我国民法研究范文

我国民法研究范文（精选11篇）

我国民法研究 第1篇

关键词：民法,调整对象,民法典

民法调整对象问题, 自新中国建立以来, 曾引起至少两次大的举国争论。该问题之所以持续地引发学者的关注, 最关键的原因在于民法调整对象问题是关于民事立法的总则性、前置性、基础性问题, 该问题的妥善处理与否, 直接关系民法的作用范围和民法法律体系的设置。目前, 新的民法典正在酝酿之中, 现行的《民法通则》第二条关于民法调整对象的条款是否科学严谨正在备受考量。笔者试从以下几个方面浅谈对民法调整对象问题的认识和建议。

一、关于民法调整对象的含义界定

一是明晰法的调整对象的含义。李开国教授提出, “‘调整’一词, 就其语义, 是指对杂乱无章的事物进行调节、整理, 使之条理化、秩序化。‘法律调整’这一概念的含义是指国家根据自己的价值取向, 以法的形式对人的行为进行规范, 对现实社会生活关系施加影响, 以期建立理想的社会生活秩序的活动。”那么法的调整对象究竟是什么呢?张文显教授从法理学的角度将马克思主义法定义为:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的、以权利和义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 (在阶级社会) 或人民 (在社会主义社会) 意志, 以确认、保护和发展统治阶级 (或人民) 所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。马克思也说过, “对于法律来说, 除了我的行为以外, 我是根本不存在的, 我根本不是法律的对象”。结合以上经典论断, 笔者认为, 法的调整对象即人的行为及行为关系。

二是明晰民法的属性。总结出了法的调整对象的基本含义, 为明晰民法调整对象奠定了法理上的基础。但是正是由于各个部门法之间调整对象的不同决定了部门法之间分工和属性的不同。因此, 在论证民法调整对象概念之前有必要对民法的基本属性做一简要分析, 从而能够准确界定民法调整对象的含义和属性。民法, 通常认为起源于古罗马的“市民法”, 英语中大陆法系国家的市民法一般称为私法。之所以称为私法, 是因为在古罗马已经出现了市民社会与政治国家的分野, 同时也宣誓了公法与私法间的分立。张俊浩教授曾作了形象的比喻, 称“罗马法视私人平等和自治为终极关怀, 对于权力猖獗怀抱高度的怵惕之心, 以致试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。在古罗马时期, 由市民法去调整市民即私人间的关系, 并明确指出市民法是调整私人利益关系的。乌尔比安曾说, “私法是涉及私人利益的法”。古罗马之后, 甚至进入资本主义社会, 西方市民法正统理论以市民法为私法, 为保护私权的法。由此可见, 民法具有鲜明的私法属性, 与公法泾渭分明。因此笔者认为其调整的对象也理所应当具有私法的属性。

三是明晰民法调整对象的含义。根据以上分析, 笔者认为依据法理上对法的调整对象的分析和民法具有的特殊的私法属性, 民法调整对象的含义即, 民法所要规范、调整的私人间的行为和行为关系。

二、关于民法调整对象的各种学说

一是外国关于民法调整对象的学说。徐国栋教授曾指出, 最早的民法调整对象学说是盖尤斯开创的, 他在《法学阶梯》里把民法材料整理成“人法”、“物法”和“诉讼法”, 开创了现代的民法调整人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。盖尤斯天才式的论断为后世民法及其调整对象的研究开启了先河。萨维尼对盖尤斯的论断进行了继承和补充, 他认为“法律调整人本身和法律关系, 后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系”。萨维尼的上述表达迸射出了强烈的人文主义色彩, 并且首次将法律关系作为民法的调整对象, 有一定的进步性。但从现代法理角度讲, 人不能作为法律的调整对象, 作为法律调整对象的只能是人的行为及行为关系;经过法律调整的社会关系才能成为法律关系, 作为法律调整对象的只能是社会关系而非法律关系, 因此笔者不赞成其观点。1961年的《苏联民事立法刚要》第一条规定“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系, 以及与财产关系有关的人身非财产关系”。此说对我国现行《民法通则》产生了直接影响, 对我国民法调整对象研究也影响深远。

二是我国关于民法调整对象的学说。从1955年的第一个民法总则草案到现行《民法通则》的实行, 学界对民法调整对象问题在不同时期有不同的看法。第一种观点是调整社会主义财产关系说, 1955年的《中华人民共和国民法典总则草案》、1956年的《中华人民共和国民法典总则篇》 (第三次草稿) 和1963年的《中华人民共和国民法 (草稿) 》均采纳了该观点;第二种观点是调整经济关系说, 1964年推出的《中华人民共和国民法草案》 (试拟稿) 是该观点的直接产物;第三种观点是调整财产关系和人身关系说, 1955年《中华人民共和国民法典》 (第二次草稿) 、1957年《中华人民共和国民法典总则篇》 (第四次草稿) 、1985年的《中华人民共和国民法总则》 (讨论稿) 和现行的《民法通则》都受到此说的影响, 一般认为调整财产关系和人身关系的“平等主体关系说”是中国近代民法学界关于民法调整对象问题的通说。

以上古今中外的关于民法调整对象问题的学说反映了不同时期、不同国家学者们对该问题的思考、认识和立法实践, 同时也深刻表明关于民法调整对象的问题是一个动态的、开放的、与时俱进的课题。因而关注现行《民法通则》第二条面临的困境也有着不容忽视的现实意义。

三、现行《民法通则》第二条面临的困境

《民法通则》第二条明确了民法的调整对象, 从调整范围角度为民法下了较为确切的定义, 平息了经济法与民法之争, 为社会主义市场经济发展奠定了法律根基。但笔者认为我国《民法通则》第二条规定, 在理论和实践中也暴漏出不少缺陷, 面临以下尴尬的困境。

(一) 语法困境

扬州大学的李云波曾犀利指出了民法通则第二条存在的语法错误。他认为“本句前一部分已经表明了民法所调整的是平等主体之间的关系, 后面却又再强调公民之间、法人之间、公民与法人之间, 显得前后重复。更为重要的是, 以平等主体作为后者的定语来修饰, 并不符合语法规范。”笔者十分赞同该观点, 也认为“平等主体”这个形容词加名词的名词性质短语修饰“公民”、“法人”等名词存在基础性语法错误, 有必要修正完善。单纯从语法角度修正, 笔者建议民法通则第2条可修改为:“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。前款所称平等主体包括公民、法人”, 既可避免语法错误的出现, 又可维持原义不变。

(二) 语义困境

一是“平等主体”之惑。平等的含义是什么?是说主体之间地位是平等的, 还是权力、义务、结果和机会等的平等?笔者认为“平等”作为一个抽象的形容词, 为“平等主体”注入了太多不确定的含义, 同时也与民法主体间的实际情况不符合。穷富公民之间、大小企业之间、弱势的消费者与强势的公司企业之间事实上平等吗?如果“平等”是用来修饰被民法调整之后的各个主体实现了法律上的平等, 那么“平等主体”不应该是该条款的前置既定事实项, 而应该是民法所追求的目标或宗旨, 由其他条款体现更为合适。如民法的第三条“当事人在民事活动中的地位平等”已经准确表达了民法主体在民法中法律地位平等的信息。综上, 笔者认为第二条的“平等主体”不仅在语义上模糊, 与社会现实相背离, 而且与《民法通则》第三条规定语义上涉嫌重复, 在民法基本原则的提纲挈领条文中出现如此的纰漏有必要反思修正。

二是“财产关系和人身关系”之惑。随着科技和信息技术的突飞猛进, 传统的“财产”和“人身”概念受到了巨大挑战。如网络上的虚拟财产、信息等是否为民法上的“财产”;冷冻受精卵在代孕妈妈腹中发育是否与其DNA生物父母产生民法所承认的“人身关系”等问题相继涌现。而且, “财产关系和人身关系”是否能够涵盖所有民法目前所调整的社会关系也值得质疑。如知识产权作为一个既有财产属性又兼具人格属性的内容, 既无法全部归于财产权又难以完全纳入人身权, 也证明了有其他的社会关系正被民法调整却难以纳入现行的《民法通则》第二条的调整对象之列。

(三) 主体困境

《民法通则》第二条明确表述民法的民事主体是公民和法人。但是作为民法子法的《合同法》、《合伙企业法》、《担保法》等与上位法《民法通则》显然不吻合, 甚至违背上位法, 扩大了民法主体的范围。如以上三个子法将“公民”改动为“自然人”, 并将“其他组织”或“非法人单位”等第三类主体纳入了民法主体的范畴。从下位法服从上位法的角度, 下位法调整主体的范围应该在上位法范围之内, 而不能突破该范围, 因此《民法通则》第二条关于民事主体的规定面对下位法的“犯上”着实尴尬。另一方面, 结合社会司法实践和合同法等子法的规定, 也透露出现行《民法通则》第二条关于民事主体规定的不周延性, 理应修正自身, 将“第三类主体”纳入民事主体范畴, 以符合社会发展所需。

(四) 矛盾困境

现行《物权法》以“国家所有权、集体所有权和私人所有权”的“三分法”为立法基础, 并且在该法第五章第45条-57条共13个条文对国家所有权的客体范围、权力取得、权利行使、权利保护和国家财产的管理等内容进行了全面规定。笔者认为, 将国家财产纳入《民法通则》的子法《物权法》之中, 与通则第二条“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系”互相矛盾。一方面, 国家代表公的利益, 不能成为作为私权保护宪章的民法的主体;另一方面, 国家财产与个人财产在事实上地位不对等, 也不符合民法通则第二条的规定。可以说, 《物权法》的颁布实施对原本就备受争议的《民法通则》第二条造成了颠覆性的冲击, 甚至会成为民法典制定的最大障碍。

四、结论:对现行《民法通则》第二条的修改建议

基于以上现行《民法通则》第二条所面临困境的分析, 笔者认为对该条款进行修正势在必行。那么究竟该如何打破现有的立法瓶颈, 寻找到解决民法调整对象问题的最佳出路呢?

通过参考其他国家的立法经验, 我们发现《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》及《意大利民法典》等均未对民法调整对象问题在民法典中作专条明确规定。笔者认为法德等民法典关于民法调整对象的开放式立法模式和前瞻式的立法理念值得借鉴。笔者建议效仿法德模式, 大胆舍弃《民法通则》第二条关于民法调整对象的规定, 使现行《民法通则》第二条所面临的重重困境不攻自破, 促使民法更具开放性和包容性, 从而有效维护民法的稳定性和周延性。

参考文献

[1]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[2]徐国栋.市民社会与市民法——民法调整对象的研究[J].法学研究, 1994 (4) .

[3]徐国栋.民法调整对象理论比较——兼论〈民法通则〉第2条的理论坐标和修改方向[J].福建法学, 2008 (4) .

