法律不确定性范文

法律不确定性范文（精选10篇）

法律不确定性 第1篇

一、从《合同法》角度分析

从药品市场流通角度, 药品买卖属于合同法所规制的买卖合同关系。药品作为实物, 是买卖合同的标的物。药品不同于一般商品, 是以治疗为目的。药品说明书是对安全性、有效性、质量等的一种有限承诺。

( 一) 从合同权利义务角度

药品生产销售厂家作为出卖人、购买药品的个人或机构作为买受人均具有相应的合同义务。出卖人负有转移符合药品说明书记载的该药品及其所有权的义务, 买受人负有支付价款的义务。合同权利是请求权, 买受人根据法律和合同规定向债务人请求给付。合同义务包括给付义务和附随义务, 而给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务[1]。出卖人作为药品说明书的拥有者, 向买受人提供并交付该药品说明书是合同关系中的从给付义务。

( 二) 从合同成立的角度

合同成立应经过要约、承诺阶段, 通过订约当事人对合同的主要条款达成合意而使得合同成立。《合同法》第12条第一款规定: 合同内容由当事人约定, 一般包括以下条款: ( 一) 当事人的名称或姓名和住址; ( 二) 标的; ( 三) 数量; ( 四) 质量; ( 五) 价款或者报酬; ( 六) 履行期限、地点和方式; ( 七) 违约责任; ( 八) 解决争议的方法。以上几条可看作主要条款的列举, 但条文中的“一般包括”旨在说明并非所有合同均要包含以上内容, 因合同性质各异而使主要条款也有相应区别。对于药品说明书的定位应为质量部分的主要条款, 是药品出卖人向买受人提供的产品使用说明而非国家标准。《药品注册管理法》第136 条规定: 国家药品标准, 是指国家食品药品监督管理局颁布的《中华人民共和国药典》、药品注册标准和其他药品标准, 其内容包括质量指标、检验方法以及生产工艺等技术要求。药品说明书相当于合同约定中的条款, 其格式和要求由法律法规明文规定, 其记载的该药注册标准不应低于中国药典的规定。当合同约定的标准高于药品标准时, 应以合同约定为准; 当事人之间的约定违反法律法规的强制性规定时, 约定无效而应以药品标准为准。

( 三) 违约责任承担方面

根据《合同法》第107 条规定: 合同当事人一方不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事法律后果, 可知我国合同法并没有将过错作为违约责任的构成要件, 而是实行的严格责任原则。另外《合同法》第158 条第1 款规定: 当事人约定检验期间的, 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的, 视为标的物的数量或者质量符合约定。由此可知受害人过错可以成为违约一方部分或全部免除责任的依据, 与严格责任原则并不冲突。而药品作为一种特殊的商品, 对其作用和不良反应的认识是一个以药品退市为终点的过程, 而其危险性和造成的损害后果的严重性也不同于一般产品。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条: 消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定, 主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的, 人民法院应予支持。说明消费者可以主张药品违约之诉, 而描述药品特性的说明书则应是当事人提出违约之诉的根据和证据材料。例如1997 年, 某药厂擅自删减了卡马西平说明书中不良反应的部分内容, 结果患者服药后出现严重皮肤皮疹, 经抢救脱离危险。患者状告厂家擅自删减药品说明书中的重要内容, 造成患者服药后身体严重损害, 厂家赔偿患者5.5 万元。该案例说明药品说明书作为合同约定条款的内容和形式, 是民事诉讼中作为认定原告事实的依据之一, 也是在涉药案件中对违法行为定性的标准之一[2]。

( 四) 违约责任的免责事由方面

免责事由通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。由于本文定位于药品, 在药品买卖合同中涉及到的免责事由主要包括前两项, 其中受害人过错上文略有提及, 下面着重讨论不可抗力部分。根据《合同法》和《民法通则》相关法律, 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由此可以看出不可抗力仅指客观情况, 排除了因第三人导致的违约行为作为抗辩事由的可能, 其次是其克尽注意不可避免性。而不可抗力的影响力大小不同会导致其免除的违约责任的范围亦不同。对于药品, 其不可抗力主要表现为药品研发者以现有的科学技术水平无法预知或完整研究该药物。但从《药品注册管理办法》、《药品说明书和标签管理规定》等法律法规中可知药品的特殊性就在于上市后其研发者仍有监测其安全性和有效性并及时修改说明书的义务。若发生了药品不良事件而药品研发者以当时科学技术水平不能发现为由完全免责显为不妥。笔者认为, 药品说明书中已明确列出的禁忌和不良反应, 在不考虑其他免责事由的情形时, 出卖人可以免责。根据药品特殊性和其上市前临床试验研究的局限性, 药品说明书中未明确列出的对于不同于样本量的大量人群用药、长期、混合用药、药物间相互作用的情况并不会尽全研究, 而法律要求药品申请人对上市后药品进行安全性、有效性监测, 药品不良事件发生时, 其科技水平和监测结果均不能预测该不良事件时, 其生产销售者可以免责。若药品上市时并不能发现该药品可能引发该类问题但不良事件发生时已有可靠文献记载或临床不良反应反馈而该药品生产企业没有进行相应的后续研究, 则不能以药品研发时科学水平尚不能发现为由免责。

二、从《行政法》角度分析

( 一) 从其审批角度

《药品说明书和标签管理规定》第3 条规定: 药品说明书和标签由国家食品药品监督管理局予以核准。药品的标签应当以说明书为依据, 其内容不得超出说明书的范围, 不能印有暗示疗效、误导使用和不适当宣传产品的文字和标识。《药品注册管理办法》第143 条规定了药品说明书和标签由申请人提出, 申请人应当对药品说明书和标签的科学性、规范性与准确性负责。国家食品药品监督管理局药品审评中心根据申报资料对其中 ( 除企业信息外) 的内容进行审核, 在批准药品生产时由国家食品药品监督管理局予以核准。以上行政法规以及部门规章明示了药品说明书需要行政审批。

( 二) 从国家责任角度分析

根据《药品注册管理办法》相关条款规定, 药品说明书申请人需要对其科学性、规范性与准确性负责, 而并没有提到相关审批部门的责任承担。国家通过行政法相应法规对药品市场予以管制, 不同于单纯的市场竞争优胜劣汰规则, 介入行政手段和力量力求保证药品质量安全有效。药品说明书中记载的项目均需要经过相应行政部门的实质性检测摒缺弃残, 保证批准上市的药物安全可靠为人民负责, 其审批属于行政许可的内容。行政许可属于具体行政行为的一种, 而《国家赔偿法》第二章的行政赔偿是其主要赔偿范围。药品上市前的研究由药品企业独立完成, 得到相应部门审批之后方可上市销售, 对于药品未尽全研究等问题导致的上市后发生的药害事件, 负责审批的行政部门应付有审批不严等相应责任而与药物研发企业共同对受害者承担赔偿损失等责任。

( 三) 从行政部门义务角度分析

根据《药品说明书和标签管理规定》第12 条规定: 药品生产企业应当主动跟踪药品上市后的安全性、有效性情况, 需要对药品说明书进行修改的, 应当及时提出申请。根据药品不良反应监测、药品再评价结果等信息, 国家食品药品监督管理局也可以要求药品生产企业修改药品说明书。该规定用“也可以”来描述国家食品药品监督管理局对于修改药品说明书的作用。相比而言, 对于申请人修改说明书的义务则是“应当予以跟踪和及时提出” ( 《药品注册管理办法》第144 条) 。法律法规的含糊表达使得行政部门修改药品说明书的权利义务定位不明, 并不能通过此条文说明国家食品药品监督管理局也具有及时修改说明书的义务。若行政部门仅是通过审批使得药品上市, 不对其审批结果负责, 发生药害事件只是在对药品企业刑事处罚基础上多一层行政处罚, 则不能对自身例行有效的监督负责机制, 起到通过国家公权力保障人民生命健康的私权利的作用。

摘要：药品说明书记载了药品成份、适应症、不良反应、禁忌等重要的药品质量科学信息, 是药品质量的直接描述和体现, 关系着患者的用药和生命安全, 亦是涉药事件对违法行为定性的法律标准之一。本文通过《合同法》和《行政法》角度对于药品说明书进行探讨, 阐明其法律性质和法律效力。

关键词：药品说明书,法律效力,合同法,行政法

参考文献

[1]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2010:388.

