法律路径范文

法律路径范文（精选12篇）

法律路径 第1篇

关键词：错误出生,请求权基础,精神损害

一、典型案例

( 一) 错误出生之诉案例

2011 年张某自开始怀孕到2011 年9 月分娩, 张某先后七次到被告张楼乡卫生院进行B超检查。但张楼乡卫生院都没有告知胎儿畸形, 也没有告知进行进一步的产科检查。2011 年9 月21 张某分娩出一左手及左上肢缺陷女婴 ( 许某某) 。张某、许某夫妇及其女许某某共同向法院起诉。该案中主要争议焦点包括: 错误出生损害赔偿的性质、原告许某某及父亲是否具有诉讼主体资格以及关于损害赔偿的范围问题。对此问题, 我国并没有相关法律明确规定。

二、错误出生损害制度的域外考察

( 一) 域外关于错误出生性质的规定

错误出生性质问题, 实质在于该权利请求权基础, 是违约还是侵权? 对此问题, 英美法系国家与大陆法系国家的态度是不同的。大陆法系国家契约制度源远流长。由于德国重视契约 ( 即合同) , 遵循契约当事人双方的意思自治。因此, 德国联邦最高法院认为妇女到医疗机构进行产检, 不管双方是明示还是默示, 与医疗机构之间的契约在实质上已经成立。由于医生未尽到注意义务或存在过失, 都属于未完全履行合同义务, 产检孕妇就可以要求医生或医疗机构承担违约责任, 即以违约为基础。

而英美法系国家在司法实践中秉持“遵循先例”。美国成文法中对错误出生是坚决否定的, 但也逐渐被“先例”打破。美国从最早对第一起错误出生案例Gleitman v. Cosgrove的不支持到对Berman v. Allan案例的肯定, 同时关于原告的赔偿范围除了缺陷婴儿的康复费用、特殊教育费用外, 还包括缺陷婴儿父母的精神损害赔偿。由此可见, 美国是以侵权为基础来处理该类案件。

( 二) 域外错误出生损害赔偿中原告主体资格的规定

错误出生损害赔偿中, 对于原告主体资格问题存在较大的争议。明确原告的主体资格对法院是否受理该案件以及当事人的权利在多大程度上得以救济至关重要。

错误出生损害赔偿性质不同, 享有原告资格的主体就存在差异。以德国为例, 德国将错误出生问题放在合同法中来处理, 按照违约责任来对待。因此, 在德国, 错误出生案件中只有与医疗机构在事实上成立医疗服务合同的一方当事人, 即缺陷儿的母亲才能主张损害赔偿。在上述案例中, 只有张连英能够主张损害赔偿。

英美法系国家则将错误出生问题放在侵权法中来处理, 按照侵权责任来对待。在英美国家, 在司法实践中缺陷婴儿的父母均可以请求损害赔偿, 美国1973 年通过Roe v.Wade案件, 认为女性有堕胎的权利。但是各国基于缺陷儿的出生对其本身来说不能算作损害, 均对缺陷儿主体资格持否定的态度。

( 三) 域外关于错误出生损害赔偿范围的规定

错误出生损害赔偿的请求权基础直接关系到赔偿范围的确定然而错误出生问题不仅涉及到法学领域, 也涉及到社会学以及伦理道德等多个领域。因此, 各个国家从不同的角度, 对错误出生案件中缺陷儿父母的权利给予不同程度的保护。

美国对于错误出生经历了从否定到承认的转变, 相应的关于损害赔偿范围也经历了从小到大的变化, 从缺陷婴儿的特别损害到对缺陷儿父母精神损害的赔偿。作为以违约为基础来处理错误出生案例的德国。其联邦最高法院在损害赔偿范围问题上以扶养只是承认父母多支出的扶养费用 ( 以正常的扶养支出为参数) 。