浅议我国民法执行难问题 第2篇

摘要：民事“执行难”,是困扰中国法治化进程的得一个突出问题, 曾引起实务界和理论界的密切关注和火热的讨论。对民事“执行难”之产生原因和对策的研究有许许多多。但是现今民事“执行难”却仍然为司法系统之顽疾, 成为司法机关特别是民事执行机构心头挥之不去的阴影, 成为胜诉一方当事人惴惴不安的心头之石。因此, 我们有必要从新的角度来反思一下民事“执行难”现象之本质及其根本的解决之道, 重新审视司法系统特别是民事执行机构在解决民事“执行难”这一问题中所应扮演之角色和地位。

关键词：执行难，原因，对策

正文：法律的真谛在于法律的实现，作为法律实现途径之一的民事执行在整个法律体系中的地位和意义是不言而喻的。民事执行难是困扰司法工作的难题之一，并且呈现出愈演愈烈的趋势，十六大报告中指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益，切实解决执行难问题，加强对司法公作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定，业务精通，作风优良，执法公正的司法队伍。“执行难”已经引起社会各界对法院工作的普遍关注。

“执行难”的表现

第一,近几年来, 随着市场经济的不断发展和经济交往的不断增多, 当事人之间因权益纷争而涉讼的案件大量增多, 但自觉履行生效法律文书所确定义务的债务人越来越少, 申请强制执行的案件数量逐年上升, 法院案多人少的矛盾日益突出。目前法院工作的运行体系虽实行了审立、审执、审监的三权分立, 但执行队伍相对薄弱的问题仍然没有从根本上得以解决, 审执分离机制还很不完善, 执行乱的问题仍不同程度地存在, 某些审判人员审执不分, 审结的案件既不移送执行, 也不告知当事人申请执行的期限, 致使大量可以及时执行的案件错过执行的黄金时间, 逐渐形成了悬案、难案, 给法院的执行工作带来了巨大压力。第二, 有些被执行人法制观念淡薄, 置生效的法律文书于不顾, 置对方当事人的生产、生活困难于不顾, 有履行能力而不履行, 能拖则拖, 能避则避, 有的甚至暴力抗拒执行, 致使执行的难度越来越大。

第三, 执行工作举步维艰, 协助执行和委托执行难求。一方面, 有义务协助执行的单位和部门妨碍执行。有些单位不依法履行协助义务, 对执行工作不予积极配合支持。人民法院在执行过程中, 需要请求有关部门如工商、房管、土地、车管等单位协助,而这些单位往往变相妨碍执行。有些单位和部门拒绝或阻碍人民法院调查取证, 有的拒不协助扣留被执行人收入、移交有关财产, 办理有关财产权证照转移过户手续等。另一方面, 地方司法保护干涉执行。法院之间相互支持、相互配合是法律明文规定的, 可在实际执行中, 法院之间配合不够, 有些委托执行案件往往石沉大海, 杳无音信。更有甚者, 有的擅自改变委托执行内容, 有的借种种理由推诿执行。

第四, 执行人员业务素质及执法水平与市场经济的迅速发展不相适应。一部分是改革开放以来进入法院的大中专毕业生, 其中大多具有法律专业知识, 但从事司法审判工作的经验较少;一部分是军队转业干部, 他们的政治素质较高, 组织纪律观念较强, 但不熟悉司法审判业务。

“执行难”的种类

执行难可以概括为四句话，即被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。因此探讨形成执行难的原因及对策已是刻不容缓的事情。在分清其原因之前先理清其种类。在实践中，执行难的原因主要有以下几种：

一、被执行人是处于困难中的国有企业。虽然它拥有可供执行的机器和厂房等财产，但由于经营亏损，资金紧张，企业处于半停产状态，拖欠职工工资，拖欠各种债务。在这种情况下，执行难的问题便凸现出来：若强制执行机器和厂房，必将导致企业无法生存，职工下岗，进

而产生社会不稳定因素；若不进行强制执行，那么债权人的合法权益得不到法律的保护，必将受到损害。产生这种现象的原因是经济转型的产业结构调整等因素带来的一批国有企业暂时困难，如果只有一两个困难企业，也就算不上“执行难”了。

二、被执行人是地方政府。作为地方政府，具有最起码的办公场地和办公经费，不可能完全没有可供执行的财产。但当地方政府不自觉履行判决义务，需要强制执行的时候，无论是民法院，还是执行人员，均感到一筹莫展，无处下手，因为，当地政府具有对当地人民法院人财物的控制权，执行法院无法展开执行程序，“无力”强制执行。究其原因，有法院体制不顺的因素，有官本位意识的影响，有法制意识淡漠、法律权威不强等原因，概括来讲，就是转型社会中的官僚主义社会和警察社会余毒在妨碍执行工作。

三、被执行人确无财产可供执行。根据我国法律的规定，执行中要保护被执行人的生存权，给被执行人留下必要的生活必须品，所以当被执行人生活较为困难的情况下，既使执行标的数额并不大，但执行却非常困难，因为债务人的履行能力非常有限。通常这种案件也不能终结执行，因为被执行人还有预期收益，而中止执行只是暂时的停止执行，不能算执行结案这样的一个案件往往要拖好几年，债权人筋疲力尽，被执行人疲于奔命，造成执行难的产生，由于这种情况在农村，特别是落后的农村大量存在，于是便会产生大批的执行难案件，如果完成了社会转型过程，达到了全面建设小康社会的目标，该类案件便会大大减少。

四、被执行人法律观念薄弱，妨害执行。虽然法律明确规定了制裁和惩罚抗拒执行的措施，但是由于执行力量的局限，由于法院与公安、_______检察机关协调机制不顺，这种案件一般是不了了之，如果要去追究暴力抗法拒不执行人员的刑事责任，阻力重重，困难重重，然而暴力抗拒执行的人员得不到应有的制裁的惩罚，不仅使执行人员自身的人事安全和合法权益得不到起码的保障，使执行人员产生消极的执行意识，而且还会滋长了抗拒执行，使不明真相的群众产生“正不胜邪”的负面影响，更加剧了执行难的境况，这种形式的执行难虽然与被执行人的法制意识淡薄有关，但主要是由于法制体制所造成的有关职权机关的失职造成的，这也说明了我国目前尚不是严格的法制社会。

“执行难”的原因

造成执行难的原因是多方面的, 既有立法不完善的原因, 也有执行体制的原因, 还有执行机构的法律地位和执行员的素质, 以及对强制执行规律的研究欠缺等原因。

首先, 我国的强制执行立法不完善。由于现行的强制执行程序包容在民事诉讼法中, 民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文, 如此少的容量必然导致规定过于原则化, 缺乏操作性, 也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。例如, 民事诉讼法规定了人民法院在执行程序中可以采取查询、冻结、划拨被执行人存款;扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入以及查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等措施, 但如果当事人隐匿、转移或者挥霍了作为执行标的的钱款或财产, 人民法院则无能为力。同时, 虽然民事诉讼法规定了银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位有义务协助人民法院的强制执行, 但如果上述单位拒绝协助执行, 人民法院则束手无策。再如, 民事诉讼法在执行程序中规定有执行异议制度, 即/执行过程中, 案外人对执行标的提出异议的, 执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的, 予以驳回;理由成立的, 由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的, 按照审判监督程序处理。(民事诉讼法6 第三百零八条)这一规定仅仅是针对案外人对执行标的提出异议所设立的制度, 而对于实践中出现的案外人对程序问题提出异议的情形却没有规定。

其次, 执行体制不健全。从执行体制上看, 执行机构内部没有形成分权制约机制, 外部没有形成整体合力, 执行机构的职责、权限不清, 在一定程度上加剧了执行难现象的发生。具体表现在: 一是执行机构和审判机构权责划分不明确而相互扯皮、引起争端的现象时有发生,而且仍存在重审轻执现象;二是执行机构内部的执行命令权、执行实施权、执行裁决权三种

权能, 形式上看已经分别行使, 但这种分立很不彻底, 往往是由执行实施人员说了算, 有效的监督制约机制并未真正建立;三是横向的同级执行机构之间关系松散, 相互配合协调不够, 相互牵制的情况经常发生;四是纵向的上下级执行机构之间分属不同的法院, 因而监督制约乏力、集中统一不够。

第三, 执行监督机制不健全。我国正在大力开展审判方式改革, 公开审判保证了案件在审理阶段的公正。执行工作是对裁判结果的最终实现, 较之审判工作, 它更需要提高工作透明度, 但我国至今尚未建立起一套行之有效的执行监督机制, 执行工作透明度不高, 基本上是/暗箱操作。当事人在提交了申请执行书后, 对执行的具体工作便不再过问, 也无权过问。对于自身权益能否被实现, 他们毫无把握;对于自身权益如何被实现, 他们也毫不知情。除了对当事人不公开外, 执行工作对社会公众也同样不公开。权力不受监督制约必然导致权力 被滥用。执行监督机制的不健全加剧了执行工作的不规范和随意性。

第四, 执行队伍整体素质有待提高。目前, 执行队伍普遍量少质弱, 地位较低, 执行人员斗志不旺。有些执行人员政治素质差, 缺乏抵制社会上不良因素的能力, 从而知法违法, 执行人员不执法。有些执行人员业务水平低, 办案能力差, 使本来就难以执行的案件难上加难。此外, 法院通讯、交通装备力量的薄弱也加剧了执行的难度。

第五, 执法环境差, 工作干扰大。除了上述原因外, 整个社会环境给执行工作带来的压力也是不容忽视的。当前, 我国的法制建设还不健全, 民众的法制观念和法律意识还很淡薄, 所以执行的法律环境并不好, 地方保护主义、部门保护主义成为执

行工作的拦路虎。一些长官为了地方利益、部门利益, 以政代法, 以权压法, 阻挠执行, 尤其是那些作为地方经济命脉的企业, 更是成为重点保护对象。由于法院人、财、物受制于地方、部门, 法院对行政干预奈何不得, 无力抵制保护主义。此外, 社会上有义务协助执行的公民、法人和其他组织无协助积极性, 有的不但不依法协助法院执行,而且还处处设障碍, 百般刁难, 这对执行工作无疑是雪上加霜。当然, 被执行人的法律观念不强, 法学界对民 事强制执行问题的理论与实践研究缺乏等等, 也是重要的原因。

“执行难”的对策

完善民事强制执行制度，是“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念的体现。对于公平正义的解决与司法效率的提高，权利人权利的实现，法治的进步，社会的和谐，经济的发展都具有重大意义。笔者认为，应从以下几个方面进行完善： 第一，对执行标的物予以有效的控制在执行程序开始之前，应该对债务人的财产进行彻底的清查，并进行相应的保全措施，任命财产管理人管理其财产，防止债务人为躲避债务，将财产隐匿，转移，给最后的执行造成不便。

第二，加大对地方保护主义和部门保护主义的管理力度上级行政管理部门应该对下级行政管理部门的行政行为进行监督检查，一旦发现其有保护主义的行为，应该立即予以制止并上报上级主管部门进行审查。对于给相对人造成的损失，应该予以赔偿；造成重大影响的，应依法追究其行政责任；构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

第三，完善执行工作体制在执行工作中，通常要涉及众多领域。而各个领域之间的通力有效的协作，是执行得以顺利完成的重要方式。因此，各个部门应该积极协助人民法院执行工作的进行。对于不履行其义务，给相对人造成损失的，应该依法追究其责任。

第四，完善执行救济制度在执行工作过程中，不可避免的会出现执行不能的情况。该行为的出现会对相对人造成损害，而相关人员却无过错。在此种情况下，应该建立一种有效的救济制度，从而将相对人的损失降到最低。比如：可以从国家财政中进行拨款，按比例给相对人的财产予以补偿，使其的损失降到最低。这样做不仅有利于我国“立法为公，执法为民”的法治理念，也有利于社会主义社会的和谐发展与稳定团结。

我国古代思想家、教育家孟子曾经说过：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”法律的生

命在于法律的实现，若离开了法律的实现，法律对人们来说，就变成一纸空文，毫无意义。因此，建立科学、文明、公平、公正、公开、高效、经济的民事强制执行制度，使其能够在保障债权人的合法利益尽快依法实现，能够对恶意逃债人方面产生巨大威慑作用，让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务大的多的代价。此外，对确实没有能力履行义务的债务人，也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。民事强制执行制度的改革，不仅是改革我国司法体制，完善法律制度的一个不可或缺的重要内容，也是树立法律权威，实现司法公正、提高司法效率的关键一环。

参考文献:

