诉讼法和行政诉讼法

诉讼法和行政诉讼法（精选8篇）

诉讼法和行政诉讼法 第1篇

刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的比较

（一）、关于调解：

1民事诉讼中：

（1）调解是一项基本原则，在自愿和合法的基础上，只要案件性质适合调解，人民法院均可以进行调解；

（2）对离婚案件，人民法院必须首先进行调解。

2、刑事诉讼中：

（1）对附带民事诉讼部分可以进行调解；

（2）对《刑事诉讼法》第170条前两项规定的自诉案件，可以进行调解；

（3）对公诉案件和刑事诉讼法第170条第三项规定的自诉案件，不适用调解。

3、行政诉讼中：

（1）人民法院审理行政案件，不适用调解；

（2）人民法院审理行政赔偿诉讼案件，可以适用调解。

（二）、中级人民法院管辖的案件

1、民事诉讼中：

（1）重大涉外案件；

（2）在本辖区有重大影响的案件；

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，如专利纠纷案件等。

2、刑事诉讼中：

（1）危害国家安全的案件；

（2）可能判处死刑、无期徒刑的普通刑事案件；

（3）外国人犯罪的刑事案件。

3、行政诉讼中：

（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（2）对国务院各部门或者省级人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（3）本辖区内重大、，复杂的案件。

（三）地域管辖的确定原则

1、民事诉讼中：

（1）被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外规定；

（2）民事诉讼中有大量的特殊地域管辖的规定。

2、刑事诉讼中：

（1）犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅；

（2）最初受理地法院审判为主，主要犯罪地法院审判为辅；

（3）刑事诉讼中也有一些特殊地域管辖的规定。

3、行政诉讼中：

（1）作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖为一般原则；

（2）对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，也可以由原告所在地法院管辖；

（3）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。

（四）管辖权的转移

1、民事诉讼中：上级人民法院可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

2、刑事诉讼中：依法应当由上级人民法院管辖的第一审刑事案件，不能指定下级人民法院管辖。

3、行政诉讼中：上级人民法院可以把自己管辖的第一审行政干案件移交下级人民法院审判。

（五）审判组织的人数

1、民事诉讼中：人民法院组成合议庭的成员人数是三人以上的单数即可，没有更具体的人数要求。

成，高级人民法院、最高人民法院由合议庭审判时应由三至七人组成；对于第二审案件，合议庭应由三至五人组成。

3、行政诉讼中：组成合议庭的成员人数是三人以上的单数即可，没有更具体的人数要求。

（六）回避申请的决定权

1、民事诉讼中：对书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等非审判人员的回避，由审判长决定。

2、刑事诉讼中：对书记员、翻译人员、鉴定人等非审判人员的回避，由法院院长决定。

3、行政诉讼中：对书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等非审判人员回避，由审判长决定。

（七）公开审理的情形

1、民事诉讼中：

（1）涉及国家秘密、个人隐私的案件或者法律另有规定的案件，应当不公开审理；

（2）当事人申请不公开审理的离婚案件、涉及商业秘密的案件，可以不公开审理。

2、刑事诉讼中：

（1）涉及国家秘密、个人隐私的案件，以及14岁以上不满16岁未成年被告人的案件，应当不公开审理；

（2）当事人提出的确属涉及商业秘密的案件，应当不公开审理；

（3）16岁以上不满18岁未成年被告人的案件，可以不公开审理。

开还是可以不公开。

（八）申请恢复诉讼期间的时间

1、民事诉讼中：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限。活动。

（九）近亲属的范围

1、民事法律中：近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

2、刑事诉讼中：近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

（十）立案以及向被告人送达起诉书副本的期间

2、刑事诉讼中：

（1）公诉案件：人民法院应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人；的时间。

3、行政诉讼中：

（1）人民法院接到起诉状后，应当在7日内决定立案或者不予受理；

（2）在7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；

（十一）是否准许撤诉

2、刑事诉讼中：

（1）公诉案件：在宣判前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院可以裁定准许，也可以裁定不予准许；

（2）自诉案件：在宣判前，自诉人出于自愿撤诉的，人民法院应当准许。

2、刑事诉讼中：人民法院组成合议庭的成员人数除了须是单数外，还要求：对于第一审案件，基层人民法院、中级人民法院由合3、行政诉讼：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。注意涉及商业秘密的案件在不同

2、刑事诉讼中：当事人由于不可抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后的5日以内，可以申请继续进行应

3、行政诉讼中：公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长

3、行政诉讼中：近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系

1、民事诉讼中：人民法院应当自收到起诉状或口头起诉后7日内决定是否立案；并应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被（2）自诉案件：人民法院应当在收到自诉状或口头告诉第2日起15日、内作出是否立案的决定，但法律及有关文件没有规定向被（3）受诉法院7日内既不立案，又不裁定不予受理的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉；上一级法院对符合条件的案

