《合同法》司法解释

《合同法》司法解释（精选6篇）

《合同法》司法解释 第1篇

合同法51条司法解释

对我国合同法第51条的含义学术界存在不同观点，有人认为我国法律承认物权行为。这里是梁慧星老师的观点。

合同法与物权法是否承认了物权行为和物权行为的独立性，这个问题还是应回归立法本意，不应该按照个人好恶来解释。在这个意义上我们同意梁慧星老师的观点。

问题3：最高人民法院买卖合同司法解释第3条，与合同法第51条的关系如何?

梁老师：让我们先看法律条文。合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”理解本条的一个“关键”是“处分他人财产”这个短语。你既然不是财产的所有权人，也没有得到所有权人授予的处分权，那你就不能处分该项属于他人的财产。

无处分权的人处分他人财产，不是出于“恶意”，就是“误认”。“误认”即误将他人财产认做自己的财产。因此合同法第51条的适用范围是，没有处分权的人出于恶意或者误认而处分他人财产。

第51条的适用范围非常明确，就是没有处分权的人恶意或者误认而处分他人财产，这样的合同当然是社会不允许的，应当被认定为无效，除非得到权利人的追认或者处分人事后得到了处分权。

例如日本人买卖我国神圣领土鱼岛，就是无处分权的人恶意处分他人财产，按照我们的合同法第51条肯定是无效的。

合同法第51条无权处分合同规则，其适用范围限于恶意或者误认出卖他人财产的合同。但一段时间以来，一些法院未能正确理解第51条的适用范围，误用第51条裁判处分权受限制的所有权人处分自己财产的案型，及共有人处分共有财产的案型。

例如，夫妻一方出卖共有房屋，丈夫把共有房屋卖了，妻子起诉法院，有的法院就按合同法第51条判决出卖房屋的合同无效。实际上这样的案件，不属于第51条的适用范围，第51条规定的是处分他人财产，而本案是共有人处分共有财产，不是处分他人财产。

再如抵押人出卖抵押财产，好些法院都根据合同法第51条判决买卖合同无效。实际上抵押人出卖抵押财产，不是处分他人财产，而是所有权人处分自己的财产，只不过其处分权受到限制而已，不应该适用第51条。再有，国家机关及国家全资的事业单位，未经上级同意，出卖自己支配的动产不动产，有的法院适用合同法第51条认定合同无效。

这就是说，合同法实施以来，我们一些法院任意扩大了合同法第51条的适用范围，错误适用合同法第51条裁判本不属于第51条适用范围的案件。因此，最高法院制定买卖合同司法解释的目的之一，是要纠正这种错误适用第51条的实践，这就是买卖合同司法解释第3条。

买卖合同司法解释第3条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

买卖合同司法解释第3条，创设了这样一个解释规则，当事人一方以合同订立之时对方没有所有权或处分权为由，要求认定合同无效的，人民法院不予支持。这样的买卖合同，最后不能履行，买受人不能得到标的物所有权，该怎么办呢?买受人可以选择解除合同并要求损害赔偿，或者选择追究出卖人违约责任。

请特别注意买卖合同司法解释第3条的适用范围，主要是这样几类案件：

(1)国家机关和事业单位没得到批准处分它支配的动产和不动产案型;

(2)抵押人未征得抵押权人同意转让抵押财产案型;

(3)保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物案型;

(4)融资租赁承租人付清租金前转卖租赁设备案型;

(5)将来财产买卖案型。

这些买卖合同，均属于处分权暂时受到限制的所有人(权利人)“处分自己的财产”，而不是因恶意或者误认处分他人的财产，过去的一段时间，曾经被好些法院误认为无权处分合同，依据合同法第51条认定合同无效。现在根据买卖合同司法解释第3条，应当认定这些合同都有效。买卖合同司法解释第3条，可以称为买卖合同特别效力解释规则。

买卖合同司法解释第3条买卖合同特别效力规则，与合同法第51条无权处分合同规则，二者是什么关系呢?只要将两个规则进行比较就清楚了。合同法第51条适用于恶意或者误认处分他人财产的案型。

恶意或误认出卖他人财产，而且是他人的有形财产，就是我们说的动产和不动产。最高法院公第5期(总第187期)刊登的一个案例，其裁判摘要指出，股权转让不适用合同法第51条无权处分合同规则。进一步明确了合同法第51条的适用范围是恶意或者误认出卖他人有形财产(动产、不动产)的合同。无形财产转让合同，如股权转让、知识产权转让、债权转让，不适用合同法第51条。

买卖合同司法解释第3条的适用范围是，处分权暂时受限制的所有权人(权利人)处分自己财产的案型：国家机关和事业单位没得到国务院批准就处分其支配的动产和不动产;抵押人没有告诉抵押权人就转让抵押财产;融资租赁承租人在付清全部租金之前转卖租赁设备;保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物;还有就是将来财产买卖合同。这些买卖合同，当事人以合同订立时出卖人没有所有权或者处分权为由，要求认定买卖合同无效的，人民法院不予支持，亦即认定合同有效。

如果最终合同不能履行、不能实现合同目的，由买受人选择追究出卖人的违约责任，或者选择解除合同并要求损害赔偿。

这里补充一下，买卖合同司法解释第3条适用范围包括“将来财产买卖”，什么是将来财产买卖?这种买卖，我想我们这里也该有，例如买汽车，到4S店去买汽车，特别是买高档车，与到旧车市场购买二手汽车是不同的。

到旧车市场购买二手车，是看上那辆车买那辆车，合同标的物是特定的某一辆二手车。到4S店买车与此不同，我们是根据4S店提供的产品目录订立合同，合同约定所要买汽车的规格、型号、颜色、价位等等，签定合同当时我们并未看见这辆汽车，这辆汽车不在签约现场，还在生产厂家的生产线上，还没有生产出来。出卖人与买受人签订买卖合同的时候，出卖人还没有购进这辆汽车，当然还没有取得这辆汽车的所有权或处分权，而是在订立出卖这辆汽车的合同之后，出卖人再去与生产商订立购买这辆汽车的合同。换言之，出卖人是先卖出(这辆汽车)，后买进(这辆汽车)。这种先卖出的合同，就叫将来财产买卖合同。

在过去计划经济时代还没有这种买卖合同。过去的教科书讲到一种关系叫“经销”，我们经常讨论“经销”与“代理”的区别，所谓“代理”是代理人出卖被代理人的商品，代理人从被代理人收取佣金，被代理人是出卖人，商品卖不掉或者卖亏了由被代理人承担，代理人只收取佣金，不承担任何责任。

而“经销”就不一样，经销商是从供应商那里买进商品，再出卖给买受人，一个是买进商品的合同，一个是卖出商品的合同，当然是低价买进、高价卖出，赚取两个合同之间的差价，卖不掉或者卖亏了由经销商自己承担。区别代理和经销，代理是一个买卖合同，经销是两个买卖合同。

我们过去所理解的“经销”，是经销商先买进货物，再卖出这个货物。

而现在的市场经济条件下的经销商，如4S店，都是先卖出、后买进。因此，这个先卖出商品的合同签订时，标的物还不在经销商手里，出卖人还不是标的物的所有权人，过去一段时间法院审理这类案件，就适用合同法第51条认定合同无效。因为出卖人签订买卖合同时，没有所出卖货物的所有权或者处分权，因此认定无效。