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我国网络个人信息的民法保护刍议 第3篇

关键词：网络个人信息；民法保护；现状

随着网络技术的飞速发展，人类获取信息的速度、便捷性都有了很大的提高，用网络技术控制、收集个人信息也是一种最方便的手段。但是个人信息不仅仅包含了个人的隐私，还包含着个人在社会中所具有的个人财富，而自从开始用网络方式收集个人信息后，个人信息被泄露的问题就频频发生，它不仅侵害到了他人的人格权而且还使他人的隐私权和财产权遭到了损害。网络信息传播速度快、传播范围广，个人信息泄露造成了很大的危险性，将会产生不可估量的后果。通过民法加强网络个人信息的保护研究亟需进行。

一、网络个人信息概述

（一）网络环境中个人信息

网络环境背景下的个人信息主要可以分成两个方面。首先，现实个人信息的电子化，这个分类主要指的是将现实生活中的个人信息输入电子化的设备中，从而将其转化成网络环境中的个人信息。第二，网络中特有的个人信息，一般QQ、电子邮箱、博客等都属于这个类别，这个类别的网络信息保护必须要在网络环境中进行，将网络环境的易传播性和复杂性相结合，最终实现在网络环境中对个人信息进行保护。

（二）网络个人信息的权利

在网络环境中个人信息的权利包括对个人信息进行控制和支配，并且拥有拒绝他人对自己个人信息进行侵害的权利，在网络环境下个人信息还具有财产权和人格权。在新型民事权的保障下，可以对网络环境下的个人信息进行保护和确认。除此以外，还包括对信息的删除权、信息的维护权、信息的报酬权、信息的锁定权等等。

二、我国网络个人信息保护现状

（一）网络个人信息泄露的途径

现阶段网络个人信息的泄露途径非常多。首先，一些商家为了谋取更多的利益，将身边的社会关系充分利用起来。往往会通过社会关系网获取身边同事、朋友或者家人的个人信息。在日常生活中，身边的人知道自己的个人信息是一种不可避免的情况，例如在日常工作学习中参加一些活动或者会议时，经常要求要填写个人资料表格，在表格中有大量的个人信息资料，通信地址、电话号码、身份证号码等重要的信息。而许多信息是在会议或者活动中根本用不到的信息，当个人信息填写完毕后，这些个人信息就在无意中已经被泄露了。

其次，在日常生活中每个人也会经常会遇到需要填写一些调查问卷的情况，这些调查问卷看似是自愿填写的，但实际上就是商家套取个人信息的一种手段。某些不良商家以产品推销或者会员登记的方式，对用户的电话号码、姓名、住址等信息进行收集。目前，在我国范围内，出现了许多商业公司就是通过收集个人信息然后对他人个人信息进行买卖来获取利益。

最后，在日常生活中求职、看病、买房等商业活动中同样需要填写个人信息表格。而且这些个人信息表格是非常详细的，一些商家或者单位并没有注重保护这些个人信息，将他人填写的个人信息表格随意丢弃，最终因为保管的疏忽造成个人信息泄露情况发生。

（二）网络个人信息法律保护现状

近些年，我国范围内通过网络盗取他人个人信息的情况越来越严重，造成他人的个人信息和隐私泄露出去，这不仅侵犯到了他人的隐私权，而且还给泄露个人信息的用户造成了安全隐患。为了缓解这一情况，在我国许多大型网站中都颁布了保障网络用户个人信息的相关条例，这大大的缓解了个人信息泄露的问题。由于网络时代发展速度飞快，这给我国现有法律也造成了冲击。而且由于我国法律中并没有有关个人信息保护的相关条文，虽然部分法律中涉及到了个人信息问题，但是这些条款并不完善，经常不能充分的保护到他人的网络个人信息。这种情况极易造成了当公民网络信息被泄露后会由于网络信息泄露造成公民安全隐患时。故而，网络个人信息出现没有法律可依，更谈不上保护公民的个人信息。所以就我国现行法律情况看，法律条文具有一定的滞后性，随着个人信息侵害问题日益严重，我国法律不完善造成了个人信息安全不被保护的情况，在未来必须得到改善和解决。

三、网络个人信息的民法保护

（一）建立个人信息权

为了使我国公民网络个人信息得到保障，可以建立个人信息的保护机构，这种保护机构应当存在于学校、医院、单位以及一些商业领域和商业场所中，设置个人信息保护机构的单位。可以由单位领导对此机构进行直接管理，并且在部门设置专门监督检查此机构工作负责人，这些负责人根据规定检查机构对个人信息的保护情况。并且对学生、病人、员工以及客户等的个人信息资料进行专门分管，设置相关的管理措施。并且依照措施对机构内的人员进行分工，建立一个健全的个人信息管理保护系统，确保公民的个人信息得到保障。

（二）通过《侵权责任法》补救

从责任划分的角度来看，在国家机关单位中也会出现损害他人个人信息的情况，比如一些国家的工作人员并没有根据法律的规定，就对公民的个人信息进行使用和收集。亦或者在部门之间互相提取他人的个人信息，而且使用时并没有经过公民的允许。这些情况都属于是违法侵犯了他人个人信息的行为。对于我国各个领域出现侵犯他人个人信息的行为应当通过法律对其进行补救。

在我国《侵权责任法》中应当加入“个人信息权”的保护，并且在法律中明确规定每个人都具有独立的个人信息权。这是因为只有个人信息权，个人人格权受到法律保护后，个人信息才能有所保障。并且网络个人信息才能有一个具体的规范可循，当信息被泄露或者信息被获取时，我国法律能够提供出一个相关的法律依据，使个人信息收到法律权限的保护。

除次以外，还应当在我国建立一个网络个人信息保护的体系，在这个体系中应当明确侵权责任法，并且以这项法律作为网络个人信息责任体系的依据。可以将这个体系管理的板块划分成多个方面。例如网络服务商、个人信息获取者等，然后将不同的板块具體由不同的人员负责，这样在公民网络个人资料被窃取时，就可以找到管理其网络个人信息的负责人，然后按照规定对责任进行追究，这样不仅能够减少网络个人信息侵害，而且能够制约那些不法分子，使其在法律和政府部门的管理下不敢肆意妄为，同时还能消除公民财产、名誉损失所造成的危害。

结束语：

在网络时代飞速发展的当今社会中，我国法律还存在着一定的滞后性，并且在我国法律中有很多不全面的部分，只有对我国民法不断进行更新，进行完善，才能使我国公民的网络个人信息受到法律的保护。在未来，希望我国在完善法律的过程中考虑到社会以及公民的利益，真正制定出能够维护社会安全的有效法律条文。（作者单位：山西财经大学法学院）

参考文献：

[1] 张麟.B2C电子商务中消费者个人信息的法律保护研究[D].重庆大学，2012.

[2] 张炜.从“3Q之争”论我国网络环境下隐私权的保护[D].中国政法大学，2012.

[3] 黄镭.开放平台个人数据的商业化利用与私法保护[D].北京邮电大学，2013.

[4] 王天佳.网络环境下公众人物隐私权的法律保护问题研究[D].吉林财经大学，2013.

我国民法研究 第4篇

在1999年新出台的合同法的法律思潮引领下, 21世纪初, 中国民事法规的立法迈出了新的一步。无论是立法机关、司法机关还是法律学界, 都希望2010年中国民法典可以出台。2002年12月23日, 全国人大法工委将起草的民法草案提请人大常委会审议, 这标志着中国民法典的设立开始了立法上的渐进程序。由于诸多因素, 包括在审议时众多委员对一系列法律名词和法律概念非常陌生, 立法过程被一再搁浅。有学者提出, 十余年的民事立法, 曾经采取“分步走”的法典计划最终却沦为了“碎步走”。虽然中国的法律体系已经初步建设完成, 但是对于我国复杂的社会形态和经济形态来说, 还只是一个雏形, 内外制度的设计和层次的分割依然存在着大量的不科学和自相矛盾。

不过, 《物权法》的出台, 被誉为“向中国民法典迈出的关键一步”。虽然立法过程曲折, 但那些“物权平等保护”或者“权利平等”的原则, 更多的可以在宪法层面得到表现。这是中国法治理念的一大进步。然而, 在现实生活中, 权利的保护并不来自于所谓平等原则的落实, 而是取决于救济手段是否多样化。这就使法治的作用被大大减少, 其根本原因, 还是法律尚缺乏足够的执行力和说服力。

所以, 在现阶段社会主义市场经济成长的时代, 法律同样需要与时俱进。由此, 十八届四中全会及时提出了“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”这样一个政治主题, 是对时代情势的正确解读, 也是对法治进步的重要决定。

一、民法典编纂问题的出现

2011年11月24日时任全国人大常委会委员长吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出:“到2010年底……以宪法为统帅, 以宪法相关法、民商法学等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”众所周知, 社会主义市场经济本质上是法治经济, 民法理所当然地成为法治经济下的重要保障。既然法律体系已经在2011年就宣告完成, 那么民法内部的体系建设是否也已经完成了呢?答案是否定的。

所谓民法体系, 是指民法通过调整平等主体之间的关系, 形成具有内在有机联系的规则体系, 也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。不过需要明确的是, 体系化与系统化是当代民法典的内在要求。也就是说, 即使系统的法律体系建设完成, 也只不过是形成了相对完善的法律适用体系, 并非是法律内部的体系化已经完成。

二、民法立法体系中的问题和缺陷

———《德国民法典》带来的影响和启发

众所周知, 于1896年8月18日公布、并于1900年1月1日起施行的《德国民法典》, 是世界民法史上最为辉煌的民法典之一。其以完整的体系、科学的理念和准确的文字, 对20世纪各国民法典的编纂和制定都有着重大的影响。瑞士、奥地利、日本、东欧各国和中华民国时期的民法典制定, 都在不同程度上参考了《德国民法典》。

改革开放后, 我国曾有过两次《民法典》具体的编纂行动。第一次是在1982年, 由大量的立法委员和学者参与, 完成了一部“民法草案”, 共计465条。相对于如今的民法通则, 那时的民法草案略显简单, 内容也并不丰富, 但却体系完整, 体现了大量的权利义务, 着实是一次非常严肃的立法行动。第二次则是在中国明确建立社会主义市场经济之后的1998年, 全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌邀请了大量民法专家共同讨论关于民法典出台一事, 再次在中国法学界引起了民法研究的轩然大波, 但2002年“民法典草案”的颁布却让许多人大失所望, 被称之为“将原本已经存在的各类部门法, 用民法典的形式, 生硬的照搬和组合”。

2002年距今已经有十余年, 在这十余年中, 法律学界对于民法典编纂的谈论愈加热烈。现阶段, 立法能力和条件已经愈发成熟, 有关人才也是层出不穷, 同时在社会主义市场经济快速发展的大背景下, 又更加显出民法典出台的紧迫性和必要性, 终于在十八届四中全会中提出了“编纂民法典”的政策, 虽然只是简单一句话, 却是我国依法治国和法治社会建设的巨大进步。

但说到立法我国民法体系中, 仍然存在着大量的缺陷和问题, 对于民法典的出台来说, 这是必须面对和解决的问题。

(一) 民事法律的体系性缺失

首先, 我国已经先后颁布了如《民法通则》、《物权法》、《合同法》等若干民事法领域中的单行法, 越来越多的法律开始涉及到人们的社会生活, 使得人民有法可依、有法可循。但这些法律, 更多的只有单行法的特征, 实质上则是缺失了最为重要的体系性。最明显的, 就是仍然欠缺《民法总则》。这就使得整个民事立法缺失了其作为法律最根本的逻辑性。缺乏总则精神的指导, 也就使得各个分则在分析具体问题时候难免出现前后矛盾的问题。有人说《民法通则》起到了总则的作用, 作者则认为《民法通则》相对而言有一种不合格的民法典缩影。也就是《民法通则》更多地重视了民事权利和法律适用, 而非总的指导。

