非法文化范文

非法文化范文（精选10篇）

非法文化 第1篇

一、熟人关系文化的发达

与西方人相比, 中国人更倚重“熟人关系”开展经济活动和维系社会交往。熟人关系文化是中国文化的重要特征，成为长期以来决定社会成员生活方式及互动方式的基本价值取向和规范。中国的熟人关系文化, 起源悠久，积淀深厚，影响深远。

古代中国，人们长期生活在相对封闭的内陆地理空间里，基本经济结构是建立在男耕女织自然分工基础上的自给自足的小农经济，家庭是社会再生产的基本单位，农民被束缚在封建地主土地所有制下，缺乏人身自由，不能随己所愿地迁徙或改业，再加上重农抑商的经济政策，使封建生产方式完全是一种缺乏交换刺激的自足经济。人们长期基于血缘、地缘而群体聚集，社会流动匮乏，人们与外界发生联系很少，社会交往基本局限于家族、血亲、邻里等熟人关系。因此，熟人关系文化的生成在传统中国有着深厚的自然地理环境的和经济的基础。源于周代的家国同构的政治组织法则宗法制和历代统治者对儒家人伦道德的高度重视，从制度安排和伦理教化上强化了熟人关系文化的社会氛围。

新中国建立后的近30年间，国际生存空间非常有限;国内实行高度集中的计划经济体制，对生产进行严密组织计划和集中统一管理，少有商品交换;人是严格的单位人或公社人，人们的就业、职业、生活单一化，尤其是国家的户籍管理制度，严格控制人口的流动，人们的社会生产生活仍限于家庭、单位、邻里和乡里之中，熟人关系文化的社会基础并无实质性的改变。

在熟人关系文化社会, 社会人际交往的模式结构按照费孝通先生的“差序格局”逐层展开，以血缘为基础，由近及远推出去, 像石头丢进水中所产生的波纹，从家庭转扩展向社会, 形成地缘、职缘、业缘等一层层熟人圈。信任产生于熟悉, 费孝通在《乡土中国》中曾精辟地论述到:“乡土社会是一个熟悉’的社会。从熟悉得到信任。乡土社会的信用并不是对契约的重视, 而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。”[2]由熟悉产生的信任源于日常生活中的交往经验、情感体验和人际伦理。由于长期的熟人关系社会的生活与交往，中国人对熟人产生了一种先天的信赖，而对陌生人又本能地戒备。

当代中国，市场化、信息化、全球化催生的现代化突飞猛进，经济社会正在发生着全面而深刻的历史性变革，但相对社会的剧烈变迁，文化的惰性或相对独立性越发凸显。传统发达的熟人关系文化正是在现代化中国的运行历程中以其强大的历史惯性和韧性渗透在经济社会生活之中。

非法传销在中国的蔓延彰显了熟人关系文化的历史惯性。非法传销利用了多层次传销的运作机制，却不注重实业的投资与产品或服务的质量, 完全依赖于不断扩大的参与者队伍, 依靠不断加入的新投资者的资金支付给先前的投资者, 如此循环滚动, 保证非法传销组织的正常运转。一旦没有新投资者加入, 这种连续投资的链条就会中断。因此，非法传销者总是尽可能地动用自己的一切熟人社会关系来疯狂地“拉人头”，壮大自己的下线队伍。中国熟人关系文化的社会传统, 恰恰“迎合”了传销组织利用熟人社会来达到“杀熟”行骗的目的。从近几年查处的非法传销组织看，其主要伎俩就是通过亲朋、同学、同事、老乡等熟人关系发展传销网络，由此形成亲戚害亲戚、朋友害朋友的恶性怪圈。熟人关系文化中以人际情感和道德理想为基础的信任，彼此防范心理比较弱，当欺诈披着熟人的外衣出场时，熟人信任异常脆弱，很容易上当受骗。

因此，中国熟人关系文化背景是非法传销生长的沃土。非法传销往往瞄准在中国利用熟人关系网络比较容易谋利而在政府打压下屡挫屡起，他们拼命利用中国人熟人间的信任，发展下线，骗取非法利润。且除了利用已有的熟人关系发展非法传销网络外，非法传销还刻意利用认识的人构建新的熟人关系脉络，利用熟人信任中不理性、情感化特性，获取对非法传销组织生存发展的有用信息，保证非法传销组织在公安、工商等部门的追查的关键时刻“有效”地逃避。

二、契约关系文化的不足

与熟人关系文化发达相对的，是中国契约关系文化的明显不足。契约是双方或多方协议认可并承诺遵守的行动规则, 它规定了协议方各自的权利和义务, 以及未能履行义务时的惩罚措施, 是诚信建立的一种法制化手段。契约由于对权利义务的重视而排除了人情纠葛和人情垄断, 简化了诚信建立的过程，从而可以大范围地缔结人际关系和组织网络。契约通过法律手段排除了诚信建立的盲目性，使诚信建构所需要的一系列心理负担转由法律承担。即使出现诚信遭到破坏的情况，契约也可以借助法律对违约者实施惩罚, 使违约者的损失远远大于他从诚信背叛中获得的利益, 从而使诚信在社会最大范围内实现。契约对于建立社会诚信具有不可替代的重要作用, 它通过对风险的限定而减少了诚信建立的不确定性和非理性, 使诚信的建立获得了普遍的基础和客观的标准。契约反映在信任观上是一种普遍信任、认知信任、制度信任。契约关系文化与法治在内涵上有密切的联系, 法治所蕴涵的法之权威与正义及法之公信力，正是源于契约当事人对公平利益的期待、对合理行为规则的信守的契约精神。

契约关系文化是西方社会的重要特质，最早源于古希腊，是商品经济、民主政治长期发展的产物。古希腊地处地中海地区，岛屿众多，山岭沟壑连绵不断，耕地缺乏土地贫瘠，内陆生存条件非常有限，但其得天独厚的海洋资源和季风气候，有利于进行海外贸易和海外殖民，而广泛的海外贸易与海外殖民，使得古希腊形成宽松自由流动的社会环境，人们的交往极大地超越了氏族血缘为基础的熟人关系，个人私产或私利从家族或氏族“公共财产”中分离出来，较早地接受了社会交往中平等互利的观念。随着个体独立性的确立，个体比较珍视城邦民主政治和个体政治、经济、文化权利，为使个体的独立性与归属个体的财产和权利得到法律和制度的确认与保护，在独立的个体之间，个体与公共社会、与政府之间，社会渐渐建立起一种依托法律、制度的社会契约关系，以保证独立个体、社会团体与政府的合法性生存与发展，社会契约的理念和思想孕育而生。后伴随西方社会生产力的巨大进步, 生产的交往关系不断扩展, 商业、贸易与航海业的兴盛与移民的频繁，反映人类经济交往的客观要求, 以法律为中介的契约在现代经济领域不断得到拓展。经济决定政治和社会面貌，与契约经济相伴的民主政治、公民公共生活领域的不断完善与发展，强化烘托着整个社会的契约文化精神。

中国传统社会长期建基于封闭的自给自足的小农经济，商品经济始终没能得到长足的发展，社会流动匮乏，公共生活范围有限，人际交往基本局限于家族血亲为基础的熟人关系，加上家国同构的封建宗法制，维系社会秩序和人们交往活动的是披上了人伦温情的德治和人治，法治常常缺场或无为，正如费孝通先生所言，传统中国的乡土社会是无讼的社会。因而以法律为依托的社会契约关系文化精神在中国的历史长河中缺乏生长的土壤。社会主义市场经济建立与发展以及当前法治社会建设的推进为契约精神和理念在中国社会的萌发和传播提供了条件, 但作为人们日常生活和交往的价值观念和行为方式，契约关系文化的积淀明显不足，这在非法传销的泛滥中可见一斑。

从参与非法传销组织人员的言行到非法传销聚集地民众的反应，乃至打传部门及其相关人员对待传销的态度和表现，契约精神和意识以及渗透契约精神的法律秩序都不同程度上遭遇着冷漠。

许多参与非法传销的人员最初接触非法传销时，对自己和交往对象及相关关系之间在这种经济活动中的权利义务关系缺乏最基本的意识，也不会对熟人及其所介绍的“事业”进行法律程序和规则上的最一般的调查了解，以便形成理性的认知，规避被骗风险，而仅凭对熟人的情感信赖，仓促上阵，迅速受骗。既然没有基本的权利义务等契约法律意识，所以许多人头脑中也根本没有违法不违法的概念。近几年出台的整治非法传销的法律和文件，相当多的从事非法传销的人员根本没有习惯去认识了解，而宁愿被非法传销组织的暴富宣传牵着鼻子走。甚至有人听信非法传销组织的恶意宣传，把法律误读为打压老百姓(弱势)赚钱的机会，所以所谓的违“法”也是不违“法”。还有的非法传销人员认为即使是违法，只图赚钱，也会视法律和道德于不顾，因此，陷入非法传销后迅速地由受骗者转变成行骗人。正如社会学家郑也夫所说：“传销骗局在中国泛滥的最重要原因是, 大批受骗的人们为了挽回个人的利益，如此轻易地越过道德的界线，踏上了杀熟的道路。”[2]

非法传销的聚集地，多是城乡结合部或城中村，他们租赁的房屋都是条件很差的居(村)民的闲置房，以及半拉子建筑屋，这些房屋出租户和周边民众，明知是非法传销在非法集会和授课、限制人身自由、男女群宿，也不检举、不报告，致使执法部门信息不通，情况不明，为取缔和打击非法传销增加了难度。