这样处理是因为我们不了解现在的市场经济，现代市场经济条件下，将来财产买卖是最常见、最重要的一种商事交易，当然是合法的。因此最高法院制定买卖合同司法解释第3条，适用于将来财产买卖合同，当事人以合同订立之时出卖人没有所有权或者处分权主张合同无效的，人民法院不予支持。也即肯定将来财产买卖合同有效，如果最后不能实现所有权的转移，由买受人选择解除合同并要求损害赔偿，或者追究违约责任。

最后补充一下，买卖合同司法解释制定时，本来计划创设两个规则，一个是合同法第132条的反面规则(7月稿第4条)，适用于前面谈到的前四种案型，包括国家机关事业单位未经批准出卖自己支配的财产、抵押人出卖抵押物、融资租赁合同承租人出卖租赁设备、保留所有权买卖的买受人转让标的物。

另一个就是将来财产买卖合同效力规则(7月稿第5条)。后来注意到两个规则内容相同，在征得学者同意之后，将两个规则合并为一个规则，即买卖合同司法解释第3条。

请同志们特别注意，买卖合同司法解释第3条是非常重要的。最高法院解释合同法，制定合同法解释(一)、合同法解释(二)，虽然都很重要，但没有太大的创造性。而买卖合同司法解释第3条创设买卖合同特别效力规则，具有相当大的创造性性，弥补了合同法的不足，纠正了一段时间以来对合同法第51条的错误适用。

但令人遗憾的是，这个解释出台后，最高法院出了一本《释义》，讲到买卖合同司法解释第3条时，说是修改了合同法第51条，造成不应有的混淆。

问题4：合同法第51条规定，无权处分合同，经权利人追认的，合同有效。但根据债的相当性原理，在权利人追认的情形，该权利人将处于什么样的法律地位?

梁老师：合同法第51条规定，无处分权的人出卖他人财产，权利人追认或者处分人事后得到处分权的，该合同有效。如果权利人不追认，处分人事后也没有得到处分权，则该无权处分合同无效。现在提的问题是，在权利人追认的情形，该权利人处于什么样的法律地位?

问题提得非常好。按照合同法第51条规定，如果权利人追认，这个买卖合同就有效，因为权利人的追认，使原来的无权处分合同，变成了有权处分合同。

买卖合同有效的结果，如果标的物是动产，则标的物一交付，所有权就移转，即发生买受人取得标的物所有权的效果;如果是不动产买卖，则根据有效的买卖合同，就可以向登记机构办理产权过户，将该不动产所有权移转给买受人。在买受人获得标的物所有权的同时，对无权处分合同进行追认的原权利人，其权利就消灭了。

回到我们的问题：追认后的权利人将处于什么样的法律地位呢?应当肯定，在这个买卖合同关系中，他没有法律地位，他不是买卖合同的当事人(出卖人)，也不是买卖合同的第三人。只是因为他的追认，而使该买卖合同，从无权处分合同变成有权处分合同，从无效合同变成了有效合同。

该合同履行的结果，买受人得到标的物所有权，他对标的物的权利消灭了。追认后的权利人，因权利消灭遭受的损害，应当由处分人予以赔偿，但这属于另一个法律关系。他可以向法院起诉这个处分人，要求该处分人赔偿他的损失，这是另一个案件。

最后概括一下，法庭于案件审理中，发现当事人之间的买卖合同属于无权处分合同时，是否需要将权利人纳入诉讼?如果该权利人进行了追认，法庭是否需要一并处理他对于处分人的损害赔偿请求?我的意见是，不需要将该权利人纳入诉讼，法庭只是要求无权处分人提供权利人予以追认的证据。如果处分人提供了权利人予以追认的证据，法庭即据以认定权利人已经予以追认的事实，进而判决本案买卖合同有效;如果处分人不能提供权利人予以追认的证据，也不能提供处分人事后已经取得处分权的证据，则法庭判决该买卖合同无效。在整个案件的审理中，权利人既不是当事人，也不是第三人，仅可能是证人。权利人因追认而丧失权利，所遭受损失，应当另案起诉要求无权处分人赔偿。

问题5：在合同当中，第三人介入到合同关系，然后决定合同成立与否，是否打破了合同相对性法则?

梁老师：法庭在审理合同案件中，查明出卖人既不是标的物所有权人，也没有得到所有权人授予的处分权，即认定属于合同法第51条规定的无权处分他人财产的合同，这时法庭并不主动寻找真正的权利人，更不去问他是否予以追认。

前面已经谈到，他与本案没有关系，不是买卖合同的当事人，不是本案诉讼当事人。法庭只审查这个买卖合同有效或者无效。审理中查明出卖人既不是所有权人，也没有处分权，法庭就要认定买卖合同无效;如果当事人主张买卖合同有效，出卖人主张合同有效，或者买受人主张合同有效，法庭就责令他出示证明合同有效的证据。

按照合同法第51条，这样的证据，或者是权利人表示追认的证据(书证或者人证)，或者是处分人事后已经取得处分权的证据(书证或者人证)。如果主张合同有效的当事人，举出了这样的证据，法庭就根据合同法第51条判决本案买卖合同有效，如果举不出这样的证据，法庭就判决本案买卖合同无效。法庭不必去寻找权利人，因为他不在本案法律关系当中，权利人的追认只不过是法庭据以认定事实的证据罢了，不发生第三人介入本案合同关系的问题。

法庭审理的就是一个买卖合同纠纷案件，权利人既不是当事人，也不是第三人，如果权利人追认，其追认是法庭据以认定合同有效的证据。这样理解，符合立法本意。

请同志们特别注意，根据合同法创设第51条无权处分合同规则的立法目的和第51条的文义，应当肯定，是将权利人予以追认这一事实，和处分人事后取得处分权这一事实，作为决定无权处分合同有效的证据。

绝不是将权利人视为无权处分合同的第三人，更不是赋予权利人以所谓“追认权”。并且，权利人予以“追认”，属于所有权权能中的“处分权能”之行使，无须法律特别授权，与合同法特别赋予法定代理人“追认权”(第47条)和被代理人“追认权”(第48条)，是截然不同的。

问题6：关于鱼岛无权买卖的问题，有人认为，它的无效是指处分行为无效，而买卖行为作为一种负担行为，是有效的?

梁老师：在我们的民法学者当中，有的人总是说合同法第51条不对，他们说第51条应该区分“处分行为(物权行为)”与“负担行为(债权行为)”，在权利人不予追认、处分人事后未得到处分权的情形，仅仅是“处分行为”无效，而买卖合同(负担行为)的效力不受影响。处分行为无效、买卖合同有效，这是德国民法的立法思路。

而绝大多数国家的民法，都不采取这样的思路。我们的合同法制定时，先由6位学者和2位法官设计立法方案，然后由12个单位的学者按照立法方案分头起草，最后由3位学者统稿完成正式草案。

特别要指出这样一个历史事实，当年参与设计合同法立法方案的6位学者、2位法官，参与起草具体条文的12个单位的民法学者，以及草案的3位统稿人，都不赞成德国民法区分负担行为(物权行为)与处分行为(债权行为)的这套理论。

正是这个历史事实决定了我们的合同法，虽然采用了大陆法系的德国民法的概念体系，却没有采用德国民法区分处分行为(物权行为)与负担行为(债权行为)的理论和立法思路。

因此，我们的合同法第51条规定，无权处分他人财产的合同，如果权利人追认或者事后处分人得到处分权，是(买卖)合同有效;如果权利人不追认、处分人也没有得到处分权，是(买卖)合同无效。