三、我国错误出生损害赔偿之路径选择

可以看出不同国家基于不同的角度对待错误出生案件选择了不同的法律路径, 对维护当事人合法权益产生很大影响。

以违约作为错误出生损害请求基础存在局限性, 只有缺陷儿母亲才能提起诉讼。依据《中华人民共和国侵权责任法》第2 条并未规定错误出生的缺陷儿对父母来说是一种权益损害。通过对中国法律裁判网上20 多个案例分析, 实践中倾向于认为侵害了父母生育选择权。这也从某种角度肯定了当缺陷儿出生后父母双方离婚, 由男方扶养缺陷儿时男方的起诉主体资格。此外, 精神损害赔偿目的在于对受害人情感与心灵的创伤基于一定的补偿, 同时也是作为对侵权人的一种惩戒。毋庸置疑, 错误出生案件中缺陷儿的出现对其父母乃至整个家庭除了财产上的更多付出外, 也遭受精神上的痛苦, 立法应当考虑精神损害的赔偿。从我国司法实践中可以看出, 在多数情况下是承认精神损害赔偿的, 只是出于利益衡量的角度, 象征性的基于赔偿, 具体数额在2 万元到3 万元。

综上所述, 虽然我国并未明确规定错误出生损害赔偿的性质, 但是从众多司法案例中关于原告以及精神损害赔偿问题的认定, 我国在实践中选择侵权为基础的法律路径。但是错误出生损害赔偿中更多细节性问题还需要我们进一步去探讨。

参考文献

[1]中国裁判文书网[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/, 2016-1-16.

[2]http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1976/28/section/1, 2016-3

[3]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社, 2001:504.

理性讨薪的法律路径 第2篇

理性讨薪的法律路径

张喜亮

又到岁末，辛苦了一年的进城务工人员能否按时足额领到薪水，能否安心回家过年，是上至中央下至地方各级政府乃至全社会都非常关心的一个问题。

干了活，却拿不到钱，有家没钱回，甚至还要挨饿受冻，这种情况谁都受不了，当然要努力讨回自己的辛苦钱。虽然“讨薪”有理，但如何讨薪也得讲策略。

近日，有报道称，今年北京市共发生进城务工人员讨薪事件201起9905余人次。警方先后依法处理了295名参与恶意讨薪者，其中刑事拘留26人，治安拘留269人。

对于惩罚所谓“恶意讨薪”者的做法，我们不作评论。但需要指出的是，欠薪肯定是违法行为，追讨欠薪不论是从哪个角度说，都是合理合法的事。当然，如果有谁在追讨欠薪的过程中，做出了违反法律的事情，那么有关方面依照法律的规定，对违法者进行相应的处理或是惩罚，那也是“法律面前人人平等”的应有体现。

如何通过法律途径理性讨薪，如何在不违反法律规定、不侵害他人合法权益的前提下，既要回属于自己的血汗钱又惩罚欠薪者?本刊特地推出此文，希望通过文字与图表的解说，能给读者一些帮助。――编者

一、关于保护劳动报酬权的法律法规

欠债还钱天经地义。但是，运用法律手段维护自己的劳动报酬权，并不那么简单，首先应当知道关于保护劳动报酬权的法律法规。

(一)关于劳动报酬保护的法律规定

第一，《宪法》规定了劳动报酬权的保护

《宪法》第四十二条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法第四十八条规定：国家“实行男女同工同酬”。

第二，《劳动法》对保护劳动报酬的规定

《劳动法》第五章专门对工资做出了规定。第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”

第五十一条规定：“劳动者在法定休假日婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”

第三，《工会法》对保护劳动报酬的规定

《工会法》第二十二条规定：企事业单位违反劳动法律、法规规定，克扣职工工资的，“工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正;企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复;企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府作出处理”。

第五十二条规定：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的以及工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，“由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。”

第四，工资支付规定

国家劳动部门以及各地劳动部门都颁发执行了相关工资支付办法。国家劳动部门颁发的《工资支付暂行规定》第一条规定：“为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《劳动法》有关规定，制定本规定”。所以，维护工资权益主要的依据就是国家及各地方的工资支付办法。

(二)关于工资及工资支付的规定

《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”

第四条规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”

第五条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付”。

第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”

第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

(三)拖欠或拒不支付工资的法律责任

《劳动法》第九十一条规定：用人单位拖欠克扣工资的“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬或经济补偿，并可以责令支付赔偿金”。

《工资支付暂行规定》第十八条规定：各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的`，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：1.克扣或者无故拖欠劳动者工资的;2.拒不支付劳动者延长工作时间工资的;3.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

《工资支付暂行规定》第十九条规定：“劳动者与用人单位因工资支付发生劳动争议的，当事人可依法向劳动争议仲裁机关申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”