《德国民法典》主要分为总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。我国现有的民事立法中, 总体上较为轻视债权规则, 也没有债法总则。债法是在法律实践中不可或缺的法律部门, 我国立法的轻视不仅会阻碍法律的学习, 也会妨害司法的落实。而《德国民法典》的体系中, 总则的指导性作用自然不用多说, 但有关债务关系法的制定则是可以成为我国民事立法借鉴的不二选择。我国民法体系中, 并无债权法或债务关系法, 仅有合同法及侵权责任法。

(二) 民法内容繁简不一

且不说《民法通则》中有关权利义务内容之广与具体规定之简的反差, 像《合同法》、《物权法》与2009年颁布的《侵权责任法》之间的失调问题也非常严重。国际上, 相对先进的《法国民法典》和《德国民法典》中, 《侵权责任法》仅仅只有十多个条文, 而我国《侵权责任法》却规定了12章92个条文, 虽然规定具体会提高适用效率, 但法律冗长带来的理解和宣传问题, 却会使在“有法可依”的情况下“有法看不懂”或者“有法不会用”。

对比《德国民法典》中的债权关系法, 或许我国合同法可以在一定程度上可以与其相提并论, 但《德国民法典》中关于侵权行为只是在债务关系法的最后部分以一个章节来表述有关规定, 这与我国现行的《侵权责任法》冗长复杂体系大相径庭。根本原因在于, 我国侵权行为的解决方式并没有积极落实意思自治的原则。《德国民法典》中只是对侵权行为做出相关定义、对侵权行为人做出分类讨论以及侵权责任的轻重分析, 相对于我国的法律, 只是做了初步的指导性规范。或许在我国民法典的制定过程中, 侵权责任法的体系建设会是重要的讨论环节。

(三) 仍然带有计划经济的烙印

法律条文中出现的有关政治色彩的词汇也比较多。除了到2009年才删去的“计划原则”以外, 哪怕第80条“土地不可买卖”都没有被废止, 这与现实社会有太多的出入。另外《民法通则》中有关“意思自治原则”的内容也被极端的压制着, 究其原因, 则来源于“民事法律行为”这个概念的模糊。“民事法律行为”来源于前苏联法律, 本意是为了压制“意思自治原则”, 我国法律将“民事法律行为”和“行政法律行为”并行讨论, 但“行政法律行为”本身并不是“意思自治”得来的, 这也就导致了“民事法律行为”有关意思自治受到了极大的压抑。在市场经济体制下, 自由和平等早已成为了人权的话题, 意思自治被广泛使用, 但我国民事法律理念在这个问题上还是相对落后的。

我国民法典在制定过程中, 也一定是将会普遍适用于全国范围, 但现阶段地方性法规较多, 在地方政府的频繁干预下, 大量的民事关系将被转变为行政关系, 诸如房地产买卖登记、机动车买卖登记等, 这就需要我国在民事立法过程中注意相关的政府干预问题, 并运用行政法的职能发挥规制政府行为。同时, 借鉴德国民法典的制定方式, 我国民事立法也应当摆脱普通法的舒束缚, 更多地考虑现代社会和经济的问题, 克服我国市场经济体制中残留的计划经济影响、维护中国特色的社会主义市场经济健康发展, 全面继承我国政策的有关指导, 将民法典的制定更多的赋予社会责任。

三、民法典的编纂是我国法制社会进步的一大标志

根据十八届四中全会的精神, 编纂民法典的重要性不仅体现在法治理念的落实, 对于社会主义市场经济体制有着重要的法制意义。虽然我国民事法律还未成体系, 但这不能成为拖延民法典编纂的借口。

社会发展瞬息万变日新月异, 本身就具有滞后性的法律若不能及时更新, 采取更为先进的法治理念, 那么最终法治的效果将会大打折扣。“一个现代法治国家的民事法律中, 民法典是绕不过去的。因为, 民法典不仅是一部法律, 它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等, 对整个民族和国家起到指引和教育的作用。”

民法典的编纂, 是社会主义市场经济发展的必然要求, 是法治中国落实的必由之路, 是全民守法的法律保障。开始民法典的编纂, 出台一部符合中国国情的民法典, 使我国民法制度体系化制度化, 有利于充分贯彻实施法律。在编纂的过程中, 需要吸收发达国家的经验, 遵循基本的法理, 更要在制度建设上充分吸收国庆因素。

虽然我国民法体系中存在诸多问题, 只要我们敢于担当, 有所作为, 但相信根据中共十八届四中全会的指示和党的正确领导, 从2002年就开始搁置的民法典编纂工作再次兴起将指日可待。

摘要：编纂民法典, 在我国法律学界由来已久, 缺少民法典, 是我国社会主义法律体系的一大缺陷。2014年10月20日召开的十八届四中全会上, “加强社会主义法律制度建设, 编纂民法典”, 再一次将民法典编纂摆到了新的历史舞台上。在这样一个飞速发展的社会中, 市场经济的日新月异带来的会是社会关系的丰富多彩, 若有相对完善的民法典出台, 也是适应社会生产力发展的重要标志。本文将以十八届四中全会的精神为出发点, 分析我国民法典编纂的重要性和紧迫性。

关键词：民法典编纂,法治社会,民事立法

参考文献

[1]王利民.“中国特色社会主义法律体系建立后的民事立法”[J].中国人民大学法学院“民商法前沿论坛”.

论我国民法体系下的善意取得 第5篇

◇ 善意取得的基本内涵

善意取得在有些理论当中也会被称为即时取得，具体是指无权处分权人在对财产权进行处分的过程中，如果第三人在取得该财产权的同时是有偿并善意的，则可以合法取得该财产权，原权利人不能要求其对该财产返还的制度。善意取得制度除了包括对财产权的取得之外，还包括对他物权的一种设定，而这里所说的他物权在所有的物权中单指担保物权。这种善意取得制度是目前世界范围内英美法系和大陆法系的一项重要内容，是民法体系物权法构成中必不可少的，在保护善意第三人合法权益、合法取得财产权，从而实现对合法交易活动的维护方面具有十分重要的现实意义。在我国目前的市场经济发展过程中，如果要求所有进入市场交易的民事主体都对其财产的来源或者是对财产所有权进行考察，无疑会导致交易进程的滞缓，从而导致对信用经济社会建立的不良影响，同时也会对市场经济的经济基础进行破坏。虽然善意取得制度在有些程度上会对原财产权利人造成一定的利益侵害，对所有权的溯及力有所限制，但是在大方向上对于保护合法经济交易、保护交易安全方面还是起到了重要的作用。

◇ 善意取得制度的构成要件

作为我国物权法上一个重要制度，善意取得制度由于对财产交易过程中的动态安全以及财产所有权的静态安全都实现了保护，同时需要在第三人利益和原权利所有人利益之间进行权衡，从而达到社会利益的整体平衡，因此在构成要件的规定方面需要制定的更为严格。

（一）第三人必须是善意

善意第三人是善意取得制度的基础和关键，如果第三人的交易行为本质上不属于善意，那么也就不成立善意取得，在法律上也不会得到保护。“善意”的判定在实际的交易过程中的判定并不非常复杂，一般都是指第三人没有重大过失，具体就是指第三人在与无权处分人交易或者是其他取得所有权的过程中凭自身的一般常识或是稍加注意就可以对权利来源的真实情况进行判断的意识。在实践的操作过程中，善意的认定可以通过无权处分人也就是让受人的具体状况、财产的价格、转让的有偿性无偿性、交易地点场所以及受让财产本身的性质来进行判断。如果第三人自身疏忽大意对一些基本事实都无法正确认定的我们可以认为是重大过失，这种过失的交易行为是无法适用于善意取得的。

（二）第三人取得所有权的行为必须是有偿的

由于善意取得的建立本质上是为了对目前社会合法交易的安全就进行保护，如果第三人在取得财产所有权的过程中的只支付了明显的超低价，这样的交易行为已经明显对我国民法交易中的公平原则进行了违反，其交易本身就不会受到法律保护，更不用说适用于善意保护了。

此外还需要注意的是，在善意取得的适用方面，并不单纯只要求其交易本身是有偿的，还需要其他生效要件的具备，比如说这种交易行为如果本身就是可撤销甚至是无效的，则善意取得不会发生。并且在前段强调交易本身需要是有偿行为也有相关的原因，在现实中可能会出现这样的一种情况，有可能财产本身是通过不正当来源而获取的，或者是不能被交易的，这样第三人尽管是依靠善意的方式来实现对财产的获取，其本身交易也是无效的。这就要求第三人应该在合理的范围内对财产的来源以及处分人的处理权限进行最基本的判断，如果毫无判断就对该财产进行交易，这样第三人本身也不属于“善意”的范畴，原财产所有人有权对该财产要求返还，而且如果在无偿交易的情况下，原财产所有人要求返还财产对第三人而言也并不会造成较大的损失。

（三）善意第三人必须对财产实现实际占有

在实际占有方面就涉及到了权利的转移问题，对于动产上的转移而言，我国物权法主要规定了四种情形：首先是现实交付，这也是最常见的转移形式，也就是直接占有上的转移；第二是简易交付，也就是在第三人已经实际占有该物权的情况下，只要和处分人实现了物权转移的合意，即视为物权转移，如果需要登记的动产，只有在登记之后才视为实际占有；第三是占有改定，这是一种特殊约定情况，虽然处分人和第三人之间完成了交易合意，但是其交易标的物还在处分人占有过程中，这种情况下以合意的达成视为交付，第三人完成对标的物的间接占有；最后是指示交付，当标的物处于善意第三人以及处分人之外第三人手中，需要进行返还请求权上的转移。

在这四种转移过程中，现实交付和简易交付中善意第三人都实现了对标的物的实际占有，因此使用善意取得制度是无可非议的。但是在占有改定以及指示交付的过程中，由于善意第三人并没有实际对标的物进行占有，出于对善意取得基本价值上考虑，并不适用该制度。因此我们可以看出，只有当善意第三人实际占有了标的物，才能真正的适用于善意取得，而有些需要登记的动产，只要完成了实际登记，则无需进行标的物的实际转移，也可以视为善意第三人对该标的物的控制。而对于不动产来说，随着我国《物权法》的颁布之后，同样适用于善意取得原则，虽然在适用构成要件上要求的更加严格，但是由于不动产在取得和控制方面都需要进行相关合同签订以及登记等程序，在不动产的转移方面规定的比较明确，因此在实际占有的判定方面相反比动产所有权的转移判定还较为容易一些。

（四）善意取得的客体仅为动产和不动产

我国目前在不动产方面指的是土地以及地上附着物，而动产即为不动产之外可以移动而不损害其用途和价值的物，包括车辆、机器设备、生活用品等其他各种物体。在动产方面主要是依靠实际占有来实现对物权的转移，登记为例外情况，这都适用于善意取得的规定，这些内容在上文中也都有具体涉及，在这里笔者不再累述。而针对不动产和动产的概念而言，我国在最早的民法体系中实际上并没有这两种概念，只是在后来的相关立法以及民法理论中实现了这种分类，在具体的立法中最早是在《担保法》中出现，我国《物权法》出台之后才正式的确定，随着动产和不动产概念的确定，很多民法尤其是物权上的问题就得到了很好的解释和划分，这对于善意取得这种建立在物权变动上的制度内容尤其如此。

（五）财产处分人必须是无权处分

无权处分同样属于民法体系中的一个重要名词，指的是没有财产处分权的人却对财产进行处分的行为，如果处分财产的行为人为有权处分人，那么这种财产所有权上的转让就属于一种有权行为，自然也不会出现善意取得。无权处分和善意取得之间是一个紧密联系密不可分的法律关系。脱离了无权处分、善意取得也就不能发生，无权处分是善意取得成立的必要条件和前提基础，而善意取得是无权处分的法律后果之一。善意取得的法律本源就是为了实现对善意第三人的法律地位进行保护和确认，同时对无权处分行为进行打击。在具体的无权处分过程中，虽然对真正的权利人可以对该财产的所有权拒绝追认，但是如果财产所有权受让人也就是第三者本身是善意的话，那么这种无权处分的行为依旧有效，善意第三人可以合法的获得该财产的所有权，这才是善意取得的关键和本质所在。