近年来各行政部门在打击传销活动中取得了一定的成效，但也存在着对非法传销的危害性认识不到位、执法力度不强的问题，甚至“在一些地方，打击非法传销的有关部门工作人员在一定程度上充当了传销体系的保护伞。”[3]

在整个社会契约精神薄弱，法律信仰不足，法律权威威慑力不够的情况下，社会弱势群体(包括下岗工人、农民工、待业人员、就业困难的大中专学生等)，更易受金钱的诱惑参与非法传销。并且会对执法部门的查处打击不与配合并有抵触情绪，甚至围攻执法人员，百般阻挠、制造障碍，影响对非法传销势头的打压。

结语

中国熟人关系文化为非法传销的存在与发展提供了天然土壤，正所谓物极必反，非法传销在一定时期内靠“杀熟”建立起硕大的营销网络，但其对经济社会生活产生的极大破坏，特别是日益破坏中国人骨子里最为依恋的熟人信任时，熟人关系文化也会自行解构，反过来成为非法传销的惰力。随着非法传销骗局的不断曝光，人们对熟人产品或服务的推销越来越警惕，甚至连正规的合法直销在中国的发展都面临着比国外更大的压力。

非法传销对熟人道德文化的解构，揭示了社会由小农经济发展为市场经济、乡土社会进入都市社会后, 自由市场、利益诱惑、普遍交往等使得传统中国熟人关系文化的有限信任和情感信任等局限性日益凸显, 暴露出与现代社会发展的极大不适应。现代社会是开放的、流变的、自由的市场经济社会，也是契约和法制社会。随着我国社会主义市场经济的建立与发展, 与之相伴的自由、平等、互利、共赢的契约精神得以升华, 并超越经济领域, 成为政治制度和社会秩序构建的普遍行为准则, 并反过来成为推动市场经济进一步发展和完善的动力。但要克服民众中传统熟人道德文化历史惯性所导致的信任缺陷，仍需要对契约关系文化进行自觉的塑造。

文化的自觉塑造需要教育的启蒙、社会的宣传、经济社会生活的践行和社会公权力的强力推进。当前中国社会应通过宣传教育进行普遍性的契约精神和思想教育，培育民众的契约意识;加强社会主义市场经济体制的健全与完善，从法律和制度层面渗透契约精神，通过市场经济的现实运转，潜移默化地张扬契约理念;注意公共生活领域的建设与发展，拓展契约的社会生存空间;注意公平正义的社会建设，给予社会弱势群体应有的关怀和支持，让他们分享社会发展进步的成果，特别是提供社会自下而上的良性流动机制、社会救助与扶助机制。当整个社会充满正义和公平的氛围时，法律、制度的合法性权威必然会从根本上获得民众的认同与支持。这对民众交往与活动中遵循社会契约制度的自觉性提供了条件。

但契约关系文化的自觉构建，并不意味着对熟人关系文化的简单抛弃。“19世纪中叶, 社会学的创始人孔德提出, 作为契约关系的基础的个人不是自足的。”[4]从现实情况看，市场经济下契约关系的某种程度的泛化, 也使得利己主义极端化和情感道德边缘化，人与人之间关系趋于对立与紧张。中国传统熟人关系文化中蕴含了人类最本色的情感和伦理，体现了人类的原初品质和真实本性，现代中国经济社会的和谐发展，需要熟人关系文化与契约关系文化的有机糅合。未来中国社会文化的建构应使中国人人与人之间的关系在现代契约化的基础上，弘扬传统人际间的脉脉温情，以弥补现代物质社会精神的焦虑与情感的荒芜。

摘要：传销作为一种营销方式, 传入中国后迅速异化并恶性发展, 且在政府的打击下仍持续蔓延。为何一种销售方式的引入, 其正功能还未充分显露而负效应却迅速泛起?以社会文化的特殊性进行分析探讨, 当有助于提供认识和研究此问题的新视角。

关键词：非法传销,蔓延,治理

参考文献

[1]费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社, 2005, 8.

[2]郑也夫.信任论[M].北京:中国广播电视出版社, 2006, 244.

[3]王勉.非法传销体系的保护伞[J].瞭望, 2006, (37) :11.

非法文化 第2篇

[关键词]强迫；非法传销组织；非法拘禁

2010年至2012年8月，梧州市检察机关受理公安机关提请批准逮捕的非法拘禁案件89件277人，其中与非法传销组织有关的18件115人，件数和人数分别占非法拘禁类案件的20.2%和50.7%。

一、传销型非法拘禁犯罪的特点

（一）是组织、领导传销活动罪的衍生犯罪

以往的非法拘禁犯罪多以债务为基础，而传销型非法拘禁犯罪的目的是强迫他人加入非法传销组织。对刚被诱骗到非法传销组织的新人，会先对他们洗脑说教，哄骗他们加入组织，如果新人未能对组织认同，则会将新人拘禁在出租屋内，并强迫他们打电话给家人让家人寄钱购买产品份额。如湖南籍的何某某受女网友诱骗至梧州市新兴一路某出租屋后，被彭某某等人以非法拘禁的形式强迫加入非法传销组织，期间还被殴打、侮辱。

（二）涉案人员具有双重身份

大多犯罪嫌疑人刚加入非法传销组织时是被以介绍工作和发展男女朋友关系等理由诱骗过来的，经过非法传销组织的软硬兼施后，思想上发生了转变，从一个“被骗者”变为“骗人者”。如湖南的易某，起初也是与其他被害人一样被女网友骗到梧州，后来被非法传销组织非法拘禁，强迫加入组织。成为非法传销组织的人员后，他也参与到组织的非法拘禁犯罪中去。易某与其他人先是用女性身份通过互联网QQ与陌生人聊天，然后以介绍工作和发展男女朋友关系等为由先后将韦某某等四人诱骗到梧州市，通过抢夺、强行搜身和借手机玩等方式非法没收四个被害人的财物，之后又以恐吓、威胁和专人看管的方式对韦某某等四人强行限制人身自由，并对韦某某等四人灌输传销思想，强迫其购买传销产品并加入非法传销组织。

（三）从犯罪主体看，呈“三多”现象

一是涉案人员中无固定职业人员居多。据统计，2010年至2012年8月受理的提请批准逮捕该类案件中115人，有106人是无业人员，占总数的92.2%。二是文化程度较低的中青年人员居多，在受案总人数115人中，18-33岁的92人，占80%；初中以下文化的82人，占71.3%。三是涉案人员多来自外省。涉案的115人中，外来人员96人，占83.5%，主要来自四川、湖北、安徽、广东、湖南、新疆等地。

（四）犯罪的交叉性、隐蔽性高

随着组织、领导传销活动犯罪的蔓延，非法传销组织从一开始单一的“五级三进制”发展为后来的交叉管理模式，由此衍生的非法拘禁犯罪交叉性、隐蔽性也随之增高。体现为以下三点：一是非法拘禁人员的多层级。在非法拘禁犯罪中，非法传销组织人员按照在组织中的层级分工负责，主任级别的“三哥”负总责，“管家”负责编排看守值班人员、限制人员外出、安排人员上课和做思想工作，“师傅”具体负责限制新人人身自由，因此涉案人员较多，如杜某峰等人为逼迫陈某贵加入传销组织，共14人参与了非法拘禁被害人。二是非法拘禁人员的多支线。在出租屋里的组织人员分属多个支线，有些人员虽同住一出租屋，轮流负责看管新人，但并不知道彼此的名字。三是非法拘禁地点的多转移。有些新人在被非法拘禁期间，曾被拘禁于多个出租屋实行浮动看管。

二、当前该类犯罪抬头的原因

（一）组织、领导传销活动犯罪的高利润诱惑

非法传销犯罪屡禁不止的一个重要原因是高利润的驱使，其属于一种“空手套白狼”的犯罪行为，他们通过欺骗、强迫等非法手段发展下线人员，在下线人员申购产品后，并不需要实际交付产品就可得到申购款，根据组织的规则，发展下线越多的人员，获利的空间就越大。但新人被骗来之后一般是很气愤且带有逆反情绪的，所以要将他们拘禁起来，在新人交钱加入行业后才解除这种限制行为。

（二）组织、领导传销活动犯罪打击的对象范围缩小

该类犯罪的抬头有其法制背景。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定：“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者应予立案追诉”。该规定对组织、领导传销活动罪的立案标准起点高，且打击对象范围小，有些传销组织人员发展的下线人员、层级未达到组织、领导传销活动犯罪的构成起点，不能对其以组织、领导传销活动罪追究刑事责任，但其通过实施非法拘禁强迫他人加入传销组织的行为达到了非法拘禁犯罪的追诉标准，即可以非法拘禁罪追究其刑事责任。

（三）传销活动中的上下线制约关系

非法传销组织人员多为外来人员，下线人员长期在上线人员安排的出租屋里生活，依赖于上线人员，受上线人员的控制。如犯罪嫌疑人詹某某，在加入非法传销组织后，被“三哥”以人身安全和家人的安全为威胁，于是就当了新人刘某某、刘某某两人的“师傅”，限制两人的人身自由。

（四）法律宣传力度加大

随着司法、执法机关以及电视、广播、报刊、互联网等媒体对传销活动非法性宣传的深入，多层次、全方位地揭露传销的危害性和本质特征，群众对非法传销的识别防范能力得到了提高。因此，当一些新人发现自己上当受骗后，对非法传销组织产生了反感心理，其逆反情绪与传销组织人员妄图从其身上获利的愿望产生了强烈的矛盾冲突，致使传销

