对。侵权之诉优于合同之诉之处在于:合同中没有惩罚性赔偿的约定,受害美术档案所有权人可能无法得到损害性赔偿。但是在侵权之诉中则没有限制,精神损害赔偿也可能被纳入追诉范畴。侵权之诉一般会受制于较短的诉讼时效,并且权利不得转让。而且,侵权之诉在一方去世后就不得再继续,但是合同之诉不受此限。

虽然修复对于美术档案尤其是经典美术档案有非常重要的保存意义,但是保护美术档案最恰当的做法不是完善修复技术,也不是完善修复方面的规范性法律文件,而是防患于未然,尽量减少修复行为。艺术品修复是非常精准的科学[1]252,但作为一项倍受争议的合法技术,艺术品修复始终缺乏行业规制。因此,必须针对相当于国家宝藏的艺术品制定保护性立法,尤其专门针对保护美术档案完好,使其不受不当修复之害。

摘要：美术档案修复从形式上看是对作品本身的一种修改,就著作权法立法宗旨来说,修改权是专属于著作权人的一项精神权利。本文对美术档案修复行为的意义、法律地位、立法建议和涉及的著作权问题等角度进行了分析论证。

南极环境保护法律规制 第4篇

1 南极环境现状

南极的一切似乎都与世隔绝，南极的静谧与城市社会的喧嚣遥相呼应，但是人类无限的智慧让遥远的南极好像来到了眼前，让它仍然不可避免地受到人类活动的影响。生产工业化和科技革命给南极洲带来了各种环境问题:废物丢弃、过度捕捞、动植物生存环境的毁损、过度资源开发、旅游行为等。南极环境问题愈发严重、更加突出，引起国际社会的高度关注，例如，迈入21世纪的南极却极度创伤，卫星数据显示南极臭氧层空洞面积是有史以来的最高纪录。南极环境整体结构是存在缺陷的，不均一和不平衡的特征较为明显，环境结构的不稳定势必导致南极景观的不稳定性和脆弱性，因此也造成了南极大陆边缘无数大小冰川和大部分的露岩区，这些地区成为动植物主要栖息场所和人类活动的主要地带。另外，景观单元的多样性使大陆边缘成为整个南极地区景观分布最多的地区。当然，景观稳定程度和抵御外来因素干扰的能力，与景观的自我修复能力息息相关。

南极地区的环境和生态系统十分脆弱。尤其是在20世纪以来人类活动区域范围不断拓展到南极地区，打破了南极地区生态平衡，破坏了南极地区的环境，虽然人类活动影响是区域的、局部的，但是势必对整个南极地区的环境产生影响。从原始的捕鱼狩猎，到现今的科考勘探，人类一味地索取都或多或少地伤害着南极。又因为自然条件限制，长期低温寒冷，使人类的污染废弃物会长期存在。温室效应导致南极冰川大面积融化，作为“全球气候的调节阀”的南极功能效用降低，势必影响全球气候、打破全球生态平衡。因此，维护南极地区稳定，保护南极地区环境迫在眉睫且势在必行，对维护地球环境和保证人类生存都具有极其重要的现实意义。

2 南极条约体系的价值

南极条约体系是一个区域性国际法律制度，是以1959年《南极条约》为核心和其他多个南极相关法律条约共同构成发展起来的，包括1964年《南极动植物养护议定措施》、1972年《南极海豹保护公约》、1980年《南极海洋生物资源养护公约》，以及未生效的1988年《南极矿产资源活动管理公约》、1991年《关于环境保护的南极条约议定书》及其附件，同时还包括南极条约协商会议上制定的一系列决定、建议和措施。该体系秉持的主要价值目标是和平、科学和环境保护，得到了国际社会的普遍认可，确立了南极条约体系在国际社会中的核心法律地位，充分发挥了其应有的作用。虽然《南极条约》本身的有效期限是在1961—1991年的30年之间，现已期限届满，但是世界各国还是以南极条约所规定的那样看待南极。说明该体系在维护南极的态度上是诚恳的，措施是有效的，所做出的一系列努力和贡献赢得了国际社会的尊重。

2.1《南极条约》的价值所在

《南极条约》既是南极条约体系的核心，又是该体系的基础。首先，《南极条约》明确了和平利用和科学发展研究的可持续发展目标，在序言中写道:“承认了全人类的利益，南极应永远专为和平目的而使用，不应成为国际纷争的场所和对象”，这就要求签约各国乃至世界各国都应该以和平的态度对待南极。其次，《南极条约》的签约国基于签约在科学领域形成了有效的国际合作方式，主要集中在科学数据交流互通、科技人才相互交流经验学习、国际组织之间合作三个方面。再次，《南极条约》提出了冻结领土主权要求。这项要求被视为南极条约最大的贡献，虽然《南极条约》期限已满，但是世界各国仍然按照该条约规定的那样遵循着领土主权冻结原则。这项原则让南极主权暂时独立于世界各国，“主权自主、自成一国”。主权独立也就意味着不得侵犯，有利于保护南极地区的和平安定。最后，《南极条约》规定了对南极生物资源进行法律保护，其中第9条就规定了保护环境尤其是保护生物资源，但是并没有在实际行动上采取一定的措施。直到《关于环境保护的南极条约议定书》的出台，真正意义上有了南极环境保护法律机制。对南极环境保护也有了相应的法律文件，本文件虽未生效，理论上却向前迈出了坚实的一步，对后来有关南极环境保护理论提供了宝贵经验。《南极条约》用法律的形式确定保护南极环境，这是世界各国针对南极问题思想上的又一次升华，为后来保护南极环境提供了借鉴。