◇ 善意取得的法律后果

法律行为的出现必然会产生一定的法律后果，这在善意取得行为中体现的也是非常明显，由于无权处分人处分他人的财产是非法的，因而一般情况下转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有权人。无权处分人如果返还得不当得利仍不足以弥补原所有权人的损失的，则原所有权人有权基于无权处分人的侵权行为的事实，请求无权处分人赔偿不足部分的损失。如果无权处分人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有权人。由于原所有利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即原所有利人可以基于债权上的请求权要求无权处分人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。

综上所述，作为目前我国民法体系的重要组成部分，善意取得无论是在善意第三人的保护、商品交换秩序的维护、交易安全的保护还是在促进经济交易开展和经济社会快速稳定发展方面都起到了至关重要的作用。从大的方面上来说，善意取得制度建立的本身就是为了更好的实现市场经济更为稳定和快速的发展。但是在实行善意取得制度的过程中，在保护善意第三人的同时还要注重对原权利所有人利益的兼顾，从而真正体现我国民法中的公平正义价值。

（作者单位：中国政法大学）

我国不适合制定民法典 第6篇

一、存在的争议较大

我国在民法典的制定过程中一直都存在很大的争议, 学者们对此也争论不休。

1. 要不要制定民法典

以江平教授、魏耀荣先生为代表的, 认为我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法、物权法, 把它们汇编在一起, 也就成了中国民法典, 无须按照严格的逻辑关系, 也无须要求完整的体系, 各部分相对独立, 相互之间构成松散式的、联邦式的关系。这一主张的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性, 即无须再另行制定民法典。

以王利明、梁慧星教授为代表的, 认为我国很有必要尽快制定一部民法典。王利明教授指出:“民法典中心主义, 是以民法典为中心来完善整个民事立法体系, 如果在整个民事立法体系中没有这样的中心, 则这个体系就会呈现出杂乱无章的混乱局面。”梁慧星教授指出:“制定一部既符合中国大陆改革开放和发展社会主义市场经济的实际, 又符合法律发展潮流的、与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典, 是我们现在所面临的重大立法任务。”

2. 民法典体系之争

所谓民法典体系, 指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起, 即依法典外在表现的整体结构问题。

以王利明、梁慧星教授为代表的, 认为我国民法典体系应采纳德国潘德克顿模式, 即以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。但他们同时也提出了各自不同的主张:王利明教授认为应把人格权法和侵权行为法单独成编, 并将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前, 可昭示出人身关系法重于财产关系法的用意, 并将侵权行为法放置于法典的最后一编。因此, 王利明教授对民法典体系的构想是民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法的构成。而梁慧星教授认为将侵权行为法从债法中独立出来单独成编, 应列在合同法之后。因此, 梁慧星教授对民法典体系的构想是总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。

以徐国栋教授为代表的, 认为我国民法典体系应采纳法国法、罗马法模式, 力主民法典的编纂体例分人法和物法。其具体思路为:第一编人身关系法, 包括自然“人法”、亲属法、法“人法”、继承法;第二编财产关系法, 包括物权法、债权法总则、各种合同、知识产权法。另外, 在法典开头设一个序编, 规定法律行为、代理、时效等;在法典后面设一个附编, 规定国际私法。

3. 民法典内容之争

关于对民法典的内容之争更是激烈, 表现在:债法总则要不要独立成编, 人格权要不要独立成编, 侵权行为法要不要独立成编, 涉外民事关系的法律适用要不要编入民法草案, 采取民商合一模式还是民商分离模式, 在物权法中是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权, 知识产权是否应纳入民法典中予以规定, 侵权行为编在民法典中的位置安排, 侵权行为的法律后果是债务还是责任, 是否规定“非法人团体”, 是否规定“权利滥用的禁止原则”, 是单独规定“物权请求权”还是纳入侵权行为法编, 如何看待法人的本质以及法人是否有“一般人格权”等等。

我们且不论哪些学者的观点更合理, 但至少可以说明我国民法理论准备方面还不成熟, 还没有具备制定民法典所必须的技能和才能。有分歧有争议并不见奇怪, 但如果争议之太过大则就是另一回事了。法国民法典的制定是在拿破仑的提倡与统一主导下进行的, 立法者们更是鞠躬尽瘁;德国立法者则根据自己的现实状况, 对罗马法、日耳曼固有法, 以及社会现实进行平衡, 以潘德克顿法学为基础, 创造了全新的民法典体系和概念。其实, 民法典的编纂需要发达的法学和优秀法学家理论的支撑。就当时的德国来讲, 德国在明治维新运动的推动下, 培养了一批具有思想深度的法学家, 并派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系。不仅如此, 当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校, 培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成熟, 德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。而相比之下, 我国在这方面还是有差距的, 虽然我国许多优秀民法学家也积极研究西方法学, 但总的来说还是不成气候, 许多理论研究还只是停留在介绍西方理论阶段, 只是大规模的法律移植, 并没有把它们完全吸收消化为自己的东西。因此, 出现这么多激烈的争论是必然的, 也是大多数法学家们盲目“照搬”、缺乏独立理论的表现。即使在这么多争论的情况下制定出了一部相对完善的民法典, 肯定还是有相当一部分人不满意, 他们仍会为了维护自己“所谓的真理”而继续抗战下去, 这样对社会的稳定及民法典作用的发挥都是不利的。

二、政治因素的制约

“对法的编纂而言, 政治因素必定是重要的, 当法典问世之时, 也必定有适当的政治环境”。的确, 优秀的民法典的诞生总是与伟大的政治和社会背景相伴随。1787年法国大革命时资产阶级领导的一场自下而上的革命, 得到社会各阶层积极的响应, 体现出比其他国家资产阶级个彻底的革命性, 政治的民主化程度也达到了前所未有的开明与尊重。革命胜利后, 代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实, 在法律领域自然表现为通过法典编纂实现法国私法的统一。同样, 德国在驱逐拿破仑获得独立之后, 民族意识高涨, 政治层面上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面, 实现政治统一和民族自强, 这样的统一任务, 自然而然的要求通过法典编纂来实现。由此可见, 民法典的制定在政治方面都是处于政治上的开明时期, 政治的民主化程度较深, 民权也得到了前所未有的尊重, 政治社会与市民社会的关系趋于理性。纵观日本民法典、俄罗斯民法典等莫不如是。

而我国呢?几千年的封建社会“公权大于私权”、“权大于法”的观念根深蒂固。虽然在新中国成立以来尤其是改革开放以来, 经过三代领导集体的不断努力, 针对民主与人权问题都制定相应的制度体系, 来力求保障它们。但民主政治建设的深入都是长期的艰巨的, 必须经历一个从初级到中级再到高级的循序渐进的过程。目前我国的民主政治建设尚处于初级阶段, 民主政治发展水平还不高, 自由、民主、民权至上的观念还没有完全树立起来, 保护人权, 尊重私权的观念还比较淡泊, 治国理念中还残留较为浓重的治民思想。一句话, 政治的民主化程度还尚未达到足以产生符合21世纪潮流的民法典的条件。

三、经济因素的制约

法的编纂, 除了受政治的引导作用外, 必定还会受到经济因素的制约。众所周知, 民法规范调整平等主体之间的人身关系和财产关系, 民法的最基本原则就是“平等性”, 表现在经济上即是要求经济上的民主, 私法自治与契约自由相结合。无论是法国民法典或德国民法典在制定时, 均是在取得革命胜利后, 摧毁了旧的封建经济体制, 社会生产力有了显著提高, 商品经济日益发展, 并逐步进入工业革命, 资本主义萌芽已经开始形成。为了进一步促进资本主义生产方式的发展, 消除封建壁垒, 新成立的政府在此基础上, 积极鼓励资本主义发展, 颁布法律来规范经营秩序, 努力造就新的市民社会, 确保个人自由和财产安全交易, 减少国家干预, 充分发展市场机制的作用, 带动了本国的经济水平迅速提高。

而我国呢?虽然在改革开放后以来也提出要以建立市场经济体制为改革目标, 积极鼓励并支持非国有经济的发展, 建立一个民主、安全、公平的经济秩序。但从我国实际生产力发展状况和市场经济发展要求看, 我国的公有制经济特别是国民经济仍然比重偏大;仍存在许多不民主、不符合市场经济的东西, 如国有经济在众多领域的垄断、大量存在的市场准入限制等;各产业部门、各地区的市场化程度严重不平衡;经济体系很不完善, 表现为经济结构不合理、分配关系尚未理顺、农民收入增长缓慢、资源环境压力加大、经济整体竞争力不强等等。可见, 离我们提出的经济目标还有一定距离。那么在一个经济条件不能达到要求的时代制定出来的民法典, 要么与现实不接轨, 由先进的制度来规制落后的现实, 要么违背民法的基本原则, 形成不伦不类的民法典。

四、文化因素的制约

本文这里所说的文化主要指一种精神文化, 也可以称为信仰、思想、理念。民法的发展需要契约自由, 需要民主和权利, 需要真正的市民社会, 需要法治和理念的文化背景, 这才符合私法文化生长的土壤。在法、德制定民法典之时, 社会上就形成了一种浓厚的权利本位、个人主义文化气息, 这种文化强调“人生而平等”, 重视个人的独立性和自由性, 自然产生浓烈的契约精神和私法自治理念。这种理念是来自于人自身的, 并非国家或政府能强制的, 因此民法典才有可能从社会内部生发和成长起来。

而我国呢?我国长久以来的专制传统造就了浓厚的“人治”文化传统及家国不分的社会结构基本格局, 这就使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下, 私人利益始终无法获得其正当性。加之, 我国受传统的儒家文化的影响, 高度重视“礼”文化, 使礼与法相互渗透结合, 奉承大公无私理念、国家主义、集体主义的价值观, 灌输、教化、劝诫去私欲的思想。试想, 在这种文化氛围下, 必然私人权利常常不被重视, 甚至被国家肆意侵犯。不可否认, 我国近几十年来积极向西方学习并引进了“权利本位, 个人主义”思想, 但文化变迁是一个长期的过程, 从根本上改变我国的文化传统又谈何容易, 这不仅需要国家及政府制度的支持更需要个人的自我意识的醒悟。因此, 至少从目前的情形看, 我国文化领域还无法与自由、科学、民主、理性的精神契合。

五、其他

通过阅读那些提倡我国制定民法典学者的文章, 他们指出的有力依据主要有:制定民法典有助于确立民法基本价值的中心地位, 有助于确保司法公正, 有助于社会稳定发展, 有助于和谐社会的构建等。笔者认为他们提出的这些所谓的依据简直就是无稽之谈, 根本站不住脚。难道民事单行法就不能贯彻民法的基本价值吗?现在我国还没有制定出民法典, 我们还不都是同样知道了民法的基本价值吗?难道民法典的制定真的就能确保司法公正吗?司法不公是由其内部因素诸如法官素质偏低、不完善的监督机制和其外部因素诸如复杂的无形社会关系网等一系列原因的影响带来的后果。一部完善的民法典或许只能对司法不公起到表面的制约作用, 但无法根除这种现象, 何况我国现在的民事单行法不同样也能起到制约作用吗?至于后两种依据更是没有说服力, 作者无非是想使文章锦上添花罢了。好像社会的发展、和谐社会的构建都直接取决于一部民法典一样?其实民法典只是庞大社会运行中的一个环节而已, 良性的社会发展有赖于众多方面的共同努力。我国目前还没有一部民法典不照样也在迅速发展吗?