组织人员企图利用限制人身自由的方式胁迫新人加入到组织中去。

（五）社会保障制度的缺失

社会保障制度与城市化进程的脱节是组织、领导传销活动犯罪滋生与蔓延的重要成因。城镇居民最低生活保障制度无法覆盖到外来打工的农村人员身上，外来人员陷入耕田无地、就业无岗、居无定所的窘境。为解决温饱或为改善生活，许多外来人员禁不起非法传销组织的诱惑，铤而走险，加入到非法传销组织中去，并把其他人员拉拢到该组织来，企图达到赚快钱的目的。在新人不愿加入非法传销组织的情况下，对其实施非法拘禁。

三、遏制该类犯罪蔓延的对策建议

（一）从法律层面看，贯彻打击与教育并辅方针

为维护社会的和谐稳定，最大限度地化解社会矛盾，实现法律效果和社会效果的有效统一，在打击该类犯罪时宜贯彻打击犯罪与教育并辅的方针。应根据各人在非法拘禁犯罪中所起的作用，主观恶性及社会危害性的大小，悔罪态度的好坏来衡量是否应作犯罪处理。如在非法拘禁犯罪中起组织、指挥作用的，或者有侮辱、殴打行为的，应追究其刑事责任。如一些下线人员由于受上线人员威胁，被迫对他人实施非法拘禁，在拘禁过程中并未实施暴力行为的，可不作犯罪处理，由执法机关对其进行教育和行政处理，并遣送其返回原籍地。

（二）从宣传层面看，加大对非法传销组织蔓延态势的宣传力度

执法机关、司法机关、新闻媒体多方联动，多管齐下，利用法制宣传日、典型案例报道、发放宣传单、设置宣传栏等手段，特别在汽车站、火车站等外来人流密集地区加大宣传力度，向群众揭示非法传销组织的发展态势以及其拉拢下线的新特点新趋势，为群众尤其是外来人员敲响警钟，使群众提高警惕，以免误入非法传销组织。

（三）从社会层面看，点面结合、多方齐力遏制非法传销活动

一是执法机关保持对非法传销活动的高压态势。根据非法传销活动的蔓延趋势，执法机关应加大对非法传销活动密集点的巡查，尤其对外来人员、出租屋密集点的巡查，防患于未然，把传销和变相传销行为消灭在萌芽状态，绝不让传销及变相传销行为形成气候。二是社区建立出租屋登记制度。对于出租屋实施强制登记制度，并定期进行查访，与执法机关联合建立预警机制，加强防范。三是地区间建立传销人员追踪制度，执法机关拓宽信息通报渠道，对从宽处理、遣送返乡的传销人员进行追踪，预防、消除传销人员再次萌发犯罪的思想苗头。四是劳动部门有针对性地定期组织外来人员进行劳动技能培训，提高外来人员的市场竞争能力，政府利用各种政策鼓励有条件的企业单位接纳一定数量的外来人员，防止外来人员滋生穷则思变的思想。

恶法非法 第3篇

———亚里士多德

善法与恶法的划分标准是相对的, 即随着社会价值观念的变迁, 善法可能转化为恶法, 恶法也可能变为善法。若要为其限定一个定义, 则善法是符合社会学的要求, 限制侵害他人的行为的法律, 而恶法是相对于善法而言的, 限制人们的行为的法律。

法学界持久存在着“恶法亦法”和“恶法非法”的争论, 分析法学派认为将法律与道德相结合会导致无政府主义和专制主义, 法律之所以成为法律, 是因为其是通过某种被普遍承认的立法程序产生的, 与所谓的道德标准无关, 他们主张“恶法亦法”。而自然法学派认为, 法律和道德具有内在的一致性[1], 法律要符合“应然法”的要求, 若与其相悖, 就失去了作为法律的效力, 即“恶法非法”。

笔者认为相对于“恶法亦法”而言, “恶法非法”更利于历史推进。

首先, “恶法非法”更能体现法律的性质与目的, 维护法律与社会的稳定与和谐, 促进社会的发展。法律是维持公平的工具, 它以正义为基石, 其目的是调整人的行为规范, 使人类更好地和谐发展, 而恶法是不符合多数人的意志和利益, 不符合历史发展规律, 不利于生产力的发展的, 这显然不符合法律的性质及其存在的目的与意义, 恶法本身就是对法律存在的合理性的挑战, 不具有强大的说服力, “恶法亦法”更是将法律的正义性推上了风口浪尖, 同时, 它也对法律的权威性产生了极大的威胁, 当其与法律存在的初衷南辕北辙时, 执法者又有什么立场坚定地执法, 而守法者又有什么义务坚定地守法呢?

其次, 分析法学派依仗社会与法律的稳定性为其有力攻击武器, 然而其思想本身却有着明显的僵化性, “恶法亦法”固然可以一时维护法律的稳定, 但恶法本身就是违背法律正义性与社会道德的存在, 恶法的执行势必引起人民的怨怼, 当怨恨积累到一定程度时, 便会达到“水能载舟, 亦能覆舟”的效果, 威胁统治者的统治, 而“覆巢之下焉有完卵”, 社会动乱, 法律必不能自保。恶法常“容情”固然会损害少数人的利益, 但社会的进步从来就不是绝对公平的, “恶法非法”是会导致社会些微不满的出现, 但拒绝恶法毕竟是符合正义与道德的, 这少数不平没有土壤滋长与蔓延, 而“恶法亦法”所导致的大多数的愤懑, 历史告诉我们其力量足以动摇一个政权。

同时, “恶法非法”也促进了社会的发展和人类的进步。对恶法的质疑与否定是人们人权意识的提高, 是人们对法律体系的修正与完善的期盼与努力。恶法的推翻必然会相对更加符合当时人们心中的道德标准, 更加符合与维护当时大多数人的利益, 符合社会发展的潮流。固然“恶法亦法”所导致革命带来的变化可能大于“恶法非法”改革所带来的微小缓慢的改变, 但毕竟这种改变是突然的、跳跃的, 不若循序渐进的改变更能在统治者与被统治者心中扎下稳定的根基, 换言之, 即“恶法亦法”所带来的社会发展是不稳定的、易推翻的。

“恶法亦法”酿成的更多的是悲剧, 在悲剧《安提戈涅》中, 国王克瑞翁下达了谁为背叛城邦的Polyneices安葬就处以死刑的命令, 然而Polyneices的妹妹安提戈涅依旧以遵循“天条”为由埋葬了Polyneices, 克瑞翁毅然下令将其处死, 最终安提戈涅的情人, 也是克瑞翁唯一的儿子责备克瑞翁后自杀, 克瑞翁的妻子也在得知儿子的死讯后责备他而后自杀。这只是文学对于“恶法亦法”对个人影响的典型演绎, 然而真实的案例可能更触目惊心。二战期间纳粹的恶行令人发指, 在纽伦堡审判上, 面对全世界反法西斯人民的声讨, 他们却理直气壮地宣称:战胜国和盟军无权对他们进行审判, 因为他们是在执行战时德国的法律和战时元首希特勒的指令, 他们杀害盟军军人和平民是在执法, 他们没有犯罪!当审判僵持时, 德国著名哲学家拉德·布鲁赫做出了一个经典的论述, “法律分法上之法和法下之法, 以人类的共同理性, 以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法;凡是以背弃人类理性, 漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法, 法下之法是恶法, 恶法非法也。”他的这一思想很快使法官们达成了共识, 最终使审判顺利进行下去, 惩治了纳粹罪犯的罪行。[2]试想如果众多德国军人奉行“恶法非法”, 没有视纳粹恶法为自身行为要求, 那么如此众多的受害犹太人是否能够幸免呢?而二战又是否可以避免呢?

有益的法律是正义与道德的代言, 而恶法作为其对立面是不应该被严格执行与遵守的, “恶法非法”维护的不仅仅是一个人的权利, 而是全人类的正义与道德追求, 是社会发展的潮流。正如科殷所说, 在社会道德领域, 正义排在第一位至高无上。

摘要：“恶法亦法”和“恶法非法”的争论一直在法学界存在着, 本文从法律的性质与目的、法律与社会的稳定性、“恶法非法”的作用等角度论证了“恶法非法”。

关键词：恶法非法,正义,稳定,发展

参考文献

[1]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2011.

[2]杜美霖.浅析“恶法非法”——以分析实证法学为视角[J].法治与社会, 2010.10.

聚焦非法占中 第4篇

立场

香港是自由港，也是自由之地，但不允许外部势力享有以民主之名插手香港事务的“自由”，也不能任凭港内极少数人以“民主”之名享有祸港乱港的“自由”。

原则

“一国两制”不是“一国两治”，对话诉求不能背离“一国两制”。“一国两制”的精髓在于“一国两制”“港人治港”“高度自治”的有机统一。

声音

全国政协副主席董建华表示，“占中”不仅令经济下滑，后遗症更会蚕食香港的福祉。

香港特首梁振英表示，解决目前的问题须回归法治。

香港财政司司长曾俊华发表网志说，罗马不是一天建成，但要摧毁罗马，可能只是一念之差。

导演王晶通过微博分析：一群处心积虑背后有西方势力的政棍，利用年青人的正义感和英雄感。

香港市民许女士说，“占中”者不听取民意，做法极不民主，根本没有资格批评别人不民主。

近6.2万学生受“占中”影响而停课

“占中”期间，教育局以学生安全为首要考虑，宣布湾仔与中西区所有幼儿园、中小学和特殊学校停课。（来源：中新社）

试论非法传销 第5篇

关键词：非法传销,销售

一、什么是非法传销?