法律的滞后性和稳定性 第2篇

法律的滞后性并不是现在才出现的，法的诞生那天起就具有滞后性。历史法学派的萨维尼反对德国的统一民法典制定的一个理由就是，民法典一旦制定出来就落后了，虽有夸张但不无道里。所以这点是法律先天不足。我在基层法院和法官聊天的时候也涉及到这个问题。他当时抱怨说，中国的经济发展实在是太快，民众的素质又不能相应的提高，出了问题就跑法院变成新案例，法官们也实在头疼。看来这问题也值得思考了。

法律是如何克服这个问题的呢？ 1）立法

中国是大陆法系国家，法官的裁量依据主要的还是法律。中国法的正式渊源有宪法、法律、行政法规、地方法规、规章、自治条例、特区法律、司法解释、国际条约。在制定法律的时候必须要尽量让具有专业知识的法律学者等专业人士参与。法律的制定是很具有技术含量的，不是单纯的举举手就可以的。这样在制定相关的法律的时候就能提高法律的科学性，精细性，可操作性。法律不能规定的太细，可以交由等级层次较低的行政法规、地方法规、规章进行细化。总体上，还是有赖于立法者的本身素质的提高。2）司法解释

司法解释就是最高法和最高检做的法律解释了。在中国司法解释的在法律实践中的比重是很大的，而且司法解释是法律的不可缺少的补充和细化，一定程度上，我们甚至可以认为最高法和最高检具有一定的立法权。3）法官

法官的素质和自由裁量权。法官断的提高专业素质能够很好的领悟立法者的精神是很重要的，别的不说，目前刑法中嫖宿女童条款的废除就与法律的执法部门和立法部门理解偏差有一定关系。在具体的司法裁判活动中，法院系统也有具有请示制度，对于疑难案件可以上报上级法院。虽然说我们不承认判例的法律效力，但是在实践中，典型的法律判例还是具有一定指导作用的。

法律的稳定性的基本含义就是国家制定和颁布的法律、法令等规范性的文件，应保持其严肃性，不得任意变动和修改。立法上的稳定性是社会主义法律具有权威性和尊严性的必要条件，是法律富有生命力的表现。

首先，社会主义法律是根据一定阶段的任务制定的，具有相对稳定性。这种稳定性，体现了在一定阶段内法律和经济基础基本上是相适应的。因此，保持法律的稳定性，对于巩固社会„主义经济，保持和发展社会生产力，维护正常的社会秩序，生产秩序和工作秩序都是十分必要的。如果法律朝令夕改，立法就在很大程度上失去了意义。党的十一届三中全会提出，加强社会主义法制的根本目的是要民主制度化、法律化，必须使我们的法律具有稳定性和连续性。这就要求我们的宪法和刑事、民事方面的法律要稳定，调整经济关系的法律也要稳定。《中共中央关于经济体制改革的决定》指出：“经济体制改革和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律的形式固定下来。”经济法律作为把经济关系和经济活动准则固定下来的一种形式，也应当有稳定性。不如此，就难以完成应担负的任务。

第二，我们的法律都是以党的政策为指导、依照党的有关政策制定的。政策法律化后，具有国家意志的形式，成为由国家强制力保障执行的具有普遍性的一种特殊行为规则。我们党在十一届三中全会以后，制定了一系列方针政策，经过实践后逐步走向完善和稳定。党中央反复强调这一系列政策变不了。党的政策的稳定性和连续性，必然要求我们的法律具有稳定性。如果法律频繁修改，必然影响政策的连续性和稳定性。

第三，法律具有相对稳定的特点。社会主义法律是在总结实施党的政策经验的基础上，集中群众的智慧和意见，经过实践检验而定型为法律的。法律的修改程序严格和适当，是保证法律的稳定的重要措施。纵观各国的宪法可以发现，除去个别例外，为了维护法律的稳定性，都把关于宪法和法律的修改问题当作必要的内容，设立专门章节或条款载入宪法，对修改的时间、范围和程序作了具体严格的规定。我国也是如此，新宪法第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会成员或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会的过半数通过。”这样严格的规定，对于维护社会主义法律的尊严具有重大的作用。

保持法律的相对稳定性是法律制定的基本原则之一，这一结论是我国现行许多法理学著作的共识。[i]尽管表述不一，但都一致强调在立法中保持法律的稳定性，认为这是保持法律权威性的要求，是历史经验的总结。

应当看到，反思“文革”中法制遭到严重破坏的惨痛经历，探索新时期维护社会主义法制的极大权威的途径，上述结论无疑具有重要的针对意义和实践价值。但是，随着法制建设发展，这一结论的偏颇之处便日益显露出来。第一，它把法律的稳定性与变动性问题仅仅局限于立法领域，忽略司法和守法对此的影响。如有的现代西方学者甚至把法律的稳定性与变动性的阐述重点放在司法领域。庞德说：“更为具体地讲。有关对稳定性的需要与对变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量权之间的调整问题，……”[ii]第二，存在着忽视法律变动性的倾向。法律的稳定性是法律权威性的要求，但法律的变动性也是法律权威性的要求。试想，那些稳定得“过时的法律”怎么能拥有权威呢？事实上，只有将这些过时的法律及时地进行修改或废止，才能确保法律的权威。因为法律权威的最终源泉在于法律符合社会生活的客观需要，符合社会关系的现状与发展，唯有适时稳定或适时变动，才能真正地维护法律的权威。

二、法律的稳定性的含义

法律的稳定性，就是法律保持不变，反对法律朝令夕改。法律由三个层次构成，法律的稳定性也包括三个不同层次。

第一，法律的本质是指由一定物质生活条件所决定的统治阶级的意志。由此，法律的稳定性首先指法律本质的稳定性，它是法律稳定性中最根本的层次。同一历史类型的法律，反映同一阶级属性，因而具有质的稳定性。法律从一个历史类型进入另一种历史类型，法律就发生了本质的变化。

第二，法律权利义务是法律的内容，法律稳定性的第二层次是指法律内容的稳定性。在一定时空范围内，法律权利义务保持不变，法律具有内容稳定性。法律权利义务是法律的主干，是规范人们行为的规则。因而，一定意义上说，法律的本质只有靠法律权利义务来体现，没有权利义务，法律本质便成了虚无飘渺的东西。

法律不确定性 第3篇

关键词：国际私法；确定性；灵活性

国际私法，比较广的说法就是解决涉外民商事法律冲突的法，通常来说，调节涉外民商事法律冲突有两种办法：第一，就是相关国家质检运用双边或者多边国际条约的方法来制定出比较统一的实体法；而另外一种方法就是根据制定国内或是国际的冲突规范，来对多种不一样性质的涉外民商事关系应该适合于哪个国家的法律进行判断。在这两种方法当中，统一实体法能够充分表现出国际私法法律适用的确定性，每个国家和不同的国际组织对一些指定的民商事关系的当事人的权利义务状况进行规定，而当事人能够直接适用，可是到了今天，仅有小部分的领域还存在着有关的国际条约，比如国际买卖合同、国际货物运输合同、国际保险合同、国际贸易支付、知识产权保护等，而像婚姻家庭、继承、破产等这样的涉外民商事领域当中，因为涉及到了比较多的地方、民族以及国家因素，比较统一的实体规则难以实现，甚至是不可能实现，一定要通过冲突规范的援引，从而产生了国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的关系问题。

一、特点

1.在特定情况下保留了法律适用明确性等价值目标

对于法律适用确定性来说，它原来的价值目标就是实现法律适用桂发的明确性、一致性以及可预见性，这三点可以说是法律适用桂发当中能够充分发挥作用的最基本的价值，确定性法律适用规范和灵活性法律适用规范两者之间的内涵不但是不一样的，更是相互对立的，尽管如此，这两者不同的法律适用规范却是能够相互结合在一起适用的。通常来说，在这两者相互结合的模式当中，法律适用规范的确定性绝对不会受到法律适用规范灵活性的影响，从而失去它本来的确定性属性，另外，在这之中的确定性规范留下了法律适用明确性、一致性以及可预见性的价值目标。比如2001年《韩国国际私法》当中的第三十七条：“婚姻的一般效率按照顺序适用一下各项被指定的法律：第一，夫妇的同一本国发；第二，夫妇的同一惯常居所地法；第三，和夫妇有着最为紧密关系的地方的法律。”按照这条规定来看，假设一对夫妇所属的本国法是同样的，或者说这一对夫妇所属的惯常居所地法是一样的，则在对这对夫妇婚姻效力进行确认的时候所使用的准据法就有着确定性，而这样的确定性的法律适用规范留下了以前法律适用明确性、一致性以及可预见性的价值目标。

2.在特定情况下能够表现出实质正义的价值取向

从当前的情况来看，虽然以前的法律适用确定性所追求的形式正义理念还是位于最主要的位置，可是很显然的，实质正义理念依然渗入到了追求形式正义的法律适用确定性规则当中，并且还进行了改正，在传统的大陆法系国家当中，实质正义理论和法律适用规则已互相融合在了一起，从而出现了与传统模式和要求相符的全新的规则，而设计出这些全新的规则的目的就是让特定实质结果的规则能够得以实现，这样能够出现在某种程度上表现出实质正义的法律适用规则，与此同时，法律适用的确定性和灵活性相互结合在一起的模式不但可以在某种程度上防止法律适用确定性存在的使用法律机械性以及盲目性的问题，并且又更进一步地防止法律适用灵活性出现一些不公正的问题。具体就拿日本的《法律适用通则法》来说，在第二十五条规定当中，他们是这样说的：“有关婚姻效力，在夫妻的本国法一样的时候，要依其法，无其法，而在夫妻的经常居所地法一样的时候，在依其法，无以上各法的同时，还需要依照与夫妻有着最为紧密联系的地方的法。”根据这条规定，我们可以知道这个法律适用的规定不但有着确定性，它同时也具有着灵活性，而能够把这种灵活性凸显出来的就是在夫妻的本国法以及经常居所地法都不一样的时候，需要按照夫妻最密切关系地法，像这样的确定性和灵活性互相结合可以表现出实质正义的价值取向。