1、民事诉讼中：在宣判前，原告自愿申请撤诉的，人民法院可以准许，也可以裁定不予准许；不准许原告撤诉的，可以在原告拒不

3、行政诉讼中：在宣判前，原告申请撤诉的，人民法院可以裁定准许，也可以裁定不予准许；不准许原告撤诉的，可以在原告拒不

（十二）撤诉或按撤诉处理后能否再次起诉

1、民事诉讼中：

（1）当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

（2）原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，不予受理。

2、刑事诉讼中：

（2）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的，人民法院不予受理。

3、行政诉讼中：

（1）人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理；

定期限内再次起诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应当予以受理。

（十三）第一审程序的审理期限及批准延长

1、民事诉讼中：

级人民法院批准；

（2）适用简易程序审理的案件：应当在立案之日起3个月内审结。

2、刑事诉讼中：

可以再延长1个月；

（3）适用简易程序审理的案件：审理期限为20日。

3、行政诉讼中：

由最高人民法院批准。

（2）基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。

（十四）送达判决书的时间

1、民事诉讼中：人民法院当庭宣判的，应当在宣判后10日内向当事人送达判决书。

2、刑事诉讼中：人民法院当庭宣告判决的，应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。

（十五）上诉的期限和对上诉的限制

1、民事诉讼中：

（1）对第一审判决不服提起上诉的期限为15日；

（2）对第一审裁定不服提起上诉的期限为10日；

（3）法律规定当事人只能对“不予受理、管辖权异议、驳回起诉”三种特定的裁定提起上诉，对其他民事裁定不准上诉。

2、刑事诉讼中：

（1）对第一审判决不服提起上诉、抗诉的期限为10日；

（2）对第一审裁定不服提起上诉、抗诉的期限为5日；

（3）法律没有限制可以提起上诉、抗诉的刑事裁定的种类。

3、行政诉讼中：

（1）对第一审判决不服提起上诉的期限为15日；

（2）对第一审裁定不服提起上诉的期限为10日。

（十六）二审的审理范围

1、民事诉讼中：（1）公诉案件：人民法院裁定准许人民检察院撤诉的公诉案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受（2）原告未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。在按（1）适用普通程序审理的案件：应当在立案之日起6个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，（1）适用普通程序审理的公诉案件和被告人被羁押的自诉案件：审理期限至迟不得超过1个半月，有法定情形之一的，经高级人（2）适用普通程序审理被告人未被羁押的自诉案件：审理期限为6个月，有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长3（1）人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第（1）第二审的审理应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查；

（2）第一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，第二审的审理范围可以不受上诉请求范围的限制。

3、行政诉讼中：第二审人民法院应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

（十七）二审的审理期限及批准延长

1、民事诉讼中：

（1）对判决上诉的案件：人民法院应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

（2）对裁定上诉的案件：人民法院应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定，没有可以延长的规定。

2、刑事诉讼中：

院批准或者决定，可以再延长1个月。

（2）最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，其延期由最高人民法院决定。

民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

（十八）二审维持原判的形式

1、民事诉讼中；第二审人民法院认为原判决认定事实清楚、适用法律正确的，应当用判决驳回上诉，维持原判决；

3、行政诉讼中：第二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律法规正确的，应当用判决驳回上诉，维持原判。（十九）申请再审的期限

1、民事诉讼中：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

2、刑事诉讼中：法律对申诉和提起再审没有期限的规定。

3、行政诉讼中：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

（二十）决定再审的案件是否停止原裁判的执行

1、民事诉讼中：

（1）按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

（2）人民法院认为当事人的再审申请符合应当再审的情形的，应当在立案后裁定中止原判决的执行。

2、刑事诉讼中：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，再审期间不停止原判决、裁定的执行。

3、行政诉讼中：按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。

（二十一）拘传的适用条件

1、民事诉讼中：

（1）拘传属于对妨害民事诉讼的强制措施；

（2）适用对象：只能是必须到庭的被告人；或者是必须到庭的，给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人；

（3）必须经过两次传票传唤而被传唤人无正当理由拒不到庭的，才可以适用；

（4）法律没有规定拘传可以持续的最长时间。

2、刑事诉讼中；

（1）拘传属于刑事强制措施；

（2）公检法机关可以根据案件情况，在必要时决定适用拘传，不以经过传唤为条件；

（3）拘传持续的最长时间不得超过12个小时。

3、行政诉讼中：无规定。

2、刑事诉讼中：第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。（1）审理对判决上诉、抗诉和对裁定上诉、抗诉的案件，人民法院都应当在1个月内审结，至迟不得超过1个半月，有法定情形

3、行政诉讼中：人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决；有特殊情况需要延长的，由高级人民

2、刑事诉讼中：第二审人民法院认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当用裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判决

诉讼法和行政诉讼法 第2篇

行政赔偿诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的侵害，依法向人民法院提起诉讼，人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，适用《行政诉讼法》的一般规定以及《国家赔偿法》的特别规定及有关司法解释，裁判赔偿争议的活动。行政诉讼是解决行政争议的一项重要法律制度，是指公民、法人或其他组织认为国家行政机关及工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，并由人民法院对具体行政行为是否合法进行审查并出裁判的活动和制度。其区别如下：

1，行政赔偿诉讼首先要求确定的是行政行为违法，才能得到国家赔偿，而行政诉讼仅仅确认具体行政行为违法或者撤销具体行政行为，不涉及赔偿问题。

2，行政赔偿诉讼可以进行调解，但是行政诉讼不适用调解。

3，行政赔偿诉讼强调赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，各自提供证据，但是行政诉讼强调行政机关自证其行为合法。

4，依据的法律不一样。前者主要依据国家赔偿法(新的)，后者主要依据行政诉讼法。

5，行政诉讼的监督对象是行政主体。司法机关只能监督行政机关而不是公务员个人。行政赔偿诉讼的规范对象是公务员个人。这是因为，国家虽然可以以其财产承担金钱责任，但国家作为抽象的主体却不可能“具体”地犯错，侵权行为终归只能是由具有意志能力的具体的公务员做出的，所以只有以公务员为监督对象，对其进行规范才可能促其践行法治，实现其职务行为的理性化、法理化。

6，行政诉讼的审查对象是行政行为。行政赔偿诉讼的审查对象是公务员的公职行为。7，行政诉讼奉行合法性原则，以公法规范为主要法律渊源。行政赔偿诉讼奉行违法性（过错）审查原则

诉讼法和行政诉讼法 第3篇

关键词：宪法,刑事诉讼法,关系,体现

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载, 就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来, 宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法, 一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据, 不得与宪法相抵触, 刑事诉讼法自然也不例外。

但是, 随着理论的发展, 人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能, 在具体实现过程中, 惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩, 而相对于强大的国家刑事司法机关, 弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时, 宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利, 以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限, 从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上, 人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载:域外经验