组织者或经营者通过发展人员, 要求被发展人员缴纳费用、或者以购买商品等方式变相缴纳费用, 取得加入或者发展其他人员加入的资格, 牟取非法利益的。非法传销一直被我国法律所明文禁止。

二、非法传销的特点

1.犯罪大部分是外来人员, 且多数是农村人口。据调查, 犯罪人员多来自外省, 其中以河北、安徽、湖南、湖北等省份经济相对落后的农村居多。

2.犯罪人员多为青壮年。其中很多是高中毕业后无学可上、无业可就, 怀着“到外面闯一闯”的心理, 轻信同乡的鼓动来赚取高额利润搞传销, 在几千元入网费被骗光后, 感到“两手空空、事业失败, 无颜见家乡父老”, 于是铤而走险, 继而进行一系列犯罪。

3.此类罪犯基本上属于“三无人员”即无法律意识、无固定职业、无谋生手段。

4.犯罪类型主要以侵财犯罪为主, 其中盗窃、抢夺、抢劫等案件居多。犯罪动机多是为了追回传销入网费, 由此引发的一些非法拘禁、抢劫、绑架、强迫卖淫等类型案件, 不少非法传销人员由于轻信上线的诺言, 投了数目不小的钱购买传销产品加入传销网络, 后来发现上当, 为了追回传销款, 继而进行各种非法行为。

5.以共同犯罪、团伙犯罪居多。传销人员大多骗自己的老乡、朋友、亲戚一起, 而这部分人聚集在一起, 为了不劳而获, 早日拿到钱, 于是就从事一些非法行为。

三、非法传销的思考

非法传销导致许多社会和法律问题的产生, 给社会稳定及经济发展带来较多的负面影响。现从法律和社会的视角出发对其进行理性地思考与分析。法律思考:

思考一:非法传销人员犯罪, 侵犯了何种刑法保护的客体, 就会受到相应的刑事处罚, 罪当其罚, 没有法律适用上的难题。非法传销人员犯罪特点突出, 犯罪类型较多, 多以追求财产为核心实施的犯罪;非法传销人员结伙共同犯罪较多, 且多为初犯需互相壮胆;非法传销人员犯罪还具有偶发性, 主观恶性不深, 但是对社会危害性较大。

思考二:根据国务院及公安部颁布行政法规、规章中, 对非法传销均明确规定:“构成犯罪的, 依法移送司法机关处理”。但我国刑法并未规定非法传销罪, 那么, 对非法传销的行为本身如何作出正确恰当的分析, 并定罪处罚呢?我们对此进行分析, 非法传销侵犯的客体既包括公民的合法权益、又包括社会主义市场经济程序, 主体为从事非法传销的单位和个人。根据非法传销的具体犯罪行为, 结合我国刑法的有关规定, 完全可以确定非法传销企业和个人的罪名和罪责, 但是由于我国并未规定具体罪名, 使得法官在办案中需要自己进行认定, 这也为不法分子逃避处罚提供了巨大漏洞。现阶段法官只能比照刑法的相关规定, 对非法传销进行一些惩罚。

社会思考:

思考一:大力发展农村经济、稳定农业人口, 才能够有效地堵塞从事非法传销人员的出口。根据统计数字, 许多非法传销人员来自农村, 吸引他们来到城市搞非法传销的是上线许诺的数千元月薪, 这对当前的很多农村人来说无异是个巨大诱惑, 这种诱惑源于城乡经济差别。只有城乡间经济差距缩小了, 农民富裕了, 月薪几千元就不再是诱惑, 农村人口就会保持相对地域人口稳定。

思考二:非法传销人员涌进城市大多三五成群聚居一起, 或几十人结伙租房而居, 授课传经时也是几十、上百人纠合在一起, 他们都是承租城市闲置房屋活动和生活的。这说明城市的出租屋管理出现问题。租房主出租房屋时没有按规定向有关部门登记备案, 传销人员较多地、有组织、经常地聚集在一起“传经送宝”, 治安民警竟然也无动于衷、无所查觉。可见, 非法传销活动的猖獗与有些部门的麻木及工作不力不无关系。

思考三:传销人员外出从事非法活动, 其原籍公安机关在人口管理上出现漏洞。出外务工者应向原籍公安机关报告并登记, 公安机关应及时掌握外出务工者的地点、从事职业等基本情况, 协助各地公安机关做好流动人口管理, 及时消灭非法活动苗头。

四、对策及预防

1.各地公安机关要加强对本辖区流动人口的治安管理, 要动态地了解和掌握其现实表现, 将违法犯罪行为消灭于萌芽状态。同时各地公安机关应加强对本地外出务工人员的管理, 对外出务工者要进行登记, 去向及从事职业要基本清楚, 外出务工人员要主动向公安机关报告并登记, 领取公安机关发放的外出证明后方可外出务工。外出务工者每年要向原籍公安机关报告临时住所及所从事的职业, 公安机关内部要加强经常性的协调工作。虽然工作量庞大, 但是对于社会和谐安定有着巨大作用。

2.人民法院在审理非法传销人员犯罪案件时, 应酌情考虑到大多非法传销人员犯罪具有偶发性, 主观恶性不深, 可以酌轻处罚。同时, 要针对非法传销人员犯罪案件, 及时向原籍公安机关发出司法建议, 以收到处理一个、教育一片的社会效果。

3.房屋管理部门应加强对私房出租的管理, 私房出租必须依照有关行政规章办理登记手续, 经查发现有不照此办理者, 严格执行行政处罚。也可以参照有些地方的做法, 对私房出租业主征收营业税。对明知在其出租屋内从事非法活动而不制止或报告的, 除给予治安处罚外, 构成犯罪的, 依法追究其刑事责任。

非法证据排除规则 第6篇

(一) 非法证据的概念

我国诉讼法学界对非法证据的概念没有明确界定, 归结起来可分为广义说和狭义说两种。广义说认为, 非法证据之所以不合法, 是因为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集或提供证据的程序和方法这四个方面之一不合法而造成证据不合法。狭义说认为, 非法证据是司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。

(二) 非法证据的类别

1.通过不正当途径获取的言词证据是借助刑讯逼供还有威胁、利诱、欺骗等各种非法途径破坏犯罪嫌疑人各项正当权益获取的犯罪嫌疑人 (被告人) 供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。

2.通过不正当的途径获得的实物证据还有另外一些证据此处关键表示没有根据相关步骤获取的物证、书证等实物证据还有没有根据相应步骤通过私自侦查途径获取的另外证据。搜查、扣押存在非常明显的强制性, 往往和被调查者正当权益保持紧密的联系。若开展搜查、扣押过程中没有根据相关步骤合理开展, 一定将给被调查者自身正当权益造成一些破坏。

二、非法证据排除规则的价值分析

在刑事诉讼制度中有两个基本目标, 一是要最大限度的遏止、打击犯罪;二是要保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

(一) 实现程序正义

司法公正主要包括了程序公正还有实体公正。程序正义为正当程序的重要基础。但是通过不正当途径获取的证据由于程序不正当, 也许将给被调查者自身正当权益造成明显的破坏, 同时有效性比较低。非法证据排除规则, 展示了刑事诉讼在诉讼程序方面的关注, 能够有效展示正当程序还有程序正义。

(二) 实现对于人权的保障

当今刑事诉讼要求能够同时关注惩治犯罪还有维持人权, 人权保障理论明确指出应当关注公民正当权益, 没有遵循相关程序、破坏他人正当权益的活动一定要接受惩治。同时通过不正当途径搜集的证据, 通常给被调查者正当权益造成破坏。假如通过不正当途径获取的证据能够发挥效力, 那么将造成非法活动更加猖獗。同时制定非法证据排除规则, 恰恰为借助在非法证据进行否定, 否定证据自身效力, 来避免相关部门通过不正当途径搜集证据, 有效的展示维持人权思想。

三、我国非法证据排除规则中所存在的问题

(一) 相关立法不完善

当前只是要求通过不正当途径搜集的证据均不能采纳, 不过通过不正当途径搜集的实物证据, 还有通过不正当途径搜集的供词内演变产生的另外证据是否能得到采纳, 从刑诉法内没有清楚的要求。

(二) 未明确规定证据搜集法律后果等

从当前《刑事诉讼法》内清楚要求:“审判人员、检察人员、侦查人员一定要根据相应的步骤, 获取可以判定犯罪嫌疑人、被告人罪名是否成立、犯罪情节轻重的不同证据。杜绝通过刑讯逼供还有威胁、引诱、欺骗还有另外的不正当途径获取证据。”不过在若侦查人员没有遵循此类相关步骤应当承担的法律后果、排除程度、举证责任、证明标准等不同方面没有进行清楚明确的要求。

(三) 难以发挥功能保障程序正义

由于有关的程序性保障规则仍然没有建立起来, 且存在着诸如不应以证据的形式作为排除的标准、未将非法取得的实物证据列入排除的范围、仅以非法讯问行为作为排除对象等种种问题。这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征, 很难发挥其法律规范所应有的功能来保障程序正义。

四、我国非法证据排除规则完善的策略建议

(一) 完善相关法律法规

1.非法言词证据排除方面

最高人民法院在贯彻《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中规定“杜绝通过不正当途径获取证据, 只要通过查证发现存在通过刑讯逼供还有威胁、引诱等不正当途径搜集证据的情况之后, 那么通过不正当途径搜集的证据无法从诉讼过程中得到采纳。”