二、可以受理“欠薪”案件的部门或机构

(一)工会

工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。《工会法》明确规定：中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，维护职工合法权益;维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等，这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护其工资报酬权。

职工首先应当向本单位的工会组织请求维权，如果本单位没有工会的，便可以到本地的区域工会提出请求，如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。

(二)用人单位劳动争议调解委员会

用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议包括拖欠、克扣和拒不支付工资的案件。按照国家有关法律的规定，用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成，工会代表依法担任调解委员会的主任。

鉴于回避对簿公堂的心理，如果能够在本单位劳动争议调解委员会内部解决纠纷，不失为上策。其优势是几乎不会伤争议双方的和气，而且还经济、简便。

(三)劳动事务服务机构

劳动事务服务机构有很多，如各种劳动事务咨询中心、法律事务所、律师事务所等等，这些机构有公益性的，也有营利性的。比如法律援助中心就属于国家设立的公益性的维权机构，而法律事务所和律师事务所一般则是营利性的。

向这些机构请求维权，主要是他们能够提供法律帮助，如咨询或代理等。法律援助机构是专门为那些侵权事实清楚而又无力支付诉讼资费的困难群众服务的，被拖欠工资的职工可以直接到当地司法局咨询有关情况。

(四)向人大、政协等机构举报人民代表大会是国家的权力机构，是立法机关。政治协商会议在国家政治生活中有着相当重要的地位。这些机构都有权对劳动法律执行情况进行监督检查。这些机构中设有信访和法律监督部门。他们不仅可以对用人单位执行劳动法律、法规的情况进行监督检查，还有权对政府依法行政情况和人民法院的工作进行质询和监督。发生工资报酬纠纷案件，劳动者可以直接向这样的机构举报并要求其给予维权帮助。

(五)媒体机构

包括广播、报纸、电视、网络在内的各种媒体，在媒体上曝光，形成社会舆论的压力，往往也是促成问题解决的有效办法。

媒体对于形成社会舆论压力有很大的作用，但是并非解决问题的直接办法。

(六)劳动监察

劳动行政部门负责本地方劳动事务工作，发生拖欠或拒不支付工资的案件，职工可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队，劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对拖欠或拒不支付工资的用人单位进行行政处罚。请求劳动监察部门维权的优势在于经济、简便、快捷。

(七)申请仲裁

劳动仲裁是我国劳动争议处理的一个重要的程序。劳动争议仲裁委员会是由地方政府依法设立的，处理本地方发生的劳动争议案件的专门性机构。劳动争议仲裁委员会由当地劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表三方组成。劳动争议仲裁委员会的主任由劳动行政部门的负责人担任，其办事机构设在劳动行政部门。劳动争议案件的审理由仲裁委员会指派仲裁员或仲裁庭具体执行。

(八)提请诉讼

老百姓所说的打官司就是所谓诉讼，诉讼是包括工资争议在内的劳动争议案件的最后解决手段。一般说来，劳动争议案件都必须要经过劳动仲裁，仲裁是诉讼的前置程序即不经过劳动仲裁法院不能受理。但是，工资争议案件则有其特殊性，当事人可以申请仲裁，也可以直接按照民法通则和民事诉讼法向法院提起诉讼。工资争议依照民法通则的规定，可以归为民事“债务”关系，可由法院民事庭受理此类案件。

人民法院的判决是包括工资纠纷在内的劳动争议案件的最后也是最权威的解决办法。

三、仲裁和诉讼的流程

当决定要通过劳动仲裁或诉讼的程序维护工资报酬权的时候，必须从以下几个方面准备并按照这样的流程稳步进行。

(一)精算时效

进入仲裁或诉讼程序，最为重要的就是“申请时效”问题。所谓申请时效就是指当事人提请仲裁或诉讼的时间。按照法律规定，申请劳动仲裁的时效是自知道或应当知道权益受到侵害之日起60日内提请仲裁，劳动争议仲裁委员会依法受理，无正当理由超过这个时间，仲裁委员会可以不受理。这一规定，法理上称之为丧失胜诉权。所以，职工应当在发薪日及时查看核对自己的工资，如果发现被克扣或未支付，就要在60日内提请仲裁。由于种种理由，用人单位拖延支付工资，职工应当要求单位做出书面的承诺至少也要获得确切的证据。如果此案经过了本单位劳动争议调解而未达成协议的，调解的时间不计算在申请仲裁的时效之内。