而民事单行法有着内容上的完整性与体系上的灵活性, 这种优点更能适合我国目前的发展现状。我国尚处在社会主义初级阶段, 社会政治、经济、文化均都处在高度发展的时期, 因此需要灵活多变的单行法与之相配合。民法典的高度体系化与逻辑化使其很难因循社会情势的变化而时时更新, 而新的社会关系却又迫切需要调整, 这就产生了民法典滞后性的现象, 于是还是必须要颁布一系列的民事单行法作为修正和补充。加之, 民法典的内容不可能包罗万象、民法典之条文的抽象性都很难与我国复杂多变的社会关系、社会现实相融合。

概言之, 笔者认为我国不适合制定民法典至少目前还不适合, 民事单行法更符合我国现状。“一部完善的民法典, 取决于诸多因素, 包括政治上的民主程度, 经济上的市场化程度, 民智的开启程度, 还包括民法理论的发达程度, 民法学者对民族精神、历史因素, 本土资源的感悟程度。”如果不切实际的盲目追随“规律”, 制定出的民法典必定是失败的。况且, 真正的民法是应当融入民间的日常生活的, 它不能作为也不应该作为“理性的产物”, 只能从人民的内部觉悟中产生。民法典更不应该成为国家或民法学者的声明和地位的象征, 这样就违背了法律的价值之所在。我们还是应该认清现实, 脚踏实地, 进一步开创政治民主、发展经济民主、塑造文化民主, 努力创造民法典制定的条件, 等待时机。“与其急功近利, 不如厚积薄发。”

摘要：2002年人大常委会做了这样一个宣示:未来要定民法典, 计划10年。此言一出, 民法学者们也忙碌了起来, 纷纷建言献策。其实民法典的制定需要在特殊的政治、经济、文化等多方面条件的“许可”下才能顺利出产并茁壮成长, 虽外表体系是人为的制定, 但其内部产生更表现为一种自然性。从我国目前现状分析:民法理论准备方面尚还欠缺, 政治与经济上不民主成分依然很大, 个人主义观念淡薄。其与制定民法典所需的特殊条件还有一定距离。然而, 由于我国正处于社会主义初级阶段, 政治、经济、文化等各方面的发展很迅速, 均处于不稳定时期。民事单行法具有天然的内容上的完整性与体系上的灵活性的优点, 则更适合调整我国目前复杂多变的社会关系现状。

关键词：民法典,民主,民事单行法

参考文献

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我国网络隐私权的民法保护 第7篇

随着网络技术的现世并发展, 公民的隐私权被非法侵害的现象日益普遍, 且还有恶化的趋势, 这使得各国对网络隐私权的立法保护早早的提上议程。我国也制定了一系列的法律法规来保护公民的合法权益, 其中就包括公民隐私权的保护。虽然我国在人权保护上, 制定了较为完善的法律, 但是仍然没有形成一个完整的法律体系, 尤其是隐私权没有明确的法律条款加以保护, 只是在人格权略略带过。

二、网络隐私权的内涵

网络隐私权是相对于一般隐私权而言的, 它是传统隐私权在网络环境中延伸的产物。目前, 在学术界对网络隐私权的讨论异常活跃, 众说纷纭, 对其定义没有明文指出, 但已达成共识:网络隐私权, 是指公民在网上享有的与公共利益无关的其私人生活安宁和信息数据安全等隐私受到法律保护, 不被除自己以外的第三人非法侵犯的一种人格权。包括不被他人知悉、收集、复制、公开、传播和利用, 禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息等。

我们可以确定的是, 网络隐私权包括两个基本方面:即网络个人信息隐私权和网络私生活安宁隐私权。其中, 网络个人信息隐私权又包括知情权、控制使用权、安全请求权、请求司法救济权等权利;网络私生活安宁隐私权则包括不被窥视、侵入的权利, 不被干扰的权利等主要权利。

三、民法保护网络隐私权的法律价值和实际意义

在当前的网络环境下, 公民的价值观不断变化, 公民开始追求自由、平等;公平, 安全、效率的价值取向也被广泛推崇, 民法保护网络隐私权的研究应符合当前网络时代的发展要求, 做到一切从实际出发, 实事求是, 同时也要达到现代民法理论发展的要求, 把二者的有机结合起来。

在互联网迅速发展的今天, 人们的生活已离不开网络的陪伴, 各种网络犯罪和网络侵权案件日益增多, 并层出不穷, 若再不加以重视和规范, 最终牺牲品之一的必将是公民的隐私权。在当前情况下, 司法界应该转变法律思维, 立法者应该根据客观实际, 制订科学合理的法律法规, 对广大人权加以保护, 这必将有助于国家的长治久安, 社会的安定繁荣, 造福于社会民众。

四、我国网络隐私权民法保护的现状及存在问题

(一) 我国网络隐私权民法保护的现状

1.我国《民法通则》中的规定

网络隐私权是一种人格权, 隐私是人类人格和尊严的一部分, 我国法律规定, 公民、法人享有名誉权, 宣扬他人的隐私, 捏造事实公然丑化他人人格, 侮辱、诽谤等都是侵害公民名誉权的行为, 在《民法通则》中这方面的规定比较多, 我国《民法通则》目前规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉, 《民法通则》第101条也规定, 公民的人格尊严受法律保护。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第140条第1款也对侵害公民名誉权的行为做了相关规定。

2.我国《侵权责任法》中的相关规定

《民法通则》对网络隐私权的保护是比照传统隐私权的, 《侵权责任法》第一次明确将隐私权纳入了民事权益范围, 为网络隐私权的保护提供了法律依据。《侵权责任法》第二条规定:侵害民事权益, 承担侵权责任。这里的民事权益包括的范围很广, 既包括人身权益, 也包括财产权益。有生命权、隐私权、名誉权、财产性利益等各种可以看得见的权益。隐私权作为一种的独立的人格权利, 正式在《侵权责任法》中以法律条文的形式出现在民众视野中, 是社会的进步, 更是我国法治的进步, 法律条文的直接规定有利于保护公民的权利。其中《侵权责任法》第36条明文规定了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益要承担网络侵权责任。此条款是网络侵权的一般性条款, 是对网络用户、网络服务提供者的限制, 其中两种连带责任的规定, 对公民的网络隐私权的保护更为有利。

3.我国相关司法解释的规定

1993年, 最高人民法院于颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》采用间接保护的方式, 在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足。2001年, 最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容, 进一步完善了隐私权的保护。

(二) 我国网络隐私权民法保护存在的不足

在上述的法律条文中, 我国在这方面的法律规定仅限于国务院、公安部、信息产业部等不同部门制定的法规条例之中, 内容零散, 各部门制定的法律规范之间缺乏衔接和统一, 没有形成完整的体系。甚至存在出现违规行为, 但却没有规定怎么处理, 具体应该如何去制裁, 侵权者究竟应该承担什么样的法律责任, 又应对被侵害人实施什么样的救济。这些均无具体的操作办法, 因此, 司法机关在审理网络隐私权侵权案件时就无法可依。网络隐私权侵权后果具有特殊性, 不同于其他类型的侵权行为, 一般类型的侵权行为主要给人造成物质上的损害, 然而网络隐私权侵权对被侵害人的损害主要是精神损害;其次, 侵害公民隐私权的精神损害赔偿在法律规定中是个空白, 当公民的网络隐私权受到侵害时, 也无法律依据来申请精神损害赔偿, 就得不到法律的救济, 最高院制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有相关内容, 不得不说是一个缺憾。

五、结束语

简而言之, 在如今这个信息时代, 网络隐私权作为传统隐私权在网络上延伸, 必须得到法律的保护。因此, 我们必须加强立法, 实现网络隐私权的民法保护, 是公民的权利得到合理的实现。

摘要：隐私权, 作为公民的一种权利, 它的立法保护, 已成为人类文明发展不可或缺的条件。但是, 随着计算机的诞生和网络技术的发展, 人们活动的时空范围变得异常宽阔, 隐私权的屏障被抽象地打开, 人们置身于几乎透明的“玻璃社会, 个人的隐私空间变得狭小、隐私权常常受到他人的非法侵害, 个人的隐私问题面临着严峻的挑战。本文将对网络隐私进行探讨, 从中找出对策, 以服务广大民众。

关键词：网络,隐私权,民法保护

参考文献

[1]胡海雄.我国网络隐私权的民法保护[J].法制与社会, 2012, (17) .

我国民法研究 第8篇

动迁是指政府或者法人机构需要占用大量的居民土地而使居民有偿转让土地和房屋所有权、使用权的一种行为。对于商业动迁, 法律上并没有明文规定, 但是法律条文与日常生活中所提到的“动迁”已包括商业动迁在内, 因此, 商业动迁也是动迁类型之一[1]。除了商业动迁之外, 动迁还包括公益项目的市政动迁。对商业动迁和市政动迁需要区别看待, 市政动迁的目的是为了社会主义事业的公共基础设施建设, 行政机关、团体经由国家授权, 按照一定的法律程序对居民权利受损给予一定的补偿, 双方之间的法律地位并不平等, 而商业动迁的主体则是企业法人, 动迁目的也是基于自身的经济利益。商业动迁在符合法律规定的前提下, 给予被动迁居民以物质补偿, 使其转让土地所有权或使用权, 动迁费用也计入商业成本之中, 企业与被动迁居民之间的关系为民事法律关系, 两者之间具有相同的法律地位, 法律关系成立的前提也是双方自主协商达成一致协议。

二、动迁中违反的民法基本原则

( 一) 违反所有权不受侵犯和意思自治的民法基本原则

商业动迁的主体虽是企业法人, 但是在实际操作中, 通常是由土地管理部门代替企业来管理城市私有房屋的动迁工作, 本身就具有一定的强制性, 双方地位的不平等使被动迁居民没有力量可与之抗衡, 合法权益也就无法得到有效维护[2]。意思自治和所有权不受侵犯是民法的两大基本原则, 同时也是维持市场经济活动正常进行的法律支柱。民法规定居民的所有权包括占有、使用、收益和处分这四项权利, 这四项权利也是所有人的一项基本权利, 所有者可以通过不同形式的支配方式而得到回报, 但是这四项权利只是权利的体现方式, 并非权利本身。所有权法律关系是人与人之间通过一定的介质而形成的权利义务关系, 但不是人与物之间的关系, 因此所有权首先反映的是人与人之间通过物的支配而形成的关系, 也就是说所有权是一种支配权, 是所有者独立支配所有物而不受其他人干扰的一种权利。支配权是所有权的核心, 是一种排他的权利, 任何人包括政府机构都不能影响所有人正常行使支配权[3]。

在商业动迁过程中, 双方之间是平等的民事主体, 因此, 被动迁人有充分的自由来支配其私有房产的所有权和使用权, 房屋所有人可自主的决定是否出让其房屋所有权, 因此忽略房屋所有权人的意志自由, 只是给予其一定的经济补偿, 这种动迁方式是完全错误的, 也是与民法基本原则相违背的。在动迁过程中未与房屋所有权人达成一致协议便强行拆除的行为更是严重损害了所有权人的民法权利, 即使对其给予经济补偿, 也是回避了所有权制度的核心问题, 是对所有权的错误解释。

( 二) 有悖于“民事主体平等”的民法立法宗旨

“民事法律主体一律平等”是我国《民法通则》的基本原则, 但是在社会实践中, 往往认为企业作为独立法人的民事主体地位要优于个人的民事主体地位。由于商业动迁中企业已投入了大量的资金, 因此行政机关为了保护企业法人的权利, 往往会借助“物权社会化”这一错误理论作为法律依据, 主导商业动迁过程, 使个人处于劣势低位。市场经济要求商品的自由流通, 是商品所有者之间法律地位平等的一种体现, 那么在违反个人意志的前提下进行商业动迁就是以破坏市场经济秩序和民事法律关系为代价来换取部分主体利益的非法活动, 这种动迁形式不仅会严重损害市场经济的健康发展, 还会破坏市场主体之间的平等关系, 使市场经济失去活力逐渐演化为计划经济。

三、“物权社会化”学说在当前国情条件下的可行性

“物权社会化”是民法学界最新兴起的一种学说理论, 其核心是改变物权的“绝对化”, 使其逐渐向“社会化”过渡。《民法通则》指出所有权完全由所有人自行支配, 不受其他因素的干扰, 是一种绝对性的权利, 但是物权社会化学说却极力改变民法理论中的物权绝对化, 使其变为负有一定义务且受到社会公益限制的权利, 在一定条件下可以受到国家的强制干预。在商业动迁中, 企业法人借助行政机关的干预就是这种学说理论的直观体现。我国的市场经济体制形成不久, 尚在探索过程中, 现有的动迁形式不仅会破坏原有的市场经济体制, 更会导致市场经济体制的逐渐瓦解, 因此, “物权社会化”学说之下的动迁合法化并不符合我国当前的国情, 也没有可行性。

四、结语

通过站在民法的角度分析动迁中的弊端, 可以看出, 现有的动迁行为不论是商业动迁还是市政动迁都严重损害了房屋所有人最基本的民法权利, 因此必须加强立法, 对动迁工作进行法律约束, 杜绝这种现象的发生, 维护民法的严肃性和市场经济活动的有序进行。

参考文献

[1]田蓉.当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突及其平衡之路[J].法制与社会, 2011, 11:164-165.