他山之石, 可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载, 不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方宪政国家的普遍经验来看, 宪政的精髓在于限制国家和政府的权力, 保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度, 并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权, 其核心特征是对国家权力的法律限制, 尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作, 从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力, 也就是要求政府表明如何行使权力, 一种制度如何操作, 才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分, 由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡, 因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”, 可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变, 尤其是文明发生重大变动, 对刑事裁判形式所产生的影响, 要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响, 更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外, 西方国家和从制度层面上, 从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度, 相应地作了规定。据统计, 世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88%的宪法规定, 在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利;80.4%的宪法涉及到公民私生活, 特别是对住宅以及个人生命保护问题;66.9%的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定, “除非在法律规定的情况下, 并按照法律所规定的程序, 不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国, 根据基本法第1条至第20条, 在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则, 即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定:“任何人, 未经法律规定的程序, 不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家, 刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定, “不经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定, 对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言, 从历史上来看, 1979年刑事诉讼法存在一些缺憾, 其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步, 充分体现了1982年宪法的精神。概括来看, 如 (1) 宪法关于我国国家性质和指导思想的规定, 关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等, 是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据; (2) 宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众, 倾听群众意见, 接受群众监督的规定, 也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线; (3) 宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定, 并由公安机关执行, 不受逮捕的决定, 是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据; (4) 宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定, 都是刑事诉讼的原则和制度; (5) 宪法关于我国公民的权利和义务的规定, 如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告, 在权利受到侵害时有权提出申诉, 以及对公民的这种控告和申诉, 任何人不得压制和打击报复的规定等, 是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外, 刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件, 应当分工负责, 互相配合, 互相制约, 以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定 (刑事诉讼法第7条) 。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”, 刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力, 并确立了“检察监督”的原则 (刑事诉讼法第8条) 。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

需要说明的是, 尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比, 在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步, 但是令人遗憾的是, 刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在:保障人权的价值和意义认识仍然不够, 保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上;对刑事程序法治的规定偏少, 缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。

四、修宪后刑事诉讼法的修改完善———从体现宪法价值、保障人权的角度

目前, “依法治国, 建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”都已经正式写入我国宪法, 目前的刑事诉讼法对此还没有反映, 具体法律规定与宪法价值之间的背离已经日趋严重。徒善不足以为政, 徒法不能以自行。现实的发展已经迫切要求刑事诉讼法进行修改。笔者认为, 最为重要和紧迫的, 一方面, 是将无罪推定正式写入刑事诉讼法。无罪推定, 是现代民主法治国家刑事司法通行的一项基本原则, 也是联合国众多人权公约所确认的一项基本人权。尽管我国现行刑事诉讼法第12条规定的人民法院统一定罪原则, 在一定程度上吸收了无罪推定的精神, 但是无论是立法机关还是司法实践部门目前并未广泛认同和实施无罪推定的基本原则。另一方面, 应规定科学合理的刑事诉讼程序。把与刑事程序法治和人权保障密切相关的无罪推定、一事不再理、程序法定、司法审查、控辩平衡、控审分离等国际通行的诉讼基本原则纳入到刑事诉讼法中。

参考文献

[1]樊崇义.刑事诉讼法学.中国政法大学, 2002.

[2]王以真.外国刑事诉讼法学参考资料.北京大学出版社, 1995.

[3]陈兴良.刑事程序的宪政基础.载陈兴良.刑事法评论 (第9卷) .中国政法大学出版社, 2001.

[4]孙昌军等.论宪政视野中的刑事程序法治.载.长沙理工大学学报 (社会科学版) .2007, (1) .

[5]汪建成.论犯罪控制和人权保护.载陈兴良.刑事法评论 (第6卷) .中国政法大学出版社, 2000.

[6][美]阿兰·罗森鲍姆编, 郑戈、刘茂林译.宪政的哲学之维.三联书店, 2001.179.

[7][法]卡斯东·斯特法尼等著, 罗结珍译.法国刑事诉讼法精义.中国政法大学出版社, 1999.66.

诉讼法和行政诉讼法 第4篇

关键词：行政诉讼法；修改；检察制度；完善

完善行政检察制度，并非单纯依靠修改行政诉讼法就能完全做到。还要依赖于党委、人大、政府等各方面在组织领导、机构设置、人员配备、装备保障等方面的重视、关心和支持以及检察机关自身的不懈努力，但法律制度的完善，必将对推动人民法院公正司法和行政机关依法行政具有积极的意义。

一、行政诉讼法的修改与检察制度的完善情况的现状

行政诉讼法在某些方面有一定的问题。比如，对于行政机关没有打赢的案子实施起来特别难。究其原因有很多，比如说有些地区的行政机关的经济问题。有些地方经济跟不上来的同时，法律意识也很薄弱。他们对败诉案子的实施不加以重视，案子的判决结果没有很好地履行。另外一个原因是从法院层面上来讲的。行政人员思想不端正，做事不考虑后果，没有在一个平等的层面来对待法院。时间长了，这种行为会发展成为习惯，他们對法院的不尊敬会更加猖狂。这不仅会使行政机关横行于世，还会降低法院在人们心中的形象。人们开始对其失望，对得不到正义失望。这也是不利于我国的法制体系的。还有一个原因是，有些地方法官并不合格。在案件中不能做到正确合理。并且司法系统监督检查不完善，对一些不正确的行为不能及时的更正与监督。我国的行政案子明显要少。究其原因，一方面是人们害怕，不敢惹事。另一方面也是，行政机关的地位当然要比普通百姓要大，平常人为了更好的生活，不会做出以下犯上的行为的。并且某些行政非常势力，他们根本不服判决，更不会对结果去实施。以上，都导致了行政没有打赢案子实施不顺利的结果。

二、正确认识检察机关在行政诉讼中的地位和作用

笔者认为，要正确认识检察机关在行政诉讼中的地位和作用，推动我国行政诉讼制度的发展，必须立足于行政诉讼的公权制约功能。

1.从宪政层面看

检察机关参与行政诉讼涉及的是检察权、行政权、审判权在诉讼中的权力配置问题，这是我国宪法和宪法相关法之一人民检察院组织法对检察机关的授权，具有法律渊源的最高性。

2.从权力制衡角度看

要把检察机关参与行政诉讼同解决当事人的诉求结合在一起。在行政诉讼中，法律规定检察机关对行政诉讼活动进行监督，实际更核心的应当是怎样有效地对行政权发挥制约作用。

3.从行政检察的功能角度看

在于维护行政法律的权威和尊严，维护行政法律的统一正确实施，防止权力滥用。就行政诉讼监督而言，其监督范围和民事诉讼是一致的，应该涵盖行政诉讼活动中公权力行使的全过程，包括审判程序、执行程序、实体裁判结果等等。