对劳动仲裁的裁决不服的，职工应当在收到裁决书之日起15日内提起诉讼;诉讼法院是仲裁机构所在地的人民法院。如果超过了15日，无正当理由，人民法院也不接受当事人的诉讼申请。不过，作为工资争议案件，因其可以归为民事的“债务关系”而直接提起诉讼，则不受申请仲裁60日或不服裁决提起诉讼15日时效的限制，按照民法通则的规定，其时效可以是两年。

(二)准备证据

仲裁或诉讼，首要的是时效，重要的是证据。证据确凿事实清楚便可以赢得权益。按照最新的司法解释和有关的政策规定，劳动争议案件尤其是工资报酬案件，其举证可以不依据“谁主张谁举证”的原则，而是举证责任倒置即用人单位方面必须对自己没有欠薪举证，否则将承担相应责任。尽管如此，职工方为自己的主张而举证也是必要的，绝对不能忽视证据。

首先要准备好劳动关系的证据即与被告单位存在着劳动关系，如果劳动关系不存在，那么工资报酬问题就当然是子虚乌有的了。证据分为证人证言，物证和书证等等。证明劳动关系的存在最有力的是劳动合同，如果没有劳动合同有证人也可以，另外工作证、工会会员证等也是可以用的。关于工资标准的证据最有力的当然还是劳动合同，如果没有劳动合同，就要有工资单或其他的工资凭证。总之，应尽可能多地收集能够证明权益受到侵害的确凿证据。

(三)必要的咨询

打官司告状即仲裁或诉讼，是专业性很强的事情。因此，无论是自己亲自参加仲裁或诉讼活动，还是聘请专业人士代理，职工都需要对自己权益受侵害的情况做一些必要的咨询。当然，咨询一般需要支付一定的费用。不过，如果职工能够找到工会以及工会举办的法律服务机构进行咨询，应当不用花钱或花很少的钱。

咨询的重点应当是以下几个方面：第一，与本案有关的法律法规和政策，要尽可能地收集这些文件;第二，本案的证据准备，专业人士会指导职工准备那些能够被采信的证据，以及收集渠道和方法。第三，咨询一些出庭辩论的基本技巧及技术方面的问题。

(四)写好诉状

诉状即请求仲裁或法院立案的法律文书。诉状有严格的格式，职工可以草拟诉状内容，然后再根据仲裁委员会或法院的要求按照文书格式写好自己主张的权益、案由及法律依据。诉状的直接目的是力争仲裁机构或人民法院能够立案受理而非胜诉。因此，好的诉状应当简洁清楚。

诉状切忌“痛说革命家史”和纠缠“打击报复”等内容。这些问题其实在诉状中本来就是很难说清楚的。如果自认为这是非常重要的情节，完全可以留到立案后，等开庭时再向仲裁员或法官陈述。

(五)接受调解

按照我国劳动争议处理条例和民事诉讼法的规定，无论是在仲裁庭还是在法庭，审理案件的一个基本原则就是先行调解。所谓调解就是在仲裁员或法官的主持下，当事人双方依法平等自愿协商一致达成解决纠纷协议的活动。调解成功可以避免诉讼或上诉，对于当事人双方来说，是解决争议的好办法。

对职工当事人而言，如果能在仲裁程序中接受调解，会比较有利。当然，接受调解也是有技巧的，如果职工方没有任何过错而且还有充分的证据，便可以不接受调解，除非调解会获得比裁决或判决更好的结果。反之，如果自己有一定的过错而且有利于自己的证据又不是很充分，那么，接受调解或许是一个更好的选择。

(六)提起诉讼

对劳动仲裁的裁决不服或不经仲裁而向人民法院提请诉讼，职工可以根据有利于自己的权益得到保护的原则，作出选择。

如前所述，工资争议案件一般来说是典型的劳动争议案，()按照正常的程序应当先提请仲裁，对裁决不服再提起诉讼。

对于那些拖欠、克扣或拒不支付工资报酬很久的情况，职工也可以选择直接向人民法院提起诉讼的程序。直接起诉的好处是，按照民法通则的规定，一般“债务”纠纷，诉讼时效为两年，因此职工的工资报酬便可以得到比较充分的保护。不过，直接提起诉讼，应当注意诉状的写法，尽可能地按照民法通则及民事诉讼法的理念和依据写，这样，法院可以作出明确的立案判断;如果不能如此，便可能被当做一般的或典型的劳动争议案件而不予立案。