2.2《南极动植物养护议定措施》的重要性

《南极动植物养护议定措施》是在1964年的第三届缔约国协商会议上制定的，宣布南极地区为特别自然保护区，旨在保护南极动植物资源的基础上，合理开发、研究利用南极动植物资源。它规定了一系列维护南极生态平衡的措施，禁止任何破坏动植物生物圈平衡的行为。只有经过特殊许可才能在一定限制范围内损害生态物种。该议定措施以附件的形式列举了特别保护物种和具有突出科学价值的特别保护区，在保护南极动植物资源方面贡献较大。

《南极海豹保护公约》和《南极海洋生物资源养护公约》在维护南极生态系统稳定方面也贡献了一份力量，很好地保护南极环境。

3 南极环境损害赔偿责任承担制度

南极环境损害赔偿责任承担制度，最主要的是找到责任承担的主体，按照公约规定的责任主体应该是在南极从事损害南极环境活动的国家、法人组织或者是自然人。因为很多旅游活动范围已经延伸到南极地区了，所以主体有可能是法人组织或者是自然人，而国家作为责任承担主体多数是因为科考行为导致的损害。笔者认为对待南极环境保护问题应当实行严格责任，《南极条约环境保护议定书责任附件六》第6条也规定了严格责任制度，只需要证明损害行为是因某个主体的行为造成的，并且该损害属于《南极条约环境保护议定书》所不容许的，而不管行为主体主观上是否具有过错。这应当不同于民事责任。民事责任承担方式包括:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等方式。

南极环境保护体制必须在整体上维护南极环境:第一，停止侵害+消除危险，行为主体应在第一时间停止损害行为，世界各国共同监管南极，着重监督针对南极的毁坏行为，态度一致勒令损害主体停止侵害。第二，恢复原状+赔偿损失，责任主体必须针对破坏部门尽可能恢复原状，在这里赔偿损失应该看作是惩罚性措施，在恢复原状的基础上增加其损害行为后保护南极环境的责任，例如，追加更多出资建立南极特别保护区。第三，排除妨碍+返还财产，不仅是南极条约体系各国甚至是世界各国都要尽力排除南极损害阻碍，人类在南极地区的索取应该更多地还给南极，这样才能够形成循环利用、可持续发展的良性生态系统。

人与自然的和谐相处将会给人类来带来的是长久的生存和无限的财富，保护南极地区环境是人与自然和谐相处的题中之意也是必然要求，更好的南极能为人类提供更好的基础。维护南极环境将会为人类带来更大的福利。

参考文献

[1]许志胜.金融工具分类体系与混合计量模式研究——兼评IAS39与IFRS9[J].金融会计,2011(11).

[2]赵岩,刘冬梅.公允价值对金融类上市公司盈余管理影响的实证研究[J].统计与决策,2010(18).

[3]蔡景浩.公允价值计量对我国企业管理人员薪酬的影响分析[J].贵州商业高等专科学校学报,2010(3).

[4]彭功庆.公允价值在我国新会计准则中的运用[J].湖南税务高等专科学校学报,2009(1).

[5]张金若.金融负债公允价值计量的经济后果和理论争鸣——关于资信状况变动的影响[J].证券市场导报,2010(11).

南极法律地位问题 第5篇

谦抑, 即为谦和抑制之意; 刑法谦抑性, 指刑法谦逊内敛的价值蕴含。公民将个人权利之部分让渡与国家, 由国家暴力机器通过强制力行使权力以规范社会秩序, 然而绝对的国家权力必将反蚀公民的个人权利。刑法作为国家权力最严苛的行使方式, 由于其社会职能的矛盾性, 必须将其限制于适当的范围之下, 从而使其社会保障与人权保护职能的平衡, 这正是刑法谦抑性的价值蕴含。期待可能性这一概念发轫于“癖马案”中农夫的无罪判决, 此后, 德国学者围绕该案判决理由展开了学理上的研究与争议, 关于期待可能性的理论由此萌芽并逐渐发展。