按照德国民法，称为“无权处分行为”(不是无权处分合同)，如果权利人不追认、处分人事后也没有得到处分权，只是“处分行为”无效，买卖合同仍然有效。

为什么?因为他们采纳严格区分处分行为(物权行为)与负担行为(债权行为)的理论，认为合同只是使当事人负担债务(交付标的物并移转标的物所有权的债务)，并不直接发生物权变动(所有权移转);而物权变动(所有权移转)是处分行为的`效果。

出卖人在买卖合同之外，还须订立独立于买卖合同的物权合同(处分行为)，然后根据物权合同，发生标的物所有权转移，使买受人得到标的物所有权。依据这套理论，无权处分行为，只是处分行为(物权合同)无效，买卖合同(负担行为、债权行为)的效力不受影响。当然，最终不能发生物权变动的效果，买受人仍然不能获得标的物所有权。

合同法起草人认为，这套理论和立法思路不符合中国国情，不符合中国人民的社会生活经验。按照德国的这套理论，把一个买卖(交易)区分为两个法律关系(债权债务关系、物权关系)三个法律行为(一个买卖合同、两个物权合同)。在中国，你去商店购物，例如买一个茶杯，交钱付款就把茶杯拿回家，就一个法律行为(买卖合同)。

同样买一个茶杯，按德国的法律，要三个法律行为，双方当事人讨价还价达成合意成立买卖合同，这是第一个法律行为，产生商场交付茶杯的债务、买受人付款的债务，及商场收取价款的债权、买受人得到茶杯的债权，这叫负担行为(债权行为)。

但是，仅靠买卖合同买受人还不能得到这个茶杯的所有权，他要得到这个茶杯的所有权，还须要与商场订立第二个法律行为(物权合同)，约定双方一致同意移转这个茶杯的所有权于买受人某某某，根据这第二个法律行为(物权合同)买受人才能得到这个茶杯的所有权。

此外，关于那笔价款(例如5元人民币)所有权的转移，还要订立第三个法律行为(物权合同)，约定双方一致同意，移转这个茶杯的价款(5元人民币)的所有权于出卖人商场。

你看，像买一个茶杯这样简单的交易，被设计为三个法律行为，一个买卖合同外加两个物权合同，是何等复杂、何等繁琐，中国的老百姓怎么能够理解得了?!

实际上德国的老百姓也照样理解不了。德国的不动产买卖，是由律师替当事人拟定书面合同，买卖合同中除了房价、交房、付款这些买卖合同的内容之外，一定要再加上一句话：双方一致同意移转某套房屋的所有权于买受人某某某。合同中如果没有这一句话，在公证时公证员仍然要添上这一句话。

这一句话，就是所谓独立于买卖合同之外的物权行为(物权合同)。如果是普通动产买卖，不要求公证，也不要求书面合同，不可能写上双方一致同意移转标的物所有权那样的语句，法官将按照所谓默示条款理论，解释为：该项动产买卖，当然包含一个双方一致同意移转所有权的默示条款，即默示的物权合同。

可见，这是一种极端的、绝对化的逻辑设计。所以，合同法的起草人决定不采用他们这套理论，而是采用与绝大多数国家相同的思路和方案，在买卖合同一章，规定买卖合同直接发生物权变动(合同法第130、133条)，并在第51条规定无权处分合同(有效或者无效)。

请特别注意，不要看到第51条用了“处分”这个词，就说我们的民法、合同法接受了德国民法区分“处分行为”、“负担行为”那样的理论。第51条条文中所谓“处分”，是所有权定义当中的“处分”权能，而不是所谓“处分行为”。

我们的民法通则第71条规定所有权定义：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”合同法第51条所谓“处分”，就是所有权权能中的“处分”。这个处分，包括法律处分和事实处分，把财产卖掉或者赠与他人，这是法律处分;我们把食物吃掉，是事实处分。第51条所谓处分，是指所有权处分权能中的法律处分。

绝不可误认为，合同法第51条用了“处分”这个词，就等于接受了德国民法所谓物权行为(处分行为)独立性那一套理论。

要证明中国民法没有采用德国民法的那套理论，其有力证据，首先是合同法关于合同定义的条文。如果接受了这套理论，买卖合同定义应当这样规定：买卖合同，是使出卖人负担向买受人交货并移转所有权的债务、买受人负担向出卖人支付价款的债务的协议。

而我们的合同法130条规定的买卖合同定义是：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”一方移转标的物所有权于对方，对方支付价款，这就非常清楚、非常直截了当，把买卖合同看成金钱与所有权的交换，而不仅仅是看成产生交货付款的债权债务的协议。

合同法第133条更进一步明确规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，买卖合同的履行，直接发生标的物所有权转移。此外，更为有力的证据在物权法，我们的物权法立法方案明确规定不采纳物权行为(处分行为)独立性理论。物权法规定“原因行为与物权变动的区分原则”(第14、15条)，其所谓“原因行为”是指买卖合同、抵押合同、质押合同等债权合同，所谓“物权变动”是指产权过户、抵押权设立、质权设立等不动产物权设立、变更、转让和消灭的事实。

按照物权法关于不动产登记制度的规定(第10、11、12条)和有关行政规章，当事人仅凭生效的房屋买卖合同、土地使用权转让合同、抵押权设立合同以及相关不动产权属证书、当事人身份证件，即可向不动产登记机构办理产权过户登记和抵押权设立登记，于是发生产权过户和抵押权设立的物权变动结果，自始至终没有给个别学者所谓“物权行为(处分行为)”的存在留下任何解释余地。

最后补充一点，当年合同法草案专家讨论会上，关于第51条无权处分合同规则，究竟是规定“处分(行为)无效”还是规定“合同无效”，曾经举过一个设例：假设某个外国人把我们的天安门城楼出卖给另一个外国人，按照不动产所在地管辖，由北京高院审理此案，能否设想北京高院当庭宣布判决：根据中国合同法某某条，本案买卖合同有效。显而易见，这是参与合同法起草、修改的学者、法官所不能接受的。

至此合同法第51条条文得以确定，直至合同法在九届全国人大一次会议获得通过，未再发生争论、未再做任何改动。

现在看来，我们的合同法第51条规定得非常好。日本政府买卖中国神圣领土鱼岛，根据中国合同法第51条买卖合同当然是无效的。假如当年制定合同法第51条规定处分行为无效、买卖合同有效，至少会使我们的政府和外交部面临某种尴尬局面。

当然最终解决鱼岛问题要靠我们国家的实力，靠我们的外交政策和智慧，不是靠某个法律规定。但事实说明，合同法起草人当初的选择和决定是正确的。中国合同法的制定，当然参考了很多发达国家和地区的立法经验，但并非盲目照搬，而是结合中国国情，有所选择、有所取舍、有所创造。中国的合同法，包括第51条，被公认为当今世界上最先进的合同法之一，绝非过誉之辞。

问题7：合同法第51条规定，如果转让人没有取得处分权，或者权利人没有追认，则受让人不能主张善意取得，最多只能主张缔约过失责任的损害赔偿。但是，衡量二者求偿大小，缔约过失责任所获得赔偿肯定远低于善意取得之利益。这样，受让人的利益得不到保障，请问有无解决之道?