二、启示

在法律适用确定性和法律适用灵活性相互结合的模式当中，加强了对法律适用桂发明确性的关注，从我们国家法律适用确定性和灵活性存在的理论和实践问题这个角度来看，在这之中一个重要问题及时法律规范确定性之中的明确性没有足够明确，法律适用最主要的基础就是法律适用的确定性，这也是法律适用确定性和法律适用灵活性结合的主要组成部分，所以说，我们需要对我国国际私法法律适用规范的明确性加强关注，适当增强。另外，在这种模式之中法律适用规则的灵活性也受到了限制，为了让我们国家法律适用确定性和灵活性相互结合的法律适用规范可以更加完备，我们应当限制法律适用规范的灵活性，从而可以让它在真正意义上充分体现出法律适用的实质正义，也只有这样才能够符合我们国家的国情，才可以尽力发挥出它的作用。我们需要按照历史传统、民族特点、法律制度等各种不同的状况来制定我国确定性和灵活性互相结合的法律适用规范，在此过程中，我们也要将我国的国情一并纳入考虑的范围，不管法律适用规范缺少确定性或者灵活性，还是确定性和灵活性的位置不合适，都不可以尽量表现出法律适用桂发应该发挥出的效果和作用，所以我们应该更加重视确定性规范与灵活性规范的地位。

三、结语

在最近几年，对于我国国际私法法律适用的确定性以及灵活性，我们国家的理论界并没有对其不足之处和价值进行深入的研究，对于法律适用确定性来说，它原来的价值目标就是实现法律适用桂发的明确性、一致性以及可预见性，表现出实质正义的价值取向，我们需要对我国国际私法法律适用规范的明确性加强关注，限制法律适用规范的灵活性，从而可以让它在真正意义上充分体现出法律适用的实质正义。

法律不确定性 第4篇

哈特在《法律的概念》一书的第七章中对法律的开放性结构进行讨论。要传达一般化的规则、标准和原则,用法律来进行社会控制,有两个方式:在最大限度上或在最小限度上使用一般化的分类词项,即使用立法或判决先例的方式。实际上,无论是判决先例还是立法,在适用问题上,有着所谓的开放性结构。我们法律语言也具有普通语言的固有本质,即一般化语言所能提供的指引是有限的。除了有其意思明确的中心地带,语言也有含义模糊的边缘阴影地带。处于边际地带的规则和由判决先例的理论所开放出来的领域,需要法院发挥创造规则的功能。语言的含义模糊的边缘地带,正是法律漏洞之所在,使得法官具有了行使自由裁量权的可能与必要。

除了我们必须要使用带有开放结构的语言这个不可避免的事实外,还因为我们是人,不是神,在立法时我们会遭遇到困境,由于我们对事实的无知和对于目标的不确定,我们不可能把规则制定得十分详细,不能毫不含糊地预先规范某个领域的行为。所谓的“疑难案件”,就是当把一项具体的法律规定适用于某个特定案件时,却不能得出明确的判决,此时法律是部分不确定的。疑难案件的疑难在于不同的法律职业人对于案件的正确裁判意见不同,还因为这样的案件找不到明确对应的法律,法律没有对具体的争议问题进行规定。因此,为了遵循“法官不得拒绝裁判”的原则,法院必须发挥“裁量”的有限立法功能。

二、哈特对规则怀疑论的批判

在20世纪20-30年代兴起的现实主义法学在肯定法官造法事实的同时,特别注意研究法官在司法实践中的活动和作用。现实主义法学派的基本主张之一是规则怀疑论,通过对司法实践的现象观察,在规则的不确定无法消除的情境中,对法律的不确定性问题进行讨论,是想要给人们提供可确定的预测行为的方向。

规则怀疑论的主要观点认为:法律仅仅是由法院的决定和对法院决定的预测所组成的,否定规则的存在或只承认存在构成法院的规则,并不存在“规则”让法官遵守,也不存在所谓的“内在观点”,甚至偏激地宣称“法院认为法律是什么,它就是什么。”

哈特认为,“法律是对法院决定的预测”这个主张只能适用于私领域,而不能适用到法院本身对法律规则的陈述。虽然对司法决定的预测的确在法律中占有重要的地位。通常在我们遇到开放结构时,我们能提供的最有利的答案就是对于法院决定的谨慎预测。但这种预测是建立在法院把规则作为做决定时必须遵守的标准这一认知上的,虽然规则有开放结构,但足以确定地限制法官的自由裁量权。法院本身的存在就意味着某种次级规则的存在。即使是成文法只是法源,仍然必须先存在着授予变动相继之个人以立法权力的次级规则,所以构成法院的规则不是唯一的规则。针对“法院说法律是什么,它就是什么”这一观点,哈特认为法律存在着开放结构,但法律仍是具有确定意义的核心的,法官不能随意偏离,当发生偏离时,这个核心就为非官方的法律陈述和法官的裁决正确与否提供了标准。“法院的判决是终局的,但绝非不可错误”,但对错误的判决的容忍是有限度的,当错误的次数太频繁或法官拒绝使用裁判的规则达到一个临界点,人们就不再接受法院的判决了,或者如果他们接受了,那么法院判决就变质了。法院的裁判具有终局性和权威性,并不等于法院在裁判时不受到规则拘束地自由裁量。虽然非经立法机关的修改,法院的决定将保持是有效的,但“法院说法律是什么,它就是什么”与任何现代国家的法律实际是有区别的。法官是构成法律体系的部分,法律体系的规则的核心部分的确定性就足够为正确的司法裁判提供标准。法官在就职时会接受该职务的行为标准,这就限制了(同时也允许了)法官可以进行的创造活动。法官遵守标准,而不是制定标准。规则是可以被违反的,但不等于现在不存在规则。

三、哈特的裁量命题

由上述对法律的开放性结构和对规则怀疑论的批判中,可以归纳出哈特的裁量命题的主张:现实中总会存在着法律没有明确规定的案件,存在法律漏洞。此时,法官应行使有限的造法裁量权来弥补法律的漏洞。法官造法的权限是由现存的法律赋予并且限制。

在哈特之前的许多法学家们其实都反对法官的自由裁量权,例如,著名启蒙思想家孟德斯鸠认为“国家的法官只不过是法律的代言人”。英国的法学家边沁一生致力于法律改革,支持法典编撰,认为法官立法是不明智的,会损及民主。19世纪的概念法学则反对法官的自由裁量权的存在。哈特的裁量命题是在批判概念法学和现实主义法学的基础上形成的。他曾经把法律“形式主义”(即概念法学)和“规则怀疑论”即(现实主义法学)称作两个危险的极端,称它们“具有彼此修正的价值,真理就在两者之间”。

哈特的裁量命题中的法官的自由裁量权与规则怀疑论者所谓的法官造法权具有根本上的差别。哈特认为在规则的意思明确的中心不仅指语词含义的明确,更重要的是对语词含义的理解已经形成共识,这种情况是不存在法官自由裁量权的。法官自由裁量权仅仅在法律的“空隙”包括语词含义模糊的阴影地带中行使,针对部分未受法律规范的疑难案件,用于填补立法权留下的“空隙”。哈特特别强调在法律“空隙”中,法官行使的自由裁量权来自于现存的法律并受其限制。另外,根据哈特的柔性法律实证主义的主张,法官的自由裁量权受到“许多实质的限制”,比如道德,“他必须象一位诚心的立法者般,按照他所认为什么是最好的,来就这些不同的方式做出选择。”

而德沃金则认为,法律不仅仅包括规则,还包括原则。法律原则一方面最适合于外显的法律,或者最能与法律相一致;另一方面则最能为法律提供最佳的道德证立。他坚决否认法律漏洞的存在,认为原则足以填补法律的任何漏洞,疑难案件虽然没有被法律规范到,但只要从法律原则中寻找还是存在有唯一并且正确的答案的。法官是要去“发现”并执行现存的法律,并非“发明”法律。司法造法这种溯及既往的事后造法是不正义的。

哈特与德沃金的对司法裁量的观点不同是因为他们对法理论的本质的观点不同,他们在构建自己的法理论体系时,所关心的问题和目标完全不同,哈特的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么(What law is)的理论。这个理论在以下意义上是一般性的,即它并不关联于任何特定的法体系或法文化,而是要对“法律”进行阐释和厘清。他的说明之所以是描述性的,是因为“它在道德上是中立的,不以任何证立为目标。”而德沃金所设想的法理论是部分地评价性和证立性的,并且“指向特定的法文化”。两者是“两种根本不同的理论事业。

笔者同时认为,哈特对法律的“开放结构”或不确定性的讨论还是初步的探讨,从由语言构成的法律规则具有“开放结构”的直接得出法官在解决疑难案件时拥有自由裁量权的结论,这未免仓促了。在现实实践中,通过类比推理、体系解释、目的解释等司法实践,是可以弥补法律的含义的,达到司法所需要的确定性。哈特自己也承认“为了展示法院在行使创造性功能时所使用的种种类型的推理,有很多内容我们需要讨论。”

摘要：哈特在其著作《法律的概念》中讨论了法律的开放结构,认为语言的有限指引和人类立法局限性导致了法律的不确定性,对规则怀疑论进行批判,以此提出他的裁量命题,即法律是部分地不确定或不完整的,法官应该行使有限的造法裁量权限以填充法律的漏洞。它与德沃金的“唯一正确答案”的观点分歧归根结底来源于两人对法本质问题不同的立场。