不过现阶段讯问方法尤其为从发展比较落后的地区水平依旧非常低, 技术含量依旧非常低, 若希望马上排除全部非法言词证据为不现实的。所以, 从现阶段基础之上, 能够借助编订各种证据立法禁止采纳通过不正当途径搜集的证据。

2.非法实物证据排除规则方面

实物证据中包含了物证、书证、勘验、检查笔录及各种影音证据, 通常它是借助搜查、扣押还有录像等途径获得。在通过不正当途径获取的证据要不要进行排除, 从理论界始终无法达成一致公式, 部分研究人员表示实物证据为实际的, 不能对证据物质形态进行调整, 所以从诉讼过程中能够合理借助;但是部分研究者表示要彻底排除, 同时部分研究者表示从出现非常明显的违法情况之后, 要彻底排除。

(二) 实现与非法证据排除规则配套的措施

一项法律制度的顺利推行需要诸多相关法律的配合, 从非法证据排除规则在我国司法实践中遇到的困境中, 我们必须认识到, 应对非法证据排除规则所带来的一系列问题, 首先我们应当有一个完整的法律体系, 尽可能的完善我国的非法证据排除规则, 但是仅有完备的立法远远不够, 还与相关的实施机构和人员密不可分, 非法证据排除规则的推行并不是一朝一夕可以成功的, 而是一个长期而艰巨的事业。

摘要：随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高, 各国都在一定程度上从立法上确立了非法证据排除规则。但我国目前非法证据排除规则体系刚刚确立, 与国外先进法律制度相比, 存在着诸多不足。本论文在这种情况下, 首先对非法证据的概念、类别进行了简单的介绍, 然后对非法证据排除规则的价值进行了分析, 并概述了我国非法证据排除规则中所存在的问题, 并有针对性的提出具体的解决对策, 具有一定的借鉴意义。

关键词：非法证据,概念,价值,对策

参考文献

[1]汪建成.中国需要什么样的非法证据排除规则[J].环球法律评论, 2006 (05) .

[2]陈卫东, 刘昂.我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议[J].法律适用, 2006 (06) .

[3]杨宇冠著.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[4]陈光中主编.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.

[5]崔敏等编写.刑事证据理论研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1990.

[6]李想.刑事诉讼非法证据排除规则研究[D].安徽大学, 2007.

[7]代咏梅.非法证据排除规则研究[D].吉林大学, 2006.

[8]宋世杰著.证据学新论[M].上海:中国检察出版社, 2002.

[9]杨宇冠著.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

非法文化 第7篇

1 非法用工主体

1.1 对非法用工主体的界定

《工伤保险条例》第六十六条采用完全列举的形式将所列单位称为非法用工单位不够严谨和成熟:一是没有营业执照并不一定非法。根据《劳动合同法实施条例》第四条,未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同,由用人单位承担法律责任。因此,未取得营业执照的分支机构并非属于非法用工单位。二是根据《公司登记管理条例》第七十二条、《企业法人登记管理条例》第二十二条、《个人独资企业法》第三十六条规定,公司领取营业执照后应当在六个月内开业,否则可能受到吊销营业执照的行政处罚,所以公司筹建期间一般不领取营业执照,这个期间合法雇佣人员被冠以非法用工单位不妥当。三是涵盖范围不全面。比如借用他人营业执照、超期经营、超范围经营等属于非法用工单位当无争议,只做典型列举容易引起歧义。四是吊销营业执照是否归于主体资格的消灭尚存争议。国家工商总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(工商企字[2002]第106号)指出:“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式,两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。”与此相反,最高人民法院在分别给甘肃省高级人民法院和辽宁省高级人民法院的[2000]23号函和[2000]24号函中指出,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业仍视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。各地基层法院对待企业被吊销营业执照时,均按照主体仍然存在的标准进行判定。可见国家工商总局与最高法院在此问题认识上尚有分歧。五是“依法吊销营业执照或者撤销登记、备案”意在表达法人资格的消灭,因此,注销登记应包含其中。

根据上述分析,对非法用工单位的界定可以不做具体列举,直接表述为:“不具有合法用人单位资格以及丧失合法用人单位资格的单位,或用人单位使用童工”即可。

1.2 非法用工单位的形态和特征

“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”包括:一种是依照《公司登记管理条例》《个体工商户登记管理办法》应当办理营业执照但未办理营业执照的企业或个体经济组织;二是依照《事业单位登记管理暂行条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《社会团体登记管理条例》应当登记、备案但未登记、备案的事业单位、民办非企业单位和社会团体。这些“单位”的外部特征表现为,或者有名称(字号)、或者有经营场所、设备工具、广告宣传等。内部特征表现为,或者有岗位操作规程、劳动定额、工资支付等管理制度。因此,它排除了个人雇佣和家庭用工。“被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”包括根据《无照经营查处取缔办法》被依法吊销营业执照的企业,以及根据法律法规被撤销登记、备案的事业单位、民办非企业单位和社会团体。用人单位资格丧失后,其外部和内部特征更像合法的用人单位。

2 一次性赔偿的实体条件

《工伤保险条例》第六十六条给伤亡职工或童工的维权路径是按照处理劳动争议的规定处理。《赔偿办法》第七条又另外增加了行政维权路径,指出“人力资源和社会保障行政部门”具有接受“举报”职权,所以系特指劳动保障监察机构,因工伤认定部门不行使接受“举报”职权。根据《工伤保险条例释义》,伤亡职工或童工不应当进行工伤认定,那么,劳动保障监察机构实施监察时便处于两难境地:一是“责令该单位限期改正”必须依据法定的事实和条件,如果不按照《工伤保险条例》规定的实体条件进行认定,即使伤亡职工或童工存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀,劳动保障监察机构也“责令该单位限期改正”,那么,对于非法用工单位的行政复议或诉讼是必败无疑的。二是如果劳动保障监察机构按照《工伤保险条例》规定的实体条件进行认定,相当于撇开工伤认定部门成熟的机制另起炉灶,似有资源浪费之嫌。

劳动保障行政部门对伤亡职工或童工不应当进行工伤认定,劳动保障监察机构所谓的“查证属实”必须符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定的实体条件并排除第十六条情形。为了避免资源浪费,劳动保障监察机构可以协调工伤认定部门的人员参与事实的查证工作,但行使“查证”的行政行为主体是劳动保障监察机构。

3 一次性赔偿的程序条件

3.1 赔偿主体的确定

《赔偿办法》第七条中的“该单位”是投资人、受益人或负责人一直存在争论,同样,第八条由谁作为劳动仲裁的被申请人也是惜墨如金。为了保证对伤亡职工或童工的清偿,应当分不同情形确定赔偿主体:一是根据《劳动合同法实施条例》第四条,用人单位设立的分支机构未取得营业执照或登记证书,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同,劳动者因工受到事故伤害的,以用工单位作为赔偿主体,赔偿标准按照《工伤保险条例》执行,而不适用《赔偿办法》。二是非法用工单位使用职工(包括童工)的,以出资人为赔偿责任主体。以出资人作为行政行为相对人和劳动仲裁被申请人最为恰当,况且一般情况下非法用工单位也是谁投资谁受益、谁投资谁负责或委托负责这样一种简单关系。三是用人单位违法使用童工的,以该用人单位为赔偿责任主体。

3.2 行政救济

非法用工单位职工或用人单位非法使用童工发生事故伤亡后,工伤认定部门应告知向劳动保障监察机构投诉或者申请劳动争议仲裁。

为避免证据灭失,伤亡职工或童工以及近亲属应当及时向劳动监察机构投诉,劳动监察机构就是否符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定作出定论。符合规定情形的,待伤亡职工或童工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,伤亡职工或童工以及近亲属可持劳动监察机构查证属实的结论书向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。劳动监察机构查证属实的结论书和能力鉴定结论不但可作为伤亡职工或童工以及近亲属向非法用工单位赔偿的主要证据,也是通过劳动仲裁主张权利的主要证据。非法用工单位拒不支付一次性赔偿的,劳动行政部门责令该单位限期改正或处罚。

劳动监察机构对伤亡事实的认定不同于工伤认定。工伤认定是一种行政确认行为,必须严格按照《工伤认定办法》(人社部令第8号)规定的程序进行,一般是坐等上门,程序复杂,时限比较长。劳动监察是行政执法行为,具有机动灵活、主动出击、程序简便的特点,能够及时快捷地为伤亡职工或童工维权。非法用工用人单位、伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属对劳动监察机构做出赔偿决定或处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

行政救济比较劳动仲裁和诉讼具有程序简单快捷方便的优点,并且不必遵守不告不理的原则,职工或童工发生事故伤害未得到合法赔偿,向劳动行政部门投诉不失为一种有效途径。令人费解的是,《赔偿办法》第七条强调的是举报而非投诉,使救济手段再一次受挫。进行举报必须具备“非涉案”这个基本条件,“非涉案”是指作为举报人的组织或个人与违法犯罪行为没有直接联系或厉害关系。与举报制度不同的是,投诉人是权益被侵害者本人。根据举报制度的保密原则加以判断,当职工或童工无法履行投诉权利时,其近亲属作为厉害关系人代为履行的权利也是投诉而非举报。对于《赔偿办法》第七条中的单位拒不支付一次性赔偿的违法行为,任何组织和个人都可以举报,却偏偏限定为职工和童工及近亲属,而将涉案人及具有厉害关系的近亲属的投诉变异成举报,实属概念性错误。