4.从政府行为控制论的角度看

仅仅靠公民对侵害自己权益具体行政行为提起诉讼来控制政府行为是杯水车薪，因此必须重视检察机关的作用。

三、完善行政诉讼检察制度的建议

1.加强检察机关的权利

我国法律有也有涉及到行政方面的。但是有优点的同时漏洞百出。优点是指明其具有监督的责任和权利。检察其对结果的履行情况和对审判的服从情况，更好的保障了广大人民的利益。但是在某些方面又限制了检察机关的行为。这种限制主要体现在不能对事情进行事前预防和警示。断案中间参与权太少，只能在事情结束了给与一定的监督。这样很可能会使职权不明确。其机关对自己的职责范围不了解，不知道在什么时候做出监督合适，不清楚做出的处理是否越权。另外，还要给与其一定的行政诉讼的权利。对于一些比较重要的，设计财务多的。可能单靠个人是没有办法得以解决的，或者没有资格去处理的。这个时候检察机构可以去解决。他们可以对法院提出请求，来对行政单位的行为进行审核。

2.检察机关建立公诉条例

当下并没有对这个机关的权利做出明确的解释。尤其是其公诉权利。宪法中没有对其具体行为做出如何处理的办法，但是在刑事中却有提到。那么行政的选择又该怎样呢。很多人根据刑事中的规定就默认了，这也是在一定程度上可取的。但是，认为这种观念是不靠谱的，我们必须建立属于行政自己在这方面的文件。不会因为对方是行政单位，而有任何的疑虑和畏惧。才能更好地保护百姓们在行政案件中的利益。也给了群众们依法维护自己的勇气，和一些不好的行为相抗争。进而对使我们的大家庭处在一个公平，和谐的氛围之中是有帮助的。

3.加大抗诉

其机关对于诉讼案子的抗诉很受限制。有关法律规定中极大的限制了其的职责和效力。比如说，抗诉不能在事件进行中提出意见和规整。必须要在事件之后分析再提出意见。这样的范围极大的限制了其对诉讼整个事件的把握和掌控，在时间上偏晚。可能有发现不及时，解决不到位的问题。另外一个缺点是，又将其缩小在了法律效应的问题上。只有发生了法律效应，其机关才能做出行动，否则视为无效。这样又让很多案件不能经过检察的手中而被闲置或者放弃。这会使一些百姓的错案得不到正确的更正，使百姓得不到保护。

通过以上分析，行政诉讼法还有很多缺点。因为其漏洞的存在，整个体系并不完善。导致人们对于一些案子没有勇气去告也没有很大意愿去告。他们觉得告的胜算特别小，认为对于案子的开展讨论有一定的不公平。那么人们会对整个行政诉讼系统失望，不敢相信和无法理解。社会就会陷入一种信任危机，甚至是法制的失衡。社会的纪律就会乱掉，违法犯罪的案子就会频频发生，甚至动荡不安。所以，行政诉讼法的完整特别重要。不仅对于我们每个人有帮助，还能是社会积极向上发展。在此，希望能引起制定行政诉讼法的人员重视，将我国的相关法律加以修正。

参考文献：

[1]苏春晖.浅析我国《行政诉讼法》修改的若干问题[J].法治的社会.2012

[2]谢君.行政诉讼检察监督现状的原因分析及对策探讨[J].法制与社会.2011

行政法和行政诉讼法答案 第5篇

一、名词解释

行政许可——是指行政主体根据行政向对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

公务员——是指在各级国家行政机关中依法行使国家行政权力，执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。

非诉行政案件的执行——是指公民、法人或其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关向人民法院提出执行申请，由民法院采取强制措施，是具体行政行为得以实现的制度。

即时强制——是指情况紧急，为了达到预期的行政目的，行政主体不以相对方不履行义务为前提，即对相对方的人身自由和财产予以强制的活动或制度。

二、填空题1、2、3、4、5、6、7、准备阶段 实施审计阶段 处理阶段 恢复原状 返还财产 行政合法性、行政合理性、1989、4、4、1990、10、1 普通法院 职权立法 授权立法 行政拘留、劳动教养

8、行政机关救济、司法机关救济

三、简答题

1、我国行政诉讼的特征

1、行政案件由人民法院受理和审理。

2、人民法院审理的行政案件只限于就行政机关作出的具体行政行为的合法性发生的争议。

3、行政复议不是行政诉讼的前置阶段或必经程序。

4、行政案件的审理方式原则上为开庭审理。

2、我国行政机关设置应遵循的原则

1、适应需要原则。

2、精简原则。

3、高效率原则。

4、依法设置原则

3、行政诉讼中可以合并审理的情况

1、两上以上的行政机关分别依据不同的法律、法规同一事实作出具体行政行为，公民、法人、其他组织不服想同一法院提起诉讼的。

2、行政机关就同样的事实，对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别起诉到同一人民法院的，3、在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的。

4、人民法院认为可以合并审理的其他情况。

四、论述题

行政处罚的概念（3分）

行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的具体行政行为。

行政处罚的特征（6分）

（1）行政处罚是以对违法新为人的惩罚为目的，不是一实现义务为目的。

（2）行政处罚适用主体的特定性。行政处罚的适用主体是行政居官或法律、法规授权的组织。

（3）行政处罚对象的特定性。被处罚的对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织。

行政处罚的原则（9分）

1、行政处罚法定原则。

2、行政处罚公正、公开原则。

3、处罚与违反行为相适应原则。

4、处罚和教育相结合的原则。

5、不免除民事责任、不取代刑事责任原则。

6、救济原则。

五、案例分析

(1)本案应由B市人民法院管辖，根据《行政诉讼法》的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。(6分)