二、期待可能性的理论争议

“癖马案”的判决理由在当时是极具创造性的, 但实际上德国刑法学界对于期待可能性的承认和适用一直十分之谨慎。“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”, 罪行法定原则确保刑法的普遍性和平等性, 从人权保障的基础出发建立刑法的信仰价值。罪行法定主义原则着眼于社会公正, 将个体差异模糊化; 而期待可能性则是从个体公正出发, 强调对考虑个案的特殊化。此外, 罪行法定原则强调刑法的明确性而期待可能性则赋予法官以自由裁量, 二者之间存在价值取向的矛盾。关于期待可能性的法律地位问题, 学界争议较大。

三、期待可能性的理论分析

( 一) 刑法谦抑性之下期待可能性的存在合理性

刑法的谦抑性是刑法社会保护机能和人权保障机能的平衡标准之一, 公民将部分权利让渡国家, 然而倘若国家权力超越其规制范围, 势必损害公民权利。以自由主义为刑法动态过程价值衡量标准, 以功利主义为结果衡量标准, 二者并不矛盾, 只有在过程中考虑到如何使个人之自由最大化, 才能在结果中得到社会效益之最大化。“法律不强人所难”, 即法律不强求任何人实施不可能的行为, 无论是命令类规范还是禁止类规范, 都是以行为人在实施行为的当下能够控制不实施违反规范的行为为前提。而期待可能性给予意志自由的行为人在处于无法选择适法行为的情况之下对其违法行为表示宽容, 所体现的正是刑法谦抑性的价值理念。刑罚人道主义发源于启蒙思想的人道主义, 主张刑罚的轻缓化和文明化, 这与主张限制刑事制裁范围和刑法适用程度的谦抑主义是具有一致性的 (1) , 谦抑性的这一价值蕴含正是期待可能性的哲学基础。期待可能性的基础是意志自由, 只有当行为人具有自由意志的情况之下, 才有讨论期待可能性的价值所在。当公民的个人主义无法得到尊重, 那么产生于个人权利的公共权力自然会违背其初衷。

( 二) 刑法谦抑性视角下期待可能性的法律地位

1.定罪量刑体系中期待可能性的位置问题及判断标准

“法律不强人所难”, 即法律不强求任何人实施不可能的行为, 无论是命令类规范还是禁止类规范, 都是以行为人在实施行为的当下能够控制不实施违反规范的行为为前提 (2) 。强人所难会导致使刑法在公众中产生消极影响。而期待可能性给予意志自由的行为人在处于无法选择适法行为的情况之下对其违法行为表示宽容, 所体现的正是刑法谦抑性的价值理念。刑法是从立法到司法的具有独立生命力的动态过程, 期待可能性这一概念则贯穿于刑法适用这一动态过程, 其法律地位并非是局限于某一阶段的某一部分。期待可能性应当是动态地贯穿于刑法理论的各个阶段, 作为具体法律规范的理论支撑或者将有关理论概念完整化。

2. 刑法规范中的期待可能性

刑法37 条, “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免于刑事处罚”, 此处所指的情节轻微包括行为人的行为在客观上造成的损害轻微, 也包括行为人主观恶性的轻微。期待可能性的本质是由于行为人的主观恶性轻微, 人身危害性不大, 出于刑法谦抑性的角度考虑而不对行为人进行惩罚或者惩罚较轻。这里所说的犯罪情节轻微包括对于行为人主观恶性的评价, 是可以理解为对于行为人期待可能性这一因素给予适当的考虑。虽然法律规范中并没有具体的标准和界限, 但是我们知道“极度的确定性反而有损确定性”、“解释是法律调整机制的必要因素”, 然而对于法律的解释应当探求法律的真义 (3) , 所以此处并没有违背罪刑法定或者说以规范作为期待可能性的判断标准。我国现行刑法的具体法律规范实际上已经将行为人实施违法行为的客观情况和其内心诱因作为考量行为是否构成犯罪或者是否具备减轻刑罚的因素, 而期待可能性正是这些刑法规范的理论依据。

四、结论

尽管对于期待可能性的判断标准和法律地位在理论学说中争议颇多, 但期待可能性作为具体刑法规范的理论支撑依据, 在刑事司法实务中已有体现。期待可能性是刑法谦抑性这一刑法理念的具体体现, 当行为人不具有期待可能性或者其期待可能性具有瑕疵时, 而对其施以同完全具备期待可能性的情况做同等考量的话, 实际上是刑法的扩张, 有悖于刑法谦抑性。期待可能性的法律地位其本质就是刑法谦抑性的具体体现, 通过期待可能性这一载体, 刑法谦和抑制的价值理念得以实现。

摘要：刑法谦抑性彰显了刑法收缩内敛之价值取向, 是期待可能性的法理基础所在;期待可能性是刑法谦抑性价值蕴含之载体在动态的刑法中的具体体现;阐述期待可能性的理论争议;从刑法谦抑性的角度讨论期待可能性的合理性期待可能性的法律地位。

关键词：刑法谦抑性,期待可能性,法律地位,现实价值

参考文献

[1]莫洪宪, 王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志, 2004 (1) .

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:北京大学出版社, 2013:396.