3.3 仲裁救济

没有劳动关系不做工伤认定,那么,劳动争议仲裁委员会是否受理此类案件?《工伤保险条例》第六十六条和《赔偿办法》第八条给出了肯定答复。《劳动争议调解仲裁法》第二条列举的五种情形中并未包括非法用工伤亡争议,但因为该条采取的是不完全列举,非法用工伤亡争议当属于“法律、法规规定的其他劳动争议”。

伤亡职工或童工以及近亲属申请劳动仲裁的,对争议的事实和理由应当向仲裁委员会举证以证明自己的观点和理由,如果不能举证,要承担不利于自己的法律后果。根据法律规定,为了保证公平对待各方当事人,仲裁委员会一般情况下不能代替伤亡职工或童工收集证据,同时在辩论过程中不能代伤亡职工或童工发表意见。无论仲裁裁决对任何一方不利,当事人不能就此提起行政复议和诉讼。

另外,《赔偿办法》第八条仅就“赔偿数额”作为劳动争议处理令人不解。只要雇佣关系存在、伤亡性质清楚、伤残等级明确,赔偿数额怎么会引起争议呢?若说争议也只有单位赖账不愿意赔偿,根本不必启动劳动争议程序,由劳动监察责令给付即是。

4 结语

因为非法用工单位与职工或童工之间不存在劳动关系,所以不进行工伤认定。劳动保障监察机构通过行政执法正好可以填补这一空缺,因其具有的程序简单快捷的特点,针对非法用工单位一般不能长期存在导致清偿能力的不可信,能够及时为伤亡职工或童工维权。职工或童工发生伤亡事故还可以选择劳动仲裁救济,行政救济不是劳动仲裁救济的前置程序。无论选择哪种救济路径,劳动监察和劳动仲裁应当就雇佣关系、伤亡情形做出符合事实的判断,据此做出一次性赔偿决定或裁定。职工或童工认为事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条情形,而单位否认的,由单位承担举证责任。为了能够及时结案,市级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。

参考文献

[1]于欣华.非法用工单位伤亡人员工伤事故赔偿法律问题研究[J].甘肃政法学院学报,2012(3):95-102.

[2]王跃龙.“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析[J].法学,2009(6):153-160.

浅论非法言词证据 第8篇

关键词：非法言词证据,沉默权,直接言词原则,排除

我国有关非法证据排除规则的规定主要见于《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第75条, 最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条。不难发现, 在上述法律规定及司法解释中并未出现“非法言词证据”乃至“非法证据”的提法, 而是代之以列举的方式, 罗列了证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、被告人供述等四种类别的证据。与之相比, 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在第1条首先提及了“非法言词证据”这一概念, 并且给出了该概念的部分外延。该司法解释的第1条规定:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。虽然这一规定仅仅给出的是“非法言词证据”这一概念的部分外延, 相比之前的规定已经有了很大的进步。

一、非法言词证据排除之必要

言词证据在刑事诉讼中有不可替代的作用。由于破案是从外围入手, 通过对案件的排查、搜集证据、研判, 锁定犯罪嫌疑人。这一活动的实质是侦查员基于自身的生活经验和实践经验以及专业技术而对案件的一种回溯推理过程。案件事实情节不可能全部查清, 例如犯罪的目的、犯罪的具体细节、犯罪工具及下落、赃款赃物的去向等在破案阶段很难查清, 而且侦查手段所能获得的往往也是间接的、片面的以及易受污染、干扰和影响的材料, 因此法律对它的要求只能是达到排除合理怀疑程度即可。犯罪嫌疑人是案件直接当事人, 他 (她) 对自己是否犯罪, 为什么犯罪, 以及犯罪全过程最清楚。应当说, 破案是办案的前提和基础, 而办案则是破案的继续和发展。犯罪主观方面亦即是被告人在犯罪时的心理态度, 在多数时候很难从犯罪行为上进行判断, 而口供无疑是证明主观方面最直接的证据。 (1) 由于被告人是犯罪行为的直接实施者, 他对自己的行为会造成什么样后果是最清楚的, 因此, 当被告人自愿作有罪供述时其口供对其犯罪时主观方面的认定具有特殊地位。口供作为法定证据中的一种, 对于全面分析研究案情、正确认定案件事实、公正处理案件有重要意义。口供经查证属实, 可以成为认定案件事实直接证据, 特别是对犯罪嫌疑人犯罪目的与犯罪动机的证明, 因而在诉讼中一般都重视口供这一证据形式。

虽然我国刑事诉讼法明确规定不得轻信口供, 还规定判案不要求必须有被告人的供述, 但是在实践中, 侦查人员没有口供不结案、检察人员没有口供不起诉、审判人员没有口供不判案等情况确实屡见不鲜。大家都知道口供不可靠, 办案时过分依赖口供很容易出问题, 但是又都千方百计去获取口供。似乎手中没有口供心里就觉得不踏实。过分依靠口供往往造成在实际工作中的唯口供现象。一些办案人员只看到了口供的积极方面作用, 而没有看到口供消极方面的影响, 还没有脱离过去的办案模式。 (2) 在一定的压力下, 嫌疑人会有顺杆爬的情况或违心承认的情况, 反而使办案人员得不到实情, 导致错案。赵作海案、佘祥林案就是过分依赖口供进而导致冤假错案的典型表现。

二、非法言词证据排除之制度设计

对非法言词证据的排除要在制度上作出充分的设计, 并且在实践上要有细化的安排。

(一) 真正确立无罪推定原则, 建立有限的沉默权制度

《刑事诉讼法》第十二条规定:未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪。这从法律上肯定了只有法院拥有国家司法审判权, 而且是唯一的能对刑事被告人进行定罪量刑的主体。这就是说, 在人民法院判定一个人有罪之前, 不能将任何人视为有罪的人。因此有人将我国刑事诉讼法第十二条的规定视为无罪推定原则。但根据西方国家奉行的无罪推定原则的内容, 实质上我国并没有形成完备的无罪推定制度, 更何况这条规定与无罪推定原则表述的含义还是有区别的, 即:在法院确定一个人有罪之前, 应将被追诉者视为无罪之人对待的应有的含义还是有区别的。无罪推定的核心内容包括:证明被告人有罪的责任一般应由控诉一方承担, 反对强迫被告人自证其罪;确立疑罪从无原则;赋予被告人沉默权;充分保障被告人保释权, 实需要关押的话, 须保证关押的人道待遇;在刑事诉讼过程中, 保证被告人充分获得律师帮助的权利;最后是保证被告人得到公平的审判。这些内容都充分说明:尊重和保障人权是刑事诉讼过程中重要的理念, 尤其是对被告人人权的保障被推到了很重要的位置。确定无罪推定原则是保障人权的基本要求。所以, 在我国刑事诉讼中确定无罪推定原则是法治社会的必然要求。沉默权是无罪推定的原则的核心内容。沉默权增强处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人在面对强大的侦控机关时的对抗性, 最大限度地满足诉讼结构平等、公平的要求, 体现司法的公正、文明。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权, 使侦控机关在定案上不再单纯依赖来自于犯罪嫌疑人、被告人的口供, 能有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权, 防止的刑讯逼供案件的发生。犯罪嫌疑人、被告人应该享有沉默权, 其拒绝回答之行为不应作为其有罪甚至作为加重其刑事处罚的根据。 (3) 赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权, 是法制文明的标志, 它被许多国家认同并在法律中予以规定和落实, 是大势所趋。

(二) 确立直接言词原则, 明确侦查人员和证人等出庭作证的义务

直接言词原则包括直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则要求审理案件的法官必须亲自在法庭上通过聆听得出对案件公正的裁判;言词审理原则要求在庭审过程中的举证和质证都必须以言词的形式进行, 即口头陈述的形式进行, 这就要求所有在法庭上的当事人、证人包括鉴定人对于自己的陈述必须在法庭上以言词的方式呈现。我国法律对证人出庭作证做了明确的法律规定, 而且规定每一个了解案件事实的公民都有作证的义务。但法律又同时规定对未到庭的证人的证言笔录应当庭宣读, 也就是说, 证人虽未出庭, 其证人证言仍可以被法庭采纳。在司法实务中, 由于我国对证人不出庭作证的处罚没有具体的规定, 对证人出庭作证又没有规定相应的经济、人身安全等方面的保障措施和制度, 导致司法实务中证人出庭作证率非常低。而对于其他言词证据, 除法律对鉴定人出庭作证有规定以外, 对于提供证据的重要主体侦查部门的侦查人员的出庭作证, 法律没有规定。侦查机关的侦查人员一般是刑事案件发生后第一到达现场的人员, 对现场的情况是除被害人和被刑事追诉者以外最清楚的人员, 由他们出庭接受控辩双方的质询, 这不仅对案件事实的发现有积极意义, 而且对于侦查机关的侦查行为的合法性可以起到监督的作用。 (4) 对于被害人是否必须出庭, 法律也没有规定。这些法律的缺失, 导致不仅对于案件真相的追究方面不利, 而且在程序方面也是不公正的。不论是对于被刑事追究者, 还是对于被害人来说, 侦查机关不出庭接受质询是将侦查部门放在高于当事人的诉讼地位的角度的一个体现。所以, 为实现社会诉讼的公正, 并且有利于案件真相的发现, 我国应该在在刑事诉讼过程中贯彻直接言词原则, 要求所有的言词证据, 除非符合法律的特别规定, 均应在法庭审理的过程中, 以直接的陈述形式进行举证和质证, 从中揭示案件的真相。