梁老师：我认为提问的同志对合同法第51条的理解不准确。按照合同法第51 条的规定，如果权利人不追认，事后处分人也没有得到处分权，该无权处分合同无效，合同无效以后，买受人的保护问题该怎么办呢?买受人的保护问题，规定在物权法第106条善意取得制度。

我们有些法院裁判无权处分合同案件，只判决合同有效、无效，至于判决合同无效之后是否发生善意取得，买受人能不能得到标的物所有权，就不管了。这样处理，我认为是不妥当的。因为我们的法律是互相联系的，如合同纠纷案件往往要涉及到物权法，物权法中又可能涉及到侵权法，债务纠纷案件不仅适用合同法，还可能适用继承法甚至婚姻法，更不用说经常会适用到民法通则。

审理合同纠纷案件，好多情形要适用物权法，例如按照合同法第51 条判决无权处分合同无效，这个时候，法庭还应该考虑有没有适用物权法第106条善意取得制度的可能性?而在诉讼当中，买受人往往会主张善意取得，法庭就应当审查本案是否符合善意取得的要件?

物权法第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，即无权处分他人财产的合同，“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，“受让人取得该不动产或者动产的所有权”。

这就是善意取得制度，属于合同法第58条关于合同无效法律后果规定的特别法。合同法第58条是关于合同无效法律后果的一般规则，物权法第106条是关于(无权处分)合同无效法律后果的特别规则。

法庭审理合同案件，如果属于因违法导致合同无效，法庭依据合同法第52条关于违法无效的规定判决合同无效的同时，还应当(依职权)适用第58条处理合同无效的后果，处理恢复原状(相互返还)及损失分担问题。有的法官不是这样，只是判决合同无效，至于如何恢复原状就不管了，认为合同无效后当事人要求恢复原状须另行提起请求返还财产之诉。

这样的认识和做法当然是错误的，属于死抠条文，没有正确理解法律内部的逻辑关系。

刚才谈到，合同法第58条是合同无效法律后果的一般规则，物权法第106条是合同无效法律后果的特别规则。但须特别注意，物权法第106条规定的此项特别规则的适用范围，仅限于无权处分合同被确认无效的案型。

此外的合同无效案型，例如根据合同法第52条确认合同无效，及无行为能力人订立的合同因法定代理人未追认而无效(合同法第47条)，均不发生善意取得问题，绝无适用物权法第106条的可能。

法庭审理无权处分他人财产合同案件，在依据第51条判决确认合同无效情形，买受人有权根据物权法第106条主张善意取得。主张善意取得，属于无权处分合同无效情形法律赋予买受人的权利，当然他也有权放弃此项权利。

因此，如果买受人主张善意取得，法庭即应适用物权法第106条，审查是否符合善意取得的要件，如经审查认定符合规定的要件，即应依据物权法第106条判决买受人善意取得标的物所有权;经审查认定不符合善意取得的要件，则应依据物权法第106条判决驳回买受人关于善意取得的主张，并且直接适用合同法第58条判决恢复原状(相互返还财产)及损失分担。

如买受人未主张善意取得，法庭应当认为买受人放弃权利，而直接适用合同法第58条处理合同无效的后果，既不能依职权适用物权法第106条，也不能就买受人是否主张善意取得进行释明。

当然，如果权利人予以追认或者处分人事后获得了处分权，法庭依据合同法第51条判决确认合同有效，本案就与物权法没有关系了，买受人可以直接根据有效合同的履行(动产须交付、不动产须办理过户登记)得到所有权。

我们的法庭依据合同法第51 条认定合同无效，再依据物权法第106条判决善意的买受人得到所有权，得到所有权的时间就是判决生效的时间。至于怎么判断善意呢?应区分动产和不动产，不动产在善意取得制度当中所说的善意，是指买受人“信赖不动产登记”。

例如李四买房子，他看到登记簿上记载张三是所有权人，而实际上张三不是所有权人，但李四不知道张三实际上不是所有权人，他信赖登记簿的记载相信张三是所有权人，而与张三订立买卖合同购买了这套房子，这个买受人李四就是善意。登记簿的记载与实际产权状况不一致的情形有的是，例如有的人委托朋友买房子，受委托人就干脆登记在自己名下，这样登记簿上的权利人和实际的权利人就不一致。

这种情况下，张三只是这套房子的名义所有人而不是真正所有人，张三出卖房子的时候，买受人相信了产权证和产权登记簿的记载，而从张三手里购买了这套房子，因为物权法规定不动产登记簿是物权归属的根据(第16条)，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明(第17条)，因此信赖不动产登记和产权证的买受人属于善意。

这个买卖合同属于无权处分合同，按照合同法第51条，权利人没有追认，处分人事后也没有得到处分权，法庭依据合同法第51条认定买卖合同无效，但是买受人是善意，法庭又依据物权法第106条，判决买受人得到房屋所有权。

在标的物是动产情形的“善意”，是指买受人信赖动产的占有。例如张三的手机借给李四，李四将手机卖给王五。王五看见李四占有手机，就相信李四是手机的所有权人，于是同李四订立买卖合同购买了这部手机。按照物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。

所谓“交付”，指移转动产的占有，因此动产的“占有”具有权利推定的效力。买受人看见李四占有这部手机，于是相信李四是这部手机的所有权人，是出于对占有的信赖，因此属于善意。

此外，在判断动产买受人是否善意时，不能仅凭占有，还要考虑交易价格和交易场所。例如，有人在街头巷尾以很低的价格向行人兜售手机，你应当怀疑他是偷的或者捡的，你不能买，你要贪便宜买了，你就不构成善意。

《合同法》司法解释 第2篇

（二）若干法律问题

主讲人：最高院曹守晔、曹士兵、王闯

授课地点：国家法官学院河南分院

整理：杨成一、起草指导思想

1、注重司法解释的合法性：以合同法规定为前提，尽可能避免创设条款、避免立法内容。

2、注重司法解释的实践性：汇集法官的司法经验，吸收以往立法成果，避免条文笼统原则。

3、注重司法解释的理论性：以合同法原理为指导，吸收理论研究成果，注意理论创新，避免理论抄袭。

4、注重司法解释的国际性：兼顾涉外合同案件审理，与有关国际公约、国际规则接轨。

5、注重司法解释的民主性：广泛听取银行、保险系统、国资委、律师协会、侨联及各级法院的意见。

6、注重司法解释的通俗性：用人民群众看得风、听得懂、感受到的语言方式表达

二、主要内容

第一部分：合同的订立

第一条是合同必备条款，规定合同的三要素——合同主体、标的、数量，目的在于实体法意义上提供合同成立的判断标准，性质为行为规范、裁判规范。

第二条是重点，即规定了事实合同，用排除法规定除书面形式、口头形式以外的形式，事实合同不体现当事人的意志，为合同法关于合同成立理论预留了接口，认定事实合同在于表明促成合同成立、维护交易安全的司法态度，目的是更加追求合同实质上的正义，解决司法实践中遇到的难题。如至ATM机取款、停车场停车、向哑巴服务员购物。

第三条是悬赏合同的法律依据，悬赏人的行为具体、明确构成要约，完成特定行为的人是承诺，没有规定悬赏人不履行悬赏的违约责任。但书部分说明违反程序法、实体法的悬赏合同不支持。