关键词：不确定性,司法裁量,规则怀疑论

参考文献

[法律文书]申请确定监护人申请书 第5篇

确定监护人申请书

申请人：姓名：，性别：，民族：，年 月 日出生，住址： 省 市 区 路 小区 号楼 单元 室。联系电话：

申请人：姓名：，性别：，民族：，年 月 日出生，住址： 省 市 区 路 小区 号楼 单元 室。联系电话：

请求事项：

依法判决确定申请人 为 的监护人。事实和理由：

申请人 系 的祖父母。的父母于 年 月 人民法院被判决离婚，由 抚养。年 月 日 因故意伤害罪被判处有期徒刑14年，则下落不明，从此 由申请人抚养。

现申请人已退休，准备到青岛养老，需要随申请人共同生活。因 在青岛入学需要监护人证明，特向法院申请确定 为 的监护人。为有利于未成年人健康成长，请法院支持申请人的诉讼请求。

此致

人民法院

申请人（签名或盖章）：

年 月 日

法律规避的定性及其效力问题的研究 第6篇

(一) 法律规避行为

认定法律规避作为一种行为的存在, 是选法行为还是欺诈行为, 在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则, 即当事人出于对自身利益的考虑, 依其意愿选择对自己有利的法律, 本能的避开对自己不利的法律, 在某种程度上认为, 这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调, 法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的, 因此是间接选择法律的行为。后者认为, 法律规避 (evasion of law) 在国际私法中又称为法律欺诈 (fraud a la loi) , 或称“欺诈设立连接点” (fraudulent creatio ofpoints of contract) 。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机, 故意改变构成法院地国冲突规范的连接点 (亦称连接因素) 的具体是会 (或称具体目标) , 以避开本应适用的对其不利的准据法, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。[1]

我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律, 但为了规避对其不利的禁止性规定, 故意改变连接点的行为, 仍认定它是选择法律的行为, 不仅是对国家相关法律的冲击, 也会有损国际礼仪, 更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。

(二) 法律规避制度

法律规避作为一种法律制度, 是独立的还是依附于公共秩序保留制度, 各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题, 不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同, 公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法;法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法, 两者不能混为一谈。

我国有些学者也认为法律规避应当作为一个独立问题来对待。其理论依据主要有以下几点: (1) 两者的起因不同。法律规避是由国际民商事关系中的当事人故意改变冲突法中的连接点的行为引起的;公共秩序保留是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。 (2) 两者保护的对象不同。法律规避保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 并且多为内外国法的禁止性法律法规;公共秩序保留保护的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等, 不仅仅是禁止性规定。 (3) 两者行为的性质不同。法律规避是当事人逃避法律的行为, 属于私人行为;公共秩序保留是国家机关保护本国利益的法律, 是国家行为。 (4) 后果不同。当事人规避法律的行为不仅得不到法律的认可, 无法达到适用某一外国法的目的, 还要就其行为承担一定的法律责任。公共能够秩序保留不适用冲突规范指向的外国法的行为, 与当事人无关, 当事人无需承担任何责任。 (5) 两者地位和立法上的表现不同。法律规避并未被大多数国家所接受, 且绝大多数国家的立法中也无明文规定;而公共秩序保留则得到绝大多数国家的认可和赞同, 并在国内法中明确予以规定。

我认为, 法律规避行为与公共秩序保留制度有着严格意义上的区别, 是不同类别的概念, 不能混淆。而法律规避制度可与公共秩序保留相比较。比较两种制度的本质特征, 我支持法律规避制度是公共秩序保留制度的组成部分这一观点。原因在于: (1) 两者存在的原因相同。尽管引起两种制度的原因不同, 但它们都是基于保护内国法的权威和本国的国家利益而存在的。 (2) 保护对象的重叠。虽然法律规避制度保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 而公共秩序保留仅保护内国法, 但法律规避出于保护本国法的适用和本国利益的目的, 才对外国法予以保护。两者都从根本上保护了内国法。 (3) 从两者不同的法律地位出发, 虽然公共秩序保留比法律规避更被各国所接受和认可, 但随着全球经济的发展, 法律规避逐渐被各国内法律所规定这一发展趋势, 日渐显现。例如, 对规避外国法的效力问题上, 当认定规避外国法无效时, 即使确定外国法存在不合理, 而当法院地国适用该法律时, 若与内国的公共秩序发生冲突, 则可以援引公共秩序保留原则予以排除, 不再适用。综上所述, 法律规避制度依附于公共秩序保留, 是其组成部分。

二、法律规避的效力

法律规避行为是合法有效行为还是违法无效行为, 世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是, 法律规避是一种欺诈行为, 根据“一切归于无效”的原则, 在发生法律规避的情况下, 应排除当事人希望适用的法律, 而适用本应适用的法律。[2]这是法国巴迪福等学者的主张, 他们认为无论规避内国法亦或是外国法, 都不能达到当事人所期望援引的法律得到适用的目的, 只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不承认法律规避问题。它们主张如若不允许当事人规避内国法, 它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式, 来排除对外国法的适用, 从而达到最初的目的。但是, 对法律规避行为效力的考量, 学术界存在三种观点, 有效论、无效论和效力区分论。

有效论认为, 法律规避是“当事人意思自治”原则的体现, 是合法选择法律的行为。原因在于:第一, 通常国家的法律中明文规定当事人意思自治原则, 允许当事人通过达成一致的意思表示来选择所适用的法律。第二, 既然赋予当事人选择法律的自由, 就不能以当事人规避法律为由追究当事人的法律责任。显然这种观点违背绝大数人的利益的, 且越来越受到抨击和批判。毫无疑问, 这种理论在实践中不具有可行性。

该观点体现了大陆法系学者们的主张, 即“规避法律的行为无效”。包括规避内国法和外国法的行为均无效。也就是绝对无效论。它强调行为的本质特征及其造成的负面效果, 只要当事人实施的行为被认定为是法律规避行为, 无论当事人规避的是内国法还是外国法, 都不承认其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根提的法律为目的的契约是无效的, 虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷地接的以规避外国法为目的的契约是无效的。”[3]

效力区分论是区分法律规避的对象, 分为规避内国法和规避外国法。下面分别阐述:1、规避内国法:为了捍卫内国法律的权威, 杜绝本国法律成为规避行为下的虚设, 绝大多数国家在其立法中明文规定了规避内国法无效, 而对于规避外国法的效力通常采取回避的态度, 原因在于“当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法, 当事人的行为与立法者的本意不谋而合。”[4]2、规避外国法:各国存在两种观点。 (1) 规避外国法有效。国家法律明文规定了当事人意思自治原则, 赋予当事人自由选择适用法律的权利。因此, 当事人利用各国法律的差异选择利于自己的法律, 规避外国法的行为对行为地法律或法院所在国不存在危害, 法院不需要对当事人行为是否属于法律规避进行判断。 (2) 具体问题具体分析:如果当事人规避特定的外国法律明显存在不合理, 应当无有效。如果规避的是正当合理的法律或禁止性规定, 则无效。这一观点在我国较为普遍, 并对我国立法和实践产生重要影响。

基于以上三种观点, 我个人认为, 绝对无效论过于绝对, 有效论缺乏有效依据, 对效力区分说十分赞同。规避内国法律, 不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护, 更涉及到国家司法主权的保护, 应当在立法中明确规定规避内国法无效。而对于外国法的规避, 应当依据具体问题具体分析的哲学原理, 进行个案处理。当事人通过外国法查明的方法, 知晓外国法明显存在不合理, 有损个人利益, 可以选择规避, 规避行为有效。如果当事人恶意的改变连接点, 达到希望适用的法律的目的, 且规避的外国法是科学合理公正的, 则规避行为无效, 当事人应当承担相应责任。

三、我国的法律适用

至今为止, 我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律规避问题作出明确规定。可以作为参考的是, 最高人民法院关于适用《民法通则》的解答第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生使用外国法律的效力。”[5]显然仅就规避我国法律无效作出规定, 对规避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是, 规避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于规避的行为是否发生法律上的效力仍然依据具体问题具体分析原则, 分别对待。如果当事人本人规避的外国法是合理的、正当的规定, 无论是否故意, 均认定该行为无效。相反, 如果规避的法律中存在不合理, 有损个人利益, 选择规避法律, 可以认为该行为有效。

我们知道, 法律规避在随着经济的发展越来越多的出现在各个领域, 如亲属类、保险类和婚姻类, 并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内, 法律规避必然是违法的, 应当予以制止。在国际私法范围内, 规避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此, 对于《关于贯彻<中华人民共和国法律通则若干问题的意见> (试行) 》第194条规定, 我认为, 在国际民商事案件中, 凡是规避的法律是我国的法律, 规避行为均无效, 此时, 与“规避法律的行为无效”这一基本原理保持一致。但对于规避的法律属于外国法, 原则上不做审查, 应当视为有效。但有以下情况的除外:我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约, 亦或是按照国家间的互惠原则, 亦或是经相关当事人请求, 规避的法律是禁止性的或是限制性的规定, 人民法院有权对该规避行为进行审查, 并裁定行为无效。这样, 不仅科学合理的解决我国在国际私法上的法律规避问题, 还能更好地的发展我国涉外民商事关系。

参考文献

[1]张潇剑.国际私法[M].北京:北京大学出版社, 2004.

[2]肖永平, 邓朝辉.国际私法中法律规避问题比较研究[J].法商研究, 1998 (3) (总第65期) .

[3]宋利平.论国际私法上的法律规避[D].中国政法大学, 2007.

[4]郭丽红.论规避外国法的效力[J].甘肃政法学院学报, 1998 (2) .