(三) 在司法实践中, 要将侦查机关、公诉机关及法院间的监督关系落到实处

在现有体制下, 我们应该明确公检法之间的监督关系, 保证诉讼参与人的诉讼权利。首先, 三部门应强化职责意识, 提高业务水平。三部门的各业务间是在相互监督的大原则下设计的, 业务水平提高必然会加强彼此之间的监督。其次, 三部门间的考核信息要做到相互交流, 避免相互间合作造假。最后, 要优化考核条目, 做到既能调动基层机关的积极性, 又可避免其唯考核是举的倾向。

三、非法言词证据排除之价值分析

自由、秩序、正义法的三大价值并列的体系下, 法的自由价值又最受推崇的。现代法律制度在除了延续着专制社会维护秩序的作用外, 更多的是提倡对公权力的规范与制约, 法律在某种程度上成为了公民免于公权力暴力恣意干涉的工具。而现代刑诉法的价值就在于, 规范国家权力在刑事诉讼中的法律行为, 为公民对抗公权力的无端干预提供制度性的保障。因此, 具体到刑诉法部分的证据规则也是一样。以非法证据规则为例, 规范合法的方式收集证据比较非法取证从孤立的角度看所花费的成本也较高。但这些都应该是一个法治国家理所应当承受的, 任何一个公民的私权都无法与国家代表的强大公权力相抗衡。限制公权力这在全球范围内是一个不可逆转的趋势, 确立相对严格的非法证据排除规则的首要目的就是要规范公权力在刑事取证领域的运行。 (5) 从宏观角度出发审视当前犯罪形势, 我国高科技犯罪类型的数量虽有攀升, 但主导型犯罪依然以传统犯罪类型为主, 国家权力在短时间能所能调动的各方资源凭借先进的科学技术处理某项犯罪问题是完全可能的, 取证困难不应当成为处理案件的主要矛盾, 恰恰是利用非法取证手段获得证据, 严重干扰了法官对客观事实的认定, 造成的冤假错案浪费司法成本, 破坏社会和谐氛围, 成为司法文明的一大障碍。

四、结语

言词证据在整个案件证据体系中起着举足轻重的作用。侦查、检察及法院在办案过程中也非常重视, 但是我们应该认识到非法言词证据的危害。首先, 其严重损害了司法的权威, 恶劣影响要很长时间来弥补;其次, 以非法言词证据为依据认定的案件有可能造成冤假错案;最后, 我们应该有这样的实力和勇气不以言词证据为圭臬, 将刑讯逼供和其他以侵犯公民合法权益的方式获得的言词证据依法排除。

参考文献

①毕良珍.非法言词证据排除语境下侦查讯问合法化研究——以两个规定实施为视角《公安研究》, 2011年第1期.

②张哲.非法证据如何真正排除《河北公安警察职业技术学院学报》, 2011年3月第11卷第1期.

③谢恩芝.从法律制度层面防治刑讯逼供的措施研究.广西师范学院学报.2011年1月第32卷第1期.

④谢恩芝.从法律制度层面防治刑讯逼供的措施研究.广西师范学院学报, 2011年1月第32卷第1期.

围剿非法证券 第9篇

2008年1月2日，中国证监会联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（下称《治非通知》）。这是中国证券监管部门首次联手公检法系统共同发文，显示管理层对打击非法证券活动的决心。

《治非通知》从非法证券活动的法律政策界限、证监、公安、检察、法院四个部门的衔接配合等方面，作了较为细致的规定。这也是自2006年12月国务院办公厅下发的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发[2006]99号，下称“国办99号文”)以来，关于打击非法证券活动出台的最有力度的文件。

至此，过去在打击非法证券活动过程中存在的法律界限不清、协调不畅等问题，在制度层面得到了解决，对非法证券活动的整治进入了执行层面的攻坚阶段。

「密织法网」

非法证券活动由来已久，由于其涉案情况复杂，隐蔽性大，涉案地域范围广泛，个别地区一度出现蔓延势头，严重危害社会稳定和金融安全。

为了贯彻落实《公司法》和《证券法》的有关规定，以维护中国证券市场的正常秩序和广大投资者的合法权益，2006年12月，国务院办公厅下发了“国办99号文”。

“国办99号文”明确要求坚决遏制非法证券活动蔓延势头，对擅自公开发行股票、变相公开发行股票、非法经营证券业务等三类行为，坚决予以取缔，并依法追究法律责任。这也是新一轮打击非法证券活动的开始。

2007年2月，为了更好实施打击非法证券活动，中国证监会牵头，公安部、人民银行、工商总局、银监会并邀请最高法院、最高检察院等有关单位参加，成立了整治非法证券活动协调小组。协调小组办公室设在证监会非上市公众公司监管部，负责非法发行证券和非法证券经营活动的认定、查处及相关组织协调工作。

与此同时，证监会于2007年2月8日召开了证券监管系统打击非法证券活动工作会议，是次重要会议全面部署了证券监管系统打击非法证券活动具体工作。

会后下发了《关于贯彻落实〈国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知〉有关事项的通知》，明确了各证监局打击非法证券活动的工作要求和原则，以及职责分工和阶段性的工作重点。

2007年9月，证监会又下发了《关于进一步做好打击非法证券活动工作有关事项的通知》，以便进一步推动各地打击非法证券活动。

同时，为落实国办99号文关于“非法证券活动查处和善后处理工作按属地原则由各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府负责”的要求，在证监会和地方证监局的积极推动下，各地方人民政府也相继出台了贯彻“国办99号文”的实施意见。

截至2007年12月27日黑龙江省发文贯彻“国办99号文”实施意见，全国31个省、自治区、直辖市和5个设有证监局的计划单列市政府，全部出台了贯彻实施意见。各地均由地方政府分管领导担任领导小组或协调小组召集人，力求提高打击非法证券活动重要性的认识，增强责任感和紧迫感。

2007年4月初，证监会会同最高法院、最高检察院、公安部联合在上海召开了打击非法证券活动有关法律问题座谈会，重点研究解决行政执法和司法审判中遇到的相关问题。

“打非”协调小组办公室负责人、证监会非上市公众公司监管部副主任冯鹤年对《财经金融实务》记者表示，这次会议针对各部门在“打非”工作中遇到的执法程序、法律适用等问题进行了深入研讨，如擅自发行罪和非法经营罪的补充认定、新老《证券法》相互衔接以及受害人民事救济等问题，都是一段时间以来困扰相关案件查处的重要问题，与会部门在一些重大问题上达成了共识，并为《治非通知》出台奠定了基础。

《治非通知》不仅弥补了相关法律法规的不足，也为基层公安、司法机关依法办理此类案件提供了政策依据。

从“国办99号文”到36份各地实施细则，再到四部门《治非通知》，目前打击非法证券活动的法规网已经织完。据悉，下一步打击非法证券工作将更加注重一些大案要案的审理和宣判。

「非法证券活动形式」

从近几年的情况看，非法证券活动主要有以下几种形式。

暗中坐庄，操纵股价。违法分子利用大笔资金及多个账户的形式，通过散布虚假信息拉抬股价，诱使投资者买入，导致投资者遭受损失。

还有一些不具备证券从业资格的人员，以能准确荐股为名，发布预测消息，招募会员骗取钱财。今年1月审理的“带头大哥”王秀杰案，就是王秀杰以“股神”自居，大肆骗取会员的钱财。

承诺固定高额回报，以发售基金等形式，违规理财，也是违反相关规定的，这种行为最后往往是资金被抽调挪用，或投资损失，导致投资人无处追偿。

诱骗社会公众购买所谓“原始股”。不法分子通过编造股份公司即将在国内或境外上市等虚假信息，通过非法中介机构虚假销售“原始股”，同时编造公司业绩、上市已经获批等虚假信息，诱使投资者高价购买所谓的“原始股”，使投资者蒙受损失。

2007年，证监系统接到的举报信件共1400余封，其中移交公安机关的举报信件为366件。中国证监会非上市公众公司监管部副主任魏学春介绍，从地域上看，非法发行股票的公司多集中在中西部地区，非法中介机构主要在沿海地区；从手段上看，主要以境外上市为诱饵，发行公司和中介机构相互勾结、编造虚假信息进行欺骗。

冯鹤年进一步介绍，从目前证监系统掌握的一些案件看，在非法发行股票方面，根据行为的性质、社会危害性的不同，主要涉及三种罪名，即擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。在非法经营证券业务方面，主要涉及非法经营罪，有些案件错综复杂，同时牵涉多种罪名、或构成共犯的也并不少见。

“严厉查处非法发行股票类案件，是新一轮打击非法证券活动的工作重点。” 冯鹤年称。

「厘清法律界限」

《治非通知》明确，公司、公司股东违反有关规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任，公司与其股东合谋实施上述行为的，公司与其股东共同承担责任。擅自发行证券的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。

任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。与公司同谋发行股票的中介机构，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

在以往办案过程中，一些公安、司法部门将证券监管部门出具性质认定意见作为立案的前置条件，本次《治非通知》明确规定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定，如果公安、司法机关认为需要行政主管机关认定的，主管机关应当给予认定。这将大大提高办案的效率。

此前一些案件发生时，一些不法分子常以案件发生在2006年1月1日新《证券法》公布前为由，认为法不溯及既往，企图以此逃脱法律责任。一些具体办案及审理人员对此也常常无法作出准确的判断。

为此，《治非通知》明确，修订后的《证券法》与修订前的《证券法》针对擅自发行股票和非法经营证券业务的规定是一致的，是相互衔接的，因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究。

冯鹤年对此解释说，从立法的精神上看，原《证券法》针对擅自发行股票和非法经营证券业务行为也规定了相应的处罚，新《证券法》只不过是作了进一步细化和明确。在这一点上，不存在新旧《证券法》溯及力问题。