第四条“摁”更口语、通俗，符合民间习惯，但摁手印有效只解决摁手印自身的效力问题，并不等于合同有效，其与合同有效不能等同。

第五条对格式条款应结合第九、十条理解，对“采取合理的方式”进行界定，同时规定了举证责任，采取合理的方式说明义务的内容是提请对方注意免除或限制其责任。

第六条对交易习惯进行界定规定。

第七条缔约过失责任是重点规定，在合同法规定的两种缔约过失责任形式外，规定了第三种形式。第二部分合同的效力

第九、十条目的是解决合同法第三十九、四十条对格式条款说明义务和后果无效在规定上的矛盾，区分了格式条款可撤销和无效的不同情形，认定格式条款的关键点在于没有与当事人磋商，而不是事先打印好，需要法官识别，如银行的合同与对方协商签订，不是格式条款，互联网上的合同都是格式合同。第九条规定产生了新案由：撤销格式条款诉讼，但并不妨碍审理合同纠纷案件中直接用合同法规定认定格式条款无效，该条给当事人多提供了一条救济渠道。格式条款的禁止规则是禁止免除自己的义务，加重对方的义务。

第十一条规定追认采到达主义，不采发出主义，合同自订立起生效确立了合同的生效时间，但诉讼时效的起算从追认的时间起算比较合适，只有追认合同才有履行可能，履行合同才能产生请求权。冒用他人姓名签订的合同无效，不存在追认问题，因为没有真实意思表示。

第十二条的意义在于追认行为既可以是意思表示，也可以是行为，即被代理人已经开始履行合同 1

义务。超越经营范围实际超越授权范围，构成无权代理，因特种目的设立公司实际存在超越经营范围，但授权不清属于有权代理，实质是授权一切范围。

第十四条是亮点，采用缩小解释的方法，但删除了草案中“人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效”的规定，在符合法律总精神前提下，尽可能缩小无效合同范围。

第十五条规定多重买卖合同都有效，取决于出卖人的自愿履行行为，出卖人有自愿履行的自由，但应承担买受人的实际损失，包括预期可得利益损失。

第三部分合同的履行

第十六条涉他合同，坚持全国人大法工委解释，向第三人履行的合同第三人有权请求债务人履行，如保险公司受益人为第三人，即向第三人履行，第三人有权请求保险公司履行，除非保险公司和投保人约定互相免责条款，由第三人履行合同，债权人对第三人没有请求权。

第十七条是涉外代位诉讼的管辖问题，吸收了公约、条约成果。

第十八、十九条在合同法规定六种撤销权情形下，增加了两种情形，即还包括恶意设立担保，造成其他债权人丧失清偿机会，其他债权人可以行使撤销担保的权利，但前提是债权人与担保人恶意串通设定担保，使其他债权人丧失清偿机会。对“明显不合理的低价”量化标准没有法律依据，衡量“以明显不合理的高价”收购他人财产要考虑市场多动因素。

第二十、二十一条是重点，规定债的法定抵充清偿顺序范围、顺序，非常具有可操作性，前一条对任意清偿作出限制，在实务中对债权人既未指定也未约定，所起作用很大，后一条抵充方法有利于债权人，但是否允许债权人指定抵充有争议。

第四部分合同的权利义务终止

主要与合同法表述一致，第二十四条规定的异议权是形成权，不予支持就是不予审查，对异议权行使予以时间上的限制。

第二十六条情势变更规则是亮点，依据民法总则、合同法设计的裁判规则。

第五部分违约责任

第二十七条规定方便当事人，在形式上不过高要求，不拘泥方式。

第二十八条对增加后的违约金数额作出量化标准。

第二十九条规定量公标准，便于司法层面操作。

三、几个重要法律问题

1、关于事实合同

也即行为合同、推定合同，其更多是站在法官角度，运用经验法则、逻辑规则、证据规则，更多从裁判方法上推定，“其他形式”是指从民事行为能够推定有订立合同的合意。

2、关于格式条款

适用司法解释

（二）第九、十条并不排除合同法第三十九、四十条的适用，尤其是实务中如果当事人违反了合同法第四十条，就不需要考虑是否违反第三十九条，违反民合同法第四十条规定，不管有没有提示对方注意，格式条款一律无效，当事人不需要另行通过撤销格式条款的救济途径，因为第四十条的法律后果重于第三十九条，格式合同保护相对人的特殊利益，需要法官识别，需要向相对人即接受格式合同一方作有利解释，如保险合同有大量免责条款，有绝对格式条款和相对格式条款，必须和当事人协商一致。

3、关于效力性强制性规定和管理性强制性规定

效力性强制性规定，指法律、行政法规明确规定违反就无效，或虽然没有指出违反就无效，但实施这种行为就构成违反社会公共利益、国家利益的，就无效，如出现“不得、必须、禁止、应当”等字眼，但出现上述字眼并不等于必然是效力性强制性规定，效力性强制性规定目的不是处罚，而是否定民事上的效力。

管理性强制性规定，是从条文分析调整平等主体之间还是行政关系的主体之间，如公务员八小时外经商签订合同的效力，公务员法是行政法，公务员业外不得经商等规定，是管理性强制性规定，如果没有其他导致合同无效的情节，不能认定合同无效，特别是公务员一方不得以其自身是公务员身份

要求确认合同无效。如商业银行法规定的“不得”条款，不导致合同无效；对公司法第十一条应从公司授权角度看待，不要从强制性规定看待。

4、关于情势变更适用及与商业风险的区别

情势变更原则核心要件是缔约时无法预见，利益平衡是侧重于保护守约方，适用时必须报高级法院核准，必要时报最高院审核。不能把金融危机当作情势变更普遍适用，情势变更不等于免责。

司法解释第二十六条关于情势变更采排除式，在实务中构成抗辩事由，不构成一个诉，如抗辩成立则驳回原告诉请，如构成情势变更，变更成立才产生撤销权、变更权；如情势变更成立后当事人请求变更合同，必须另外起诉。

区分商业风险与情势变更：关键看风险是否离谱得达到无法预见的程度。

5、关于代位权问题

对债务人的次债务人的连带保证人，能否行使代位权：可以行使，但不能对一般保证人行使代位权，因为一般保证人享在先索抗辩权。

保证人能否对次债务人行使代位权：不可以行使，保证人仅享有或有权，因债务尚未到期，并不当然享有权利。

代位公不仅限于金钱，还可代位于物权，如拍卖财物，代位起诉，代位权不限于金钱债权符合代位权理论。

合同法司法解释

（一）第二十条规定次债务人向债权人履行清偿义务是归属性代位权，债权人是在自己份额内主张代位权，这是对传统合同法理论的突破（传统理论认为，次债务人只能向债务人偿还全力，然后由债务人向债权人清偿）。

6、关于无权代理问题

无权代理结果是合同无效，例外情况是被代理人追认。表见代理本质上是无权代理，是无权代理的另类，关键点在于相对人有充分理由相信无权代理人有代理权，举证责任在相对人。如小偷偷了合同书签订的合同无效，因为表见代理不够，直接导致没有充分理由相信。

合同法第五十条规定代表人责任，实质是越权，负责人包括董事、总经理，举证责任在单位。董事长签订保证合同，董事会不认可，首先审查公司章程，公司章程确定应由董事会确定，保证合同无效；如果公司章程未涉及，推定为董事会不能议决，推定为应股东会议决，仍然是无权代理合同，保证合同仍然无效。如果法律有明文规定阻止一切表见代理成立，法律的约束对外绝对发生效力，但公司章程对外不发生效力，如果签订合同时提交了公司章程，但仍然未按公司章程的要求签订保证合同，另一方也有重大过失，保证合同无效。