法律不确定性 第7篇

1 数字影像的证据资格

数字影像证据资格即指其证据能力, 它是指某项证据材料能否作为证据使用的问题。做为能够被计算机识别、存储和使用的可视数据的数字影像, 其证据资格是指数字影像是否能够进入司法诉讼领域并做为定案的根据。我们认为数字影像可以作为证据使用, 具有证据资格。因为数字影像虽然容易被调整和删改, 但它仍然是对客观事物的直观反映, 当然, 调整和删改后的数字影像是对客观事物歪曲的反映, 其关联性和数据合法性有待进一步考证。根据我国《新刑事诉讼法》第42条的规定, “能够反映案件情况的一切事实都是证据”。据此, 只要数字影像能够证明需要证明的事实, 哪怕是组成影像的元素中只有一个元素与待证明事实之间有联系, 就可以说数字影像与需要证明的事实之间有相关性或关联性。同时, 只要是有权收集提供证据的主体 (在我国为公安司法机关、辩护律师和刑事诉讼案件中的当事人) 依照法定程序收集提供的数字影像, 就应当认为具有合法性。综上可知, 数字影像满足了证据的三个基本属性, 具有证据资格, 可以作为证据使用。当然, 数字影像是否能够最终实质性地证明案件事实并被法院采信, 还需要考察其真实可靠性, 也就是数字影像证明力的问题。

2 数字影像的证明力

数字影像的证明力是指数字影像的证据价值和证明作用。数字影像越真实, 则其证明力越强, 反之则越弱。数字影像的生成、处理、储存和传递的每个环节都有可能被添加、删改和替换且不易被发现, 这是数字影像产生真实可靠不确定性问题的根本原因。但是, 数字影像在刑事技术领域内的应用, 毕竟已是历史发展的必然潮流, 它具有传统影像无可比拟的优点。如果否认其证据资格和地位, 将之排除在证据行列之外, 就会丧失一种强有力的技术手段。况且, 其他证据形式也同样存在真实可靠性的问题, 只是人们对于数字影像缺乏全面的认识了解和掌控。其实, 只要我们在数字影像初期的拍照生成、后期的图像处理和数据传输等方面采取适当的技术措施, 是可以保证其真实可靠性的。

目前, 在技术上保证数字影像真实性的最好办法是给其加密。可以在不改变数字影像质量的前提下在影像中融入一部分信息, 只有那些经过授权的合法者掌握密匙之后, 才能使用数字影像。这样既可进行身份认证, 防止影像被修改, 同时还可以确认影像自发出到收到是否做过修改。此外, 还可以给原始影像附加上特定的信息块, 系统可以用这个信息块检验影像的完整性, 确定其是否经过增加、删除和修改。这种技术就好像给每个数字影像都加补了一个“指纹”, 可保证数字影像的保密性、完整性和真实性。另外, 也可以根据数字影像的背景或阴影是否连贯一致、根据数码相机里图像传感器CCD或CMOS上坏点的数量、大小、形态、分布等来判断影像是否被做过修改。

3 数字影像的证据类属

根据我国《新刑事诉讼法》第42条的规定, 我国的法定证据形式有七种。数字影像究竟归属何种证据形式, 学界见仁见智, 莫衷一是, 各国立法亦不尽相同。总体说来, 大概有书证说、混合证据说、电子证据说、视听资料说等这样几种证据形式。其中, “视听资料说”是我国目前较为通行的说法, 其是指可听、可视的录音带、录像带之类的声像资料, 数字影像也是可视的;数字影像的存在形式与视听资料相类似, 都是以电磁数据形式存储在电子介质上;存储的数字影像及视听资料均须借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知。

在我国, 视听资料是一种独立的证据形式。1990年, 我国《刑事诉讼法 (修正案) 》接受了视听资料的独立证据地位, 把以图像和声音形式证明待证事实的证据与物证、书证区别开来。“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件有关的录音、录像、照片、视盘、电脑内存数据资料等”, 这些立法都有助于查明犯罪事实, 惩罚犯罪分子, 表明我国诉讼法证据制度的进一步完善。

我们赞成将数字影像归于视听资料。因为, 在证明过程中区分一物品的证据类属, 要看该物品主要以哪一方面的特征起证明作用, 数字影像是以影像信息来反映事实并证明案件真实情况的, 符合视听资料的本质特征, 这也是其区别于物证、书证的根本标志。另外, 视听资料是包括现代意义上的数字信息的, 视听资料的表现形式是不断发展变化的, 描述这种变化的办法应当是调整视听资料的定义, 而不是创造新的名词。总之, 我们把数字影像归为视听资料, 是既符合历史传统意义和规范, 又符合视听资料特征的, 可以充分发挥数字影像的证据作用。

4 数字影像的检验鉴定方法

4.1 利用透视原理检验鉴定影像的真伪

对于数字影像真伪性的检验鉴定, 要充分注意被检验照片各部分的亮度、反差、饱和度、影调、色调、清晰度等照片的基本参数特征以及光线角度、景深、透视比例关系等特殊特征。其中数字影像中各部分拍照成像的拍摄角度是否一致以及其影像透视的比例关系, 是检验鉴定数字影像真伪的最可靠依据。

4.2 利用重合比对法对影像进行同一认定

伪造图片的刑式、手段是多种多样的, 但任何一张照片拍摄时都具有特定的拍摄角度。利用Photoshop图像处理软件, 在样本和检材图像上截取具有相同景物的区域, 并将从检材图像上截取的画面区域还原成样本图像上截取的画面区域大小, 通过景物在照片上的特定位置关系和大小比例来进行重合比对, 依此即可认定照片是否同一。

4.3 利用Photoshop工具进行重合检验

随着数字图像处理技术的快速发展, 数字图像检验技术被广泛地应用于刑事科学技术领域, 尤其是其中的痕迹物证检验领域, 通过计算机设备借助于数码相机或扫描仪, 运用Photoshop图像处理软件可以在不用显微镜等放大工具的条件下对指纹、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹、文件材料进行直接检验, 能够比较机动地调整放大倍率;通过调整痕迹物证的角度、方向, 进行痕迹物证特征的描述、标注、比对、分析认定等检验鉴定工作。

4.4 利用Photoshop工具对人像进行检验鉴定

刑事人像鉴定主要是运用人体解剖学知识, 通过对人的五官的结构、分类及比例关系, 附加特征等加以分析比对做出认定。常见的检验鉴定方法有诸如测量比对法、画线比对法、重叠比对法、形态分析法、特征标画法等。在人像检验鉴定中, 首先要求两者要具有同一认定的可比性, 即样本和检材照片的拍摄角度、被拍照人的大体姿势、朝背方向基本一致。此外, 拍照角度、光照角度以及人的生理、病理原因、死亡等都会引起相貌特征的变化, 要科学地评价相貌特征变化是否为本质性的差异。当然, 当前人像鉴定工作还没有统一的检验鉴定标准, 应用受到一定限制。

总之, 数字影像的真实性虽然存在一定的缺陷, 有待考证, 但鉴于其自身的巨大优势, 我们不应对其堵塞, 而应采取必要的措施加以规范, 例如从数字影像的获取、处理、保存、管理等方面加以规范和检验鉴定, 依此来保证数字影像的真实可靠性, 从而使其成为司法办案真实可靠的法庭诉讼证据, 澄清事实, 打击犯罪。

参考文献

[1]王桂强.电子物证检验[J].刑事技术, 2003 (4) :3-7.

[2]樊崇义, 温小洁, 赵燕.视听资料研究综述与评价[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:14-15.

[4]李苑, 杨洪臣.刑事数码摄影技术应用[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[5]2004年4月全国公安内部刊物《刑警与科技》交流论文.

论反倾销中关于损害确定的法律问题 第8篇

我国《反倾销条例》第7条第一款规定:“损害, 是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或产生实质损害威胁, 或者对建立国内产业造成实质阻碍。”那么损害确定是指进口国有关主管当局通过调查, 确定被诉倾销进口产品是否对本国生产同类产品的产业造成损害, 以便决定是否对该倾销进口产品采取反倾销措施。

在国际反倾销法律体系内, 损害和倾销是一对并行的、最基本的、最核心的两个概念。损害是采取反倾销措施的前提。WTO《反倾销协议》规定, 只有被控倾销的产品对进口国产业造成了损害, 采取反倾销措施才是可能的和被肯定的。若损害不存在, 则反倾销调查就会终止。在欧洲, 欧盟委员会也规定即使存在倾销, 只要没有造成损害, 则倾销调查也会终止。可见, 损害确定在整个倾销调查过程, 无论是在初裁还是终裁中, 都比倾销裁定的结果具有更重要的意义。

二、我国反倾销立法中损害确定标准存在的问题

1、我国关于“同类产品”的范围界定较窄

我国《反倾销条例》第12条规定, 同类产品是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的, 以与倾销进口产品特性最相似的产品为同类产品。从该规定可以看出, 其过分强调了产品的特性, 忽略了产品的用途, 这不利于对国内产业的保护。因为随着科技的迅猛发展, 使不同特征的产品具有可替代性, 具有相同用途, 相互之间形成竞争已成为可能, 而且忽略产品的用途, 在某种程度上也就脱离了商业实践。在产品的竞争性问题上产品本身的特性固然重要, 但用途也同样决定了产品之间的竞争, 可见我国关于同类产品的规定过于简单, 内涵小、范围窄, 不利于我国国内产业的保护。