(2)B市公安局的行为是违法的，因为公安局扣车的行为目的是为了追回木材款，但发出的却是交通违章处罚决定书，这属于滥用职权的行为。(6分)

论行政诉讼法的评估和修正 第6篇

罗天 行政管理08200800030096

【摘要】：本文主要对我国的行政诉讼法进行评估，分析其获得的成果，并通过分析该法在立法上及其在实施过程中出现的问题和缺陷，提出一系列修正和改善此法的方法。

【关键词】：行政诉讼法 制度设计 实施过程

行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统，包括规定法院和诉讼参加人在行政诉讼过程中所进行的各种诉讼活动的规则，以及规范与此有关的各种诉讼关系的法律规则①。我国现行行政诉讼法是规范和调整我国行政诉讼关系的一部重要的和基本的成文法典，自1989年颁布、1990年实施以来，已有20年时间。应该说，在这20年间，行政诉讼法极大地推动了我国行政法治事业的发展，以及作为社会主义法治理念重要组成部分的依法行政理念的确立，极大地提高了中国的法治水平。

我国的行政诉讼法有丰硕的成果，具体表现在：一是有利于调节官民关系向好的方面发展，社会主义和谐社会离不开行政诉讼法的保障。构建和谐社会，首先要保持稳定，而在影响稳定的诸多因素中，官民关系如何是关键。如果官民关系不协调，就谈不上和谐。近几年来不时出现的群体性事件就是官民关系恶化造成的。所以官民矛盾必须协调好，要有解决官民矛盾的机制和渠道，行政诉讼就是最好的解决方式，因为它第一次将“民告官”这样一种法律制度固定下来，改变了长久以来人们“官贵民贱”这样一种观念，使得老百姓和政府能够坐在同一个法庭的两端，来接受法院的裁判。

二是行政诉讼法促使了一大批民主法制制度的健全和完善，推动了我国行政法治实践的迅速和配套性发展, 以及作为社会主义法治理念重要组成部分的依法行政理念的确立。从行政诉讼法实施之后的国家赔偿法开始，到后来的行政处罚法、行政复议法、行政许可法，这些法律的颁布实施和行政诉讼法的观念影响和实践需求都有一定的关联。行政管理涉及到经济、社会生活的各个角落，实现依法行政，除了行政机关加强自我约束以外，加强外部监督也是十分重要的。在监督机制中，行政审判发挥着不可或缺的作用。行政诉讼法实施以来，行政机关行为越来越规范。

三是为救济老百姓、公民、法人和其他组织权益方面，提供了一个重要的途径。尽管很多人认为这个渠道不是直接的、最有效或者最完美的，但如果没有行政诉讼法，也许会有更多的冤案发生，有更多的人上访，或者有更多的社会不和谐的因素。所以，诉讼法为人们宣泄、为人们调整和政府的关系、为人们权利的保障和救济提供了非常重要的一个渠道，公民的自由、尊严和利益通过该部法律得到了尊重和维护。

虽然行政诉讼法发挥了促进行政法制的重要作用，但是随着国家行政法制的发展，行政诉讼法的许多规定已不适应社会法制生活的需要，特别是依法治国法治原则的确立和我国加入世贸组织后新的时代背景与法律环境的要求，其缺陷也① 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2010版，第451页。

日见明显。在这里，我们可以把行政诉讼法的缺陷分为两个大类，一是行政诉讼法在立法上出现的问题，也就是其本身最初在制度设计上所存在的缺陷；二是行政诉讼法在实施过程中出现的问题。

一、行政诉讼法在制度设计上出现的问题，这可能是其在最初立法时疏忽的或没有预见的。起诉条件的苛刻和受案范围的狭窄，被认为是我国现行行政诉讼制度的一大缺陷——由于对具体行政行为性、原告适格、被告适格等的诉讼要件进行限制性规定，使得行政诉讼不能很好地实现其权利救济功能②。比如行政诉讼受案范围的标准是人身权和财产权，导致了公民的政治权利、受教育权、文化权、劳动权等基本权利在遭受侵害时难以获得司法救济；我国公务员对行政机关的奖惩、任免等影响其权利义务的行为不服不能提起行政诉讼，由此排除了公务员权利受到侵害时获得司法救济的可能性，所以这类权利也得不到司法救济。另外，从我国《行政诉讼法》第1条规定来看，纠纷解决是内含在权利救济和维护行政法治目的之中的，但权利救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并不明晰。就具体制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。但现行行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，却恰恰又偏向的是权利救济目标。权利救济和维持行政法治两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，一定程度上造成了行政诉讼制度运行不畅。·

二、行政诉讼法在实施过程中出现的问题。

表现之一在于宪政体系的不完善，尤其是行政法治体系自身的不稳定性已经导致了行政诉讼法规范的实效大打折扣。这可以从我国现在的行政诉讼审理难度大、判决质量低和执行难等一系列现实问题中就可以看出。自行政诉讼法颁布实行以来，该法的关键内容实际上就处于被不断修改的实际状态中，例如很多地方以变通的方式回避行政诉讼法中禁止行政调解的规定，以各种名义使得原告与被告通过和解来结案。而最高法院在2000年的司法解释更是以明确适用的规则来对行政诉讼法规范进行了修改，成为法院判案的真正依据。

表现之二在行政部门权力的利益化倾向严重，使得司法权威削减。行政诉讼的立法理念从宪政意义上说，是“以法的形式确认了国家、社会与个人的界别与对峙，把司法权树立为行政权的一种对峙力量，从而使行政法治成为现实的原则。”③但由于我国行政部门的权力高度集中，往往以威慑力的形式展示于公众，形成压迫感，这就表现在行政部门权力的利益化倾向上。其恶果之一，就是司法权威的严重削弱，直接破坏了司法公正的社会效应，从而导致起诉、审理、执行中的一系列现实问题。有些时候，越是政府的不合法利益或不合理利益，越是牵涉到其实际的、直接的好处。因此，被诉行政机关时时会存在着希望事先同司法机关进行沟通、协调，从而维护其脸面和利益的需求，这样的状况如不加约束，显然不利于客观公正地实施行政诉讼法。