7、关于继续性合同问题

继续性合同，已经履行的部分即使合同无效，也不再返还，合同无效的效力是往后无效，但如果违法的合同，表述上应认定自始无效，如租赁合同根据合同性质不能返还，已履行的租金可以通过判决补偿的方式不动。

8、关于违约金问题

支付违约金和继续履行合同能否同时判决支持：理论上可在一个案件中同时解决，但如果同时支持这两种请求，造成结果上的利益不公平，一般可只支持前一个诉请，目的是制止违约现象，但又要考虑到结果上的不公平。如果仅是单个诉请都可得到支持。

法院能否依职权调整违约金数额：最高院认为可以行使释明权，防止不必要的诉讼，但当事人约定的违约金过高过低予以调整，必须根据当事人请求，这是原则。极其例外的是，当事人没有请求，但约定的违约金严重违反公序良俗原则，法院必须依职权主动介入，绝对避免暴利的发生，否则将产生不利的司法导向。

9、关于合同解除问题

合同解除是否影响违约金条款：合同法第九十八条规定合同权利义务终止，不影响合同中清理和结算条款的效力，因此合同解除不影响违约金条款。

合同解除有三个救济途径：停止履行、恢复原状（即恢复到合同订立前状况，包括收益）、赔偿损失

（但不包括预期可得利益损失），但投资款恢复原状时，利息是恢复原状的必然，而不是赔偿损失。因此合同解除后，法院不得判赔偿预期利益损失。

10、关于可得利益损失问题

可得利益损失是纯粹的预期利润损失，类型有：生产利润损失；经营利润损失；转售利润损失。认定可得利益损失三个规则：

（1）可预见规则—合同法第一百一十三条第一款但书部分。

预见时间：缔约时预见到的损失；

预见内容：既预见到损失类型，又预见到损失数额；

预见标准：最重要，第一正常人标准，即经济人或理性第三人。第二身份标准，如生产加工企业倒卖棉花，无法预见到该利润损失。

（2）减损规则—合同法第一百一十九条，防止损失扩大，但主观上已尽量弥补、客观上适当扩大的损失也应赔偿。

（3）损益相抵规则—残留物的价值必须扣除，没有上交的税收必须切除，交易成本不能赔偿，如住宿费、交通费、旅游费、律师费。

举证责任分配：

总额举证—受害方；

可预见损失举证—受害方；

扩大损失举证—违约方；

违约收益举证—违约方（也可由受害方举证或平均分配）；

必要成本举证——受害方。

可得利益损失赔偿除外情形：

恶意欺诈：合同法第一百一十三条第二款；

人身伤亡精神损害；

《合同法》司法解释 第3篇

《中华人民共和国合同法》自1999年颁布以来, 对推动我国国民经济发展, 扩大对外经济、贸易、科技、文化交往, 保证社会主义现代化建设顺利进行具有重大意义, 在《合同法》颁布之后, 最高人民法院先后颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》, 这些解释是合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的集中梳理和应对, 对保证《合同法》的贯彻和实施起到了积极作用。随着改革开发和中外法律文化交流的逐步加深, 《合同法》被翻译成各种语言。就其英译本而言, 已出版的有“中国法制出版社版 (1999) ”、“中国方正出版社版 (2004) ”等各种版本。对于各译本的优劣得失, 很多学者都有评述。 (李长栓, 2001;傅伟良, 2002;张淑新, 2010) 但是, 合同法的司法解释却在《合同法》英译过程中很少到应有的重视。

Sarcevic认为, 法律翻译同普通翻译的主要区别在于前者属于“交际行为”, 而后者属于“解码过程”。 (1997:12) 法律翻译是法律机制下的交际行为, 译者不再受“忠实于源语文本原则”的束缚, 转而成为“文本的制作者”并有责任选择一种建立在交际环境基础上的翻译策略。 (1997:21) 在《合同法》的翻译过程中, 译者应该发挥主动性, 采取恰当的翻译方法, 最大限度地再现法律精神。本文以《合同法》英译为例, 根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》 (以下简称《解释二》) 的相关内容, 尝试对《合同法》的英译进行研究, 以期引起法律翻译界的重视。

1. 补缺原文的疏漏

法律具有相对稳定性, 不能朝令夕改, 但是现实社会复杂多变, 这使得法律的相对稳定性与变化万千的现实社会存在着一定的矛盾。“法律具有内在的缺陷, 这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补在, 成文法中, 自由裁量手段称之为解释。”ii法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞, 并努力去弥补在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。《合同法》也不另外, 第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《解释二》第五条规定:当事人采用合同书形式订立合同的, 应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的, 人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。方正版的译文是:

Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.

而据《解释二》, 我们可增加原文中疏漏, 将原译文中的划线部分改译为:

…put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.

2. 界定原文的模糊数量

一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。通过对原有法律进行扩大或缩小的变通和解释, 即可以保证法律的稳定性的同时又可以适用于新的情况。司法解释对成文法中模糊数量的限定, 对其实施和发展是及其重要的, 合格的法律翻译者对此不能不加以关注。如《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 并且受让人知道该情形的, 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”这里的“明显不合理的低价”就是一个模糊数量, 到底多少是“明显不合理的低价”是法律执行中的一个难题。《解释二》的第十九条规定:“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’, 人民法院应当以交易当地一般经营者的判断, 并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价, 结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的, 一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的, 一般可以视为明显不合理的高价。”方正版的译文是:

Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action.The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.

为了原条文的有效实施及等同的法律效果, 可将原译文的划线部分改译为:

…at a lowprice evidently unreasonable (less than 70%of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place) …

与“明显不合理的低价”相类似的模糊数量在《合同法》中还有很多, 如第一百一十四条的“ (约定的违约金) 过分高于造成的损失的”, 《解释二》也作了限制性的说明, 译者也可以据此对原译文作相应的改译。

3. 说明原文术语的适用范围

由于人们认识能力和认识水平上的差异和利益及动机的不同, 人们会对同一法律的规定有不同的理解, 特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解, 这就需要司法解释说明法律规定的涵义, 以确保法律得到更好的实施。《合同法》首次赋予“交易习惯”应有的法律地位iii, 用九个条文规定“交易习惯”的适用。何为交易习惯?具体实务中如何操作?《解释二》对此作了明确说明, 其第七条规定:“下列情形, 不违反法律、行政法规强制性规定的, 人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’: (一) 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法; (二) 当事人双方经常使用的习惯做法。”法律版和方正版分别将“交易习惯”翻译为“the relevant usage”、“trade practices”, 两者对“交易习惯”的适用范围表述的过于宽泛, 不利于该术语在实践中的运用, 根据《解释二》的规定, 我们可将此术语翻译为“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。

4. 澄清原文的模糊语气

在立法语篇中, 规定义务即以某种方式把法律义务强加给社会大众。因此, 这类行为一般都带有强制命令色彩。而中文实现规定责任义务这一功能的规约性语言表示手段主要有“应当、不得、必须”等情态动词, 具有表示命令、要求和强加的作用和语气, 英文则一般用“shall”, 缺乏这类情态动词则可能使法律规定语气模糊, 不利于其有效的实施。《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”此处“依照其规定”是指“必须依照其规定”还是“可以依照其规定”, 语气并不确定。法律版的译文是:

Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation.Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc.as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.

译文是根据原文的字面翻译, 语气依然模糊。《解释二》第八条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后, 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的, 属于合同法第四十二条第 (三) 项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’, 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求, 判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失, 应当承担损害赔偿责任。”该解释以补充的形式反映出原条款的强制性、命令性和不可违抗性, 正如合同法起草人之一曹守晔教授说的“采用这样的办法是被逼无奈”iv。与法律版相对照的是, 方正版的译文使用了“shall”, 更忠实的反映了立法者的意图:…such provisions shall govern.