(七)上诉

包括工资报酬在内的劳动争议案件，在法院被归为民事案件由民事庭审理。根据民事诉讼法的规定，民事案件实行两审终审制即不服一审判决，当事人可以在收到判决书之日起15日内向上级法院提起上诉，上诉即所谓二审或称上诉审。

上诉在特别注意上诉时效的同时，还是要注意写好上诉状。上诉的原因是对一审不服，那么，上诉状要充分考虑的是为什么不服一审判决。一般来说无外乎两个理由：第一，一审认定事实不清;第二，一审适用法律不当。因此，上诉状就需要把这两个方面阐述清楚。按照民事诉讼法的规定，上诉审的判决即为终审判决，当事人必须执行终审判决。

域名抢注的法律救济路径分析 第3篇

关键词：域名抢注；法律救济；完善建议

1域名抢注的概述

所谓域名，又叫网络域名称，是指由不特定人员依照一定的规则程序注册或分配的任何包括文字与数字的名称，是用于互联网上识别和定位计算机的地址系统。域名抢注是指以恶意占有为目的，侵犯了在先权人或者其他相关权利人的利益，并且损害消费者利益的一种抢先注册域名的行为。这里的“抢”字是指无恶意的先占有行为，而非恶意的“抢劫、抢夺”式抢先行为。所以，域名抢注必须满足以下构成要件：

第一，域名抢注者是恶意的。抢注人的恶意主要体现为：囤积域名；故意以其他企业的名称、商号、注册商标；名人名字和地理标志作为域名抢先进行注册等行为。

第二，域名抢注者不享有先占权。抢注人不具有任何的合法占用之目的，不享有先占之权利前提，如果抢占人能拿出证据证明自己已经以类似于此域名的名称、商标或其他形式在先使用该“域名”，则不够商标抢注。

第三，抢注的域名足以造成一般人的误解。域名作为一种可视性的字母数字组合，给网友一种直观的视觉感应，如果该视觉感应能使得一般人立刻联想到另外一个事物，则足以认定为影响人们的正常判断、造成一般人的误解，从而导致相权权利人的利益受损。

第四，使用该域名谋取利益。谋取利益的方式多种多样，例如将该域名出租、出售或直接以该域名为网站出售其他商品等。如果抢注人取得该域名并非为了谋取利益，也并非为了故意造成他人损失，则不认定为抢注商标。

2域名抢注的现有法律救济路径及不足

2.1《商标法》之救济保护

根据我国《商标法》第52条的规定可以看到，我国对商标侵权行为进行了列举，要适用该法，侵权商标必须是用来标注商品或服务，并且这种商品或服务与被侵权商品或服务应当相同或相似。域名抢注虽然侵害了商标权人的合法利益，但它并不适用该法的规定，因为抢注人只是把抢注的商标用作域名，却并没有用来标注相同或相似的产品及服务，因而很难认定为商标侵权。

对于注册驰名商标，商标权人可以依据《商标法》第13条、第14条之规定请求保护。驰名商标的保护属于“跨类保护”，把他人在中国已经注册了的驰名商标抢注为域名，即便其所经营的是与驰名商标所标志的不相同也不类似的商品或服务，依然构成商标侵权。[1]

2.2《反不正当竞争法》之救济保护

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。域名抢注虽然和商标权人或其他商业标志权人不存在竞争关系，但是域名抢注本质上却损害了其他经营着的合法权益，是一种违背诚实信用原则的行为，应当适用《反不正当竞争法》。

不过，现行《反不正当竞争法》并没有直接列举域名抢注行为是不正当竞争行为，所以在适用时只能适用其第2条第1款的原则性规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。

2.3其他法律法规之救济保护

除了《商标法》、《反不正当竞争法》之规定外，我国《民法通则》、《中国互联网域名注册暂行管理办法》和《中国互联网域名注册实施细则》等相关法规也对域名抢注行为进行调整。例如以他人姓名注册域名的，可以参考姓名权的规定；2001年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台，將域名案件明确规定为侵权或不正当竞争案件，这使得域名抢注行为在法律上有了明确的适用依据。