2、对“实质性阻碍国内产业的新建”的规定很笼统

实质性阻碍国内产业的新建是指相关新产业在建立过程中受到倾销产品的严重阻碍, 在有充分证据的支持下, 进口国可据此征收反倾销税。实质性阻碍这一标准或许对发达国家来说不太重要, 但对于我们这样的发展中国家却有着非常现实的意义。而我国《反倾销条例》对于实质性阻碍只是点到为止。我国仍是发展中国家, 许多产业发展都很不完善, 许多新兴产业尚有兴建的空间。因此, 我国应更加重视对新兴产业阻碍的情况, 应明确规定实质性阻碍的标准。

3、对“公共利益原则”的规定很模糊

我国2004年修订的《反倾销条例》第33条规定:“商务部认为出口经营商作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的可以决定中止反倾销调查, 不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税”;第37条规定, “征收反倾销税应当符合公共利益”。从上述规定可以看出, 虽然《反倾销条例》的规定多次提到“公共利益”, 但也应当看到, 我国其实并没有对公共利益范围作出界定, 所以这里公共利益条款的作用不明显。

三、我国产业损害确定标准之完善

1、对“同类产品”的范围界定的完善

同类产品在反倾销法律体系中也是一个核心的法律概念, 其范围大小直接关系到国内产业范围的界定, 从而决定着反倾销措施实施的合法性与正当性。

由于WTO《反倾销协议》与我国都只规定了以产品的特性为主, 对同类产品的范围界定都比较窄。而美国调查当局在认定同类产品时除了考虑产品的特性之外, 还考察了一系列其他因素, 如最终购买者对产品的期望, 销售产品的贸易渠道, 产品的最终用途, 广告或展示产品的方式, 产品的互换性、价格等等。因而, 我国可以借鉴美国的立法规定, 将其界定为:同类产品, 是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同的产品, 以与倾销进口产品在性质上和用途上非常类似的产品为同类产品。同时, 我国主管当局在认定同类产品的实践当中, 应根据我国产业发展的实际状况和保护的需要, 注意借鉴美国、欧盟等认定同类产品的标准, 以弥补立法上的不足。此外, 在反倾销实践中, 我国主管当局应将进口的主要零配件也包括在同类产品的调查范围之内, 以避免国外出口商规避我国的反倾销调查。这样, 可以扩大国内产业的保护范围, 以达到维护国内产业的合法权益, 实现反倾销立法的宗旨。

2、对“实质性阻碍”构成标准的完善

实质性阻碍这一标准或许对发达国家来说不太重要, 但对于我们这样的发展中国家却有着非常现实的意义。我国是一个发展中国家, 目前存在着大量的新兴产业和幼稚工业, 如软件外包行业、计算机等高端技术行业, 且正处于积极承接国际产业转移、努力推动产业结构升级的关键时期, 许多新的产业即将建立或刚刚建立而未稳定运营, 外国企业低价倾销对我国产业的新建起到实质性阻碍的情况并不罕见, 在这个时候我们非常有必要以实质性阻碍国内产业建立为由采取反倾销措施。在这个问题上, 可以借鉴欧盟的规定, 即外国产品低于正常价值的销售行为如果对“计划筹建高级阶段”的新建产业造成实质性阻碍则可认为其倾销行为存在。

但这里还有一个概念需要注意, 何为“新兴产业”的“新”呢?WTO《反倾销协议》没有作出相应规定。大多数国家 (包括我国) 都没有对此问题作出解释。美国国际贸易委员会关于“新”的理解是:应确定所建立的新产业是唯一的。有人认为这样理解对我国的产业来说比较苛刻, 不利于某些产业的保护。我国许多产业的发展都不完善, 除许多产业尚未建立起来以外, 即使已建立的产业, 其产品也比较单一, 质量也不高, 尤其是缺乏有细分市场的产品, 致使有些产业或某些细分市场被外国产品长期占领。此外, 我国还有许多国有企业设备陈旧, 亟需升级换代。针对这种情况, 我们可以规定, 新建产业既可以是尚未建立的, 也可以是虽已建立但产品系列尚未完善的产业, 并且这种产品系列的划分应该以发达国家的标准为参考。对现有工业升级换代所进行的重大改建、对因自然灾害遭到严重破坏的工业的重建、对生产结构进行重大调整产生的新生产业等也应当划为“新”产业的范围。

此外, 在评估倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响时, 有时需要“国内价格”的数据。在“国内价格”的确定上, 如果新建产业已经有一定数量的产品并在国内市场上销售, 则无问题。但如果新建产业还没有生产出产品便已经被扼杀在摇篮中, 这时的国内价格及其影响程度就难以确定了。对于进口国来讲, 开拓一个新产业具有较大的风险, 其产品应该具有较高的价格回报, 因此对新建产品的定价不能过低。

综上所述, 我国反倾销立法及实践中的实质性阻碍应包括以下标准:国内新建产业之“新”应该是尚未建立的或虽已建立但产品系列尚未完善的产业;“建”应该是指“计划筹建的高级阶段”;倾销产品在对国内新建产业的影响方面, 原则上参考实质性损害对有关产业影响的标准并适当放宽要求。遵循这个标准可以用反倾销手段对国内市场和产业进行最大限度的合法保护, 以促进国内市场和产业的早日完善。

3、对“公共利益条款”的完善

公共利益条款是指在反倾销调查过程中, 在采取反倾销措施时, 除了考虑国内相关产业遭受的损失外, 还要关注工业用户和消费者利益, 运用成本效益分析法考察国民经济的整体利益的得失和反倾销对整个市场竞争环境的影响。公共利益的条款能够增加调查机关处理问题的灵活性, 有利于加强我国对外经贸谈判的空间和弹性, 也可以避免片面保护某一产业而导致对消费者利益、下游产业利益和国家外贸全局利益的损害。但是我国对公共利益的范围没有明确的界定。反倾销措施是否符合公共利益, 意味着主管机关必须考察申诉产业之外的利益。因此, 哪些利益与公共利益有关, 谁能代表这些利益, 如何确定参加方的资格, 就成为公共利益审查中至关重要的问题。

由于我国立法中并未明确利害关系方包括下游企业和消费者, 因此在我国以往反倾销调查案中下游企业和消费者的利益往往得不到重视。对此, WTO《反倾销协议》、欧盟和加拿大都已形成一套较为成熟的做法, 公共利益一般需要从三个方面加以考量:国内相关产业的利益、倾销产品工业用户 (下游企业) 的利益以及消费者的利益。为保证公共利益原则发挥应有的作用, 我国应明确而具体地规定公共利益所指的当事方:申诉产业、被调查产品的下游企业、中间商、最终消费者及其组织, 以及其他认为反倾销措施将对其产生负面影响的个人和组织。我国也可以在评价公共利益时, 把倾销对竞争机制的影响考虑进去, 如果倾销行为实际上活跃了市场, 促进了竞争, 迫使相关产业加快结构调整、提高竞争实力, 则不实施反倾销措施。正如许多学者指出:真正的公共利益条款, 要求执法当局不仅仅是倾听用户与消费者的呼声, 而且要采取成本效益分析法。也就是说, 确定反倾销与否或者采取什么措施, 应该以对整个国民经济或者民众福利的利弊为考虑, 所以, 公共利益还应当包括公众利益。即对反倾销调查和措施的采取, 不能只着眼于本国的某一行业的利益, 还需把消费者和用户的利益以及对市场竞争可能造成的扭曲与损害等因素考虑进去, 从经济和福利的整体利益做出权衡, 讲求反倾销措施社会利益最大化。

据此, 中国应参考欧盟之规定, 尽快出台反倾销法的实施细则, 对公共利益条款作出具体规定。其中, 应将消费者和用户利益作为是否采取反倾销措施时要考虑的因素之一, 以平衡相关产业和相关产品消费者及用户之间的利益。

摘要：目前, 在我国反倾销法律、法规中, 关于损害确定的标准非常抽象模糊, 有些重要的问题甚至根本没有涉及。所以, 我国应在法律制度上明确损害标准, 这样才能更好地对国外倾销产品提起反倾销调查, 减少国外倾销产品对我国产业造成的损害。本文就我国损害确定的标准存在的问题及完善展开论述。

关键词：反倾销,产业损害,损害确定

参考文献

[1]周灏:中国“非市场经济地位”问题及其对反倾销裁决的影响——基于美国对华反倾销裁决的实证分析[J].国际贸易问题, 2011 (9) .

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[4]彭文革、徐文芳著:倾销与反倾销法论[M].武汉大学出版社, 2007.