5. 余论

司法解释为法律翻译者在理解和翻译法律语言时提供了借鉴和指导。首先, 从法律翻译的适格性来说, “法律翻译者除具有法律语言和翻译等知识外, 翻译者必须全面了解法律, 包括外国法和内国法 (national law) 。法律翻译水平则是译者在特定的法律语境中运用其认知知识的一种能力, 翻译能力的运行模式是翻译语言能力、翻译知识能力和翻译策略能力在情境语境中 (context of situation) 互动的一种动态范式。” (Deborah Cao, 2008:40-41) 其次, 翻译过程在很大程度上是解释原文的过程, 即美国法学家波斯纳所说的“翻译即解释, 翻译作品原始含义的愿望同样引起一些目标与受众的兴趣, 让他们感到高兴、兴奋” (理查德·A·波斯纳2002:335) 。波氏对法学翻译的论断与中国译界所说的“译者释也” (朱志瑜, 朱晓農:2006) 不谋而合。以此我们可以说, 法律翻译的过程也是解释法律的过程。而且, 正如Sarcevic认为, 自20世纪70年代始, 由于加拿大v开始立法改革并引入了新的双语起草模式, 法律翻译者的地位自此发生了革命性的变化, 法律翻译者的身份朝着具有广泛决定力的“共同起草人”转变。这种转变的结果是法律翻译者与其他的“文本制作者”建立了一种“动态关系” (dynamic relationship) (1997:87) 。在这种动态关系中, “文本制作者”之间互相合作, 他们一道与真正的“文本接受者”进行交际。法律翻译者的这一主体地位有助于控制或协调文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的两个或多个效力平行文本参与到同一个交际行为之中。

参考文献

[1]Sarcevic, Susan.New Approaches to Legal Translation[M].The Hague:Kluwer Law International, 1997

[2]Deborah Cao.Translating law[M].上海:上海外语教育出版社, 2008

[3] (美) 理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力译, 北京:中国政法大学出版社, 2002

[4]李长栓, 利用网络资源修改《合同法》译文的尝试[J].上海科技翻译2001 (2) :25-18

[5]傅伟良, 合同法律文件翻译谈——谈《中华人民共和国合同法》的部分译文[J].中国翻译, 2002 (5) :42-45

[6]张淑新, 评《中华人民共和国合同法》英译本[D].西南政法大学, 2010

[7]朱志瑜, 朱晓農.中国佛籍译论选辑评注[M].北京:清华大学出版社, 2006

[8]中华人民共和国合同法 (中英文对照) [Z].北京:中国法制出版社, 1999

司法解释诠释合同审判疑难问题 第4篇

司法解释全面诠释了合同订立、效力、履行、终止和违约责任各环节的疑难法律问题

1999年最高人民法院（以下简称最高院）《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》颁布实施10年后，最高院于2009年4月24日颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（5月13日起施行，以下简称司法解释）。

此司法解释是对《合同法》合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，其注重针对性，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。当前，国际金融危机引发的矛盾纠纷逐渐转化为各类诉讼纠纷案件进入司法领域，给人民法院的审判、执行工作带来新的挑战。司法解释的出台，有助于明晰合同订立、效力、履行、终止、违约责任等一系列法律问题，妥善解决合同领域的经济纠纷。

合同订立：乐观其成

曾有一段时期，我国对经济合同的签订采取严格的“要式”管理，即必须以书面形式达成，否则司法实践中不予确认，这种“要式”传统一直沿袭至今。司法解释对合同订立问题加以澄清，只要能从各种要素确认当事人达成“意思表示一致”，无论以何种形式，甚至欠缺某些条款，均可确认合同效力。

最高院对合同订立采取“三要素说”：只要能够确定当事人、合同标的和数量，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。由此，衍生出其他一些确认合同成立的方法，比如允许从当事人的民事行为推定其订约意向，支持悬赏人公开声明的法律效力，允许当事人不签字只按手印签订合同，对双方当事人交易习惯的确认等，无不显示出对合同订立的一种“乐观其成”的宽松态度。

其中，以“行为推定”的方式确认合同成立具有重要的实践意义。曾发生这样的案例：建筑公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该公司向A市水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请于接信10日发货，运费自理。”A市水泥厂接信后即发货，但建筑公司已于到货前组织到货源，并以双方未订立合同为由拒绝接纳A市水泥厂的货，双方由此产生纠纷。司法解释明确此类合同可以民事行为的方式达成，从而使实践中大量的事实合同得以成立，有效保障了善意信诺一方的利益。

合同效力：保护善意方利益

司法解释重点对格式条款的效力进行了认定和解释，如果提供格式条款方没有尽到《合同法》规定的提示和说明义务，导致相对方没有注意到免责条款的，相对方申请撤销该格式条款的要求，应得到法院的支持。

总体而言，在合同的效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，效力上坚持从宽认定有效。比如，在对无权代理人签订的合同效力认定上，允许被代理人以实际履行合同的行为表达追认意思；对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作了限缩型解释，限定为“效力性强制性规定”。

合同履行：妥善解决债务清偿问题

在司法解释“合同履行”的6个条款中，除了2条诉讼程序的规定外，均为关于债权债务清偿的实体性规定。这反映了在当前金融危机深化的经济背景下，恶意逃废债、资不抵债、债务清偿顺序等重要问题已引起司法机关的重视。

“欠债还钱，天经地义”，这本是尽人皆知、无需赘言的道理，但有些企业却总是心存侥幸、胆大妄为，想方设法逃债。司法解释规定，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或以明显不合理的价格收购或出售资产，对债权人造成损害的，债权人均有权提起撤销权诉讼。最高院给出了“合理价格”的判断标准：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

金融危机发生后，许多经济主体陷入经营困境，资金链断裂，造成给付不足以全额清偿所有债权的问题，对此，司法解释也做了明确的顺序安排：当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

合同权利义务终止：允许情势变更

“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。该原则是合同法的一个重要原则，世界各国的立法均有规定。“情势变更”原则也一度被写入《合同法》草案，但最终没有被采纳。此次最高院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使合同法原则与国际合同规范更加接近，而这个原则的确立，实际上也是司法机关应对金融危机的积极对策。

但“情势变更”是一柄双刃剑：它既可以用以确认合同履行的真实经济背景，对显失公平的合同履行加以纠正，但利用不当，也可能沦为当事人肆意毁约的借口，破坏正常的经济秩序。因此，“情势变更”的引入对法官的自由裁量权提出了相当高的要求。为此，最高院相关负责人在接受采访时表示，必须严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。

违约责任：注重违约金的公平性

司法解释对违约责任的规定主要集中在违约金问题上。实践中常见的问题表现在对违约金设定标准过高，从而造成不公平的后果。例如，某标的额为10万元的买卖合同纠纷，当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%，因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准，当时已迟延200天，违约金40万元，且诉讼期间还在一天一天往上累计。类似的案例在实践中屡见不鲜，法院在处理这类问题也处于两难境地。

我国《合同法》的违约金性质主要是补偿性的，主要用以弥补违约方给守约方造成的损失，只带有有限的惩罚性质，这与国外动辄天文数字的天价违约金是不可比的。因此，此次司法解释也以违约金的公平性为宗旨，认定以实际损失为基准，来判断违约金是否畸高或畸低。

合同法与合同法司法解释三 第5篇

合同法第51条与最高院买卖合同司法 解释笫3条第1款的规定是否抵触?