2.4现有法律救济途径的不足

当今我国关于域名抢注行为的处理，归根到底还是没有全面的予以规定。主要表现为：第一，现行立法保护体系不足；第二；现行法律的可操作性不强；第三，管辖原则不清楚；第三，域外裁决执行难；等等。

比如，《反不正当竞争法》没有对域名抢注的不正当竞争行为进行类型化规定，导致实践中认定域名抢注不正当竞争性质无法运用规则，只能根据《反不正当竞争法》的原则作出。再比如，民事侵权的管辖原则规定的是被告人所在地或者侵权行为地，而域名抢注行为的发生地难以确定，被告人所在地、域名注册地、载有域名信息又都可能成为管辖地，导致管辖地难以确定而引发纠纷。[2]

3域名抢注法律救济路径之完善

3.1制定专门的域名法

域名是一种不同于著作权、商标权、专利权的一种独特的知识产权。它与商标法虽然一定程度上存在着部分竞合，但绝非一样，这种竞合就好比专利权中的外观设计专利与著作权中的作品有一定联系一般。

随着第三次科技革命的不断深入，互联网的作用越来越强，参考美国等其他国家的立法现状，我们有必要与时俱进，制定一整套的保护机制来促进网络域名的健康发展。该法可以参照其他知识产权法的内容，涉及域名权权利内容、域名注册程序、侵权类型、损害赔偿责任、赔偿范围等多个方面。这样才能做到有法可依，从而解决我国现有法律救济路径中可操作性不强、管辖不明确等种种不足。

3.2建立和完善相应的配套机制

我国虽然建立有中国互联网信息中心，但是这相比较来说是远远不够的。我们可以参考日本等其他国家的经验，仿照商标局、专利局的构造而建立一个专门的管理机构。这样可以通过对这个部门的管理，提高这个部门的人员执法水平，来更好地保证相关权利人的权益。

3.3倡导建立域名纠纷民间解决机制

诉讼和行政管理虽然是解决域名抢注的一个重要手段，但是为了解决司法行政成本，促进社会效率，我们应该依法倡导建立域名纠纷解决的民间机构。[3]从而更多的通过协商、调解等途径解决纠纷，实现和谐社会与市场经济的双丰收。

同时，该民间机构还可以起到宣传、预防、监督的作用。真正做到懂法守法、而非出现争议了才知道用法。

参考文献：

[1]侯敬屏.域名抢注行为的法律问题研究.[硕士学位论文].北京.北方工业大学.2011423

[2]吴汉东.知识产权国际保护制度研究.北京：知识产权出版社.2007.324

[3]赵金英.国际互联网域名纠纷及其法律解决机制研究：[硕士学位论文].山东：中国海洋大.200529

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解决民生问题的法律路径构建 第4篇

一、法律价值体系解决民生问题的理念先导

事物的价值是事物固有的特性, 是一种客观存在, 而人们对事物价值的计价则是主观的。法的价值一样具有秩序、公平、安全的范畴, 其秩序、公平、安全的价值是基于法的社会本位的特性和强调社会整体利益的基本观念之上的。

秩序价值。人类的社会性及其生存、发展, 要求秩序;法和其他社会规范通过规范人们行为, 调整社会关系, 维护所期望的某种社会秩序。秩序是它们的价值。良好秩序才能产生较高效率, 无秩序则无效率。法和其他社会规范通过维护秩序, 民生问题如教育、住房、医疗的不均衡发展给建立和谐统一的秩序带来了障碍, 也阻碍了经济有效率的、和谐的发展。因此建立不同地区、不同领域、不同行业、不同阶层利益的协调发展是能够有效解决这一问题, 而法律价值体系中包括的促使建立起社会秩序的整体利益的价值符合了解决解决民生问题的现实需要。