实际上，2007年的集中整治对遏制非法证券活动猖獗的势头发挥了重要作用。

从去年非法证券活动统计数据看，尽管投诉量仍然居高不下，证监系统全年共收到涉及非法证券活动的各类来信、来访1400件，与2006年同期相比有一定增加，但投诉反映的非法证券活动大多发生在2006年或更早，2007年新发生的非法证券活动约占投诉量的5％，表明非法证券活动的新发率有一定下降，猖獗势头得到一定程度的遏制。

2007年初，证监会协助公安部办理的在全国影响较大的八起重点案件均已侦查终结，并移送检察机关审查起诉，其中四起已经在法院一审判决。

「待解难题」

据《财经金融实务》了解，在查处非法证券经营活动的过程中，由于其作案隐蔽、涉及公众人数众多，且多分散于全国各地的特点，对非法证券活动的查处、发现并不容易，而一些部门之间的工作衔接尚未到位，给打击这类活动带来了一定的难度。

比如，“国办99号文”规定：“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”这句话有三个关键点，一是不得借助中介机构，二是不得以公开方式，三是不得向社会公众转让。

从现有的非法发行股票案件看，其发行股票多超过200人，但对此却难于发现。目前，上市公司的股东登记于中国证券登记结算公司，而非上市公司的股权则登记于各地工商局。而工商局对于股份公司的登记，仅限于发起人股东的登记，此后股份公司的股东转让，则不需到工商局进行登记。从而使一些非法转让股份的公司难以被发现。

一位证券业内人士认为，应当加强对股份公司股东登记的管理，在股东初始登记及转让登记上，工商局、证券监管部门应该互相衔接，使股权变更登记覆盖股份公司在任何范围内的股东变化，这样才能及时发现一些违法股份转让及股票发行行为。

此外，在投资者损失追偿上，《治非通知》虽然明确被害人可通过刑事追赃程序进行追偿，或者通过民事诉讼程序请求赔偿，但涉及具体追偿问题时，还需要司法部门出台相关的司法解释，以便加强操作性。

论非法证据排除规则 第10篇

( 一) 基本权利保障说

基本权利保障说又称人权保障说, 该说主张非法证据排除的主要目的在于个人所具备的基本权利应得到有力保护, 免受国家机关的不法侵害, 由此而得一个社会的刑事诉讼程序在执行过程中必须与尊重和保障人权的立法原则相契合, 而且我们在判断一项证据是否具备证明能力时也需要回溯至该原则。这种学说既有其积极方面也有其消极方面, 从积极角度来说, 通过侵犯公民基本权利而取得的证据在审判程序中不能被采纳, 能有效的保障公民的合法权利在追诉机关执法过程中不被侵犯; 从消极角度来说, 非法证据排除规则在审判前是很难得到有力实施的, 这样极易导致一个后果, 那就是, 其实在进行审判前, 犯罪嫌疑人的合法权利就已经被侵犯了, 从而只能于事后进行保护。

( 二) 司法纯洁说

司法纯洁说是指法院在审判过程中必不得使用侦查机关通过非法方式取得的证据, 否则就等同于认可了侦查机关的非法取证行为, 同时也对国家非法侵犯公民的权利给予了一定程度上的赞同, 这样就间接鼓励了侦查机关的违法行为, 对公民的人身权利是极度不负责任的。①维护司法的纯洁, 最为关键的是其主观内部因素, 而关键在于法官的职业道德和技能。因此, 要实现司法纯洁, 在我国, 应不断提高我国法官的专业水平, 改变我国法官日常生活依赖于当地政府的现状, 这样才能使法官的权威建立起来, 从而实现司法权威中国的司法监督过程应该转化为法官的专业化过程, 对法官的任职条件和法官的日常生活进行监督, 从单纯的法院内监督转到外部监督, 提供司法的纯正义和公平的有力保障。

( 三) 抑制违法侦查说

即遏制非法侦查, 该说认为有关人权的宪法规定旨在限制国家权力的行使, 因此法院有责任对侦查机关行使调查权力, 审查其是否超越或违反规定。根据美国宪法第四修正案的相关规定: 对公民的人身、住宅等进行搜查必须具备合理依据, 签发逮捕令也必须具备合理的理由, 并且签发的搜查令、逮捕令必须详细具体的标明搜查地点与要逮捕的人。其目的是希望能在审判中使用该证据, 如果法院排除该证据的使用, 即说明侦查机关违反第四修正案关于人权的规定, 同时也达到了限制国家机关权力的目的。

二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题

在我国, 非法证据排除作为一项非常重要的规则被写入宪法。根据《中华人民共和国宪法》的相关规定: 我国尊重公民的权利, 同时保障公民的人身自由。我国公民以合法方式所获得的财产或者住宅, 没有当事人的允许不得随意侵占或侵入。公检法机关如果需要对公民的人身或财产进行搜查, 必须获得合法签发的搜查令或者逮捕令, 如果在无这些令状的情况下进行了搜查则是违法的。同时我国的相关法条还明确规定, 其他组织或个人不得以非法方式限制公民的人身自由。为了与我国宪法精神相适应, 《中华人民共和国刑事诉讼法》也采取了一些相关规定。侦查机关在审讯犯罪嫌疑人时, 不得采用暴力或者软暴力的方式来获取言词证据或者实物证据, 以该种方式获取的证据是无效证据, 在审判过程中应当被排除使用。另外, 我国在程序正义的相关规定方面也有了较大进展, 比较明显的表现就是, 如果公检法机关在获取证据的过程中有违反取证程序的行为, 并且由此获取的证据会对犯罪嫌疑人的定罪量刑产生不公正影响, 那么这些证据就极有可能不被采用。而且, 我国对非法证据排除规则的采用监督程序也进行了加强, 即, 如果有人向检察院举报公安机关在取证过程中有违法行为, 则检察院就要对该证据进行切实的调查。对于确实有该种情形的, 应该提出意见使其纠正; 但是如果构成犯罪的, 应该依法追究其刑事责任。然而, 对于违法取证, 我国刑法虽然规定了应承担相应刑事责任, 但对于非法取得的证据的处理, 在司法实践中还有待加强。

由上可见, 新刑诉的颁行, 提高了可采证据的门槛, 过去如果我们获得的证人证言是以非法方式取得的自然要被排除, 但是物证、书证即使是非法取得的也有可能被采用, 自新刑诉颁行后, 只要物证、书证的获取程序不合法, 并且不能进行合理补正就应予以排除。虽然这一规定可能不能完全排除非法物证、书证的使用, 但相较过去在这一方面的规定, 显然是有显著进步的。

三、建设我国非法证据排除规则

在我国, 对于建设非法证据排除规则, 主要有三种观点:

首先是完全排除非法证据说, 该说与美国的“毒树之果”原理比较相似, 即严格的恪守非法证据排除的极端做法, 认为只要是非法取得的证据就应予以完全排除。这种说法毁誉不一, 虽然能严格执法行为, 但是其严格贯彻会影响到司法机关对犯罪的控制, 可能会导致司法不公正。

其次是肯定证据说, 其意思是将取证的手段与取得的证据区分开来, 尊重案件的真实情况, 还原事物实质真实, 追求“实事求是”, 而不论取证程序是否合法, 只要是符合真实情况的证据在办案中都可被采用。

再次是折衷说, 即将非法获得的物证、书证和非法取得的口供区分开来, 其意思是, 将非法获得的口供一律排除, 因为口供的证据地位很重要而且口供的真实性非常容易受到人为控制, 非法获取的口供虚假的可能性大; 而以非法方式取得的物证、书证具有客观存在性, 虽然其取得的程序可能是违法的, 但是其真实性可以通过实际判断来得到, 即具体情况具体判断。

笔者认为, 建立健全我国的司法监督制度和举证责任制度也是非常重要的, 在司法实践中, 取证困难是引发司法机关要求被告人自证其罪的重要原因, 一旦我国建立起比较完善的有关不予举证或者虚假举证方面的惩罚措施, 比如, 要求相关证人必须出庭为他所了解的有关案件情况进行作证, 对不出庭者给予一定的处罚, 那么不仅司法机关能够获得有效地证据, 还能在一定程度上减少刑讯逼供。另外, 完善司法监督制度也是非常重要的, 在新出台的刑事诉讼法中特别规定了对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像, 对获取犯罪嫌疑人口供的过程进行录音。虽然这也不失为一个办法, 但是“可以”二字又充分暴露了这一法条的弊端, 因为“可以”并不等同于“应当”, 其深层含义中有一个决定权的问题, 即由谁来决定是否录音录像的问题, 这个决定者是否正是被监督者, 这一系列问题都亟待解决。在我国, 刑讯逼供现象还是比较严重, 而且侦查人员也往往互相包庇, 这就加大了司法监督的难度。

由上可见, 我国的非法证据排除原则还不是很完善, 笔者认为, 要实现非法证据的排除, 最重要的还是要实现程序与实体的折衷, 在还原事实本质的情况下对取证的程序合法性进行审查, 然后根据我国司法的价值取向即站在最大限度的有利于国家和人民的基础上来判断某项证据的可采性, 此外, 根据法官的自由裁量来判断某项证据非法获取的可能性与合法获取的可能性哪个更大, 由此来判定对非法证据的排除。

参考文献

[1]肖铃.国际刑事诉讼证据规则研究[M].北京:人民出版社, 2010.7.

[2]占善刚, 刘显彭.证据法论[M].武汉:武汉大学出版社, 2009.2.

[3]聂福茂.证据法学[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005.6.