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台以后，有的观点认为，该解释第三条笫一款的规定与《中华人民共和国合同法》笫五十一条的规定有抵触。

是否这两条规定相互抵触呢?我们不妨将两条规定列出对照。

《中华人民共和国合同法》笫五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条笫一款的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”

通过对照，好象两规定有抵触。按照《中华人民共和国合同法》笫五十一条规定，无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

那么，根据反面解释规则，无权处分的人处分他人财产，没有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的`，该合同就应当无效。这就与最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条笫一款的规定有抵触了。笔者认为,其实不然。为什么其实不然呢?

第一，《中华人民共和国合同法》笫一百三十二条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

笫五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”可见，立法者明文规定出卖人在缔约之际应对买卖之标的物享有所有权或者处分权,同时又没有彻底否定出卖人对标的物没有所有权或处分权的买卖合同的效力。现主要问题是：无权处分的人处分他人财产，没有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该买卖合同如何认定, 使之不存在抵触。 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条笫一款的规定是为了解决这个问题。

第二，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条笫一款的规定是按照物权变动原因与物权变动结果的区别原则而制定的。

按照物权变动原因与物权变动结果的区别原则,无权代理人处分他人财产属于物权变动的原因产生的合同，为债权合同，合同有效;无权代理人处分他人财产属于物权变动结果产生的合同，为物权合同，效力待定。

《中华人民共和国合同法》笫五十一条关于无权处分的人处分他人财产，没有经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的行为，显然属于债权合同，而不属于物权合同，因此，该合同应当有效。

合同法司法解释二 第6篇

对《合同法司法解释二》第24条“合同解除异议权”的理解与适用

一、问题由来

在某合同纠纷一案中，J公司与F公司于7月1日签订《买卖合同》，约定由J公司向F公司购买商品;但合同未约定当事人行使单方解除权的具体情形，也未约定合同解除异议期限。

9月29日，解约方J公司向非解约方F公司寄发《合同解除通知》，以自身“经营亏损而无法继续履行合同”为由，要求解除合同。月2日， F公司收到该《合同解除通知》，但未予理会。

直至2月1日，因解约方J公司未承担合同项下付款责任，非解约方F公司向解约方J公司进行催讨，但解约方J公司以合同已于年10月2日解除为由拒绝支付。

F公司委托本所就该案出具诉讼分析意见。笔者经分析认为，该案争议焦点之一为：解约方虽不享有约定或法定解除权，但解除通知已送达，且非解约方在异议期限内未提出异议的，合同是当然解除?还是需要根据解约方是否具备约定或法定解除权来判断合同是否解除?此须对合同法第96条及合同法司法解释二第24条进行解读。

二、形式审查与实质审查

(一)合同法有关规定

合同法第93条第二款规定约定解除权：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

合同法第94条规定法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

据上，合同法第96条虽然规定“通知送达”即解除，但是否只有具备法定或约定解除权方能产生“通知送达即解除”的法律后果，合同法未予明确。

(二)合同法司法解释二第24条的有关规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条规定，当事人对合同法第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

据上，合同法司法解释二第24条对解约方是否需要具备合同法规定的法定或约定解除权仍未予明确。

(三)两派观点，两种思路

对该问题，司法实践中存在以下两种不同观点：

观点A：形式解释，即拒绝实质审查或拒绝考虑实质审查的结果。该观点认为，只要另一方在收到解约方送达的解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，无论解约方是否享有约定或法定的解除权，均发生合同解除的法律效果。

观点B：实质解释，即进行实质审查并将实质审查的结果作为合同是否解除的依据。该观点认为，合同法解释二第24条适用的前提是解约方应当具备合同法规定的约定或法定解除权，否则，另一方即便在收到解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，合同也不会当然发生解除的法律效果。

观点A的支持者关注：若异议期届满后仍对合同解除的效力进行实质审查，则司法解释二第24条形同虚设，与合同法设置异议权以避免“解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的.立法目的相悖。

而支持观点B实质解释的一方则关注：司法解释二第24条已明确设置“解约方应当具备约定或法定解除权”这一前提。若解约方无论是否具备约定或法定解除权，而均适用“通知解除异议期届满合同无争议解除”模式，则任意解除合同后，非解约方的合同救济途径即从继续履行请求权降格为信赖利益赔偿请求权。此时，无论合同是否设有违约条款，非解约方均负担了较重的证明责任，这在一定程度上将助长机会主义，不利于交易的稳定。

三、经检索，笔者在对最高人民法院、浙江省高级人民法院及杭州市中级人民法院三级法院的观点进行收集整理后，总结如下：

1、最高人民法院倾向观点B，例如：

(1)在最高人民法院作出的民申字第202号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“关于金土地公司主张世纪百强公司向法院起诉超出合同解除异议期间的问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。’《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。’而当事人一方依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，必须具备法定解除的条件。如上所述，金土地公司并不享有法定解除权，因此，其发出的《解除合同通知》不产生解除效力，也就不适用司法解释有关异议期间的规定。”

(2)在最高人民法院作出的()民申字第56号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“政府拟对合作开发的土地重新拍卖，无法履行合作协议，并非合同约定的达州电大可以解除合同的条件，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。

《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于达州电大通知解除合同的情形，其以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。”

2、浙江省高级人民法院倾向观点A，例如：

(1)在浙江省高级人民法院作出的(2013)浙民提字第131号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：沈金樵未在法定异议期限内行使其权利，双方合同已经解除，法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查，一审法院认定双方原包销合同实际已经解除符合法律规定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，双方合同已经解除，故法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查。由于解除权属于形成权，送达即生效，故双方合同已于2月25日解除。

(2)在浙江省高级人民法院作出的(2014)浙商提字第24号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

现烨铭公司虽对解除合同有异议，但从12月收到该函件至今已超过三个月，其并未就该异议向人民法院起诉，故应当确认合同已经解除。一审判决解除本案合同及补充协议已无必要，予以纠正。因烨铭公司未在约定期限内提出异议并向人民法院起诉，应当确认合同已经解除。但本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的实质性条件，即烨铭公司是否构成根本违约仍需另行评判。

3、杭州市中级人民法院倾向观点B，例如：

(1)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭商初字第62号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“虽然鑫龙公司于11月26日通知地勘公司要求解除合同，地勘公司未在法定的异议期内提出异议之诉，但案涉合同是否已发生解除的法律效力，应审查本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件。”

(2)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭民终字第2183号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“现品鉴公司主张其于月就向孔正良发出解除合同的通知，而孔正良并未提出异议，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，《房屋租赁合同》于2013年12月已经解除。

对此，本院认为，根据《房屋租赁合同》第十二条的规定，品鉴公司并不享有约定解除权，同时，品鉴公司亦不享有《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权，故《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定并不适用于本案，品鉴公司作为违约方，发出的解除合同通知，不能产生合同解除的法律效果。”

综上1、2、3，最高人民法院与杭州市中级人民法院均倾向于支持观点B，而浙江省高级人民法院则倾向于支持观点A。

当然，我国其他省市司法实践对此的处理模式亦十分多元。例如：江苏省高级人民法院抄送江苏省全省法院民庭的(2014)苏商终字第0269号民事判决明确支持观点B，而山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第33号民事判决则支持观点A。

四、结论