表现之三在解决行政纠纷、处理社会矛盾的有效性不高。我国的人口十三亿，近年的平均行政诉讼案件受案数只有十万，而相比较行政法治先进的法国，人口虽然只有六千多万，但是受案数却多达二十万④。就算是这样，在我国许多地方还存在上诉率高、申诉率高、上访率高和行政机关败诉率低的状况。较低的行政②

③ 杨建顺.“行政诉讼法修改的视点和方向”，《人民法院报》，2005年6月20日。陈端洪.“对峙：行政诉讼的宪政意义”，《中外法学》，1995年第4期。

④ 法国土伦大学行政法学教授米歇尔帕那在2006年西安“中法行政诉讼法学术研讨会”上的发言稿。

诉讼案件并不代表我国的行政争议数低，因为我国每年的信访案件总数比行政诉讼案件多得多。

既然有问题出现，那么我们就应该寻求解决问题的方法。行政诉讼法不仅有自身固有的问题，在实施过程中遇到的立法时不曾想到的情况和现象，因此需要对行政诉讼法进行修正和完善，这样才能保证行政诉讼法的效力真正落到实处，发挥其应有的作用。

针对行政诉讼法在立法中出现的问题，应该从以下几点改善：

一、进一步扩大行政诉讼的受案范围，最大限度地保护行政相对人的合法权益。首先，要将保护范围从人身权、财产权扩展到宪法赋予公民的各项基本权利，充分体现国家尊重和保障人权的宪法原则；其次，将内部行政行为纳入受案范围，使广大公务员和其他公民在通过行政机关或者事业单位的内部救济渠道没有效果的情况下能够获得最终的司法救济。再次，将对长期以来被排除在行政诉讼受案范围之外的的行政机关相互之间的职权争议，包括同级行政机关之间的行政的争议和各级政府之间的行政争议纳入行政诉讼的受案范围。今后行政诉讼法修改可以考虑启动司法审查机制，由人民法院在一定限度内来裁决此种争议。

二、行政诉讼功能的再定位。行政诉讼制度不仅是保障行政行为的直接相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能，因此要将行政诉讼制度的功能从保障个别公民权利的单一性，扩充至不仅对具体相对人权利提供救济，也维护和监督行政机关依法行使职权，从而维护公共利益。行政诉讼的本质是通过司法权对行政权的监督来保障公民、法人或者其他组织的合法权益，维护是监督的结果，而不是行政诉讼的目的。因此，应取消维护，突出保护，强化监督，将我国行政诉讼的目的定位在保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权上，以实现行政诉讼的宗旨。对此，行政诉讼法可以具体作如下修改：首先具体行政行为的利害相关人可以作为原告提起诉讼，在原告资格上法律应适当放宽，使之包括受行政行为影响的个人或企业；其次增设公益行政诉讼，这是维护公共利益、实现行政诉讼目的的必然要求，当行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益时，公共诉讼的代表应由检察机关承担，即由国家检察机关向人民法院提起行政公诉。

针对行政诉讼法在实施中出现的问题，应该通过如下措施进行修正：

一、国家应当确立行政诉讼法修改权的唯一性制度，不可以允许立法权以外的任何权力对行政诉讼法规范进行实质性的修改，哪怕这种修改是出于良好动机或对行政相对人是有利的⑤。因为这关涉宪政理念的坚持和行政法治体系的稳定，我们如果不能首先让行政诉讼法的规范得到社会的普遍认同和坚决贯彻，反过来又会导致宪政权威的削弱以及整个行政法治体系的失效。

二、改善行政司法环境，树立两项基本法治理念。通过行政诉讼切实保障公民合法权益，维护人民主权，公权不能违法或不合理侵犯私权，政府不能违法与民争利，以及切实监督行政机关依法行使职权、履行法定职责的观念；树立人民法院在行政诉讼活动中依法独立行使行政审判权，不受任何个人或单位非法干涉，依法、客观、公正、权威地处理行政争议的观念。

三、在行政诉讼类型化思考的基础上，设计出行政诉讼和解制度、特殊情形下的起诉可以停止行政执行制度、行政公益诉讼制度、行政检察制度、行政与民事、刑事诉讼关联制度，等等。与此同时，还要注重行政诉讼、行政复议制度同⑤ 关保英.“行政诉讼法修改的法律理念探讨”，《社会科学战线》，2008年第1期。

信访制度的衔接。对待信访制度，不能一概视其为法治的异化现象，简单化地否定其在解决社会矛盾和行政争议方面的功效，进而否定其制度价值。而是应该从信访制度法治化的角度加以完善，细化行政诉讼、行政复议同信访三种制度间的配置关系。在当前行政诉讼法和行政复议法尚未修改的情况下，一定要将行政诉讼和行政复议同国家和各地区社会经济发展、稳定的大局相联系，以充分发挥两项制度在解决社会矛盾，实现社会和谐与安宁方面的作用⑥。（6中国行政诉讼制度的发展与前沿问题探索）

四，改革审理程序，增设行政诉讼简易程序，从而提高行政诉讼的效率。对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围，一律全面审查的做法也需要检讨。为了便于法院集中、高效的解决争议，可以对案情简单的案件直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中辩论。

【参考文献】

[1] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2010版，第451页。

[2] 杨建顺“行政诉讼法修改的视点和方向”，《人民法院报》，2005年6月20日。

[3] 陈端洪“对峙：行政诉讼的宪政意义”，《中外法学》，1995年第4期。

[4] 关保英“行政诉讼法修改的法律理念探讨”，《社会科学战线》，2008年第1期。

诉讼法和行政诉讼法 第7篇

作者被上海交大安泰管理学院录取为2004级硕士研究生，祝贺!