法律不确定性 第9篇

实际上,股权众筹指的是通过互联网平台进行股权融资的行为,其本质属性是直接融资而不是小额融资,其重要特征是“大众”。

1 股权众筹的法律性质:公募发行

根据我国《证券法》第10条第2款的规定,公募与私募的区别在于发行方式和发行对象,公募发行具有发行方式公开、发行对象不特定的特征,私募发行具有发行方式非公开、发行对象特定的特征。

1.1 股权众筹发行方式:公开

发行方式非公开是指“证券私募行为不得有一般性广告或公开劝诱之行为,包括采取公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他方式”。需要强调的是“发行人与受要约人间的直接沟通、交流”。股权众筹中,发行人通过互联网发布项目,因互联网的公开性、交互性特征,大量潜在的网络用户可通过网站获取项目信息,通过平台提供的网络信息服务达成合意。

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出互联网非公开融资监管规定主要参照《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》,但这两部法律法规都规定非公开募集资金“不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介”,明确将互联网认定为公众传播媒体,股权众筹的发行方式为公开发行。

1.2 发行对象:不特定

针对“特定对象”的内容,法律无明确规定,也正因对“特定对象”的解读不同,造成对股权众筹定性的不一致,明确“特定对象”的内涵及外延显得极为重要和迫切。

首先,“特定”在现代汉语词中的意思有两种,一是特别规定、特别指定;二是指具体的某一种某一个。在私募发行中,不要求证券发行的对象是具体的,但应该是存在一定范围的。试想,如果任何人都可接触、了解股权融资项目、融资方等,则不可认定为“特定”,否则“不特定”则无意义。因互联网的公开性,任何网络用户都可以接触、了解到股权众筹平台中的项目,潜在投资者数量大大增多,范围无法事先确定,受要约人与发行人之间一般不存在一定的联系,发行对象“不特定”。

其次,从《证券法》区分公募与私募的制度目的出发,本文认为《证券法》第10条的“特定对象”指向的是不需要核准注册保护的投资者,有足够风险承担和识别能力的投资者。正如美国联邦最高法院在SEC v.Ralston Purina Co.案中所分析,“免于《证券法》规定注册”是“公开”与“私下”相区分的标准及目的这一问题的症结所在”。“《证券法》的主旨是通过促进信息充分披露保护投资者,使其在掌握信息的基础上进行投资决策。解释私募发行豁免自然离不开这一主旨。由于豁免交易指向那些‘没有适用《证券法》实际必要性’的交易,豁免适用与否就应当取决于所涉及的某特定人是否需要《证券法》的保护。针对那些有证据表明能够实施自我保护的人进行要约发行,属于‘不涉及公开发行’的交易。”同理,我国《证券法》区分特定对象与不特定对象的意义就在于建立有区别的发行制度,通过公开发行制度保护投资能力不足、需要《证券法》保护的投资者,通过私募发行制度“豁免其相关的监管要求,以此来促进相关市场的发展”。

《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿》认为经股权众筹平台核实的实名注册用户符合《证券法》第10条下的特定对象,且投资者人数不超过200人,则股权众筹的发行性质为私募,可免于核准。这一认识是错误的,实名注册只是简单的身份确认,无法了解投资者是否具有足够的风险承担能力和识别能力,发行对象未“特定化”。其次,部分学者提出在限定股权众筹只能向“合格投资者”发行的情况下,股权众筹构成私募发行。这一认识是不恰当的,原因在于私募发行要求对象特定和发行方式非公开,而“特定对象”不等同于“合格投投资者”,“合格投资者”只是“特定对象”的资质要求,发行人只对合格投资者发行时,并不意味着对象就特定了。因此,“互联网非公开股权融资”这一用词不恰当,其未能解决互联网“公开性”与“非公开股权融资”间的矛盾。

综上,股权众筹的发行方式是公开的,发行对象是不特定的,为公募发行。

2 股权众筹的发展路径:豁免制度

通过上述分析,股权众筹构成公募发行。根据《证券法》现有规定,股权众筹需经核准程序,未经核准则有触及非法集资、非法公开的法律风险。然而,股权众筹的价值在于免除繁杂的核准程序,极大地发挥互联网带来的便利,促进企业融资。为此,规范股权众筹的核心问题在于解决既要允许股权众筹“发行方式公开”,又不需“核准”的矛盾。同时,需将投资者利益放在首位,实现投资者保护与效率的平衡关系。

而我国《证券法》中公募的发行方式是公开的,但需核准,私募虽豁免核准,但发行方式非公开、发行对象需特定,现有的两种规范模式并不适用于股权众筹。在我国《证券法》注册制改革的背景下——我国2015年4月20日发布的《证券法》(修订草案)第13条规定,“通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券,发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的,可以豁免注册或者核准”,但未明确符合何种条件,方可豁免注册或核准。通过上述分析,本文建议建立证券发行的豁免制度——股权众筹小额豁免制度与股权众筹合格投资者豁免制度。

2.1 股权众筹小额豁免制度

股权众筹小额豁免制度指的是允许具有公开发行性质的股权众筹在募集资金不超过一定限度的情况下免于核准或注册。上述《证券法》(修订草案)第14条规定是我国建立小额制度的尝试,但其规定的是通过“证券经营机构”,并不包括股权众筹平台在内。可借鉴上述美国JOBS法的经验,将股权众筹纳入小额豁免制度中,并明确以下问题:

(1)单次募集资金的限额;(2)单个投资者的投资限额和比例限额;(3)发行人的资质要求,包括经营范围、存续期限等;(4)投资者的资质要求,机构、个人投资者的年收入额或净资产限额;(5)同一发行人适用股权众筹小额豁免制度的次数限制或总额限制;(6)发行人信息披露的义务与内容;(7)股权众筹平台的资质要求;股权众筹平台的监督管理义务等内容。

2.2 股权众筹合格投资者豁免制度

股权众筹合格投资者豁免制度是指股权众筹只面向合格投资者发行时,可豁免注册或核准,无募集资金额的限制。待股权众筹发展成熟后,可逐渐放开200人的人数上限,逐渐降低合格投资者的认定标准,以更符合股权众筹“大众”的特征。

值得注意的是,本文所提的股权众筹合格投资者豁免制度不等同于部分学者或实务人士所提出的“股权众筹大私募豁免制度”。股权众筹大私募豁免制度指的是将股权众筹纳入私募发行制度,限定股权众筹只能向合格投资者募集资金。这一做法没有认清“互联网”的性质,将“合格投资者”等同于“特定对象”,未意识到互联网中发行对象“不特定”的问题。本文在认定股权众筹构成公募发行的基础上,将股权众筹纳入公募发行制度,限定只面向合格投资者募集时,可豁免注册或核准。

如上述分析,合格投资者具有足够的风险承担能力和识别能力,能获取或拥有“信息”,不需要《证券法》核准或注册制度的保护,这即有利于对投资者的保护,也满足了股权众筹对程序简化的要求。这一豁免制度的核心在于合理界定合格投资者的资质要求,资质要求的高低影响了股权众筹的门槛。在我国相关法规中,《证券法》、《公司法》没有关于合格投资者的明确规定,第一次提出“合格投资者”的是2013年6月1日实施的《证券投资基金法》笼统地规定了合格投资者的概念,但没有规定具体标准,不具操作性。之后,证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第13条规定“单位合格投资者的净资产不低于1000万元,个人合格投资者金融资产不得低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元”为合格投资者,同时《暂行办法》还规定下列投资者视为合格投资者:(1)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(2)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(4)中国证监会规定的其他投资者。

股权众筹合格投资者豁免制度可借鉴上述法律、部门规章的内容,满足以下条件。

第一,合格投资机构与合格投资个人的资产要求可参照上述《暂行办法》制定;并规定合格投资者需有一定的投资经验。第二,在股权众筹发展初期,股权众筹发行对象不超过200人,待承受后,逐渐放开人数限制,以更符合股权众筹“大众”的特征。第三,在人数认定上,适用“穿透核查”和“合并计算”原则。实践中,多数股权众筹采取“领投+跟投”模式——多个投资人成立一个有限合伙企业再投资到项目公司的情形,应穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。第四,严格规范股权众筹平台、发行人对投资者的资质审查,并每年重新审查。

3 结语

在规范股权众筹时,需明确股权众筹的内涵与法律性质,认识到“互联网”的公开性,厘清“特定对象”与“合格投资者”的关系,认定股权众筹构成公募发行。在《证券法》修改的背景下,推动建立股权众筹小额豁免制度、股权众筹合格投资者豁免制度与严格规范股权众筹公募发行行为,形成多层次证券发行机制。

摘要：目前,我国有关法律规范将股权众筹划分为“公募”和“私募”两类,过去所称的“股权众筹”,现专指“公募股权众筹”,需经审批后持有牌照经营,过去所称的“私募股权众筹”被修改为“互联网非公开股权众筹”,受现有法律框架的规制,这一划分不仅曲解了股权众筹的真实含义和法律性质,而且无法解决“互联网公开性”与“非公开股权众筹”的矛盾关系,导致实践中的困惑。经分析股权众筹的发行方式和发行对象,笔者认为,股权众筹的法律性质为公募行为,建议我国建立“股权众筹小额豁免制度”以及“股权众筹合格投资者豁免制度”。

关键词：股权众筹,公募发行,豁免制度

参考文献

[1]郭雳.美国证券私募发行法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2004.

[2]See SEC v.Ralston Purina Co,346 U.S 119,1953.