[2]刘锐, 刘晓川.从四起强拆案看我国强拆制度存在的问题[J].国家行政学院学报, 2010, 01:101-105.

我国民法研究 第9篇

一、民法学教学优化的路径选择

首先, 应该清醒意识到, 法学教育方式是在特定历史文化环境中形成的, 具有一定必然性。在英美法系, 其法学教育方式主要根源于其独特的法律发展轨迹[2]。诺曼人征服英格兰后 (1066年) , 英美普通法的发展带有较明显的程序特征, 通过国王颁发令状的形式以使皇家法院可以管辖历史上原属各种领主法院适用习惯法审理的一些案件类型 (2) 。由于这里的程序极为复杂和专业化, 只有在实践中才能学到手。而以罗马法为基础的大学教育虽能有助于掌握一起案件的正确处理方法, 但并不能保证胜诉。因此, 在很长的历史时期内, 英国的法律工作者主要是从实际工作中培养出来的[3]。而今天, 英美法系的大学法学教育虽已基本普及, 且也有意识地去寻求法律的科学性、系统性和合理性, 但历史上形成的“遵循先例”原则以及“大量案例的存在和演变阻碍了完全采用大陆法那样的、通过讲座传播法律知识的讲授形式”[4]。所以说, 无论是案例教学法还是诊所法律教育, 均是契合于英美法系的法学教育方式。相反的, 大陆法系强调系统性、抽象性、理论性、概念化、科学性、形式结构和纯粹性[5]。这在民法上表现得尤其明显。因此, 法学教育要求系统地讲授法学理论。而大陆法系的法律成文化也为系统的法学教育提供了现成的材料。因而, 在教学方法上, 强调教师的系统讲授, 旨在向学生传授知识。所以说, 任何法律移植, 包括法学教育方式的继受, 都必须涉及对法律所依存的社会、文化等环境和法律本身的逻辑、体系等因素的比较[6], 不可盲目而动。而我国的现代法律, 具有大陆法系的基本特征属性, 特别是现代民法, 主要还是继受自德国、日本等大陆法系国家, 因此, 在实际教学中, 如果忽视了“具体法律条文背后的原理、原则、概念在大陆法中占有极其重要的作用。如果在教学中不注意阐述条文背后的理论, 不注意大陆法系已有的体系, 虽然我们可以找到不少案例, 但却难以把大陆法的理论性和系统性统统包罗进去。虽然学生有了更多的提高分析能力等方面的训练, 但他们对整个法律体系的了解就难免支离破碎了”[7]。所以, 应该说, 我国现行的课堂讲授式的教学方式是与我国的法律体系密切相关的, 有其现实的生长土壤, 而不可简单移植英美法系的法学教学方式。

其次, 不能不正视的是, 我国法学教育的弊端是确实存在的, 其结果是法学院经常只能给社会提供“半成品”的毕业生, 其无法将所学理论知识与社会实践有效结合起来, 原因应主要在于我国现在实行的只是单一的法学教育体制, 即只学习借鉴了大陆法系重课堂理论训练的一面, 而忽视了德国、日本等大陆法系国家的法科学生在大学进行几年的理论训练之后, 还必须到特定的实务机构进行两年左右的实务训练, 其目的即在于弥补单纯理论教学所欠缺的对学生实际操作能力等技能技巧的训练。两个环节缺一不可, 相互促进。相形之下, 我国法学教育过于片面强调理论知识的传授, 而通常只要求学生在假期或其它时间进行很短时间的实习。这无异于将在德国、日本主要由学校与训练机构承担的实务能力训练负担抛向社会, 由用人单位实际上负担起大部分的训练任务与成本。这是造成现行法学教育弊端的主要原因之一。所以, 根基于我国现行法律体系的特点, 如果不能移植而只能借鉴参考英美法系的案例教学法、法律诊所教育, 则我们或可以以德国或日本的法学教育体制为改革方向, 但这仍须诉诸决策者的改革决心与选择。

综上可见, 在我国当前法学教育改革呼声盛起的情景下, 我们因法系传统的不同而无法简单移植英美法的教学方式, 而在目前亦无任何学习借鉴德国、日本等大陆法系国家作法学教育体制改革的迹象, 因此, 探讨民法学教学的优化将主要还是固守原有的课堂教学的阵地, 这是较为务实的选择, 是一种可在当下产生点滴改善效果的思考可能。

二、民法学教学优化的具体要求

(一) 民法讲什么

1.“是什么”与“为什么”。

有学者认为, 本科学习的目的应在使学生对某一领域中的事物和事物之间的关系有较普遍的理解。用一句话来总结, 就是“知道有什么”[8]。依此而论, 民法学教学的重点应主要在于系统讲授民法基本知识, 包括其基本概念、基本制度、基本理论等。但是, 笔者认为, 此中更为重要的是, 学生不仅要知其然, 更要知其所以然, 如在讲授物权法定主义、债权的相对性与平等性等等时, 在告知学生“是什么”或“有什么”之余, 更要分析说明相关概念、制度、原则的存在理据, 即让学生明白“为什么”。只有这样, 才能使学生更深刻理解领会概念制度的内在机理以及其中的思考方法、方向。否则, 将只是停留于表面, 而表面永远是肤浅易变的。所以, 笔者经常在课上强调, 不要仅仅在意特定规则、概念、结论是什么, 更要思索其据以成立的基础或其推论是否合理、充分、可靠, 毕竟, 法学是一门论辩之学, 以论辩为其生命。因此, 民法学的讲授, 对学生要“授之以鱼”, 更要“授之以渔”。

2. 促使学生深刻领会、牢固确立民法基本观念。

民法学的教学, 涉及诸多基本概念、制度与理论, 但其中最为根本的, 应在于通过讲授使学生深刻领会、牢固确立民法基本观念。民法基本观念反映了民法的最高价值与终极宗旨, 最能表现民法的本质属性与性格特征。只有深刻领会民法基本观念, 才能真正理解民法的价值精神、规范逻辑与思考方向。因此, 民法教学的重要任务应在于让学生确立民法基本观念, 并在教学中自始至终贯穿这些理念。

(1) 私权神圣。民法是一部权利宣言书。民法以权利为其本位。民法权利受到法律充分保障, 任何人或者任何威权均不得侵犯, 并且非依公正的司法程序, 不得限制或者剥夺。此即为私权神圣的理念, 其包含以下基本意义: (1) 民法以充分创设和保障私权为己任, 即私权本位; (2) 任何私权, 均受法律之平等保护, 具有不可侵犯性; (3) 人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的核心[9]。

(2) 身份平等。“民法所表现的社会是市民社会, 这一社会的经济生活条件, 就是商品生产和交换的条件。商品是天生的平等派, 商品经济的基本特征是交换者双方在交换过程中地位平等, 任何一方都不能把自己的意志强加于对方”[10]。因而, 民法表现为平等者的法。身份平等, 即法律资格平等, 以民法术语言之, 即为权利能力平等。其强调的是法律地位平等、机会平等, 而非结果平等。

(3) 私法自治。私法自治, 即当事人得依照自己的理性判断, 去设计自己的生活, 管理自己的事务[11]。其以主体的自由与理性为前提, 以自主参与和自己责任为基本点, 肯定民事主体有权在法律的范围内, 根据自己的意愿, 去处理自己的事务和确立相互间的关系, 并据此承担相应的责任。

(二) 民法如何讲

1. 民法教学技巧技术层面的要求。

(1) 深入浅出、生动有趣、思路清晰、分析严谨、有效互动。这是对民法教学技巧层面的基本要求。它要求教师用学生能理解的话语将深奥的理论讲述出来;用必要的幽默调侃、形象生动的解说激发学生听学的乐趣;用清晰、可为学生感受的思路传达自己的思想观点;用严谨的思维和话语去分析不同的法律关系与规则体系;用适当适时的提问与论辩去形成师生间良好的互动。要达到这些教学的要求, 需要教师对民法课程非常熟悉, 有深入的研究, 对相关制度理论能融会贯通, 了解学科的最新研究动态, 并在课前有充分的准备。

(2) 注意区分学理与实证法。民法的理论讲授总是要以实证法为依归, 通过不同层面去分析论述实证法规则及其包含的概念、原理。大陆法系的成文法体系为这种方式的讲授提供了大量现成的规则素材。但成文法总是存在着漏洞与不完善, 特别是在当下中国, 还没有自己的民法典, 只是暂时存在大量的民商事单行法及相关司法解释, 且由于社会政治经济条件与学术积累的限制, 现行法的漏洞与不完善尤其明显, 因此, 民法的教学, 在很多时候, 更需倚重于学理的评说, 以不同的学说观点、立法例去补充或批判我国现行法存在的不足。但在此讲授过程中, 一定要强调区分孰为实证法或学理, 而不可相互混淆。这是民法教学中须重视且易为教师所忽视的一点。

(3) 以案例分析作为民法教学的必要补充。就我国的法学教育而言, 我们很少采用案例进行教学, 因此缺乏对学生的律师技巧、实际操作能力、从具体到一般的综合能力、思维的机敏以及雄辩的口才等方面的训练;同时也缺乏教学中启发性、互动性和实验性[12]。这是从反面所反映的英美法系案例教学法的优点。虽然作为民法理论教学必要补充的案例分析教学不足以完全弥补我国法学教育的不足, 但案例分析教学仍然有助于学生将所学理论与实践联系起来, 通过运用理论知识在实际案例中作思维分析训练, 一方面可巩固并加深对理论知识的理解运用, 它方面亦可审视理论面对实践多样性的适用可能与问题。

2. 民法学科体系性层面的要求。

大陆法系民法, 特别是德国民法的体系性很强, 不仅有规则、概念的体系, 还包括价值原则的体系。因而, 民法成为体系相当鲜明的部门法。而我国现行民法, 包括其概念、规则、理论等等, 主要继受自德国而来, 而作为以此等继受民法为讲授对象的民法教学, 则显然无法抹消民法体系特点的存在。在教学过程中, 须始终强调并展示民法各概念、规则乃至价值之间的体系性, 如通过这样的概念系列:土地承包经营权用益物权他物权物权财产权民事权利, 即足以显示民法概念系列之间的位阶性。通过揭示民法概念与价值的体系, 有助于使学生更深刻领会民法的特点及各民法制度规范间内在的紧密联系, 学会以系统的眼光去学习、理解乃至适用法律规范。