别的不说，我先拿这次的《行政法和行政诉讼法》来谈谈我的复习和猜题技巧。希望对大家有所帮助!

一、看书要看脉络!

建议看书时每一章用A4纸把知识点的.脉络整理出来，在脑子里有了脉络后，理解上背就方便了。

目前阶段，我建议分以下段落看

第一章到第七章

第八章到第十章

第十一章到第十七章

第四编、第五编分两次看。

二、如何猜题。(历史会惊人的相似)

最好把近三年的名词解释、简答、案例整理出来，然后在书上的目录上标出。你就可以看出出题的基本思路了(如法学概论)。

比如说上次的“名词解释”和简答、论述中可以看到，都是出在第三编、第四编的，我估计这次考的重点仍在其中。名词解释都是小节的名字，所以这次估计还是这样!

时间不多了，先谈以上两点。供大家参考。

我是这样认为的，这次考试名词解释、简答、论述会出在第三、四编。而第五编由于是程序法，所以看一遍就OK了，可能会涉及一些案例。前两编会出选择题。

另外有些小的技巧顺便说说，

名词解释：去看看考纲，里面如果详细写了名词的解释，建议结合小节名背一下。

简单：注意浓缩，比如“行政行为无效的条件”可以记作“重大违法、明显违法、导致犯罪、不可能实施、被胁迫、主体不明或越权”，这样到时候自己在多写一些就能得满分了。还有就是很多行为的“特征”，建议总结一下，浓缩一下，你会发现很多相似的地方，很容易就搞定了。

因为时间关系，没有办法谈得很清楚，其实“行政管理”相当的死，一旦入了门，有了技巧，很容易过了。

最后推荐一本“天一”的辅导书，现在买还来的及，把里面的列出的重点背了，题做了，60分没问题!

诉讼法和行政诉讼法 第8篇

关键词：刑诉修改,律师制度,新刑事诉讼法,辩护

一、我国律师制度的现状

律师制度, 是指国家关于律师性质、职责、权利和义务及律师组织结构、管理体制、法律责任等法律规范的总称。《律师法》 (1) 第2条规定:“本法所称律师, 是指依法取得律师执业证书, 接受委托或者指定, 为当事人提供法律服务的执业人员”。可见, 在我国刑事诉讼中, 律师是具有独立诉讼地位的诉讼参与人, 其不仅是为当事人提供法律服务的专业人员, 而且应当履行维护当事人合法权益, 维护法律正确实施, 维护社会公平和正义的基本义务。然而, 立法规定和司法实践存在一定的脱轨现象, 我国律师制度目前主要存在以下问题:

(一) 侦查阶段律师行使诉讼权利受阻

根据修正前《刑事诉讼法》第96条的规定, 律师在案件侦查阶段就可以介入诉讼程序, 并赋予其包括调查取证权在内的六项诉讼职能, 但是仔细研究便可得知, 前三项 (提供法律咨询、代理申诉、控告) 只能称之为律师为犯罪嫌疑人提供的法律帮助, 而非辩护律师独立的诉讼职能。由此可见, 在我国的侦查程序中律师并不具有辩护人的诉讼地位, 因而其享有的诉讼权利也极其有限。这些都与国际人权公约及相关的刑事司法规则所要求的律师在侦查阶段的维权作用相距甚远。 (2)

律师侦查阶段行使诉讼权利受阻具体表现在:1.律师会见权受制约。根据修正前我国《刑事诉讼法》第96条的规定, “涉及国家秘密的案件, 律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关批准”。按照规定, 除了涉及国家秘密案件需要经过批准外, 律师可以随时会见在押人员, 并向其了解案件的有关情况。为律师提前介入诉讼程序, 安排其会见在押的犯罪嫌疑人本是侦查机关应尽的义务, 但是在司法实践中, 侦查机关往往把其视为自身权力, 无论案件是否涉及国家秘密, 只有经过“批准”这道程序才决定是否安排律师会见犯罪嫌疑人, 可见, 侦查机关的“批准”环节无形中给律师的会见权设置了人为障碍。2.取保候审权行使偏离初衷。虽然我国刑诉法规定犯罪嫌疑人可以由在侦查阶段聘请的律师代其申请取保候审, 但在司法实践中, 存在侦查机关不恰当采取取保候审这一强制措施的情况, 使犯罪嫌疑人的人身自由和权利没有得到充分和正确的保障, 背离了取保候审设置的宗旨和目的, 使律师不能充分行使应有权利。3.律师调查取证权几近落空。律师调查取证本是律师一项最基本的诉讼权利, 这也是国际上各国普遍的惯例, 根据我国法律的相关规定, 律师要经过有关单位或者个人的同意, 才能向其调查证据, 尤其是律师向被害人或被害人提供的证人调查证据时又需要经过人民检察院或者人民法院的同意, 才可取证, 这就使得我国司法实践中, 律师行使调查取证权往往举步维艰。

(二) 审查起诉阶段权利保障不充分

1. 律师在审查起诉阶段阅卷有限。

修正前《刑事诉讼法》第36条的规定, “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”同时, “辩护律师自人民法院受理案件之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”可见, 辩护律师在审查起诉阶段接触到的只是案件相关诉讼文书和技术性鉴定材料, 自人民法院受理之日起, 才可查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。而侦查机关收集到的物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等事实性证据材料, 辩护律师无从知晓, 这样就导致辩护律师辩护方向模糊, 不能全面把握案情, 从而不能为犯罪嫌疑人提供有力和有针对性的辩护意见, 在诉讼进程中处于被动应付的境地, 不能有效形成控辩审局面, 导致无法从根本上保障人权。

2. 调查取证权行使不畅。

尽管我国《刑事诉讼法》 (修正前) 第37条明确赋予了辩护律师调查取证权, “辩护律师经证人或者其他有关单位同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证;辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料。”但是显而易见, 辩护律师能否调查取证, 完全取决于相关单位或者个人的是否同意。尤其是对被害人调查取证时, 不仅需要经过本人同意, 而且还要经过人民检察院或者人民法院的同意, 在这种层层压力存在的情况下, 律师的调查取证权实际上很难行使。