法律不确定性 第10篇

《土地储备管理办法》规定 :“政府储备土地设定抵押权,其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定”。作为评估机构,在对政府储备用地进行抵押评估时,应遵循合法、谨慎原则确定其市场价值及应当上缴政府的土地出让收益。

一、湛江市政府储备用地抵押价值的确定

(一)政府储备土地市场价值确定的难点

作为合格的抵押物,土地只有具备了明确的规划条件才具有有效的市场价值,合法的权属证书及有效的规划文件是其市场价值界定的主要依据。而在实际工作中,储备土地在上市之前,权利处于空置状态,用途及规划指标尚未确定,“国有土地使用权证”能提供的信息非常有限,而且不规范,例如:使用权类型界定为储备用地,用途及终止使用日期为空白项,等等,委托方更是难以提供具体而有效的规划指标。储备土地市场价值界定的主要依据或为政府作为担保的规划证明,或为区域中长期规划。具体用途、规划指标的不明确加大了未来的不确定性,使得储备土地抵押价值变得模糊而且不稳定,增加了储备土地的变现风险。

政府储备用地市场价值存在较大的不确定性,使评估风险随之增加。这就要求我们评估人员在充分了解城市总体规划和区域详细规划的前提下,结合待估宗地的区位及个别因素,反复研究论证委托方所提供规划条件的合理性和可实现性。对于经过论证合理的规划条件,我们将其作为宗地价值确定的依据。对于不符合或不完全符合城市总体规划、区域详细规划的规划条件,我们要兼顾谨慎原则和最高最佳利用原则,在估价报告中具体分析并充分说明理由,力求测算的价值体现宗地在该区位的开发价值。在具体评估操作中可进行规划前景修正,谨慎确定开发方案等。

(二)应上缴政府的土地出让收益的确定

土地储备中心仅作为政府的代表收储土地,地方政府才是土地出让收入的支配者,也是抵押贷款的真正偿还人。储备土地抵押价值的本质是该土地通过市场变现后,地方政府有权处置的价值部分,即市场评估价值扣除法律规定应当计提的土地出让收益(专款专用,不可挪作他用的款项)后的余额。

《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)详细列出了土地出让收入的使用范围,其中包含五类应计提的土地出让收益:农业土地开发资金;农田水利建设资金;廉租住房保障资金;新增建设用地土地有偿使用费;国有土地收益基金。此外,根据《转发财政部、教育部关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知》(粤财综〔2011〕291号),广东省从2011年1月1日起实行从土地出让收益中计提10%教育资金的政策。这样,须计提的土地出让收益包含六类,以下逐一分析说明。

1.农田水利建设资金

根据《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》(中发〔2011〕1号)的规定,为加快农田水利建设投入力度,加快改善农田水利的薄弱环节,从土地出让收益中提取10%用于农田水利建设。《关于调整省级统筹市县从土地出让收益中计提的农田水利建设资金比例的通知》(粤财农〔2013〕116号)规定市县用于计提10%农田水利建设资金的土地出让收益的收益率(市县剔除有关成本支出以后的土地出让收益除以土地出让收入)为25%,低于25%的按25%计算。即农田水利建设资金=土地出让收入×25%×10%。在政府储备用地抵押价值评估中,该部分应上缴政府的土地出让收益测算为:农田水利建设资金=土地市场价值×25%×10%。

2.农业土地开发资金

根据《国务院关于将部分土地出让金用于农业土地开发有关问题的通知》(国发〔2004〕8号),从2004年1月1日起,将部分土地出让金用于农业土地开发。《关于印发〈广东省用于农业土地开发的土地出让金收入和使用管理办法〉》(粤财综〔2004〕186号)中明确从土地出让金划出的农业土地开发资金的计算方法:从土地出让金划出的农业土地开发资金=土地出让面积×土地出让平均纯收益征收标准(对应所在地征收等别)×土地出让金用于农业土地开发的比例(20%)。适用于计提本项土地出让收益的“土地出让平均纯收益征收标准”和“湛江市及周边区县土地出让平均纯收益征收等别划分”,如表1、表2所示。

3.廉租住房保障资金

廉租住房保障资金是指按照国家规定筹集并用于廉租住房保障的专项资金。《财政部关于印发〈廉租住房保障资金管理办法〉的通知》(财综〔2007〕64号)将土地出让净收益中不低于10%的资金作为廉租住房保障资金来源之一,并明确其中土地净收益的概念:“当年实际收取的土地出让总价款扣除实际支付的征地补偿费(含土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费)、拆迁补偿费、土地开发费、计提用于农业土地开发的资金及土地出让业务费等费用后的余额”。

测算本项应上缴政府的土地出让收益,土地净收益的确定是关键。在求取适用于计提廉租住房保障资金的土地净收益时,兼顾测算的准确性和操作的便捷性,力求使土地净收益数值贴近当地市场真实情况。湛江市及周边区县土地出让价款扣除征地补偿费用后的增值收益约占到出让价款的40%,土地出让业务费通常按土地出让价款的2%计取。则土地净收益=土地市场价值×40%-计提的农业土地开发资金-土地市场价值×2%,廉租住房保障资金=土地净收益×10%=0.038×土地市场价值-0.1×计提的农业土地开发资金。

4.新增建设用地土地有偿使用费

根据《财政部国土资源部中国人民银行关于调整新增建设用地土地有偿使用费政策等问题的通知》(财综〔2006〕48号),新增建设用地土地有偿使用费的征收范围为:土地利用总体规划确定的城市(含建制镇)建设用地范围内的新增建设用地(含村庄和集镇新增建设用地);在土地利用总体规划确定的城市(含建制镇)、村庄和集镇建设用地范围外单独选址、依法以出让等有偿使用方式取得的新增建设用地;在水利水电工程建设中,移民迁建用地占用城市(含建制镇)土地利用总体规划确定的经批准超出原建设用地面积的新增建设用地。新增建设用地土地有偿使用费由市、县人民政府按照国土资源部或省、自治区、直辖市国土资源管理部门核定的当地实际新增建设用地面积、相应等别和征收标准缴纳。征收标准和征收等别自2007年1月1日起施行(湛江市及周边区县征收标准及等别详见表3、表4)。根据《财政部国土资源部关于印发<新增建设用地土地有偿使用费资金使用管理办法>的通知》(财建〔2012〕151号),新增建设用地土地有偿使用费纳入政府性基金预算管理,专项用于土地整治支出及其他相关支出。

5.教育资金

广东省根据《转发财政部、教育部关于从土地出让收益中计提教育资金有关事项的通知》(粤财综〔2011〕291号),从2011年1月1日起实行从土地出让收益中计提10%教育资金的政策。土地出让收益的计算标准为土地出让收入扣除征收补偿费用、开发费用后,计提农业土地开发资金、支付土地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费后的余额。在实际操作中,土地出让收益的确定参照计提“廉租住房保障资金”时土地净收益的确定过程,适用于计提本项教育资金的土地出让收益计算公式为:土地出让收益 = 土地市场价值×40%- 计提的农业土地开发资金-土地市场价值×2%-缴纳新增建设用地土地有偿使用费。则,教育资金=土地出让收益×10%=0.038×土地市场价值-0.1×(计提的农业土地开发资金+缴纳新增建设用地土地有偿使用费)。

6.国有土地收益基金

2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,“探索建立国有土地收益基金,遏制片面追求土地收益的短期行为”。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)中要求,财政部门从缴入地方国库的土地出让收入中,划出一定比例资金,用于建立国有土地收益基金,实行分账核算,具体比例由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府确定,并报送财政部和国土资源部备案。”广东省拟按国有土地出让收入的3%计提该项资金,但相关文件还未颁布。本文暂按3%计提国有土地收益基金。即:国有土地收益基金=国有土地市场价值×3%。

二、实例测算

案例一:湛江市土地储备管理中心位于湛江市霞山区52192.65平方米政府储备用地的土地使用权抵押价格评估,规划用途——住宅,评估市场单价4800元/平方米,市场总价值25052.47万元。应上缴政府的土地出让收益测算如下。

1 农田水利建设资金 = 25052.47×25%×10%

= 626.31(万元)

2 农业土地开发资金

湛江市霞山区土地出让平均纯收益征收标准65元/平方米,则农业土地开发资金

= 65×52192.65×20% = 67.85 (万元)

3 廉租住房保障资金

= 0.038×25052.47-0.1×67.85 = 945.21 (万元)

4新增建设用地土地有偿使用费

湛江市霞山区新增建设用地有偿使用费征收标准56元/平方米,则新增建设用地土地有偿使用费=

56×52192.65 = 292.28 (万元)

5 教 育 资 金 = 0 . 0 3 8 × 2 5 0 5 2 . 4 7 - 0 . 1 ×(67.85+292.28) = 915.98 (万元)

6 国有土地收益基金

= 25052.47×3% = 751.57 (万元)

7 应上缴政府的土地出让收益合计为3599.2万元,约占土地市场价值的14.4%。

案例二:湛江市土地储备管理中心位于湛江市霞山24875.16平方米政府储备用地土地使用权抵押价值评估,规划用途——工业,评估市场单价466元/平方米,市场总价值1159.18万元,应上缴政府的土地出让收益测算如下。

1农田水利建设资金

= 1159.18×25%×10% = 28.98 (万元)

2农业土地开发资金

湛江市霞山区土地出让平均纯收益征收标准65元/平方米,则农业土地开发资金

= 65×24875.16×20% = 32.34 (万元)

3廉租住房保障资金 =0.038×1159.180.1×32.34=40.82 (万元)

4新增建设用地土地有偿使用费:

湛江市霞山区新增建设用地有偿使用费征收标准56元/平方米,则新增建设用地土地有偿使用费=

56×24875.16 = 139.30 (万元)

5教育资金=0.038×1159.18-0.1×

(32.34+139.30) = 26.89 (万元)

6国有土地收益基金=1159.18×3%=34.78 (万元)

7应上缴政府的土地出让收益合计为303.11万元,约占土地市场价值的26.1%。