3. 民法规范适用方法层面的要求。

E.博登海默先生认为:教授法律知识的院校, 除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练外, 还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证和推理的复杂艺术[13]。据此而论, 民法学作为最基础的法学学科, 其教学任务之一应还在于培养学生按照法律逻辑观察、分析、解决问题的思维能力, 使学生真正实现从“普通人”向“法律人”的转变。因此, 在民法教学中, 须通过讲授制度规则并将其适用于实践的分析, 向学生展示并使其明确领会各种法学方法的存在与适用, 并逐步确立良好的法律思维方式。这里的法学方法, 主要是各种法律规范适用方法, 其不仅仅指最为常见逻辑演绎分析方法, 还包括规范的功能分析、个案的具体要素分析、不同要素的综合分析、不同利益价值的衡平分析以及原则的具体化适用等等。

本文所论, 并未及于民法学教学改革的种种可能, 而仅仅在传统的民法学课堂教学的视域内, 去试图探索民法学教学优化的方式方法, 以努力使学生能更深入理解法律, 培养良好的法律思维能力, 而不只是单纯的规则记背, 了解法律的表层。当然, 种种问题的解决还有待于更全面的改革完善, 或如有学者所言, 我们还可以“在现有的法学院体制下, 通过诸如压缩基础课程, 多开设以问题为导向的学科, 参照英美灵活多变的授课方式, 甚至是参加法律诊所或假期实习, 以使学生在校期间就基本具备将来从业所应有的基本法学知识、法律思维方式、人际沟通能力、法律文书起草、法律观点表达等技巧”[14]。

摘要：基于我国现行法具有的大陆法系特征属性, 我国法学教育无法简单移植英美法系的案例教学法, 而在当前没有借鉴德国、日本等国家法学教育体制改革的背景下, 民法学教学优化主要还应在于课堂教学质量的提高。对此, 本文认为, 民法教学不仅要讲“是什么”, 更要讲“为什么”, 要促使学生深刻领会、牢固确立民法基本观念。另外, 本文还从民法教学技术技巧、民法学科体系、民法规范适用方法等层面提出民法讲授的具体方法与要求。

关键词：民法学,教育改革,课堂教学,教学优化

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我国民法研究 第10篇

无过错责任原则是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或者物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担侵权责任。在法律规定适用无过错责任原则的案件中，法官在判断被告应否承担侵权责任时，不考虑被告有无过错，不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明，被告的行为与原告损害之间存在因果关系，即可判决被告承担侵权责任。由于这种责任的承担，并不考虑行为人的主观意识状态，而只考虑损害结果和免责事由，故又被称为客观责任。与本法第六条规定的过错责任原则相比，这种责任在承担条件和责任后果上更为严格，故也被称为严格责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。

在无过错责任原则出现前，侵权责任法领域实行的是过错责任原则。行为人只有在有过错的情况下，才对自己侵害他人民事权益的行为承担侵权责任，无过错就无责任。但是，到了19世纪末20世纪初，随着工业化的加速，技术日新月异，经济飞速发展，伴随而来的是事故大量发生，极大地危害生命和财产安全。在这样的时代背景下，对这些事故继续实行过错责任原则，一是会使受害人证明行为人的过错更困难；二是行为人也会找出各种无过错的理由进行抗辩，以免除自己的责任。最终的结果是大量受害人得不到赔偿，激化了社会矛盾，影响到了社会的正常运行。为解决这一较为严重的社会问题，有的西方国家在坚持过错责任原则的同时，在交通肇事、矿山事故等纠纷中开始实行无过错责任原则。1838年，《普鲁士帝国铁路法》第25条针对火车事故首先规定了无过错责任原则。

我国1986年颁布的民法通则确立了无过错责任原则。民法通则第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。同时，第一百二十三条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。这是高度危险作业适用无过错责任原则的一般规则，避免了单行法规定的疏漏。民法通则明文规定无过错责任，是现代社会发展的需要，也适应了侵权责任法发展的潮流，具有重大实践意义和理论意义。从民法通则多年的实施效果看，无过错责任原则不但有利于受害人及时获得赔偿，缓解社会矛盾，而且对切实保护人民群众人身、财产安全，促使高度危险作业人、产品制造者、环境污染者等行为人对自己从事的活动或者管理的物品高度负责、谨慎从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障他人和环境的安全发挥了积极作用。近年来，随着我国工业化、城市化进程的快速推进，工伤事故处于易发期、多发期，环境污染加剧，火车进入高速时代，民航业蓬勃发展，人们已生活在高度危险的社会环境中，可以说，现代社会就是一个“风险社会”，为增强行为人的责任意识，同时使受害人能够得到及时有效的赔偿，我国现阶段更应该突出和强调无过错责任原则，扩大无过错责任原则的适用范围。基于此，本法第七条继承了民法通则的规定，并在此基础上进一步明确了无过错责任原则的内涵。

二、无过错责任的构成要件

无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形。只要同时具备以上四个要件，且属于法律明确规定适用无过错责任原则的领域，行为人就应当承担侵权责任，而不问其有无过错，受害方也不用证明行为人有过错。

三、对无过错责任原则的理解

1.设立无过错责任原则的主要政策目的，绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任，而主要是为了免除受害人证明行为人过错的举证责任，使受害人易于获得损害赔偿，使行为人不能逃脱侵权责任。事实上，从我国审判实践的情况看，适用无过错责任原则的大多数案件中，行为人基本上都是有过错的。

2.无过错责任并不是绝对责任，在适用无过错责任原则的案件中，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。例如，在产品责任案件中，产品制造者可以证明产品投人流通时，引起损害的缺陷尚不存在而免除自己的侵权责任；在高度危险物致损案件中，高度危险作业人可以证明受害人故意造成损害而免除自己的责任，等等。但是，法律根据行为的危险程度，对适用无过错责任原则的不同侵权类型规定了不同的不承担责任或者减轻责任的事由，例如民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施经营人的不承担责任事由是战争等情形或者受害人故意。

3.在适用无过错责任原则的侵权案件中，只是不考虑行为人过错，并非不考虑受害人过错。如果受害人对损害的发生也有过错的，在有的情况下可减轻，甚至免除行为人的侵权责任。

4.关于无过错责任原则的规定，是为了在一些特定领域排除过错责任原则的适用。无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则，其并不直接具有作为裁判根据的意义。要对某一案件适用无过错责任，必须是法律明确规定该类案件不以过错为承担责任的条件。因此，适用无过错责任原则的案件，所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则。强调这一点，主要是考虑到无过错责任是一种极为严格的责任，若由法官自由决定是否适用该原则，有可能妨碍人们的行为自由和社会进步。立法者在决定哪些领域应当适用无过错责任原则时比较慎重。我国法律明确规定了几种适用无过错责任原则的特殊侵权行为，如产品责任、环境污染责任以及高度危险责任。

我国民法研究 第11篇

一、编纂民法典的缘由

在民商事立法取得如此成就的情况下, 为什么还要编纂民法典呢? 笔者认为, 综合各方面因素, 主要有以下几个原因:

第一, 民法典的编撰是为了解决现行民商事法律制度存在的制度缺失, 以便更好地实现民商事法律制度的体系化。尽管目前我国已制定了一系列的民商事法律法规, 但由于这些法律法规制定于社会转型和发展的不同时期, 反映了不同时期的社会发展需求, 导致体系性安排存在一定问题。因此, 进行民法典的编撰是社会发展的迫切需求。

第二, 民法典的编撰是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然需求。党的四中全会通《决定》指出, “依法治国……是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”法治与国家治理之间存在着一定关系。法治是国家治理的基本方式, 编撰民法典, 完善民商事法律法规, 是实现社会和国家法治现代化的一种体现和途径之一。

二、反法典化与民法典的编纂

民法典的编纂并不是一帆风顺的, 一直存在着反法典化的观点。民法典编纂中的“编纂”, 是指对已有法律法规和地方性立法、司法解释等的整理、系统化及再颁行。

关于反法典化, 这个理论问题主要来源于欧洲。欧盟反法典化主要体现在: 第一, 欧盟立法指令, 欧洲联盟在货物自由流动、人员自由流动、社会保障、社会政策、竞争、消费者保护, 以及知识产权与信息经济领域的法律文件。第二, 四大自由———商品的流动、人员的自由流动、资本的自由流动和开业自由。随着国家贸易及经济全球化的迅速发展, 各国立法必然成为这些自由和实现欧盟合作的法律障碍。因此, 欧盟反法典化, 就成为一种必然的趋势与选择。

“反法典化”并不是反对制定法典, 而是指将法典内容分为各个领域分别立法。在20 世纪90 年代之后, 许多大陆法系国家纷纷重新制定了它们的民法典。比如: 荷兰于1992 年重新制定民法典 ( 该法典重构运动开始于1947 年) ;德国在欧盟法律统一框架下, 2002 年重新修订《德国民法典债编》, 进行所谓“债法现代化改革”, 将大量的消费者保护法规范置于债编之中。

在英美法判例法思潮冲击和影响下, 一些大陆法系学者主张援引英美法判例规则, 开始反对民法法典化。其主要理由有: ( 1) 民法典不能够全面调整社会转型期新出现的法律现象, 表现出一种僵化的立法模式; ( 2) 民法法典化体现是专制集权政治思想, 有悖于民主的时代潮流; ( 3) 欧盟的统一立法或者立法指令, 在发挥着重要作用, 欧盟作为一个成功的事例, 应当借鉴。但是, 反法典化不适用于中国, 不可盲目提之。

三、民法典编纂中的结构与体系设想

( 一) “反法典化”模式———民法通则+ 单行法

在“反法典化”模式中, 民法通则的民事立法的基础地位与根本定位作用, 是不可轻视的。对于对民法通则是保留还是舍弃? 笔者认为, 应该继承我国《民法通则》的立法宗旨和中国化的传统做法, 民法通则不能整体舍弃, 只能部分或者个别舍弃。再者, 民法通则“入典”, 必须以民法通则为基本进入路径, 研究民法典的编纂和法际矛盾协调路径。

进入路径之后的宗旨与目标应是民事权利保护和民事利益实现, 完善民事责任体制与责任追究机制, 一切为了民事权益的有效保障。民事法律制度的目标是强调民事权利的实际保护, 而不是名义上的保护, 要确立非诚信的诊判规则, 让当事人学会民事权利的依法自我保护, 以及依法维权、正当维权和理性维权, 强化义务观。

( 二) 民法典编纂的模式

第一, 1 + N模式。民法通则为1, 民事单行法为N, 即1+ N模式, 亦即单行法模式。

第二, 体系化模式, 也即文化建设工程模式。编撰民法典, 促进社会主义市场经济法律制度建设, 制定和完善社会管理、能源矿产开发、金融财税等方面的法律法规, 促进社会各种商品的自由流动, 满足民众日常生活需求。

四、结语

编纂民法典是全面推进依法治国的大事。只要我们明确编纂民法典对于实现民商事法律体系化以及实现国家治理体系和治理能力现代化的意义, 认真总结以往民法典起草正反两方面的经验教训, 一定能在不太长的时间里编纂出一部符合我国实际情况的体系科学的优秀的民法典。

参考文献

[1]张礼洪.“民法法典化与反法典化国际研讨会”综述[J].国家检察官学院学报, 2005 (3) .

[2]叶微娜, 胡小倩.“民法法典化与反法典化国际研讨会”会议综述[J].华东政法学院学报, 2005 (4) .