(三) 审判阶段权利行使比较被动

具体表现在:1.律师不享有独立上诉权。原《刑事诉讼法》第180条规定:“被告人的辩护人和近亲属, 经被告人的同意可以提出上诉。”可见, 律师的上诉权具有从属性, 只有经过被告人同意, 方可行使。2.不能充分行使阅卷权与调查取证权。在我国刑事诉讼中, “主要证据”的范围由国家六机关制定的相关规定来界定, 由于规定的范围不明确, 导致律师在诉讼中更加被动, 不能根据自身需要去行使阅卷权和调查取证权, 处于不利地位。

(四) 《律师法》与《刑事诉讼法》相关规定脱节

2007年修订的《律师法》, 由于其中关于律师会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料、调查收集证据等规定与现行《刑事诉讼法》的有关规定不一致, 自施行之日起便引起了理论界和实务界的广泛讨论。最突出的表现就是在刑事诉讼侦查阶段, 律师依据新《律师法》的规定到看守所会见在押的犯罪嫌疑人时, 侦查机关及看守所往往以各种借口、“理由”不予准许, 有的甚至明确表示《刑事诉讼法》并未修改, 《律师法》的修改对《刑事诉讼法》无效。 (3)

二、形成律师行使权利困难现状的因素

(一) 律师权利义务之间具有不对等性

虽然我国现有法律承认律师在司法中独立的诉讼主体地位, 赋予其一定的诉讼权利, 但是这些权利或者行使受阻, 或者范围有限, 或者名存实亡, 使其不能充分享有自身权利。同时, 我国刑法相关法条又明确规定了律师毁灭证据罪、伪造证据罪、妨害作证罪及相关的刑事责任, 并且现行立法并没有对律师行使权利的相关保障措施, 对侵害律师诉讼权利行使的行为也没有明确惩罚责任, 无形之中使律师开展工作倍感压力, 这些因素严重影响到辩护律师行使诉讼权利。很多人称, 刑辩律师似乎成了我国最危险的职业之一。“伪证罪”已经成为悬挂在律师头上的达摩克利斯之剑 (4) , 导致许多律师不愿代理, 甚至远离刑事案件辩护和代理。

(二) 刑事诉讼体制存在弊端

受传统官本位思想影响, 控审双方往往处于优势地位, 辩方相对较弱, 并且以前重在打击犯罪, 保护人权意识相对淡薄, 没有形成真正的控辩审“三足鼎立”格局, 在现有的诉讼体制中, 律师在审查起诉、审判等阶段行使权利存在种种障碍, 从而使律师不能完全充分保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼权益。“以人为本”的基本诉讼体制的建立和完善有利于刑事法律的顺利应用, 但由于现有体制的不健全, 导致刑诉法立法的初衷落实不力。

(三) 法律职业共同体没有真正形成

在欧美等一些西方国家, 律师、检察官和法官之间在职业履历上往往存在一定的规律, 通常大多数的检察官或者法官都是律师出身, 对律师行业特点和实情相对熟悉, 从而从根本上存在一定的职业认同感, 并且律师专业化程度高, 易受社会高度尊重和认可, 因此, 在刑事诉讼中, 检察官和法官对律师的工作往往予以承认并尊重律师的意见。但是在我国, 法官、检察官和律师之间在职业上没有交叉关系, 来自不同的组织体系和职业背景, 共同语言较少, 加之法官和检察官对于律师的生存处境也没有切身体会, 因此一部分的司法机关工作人员对律师的工作不予认同, 不采纳律师的正确意见甚至阻挠律师的正常工作, 侵犯其正当的诉讼权利。 (5)

三、新刑事诉讼法对律师制度的修改和完善

(一) 提高律师诉讼地位, 保障权利行使

根据我国新《刑事诉讼法》第33条、第36条和第37条的规定, 辩护律师享有以下权利:其一, 辩护律师除可以自行调查和收集证据外, 还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证;其二, 律师可以接受犯罪嫌疑人的委托, 在其被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施后, 为其提供法律咨询、代理申诉、控告, 并可为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。 (6) 其三, 受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的涉嫌罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向其了解有关案件的情况。以上这些规定既提高了律师的地位, 又有利于被告人、犯罪嫌疑人合法权利的保障, 促使案件达到实体公正和程序公正的理想状态。

(二) 辩护人介入诉讼的时间提前

旧的《刑事诉讼法》第33条规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起, 犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内, 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内, 应当告知被告人有权委托辩护人”。而新《刑事诉讼法》第33条规定, “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人;在侦查期间, 只能委托律师作为辩护人, 被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候, 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这一规定使被告人的辩护权和律师的介入有了时间上的保障。

(三) 扩大了刑事法律援助的范围

我国旧《刑事诉讼法》第34条规定了人民法院指定辩护的三种情况:一是公诉人出庭公诉的案件, 被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的, 法院可以指定律师辩护;二是被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的, 法院应当指定律师辩护;三是可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 法院应当指定律师辩护。而我国新《刑事诉讼法》第34条进一步明确和扩大法律援助适用范围合适用条件:其一, 犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的, 对于符合法律援助条件的, 法律援助机构应当指派律师为其提供辩护;其二, 犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人, 或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人, 没有委托辩护人的, 法院、检察院和公安机关应当通知法律援助指派律师为其辩护;其三, 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑, 没有委托辩护人的, 法院、检察院和公安机关应该通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。新的这种规定充分体现了保障人权的精神内涵, 避免冤假错案的发生, 推动了我国法治文明的进步。

(四) 阅卷范围有所扩大

旧的《刑事诉讼法》第36条规定, “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”而新《刑事诉讼法》第38条将其修正为“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。此条规定大大改善了律师诉讼工作中的被动局面, 有利于律师充分准备辩护材料和辩护词, 从而能够为犯罪嫌疑人、被告人提供有效和有针对性的辩护, 真正实现刑事诉讼的功效“打击犯罪、保障人权”。

参考文献

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