正义价值。经济法的正义观是一种和谐的社会正义观, 它不同于形式正义、机会正义、代内正义, 而是强调分配正义、结果正义、代际正义。民生问题一定程度上就是在市场环境下经济水平和社会环境的不相同所引起的不同阶层、行业、群体利益的差异, 而这种差异的发展, 作为微观主体的个人、企业、政府等的利益冲突集合, 市场是无法建立起有效平衡机制。不同阶层、行业利益协调、整合、发展正是弥补这一市场的缺陷。从法的公平正义的价值上理解, 利益的协调发展正是坚持效率的原则的基础上, 强调受惠较少者的最大利益的保护, 使处于利益不均衡者协调发展。在现实中国社会发展之中, 中西部地区与东部地区的经济发展差距拉大, 不同阶层、不同区域、不同行业的利益发展不相同, 从法律的价值层面来强调利益协调是弥补市场不均衡缺陷的一种有效措施。

二、平等保护公民受教育权利解决民生之源

在当今时代, 随着科学技术的进步以及在生产领域中的广泛运用, 传统意义上的简单劳动在很多行业中不复存在, 即使是简单劳动也要求劳动者具备一定的知识和技能。在这种情况下, 接受教育是公民能够就业从而获得保障和改善生活的物质资料的基础。所以, 保障公民受教育权对于保障民生的意义重大。劳动者只有实现了受教育的权利, 接受科学文化知识和劳动技能的教育, 才能获得必要的劳动素质和劳动能力, 从而顺利就业、获得劳动岗位。目前, 我国公民的受教育权由于得到宪法、教育法、义务教育法、高等教育法等法律的确认和保障而基本上为我国公民享有, 但也存在一些问题, 突出表现为“教育领域的过度市场化与效率取向, 正在损害着国民教育本应有的公平性、福利性与规范性, 造成了部分国民的受教育权被剥夺, 从而客观上损害着民生的基础”。解决这些问题, 切实保障和实现公民教育权, 是教育法治的目标所在。在这里, 政府教育管理权的法治化具有特别重要的意义。将法律作为政府教育管理权设定和运行的根本依据, 有利于防止教育腐败, 有利于实现政府在保障公民受教育权方面的义务, 预防和打击侵犯公民受教育权的行为, 切实保障公民的平等教育权。

三、全面保障公民劳动权利解决民生之本

劳动权利是公民改善民生的基础性权利, 因为按劳分配是社会主义分配的基本原则, 就业是公民通过劳动获得物质生活资料的前提条件。公民劳动权的法律保护, 包括劳动就业权、劳动报酬权、劳动保障权、择业自由权、劳动救济权等权利的保护。我国促进就业的法律主要包含在宪法和劳动法中。而解决我国长期、艰巨而复杂的就业问题, 不仅需要有综合性法律的原则性要求, 更需要专门对就业问题立法, 将实践证明行之有效的促进就业政策上升为法律规范, 将促进就业措施明确为法律上的职责, 形成促进就业的制度保证。《就业促进法》的颁布实施, 就为我国实施积极稳定的促进就业政策提供了法律保障, 该法提出了促进就业的指导方针, 明确就业在经济社会发展中的重要地位, 确定了政府在促进就业中的重要职责, 树立了公平就业、反对就业歧视的旗帜, 为促进就业建立了一整套的工作体系, 为搞好就业服务、就业援助等一系列具体问题提供了法律依据。不折不扣地把法律规定落到实处, 社会就业就会更加充分, 人民生活就会更加殷实和美好。

四、法治保障公民物质帮助权解决民生之依托

社会保障是公民生存和发展的基本依托, 在公民因年老、疾病、伤残、失业、生育、遭遇灾害等因素暂时或永久地丧失工作能力、失去工作机会以致不能维持必要的生活水平或相当的生活水准时, 国家和社会必须给予其一定的物质帮助。社会保障对国家和社会来说是一项基本义务, 对于公民来说则是一项基本权利。现行宪法第45条规定, 公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利。近几年来, 我国社会保障事业取得了重大进展。然而, 由于生产力还不太发达, 地区发展不平衡, 农村人口众多, 因而平等实现公民物质保障权仍然是一项艰巨的任务。完成这一任务, 不仅需要进一步发展生产力, 也需要进一步发挥法治的功能。法治所具有的“合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权”的基本精神以及所具有的平等、公平、正义的基本价值, 使它成为平等实现公民物质保障权的制度保障。宪法和社会保障法对公民的社会救助权、社会保险权、社会福利权、医疗保障权、社会优抚权等予以规定, 并构建起“以社会保险、社会救助、社会福利为基础, 以社会养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点, 以慈善事业、商业保险为补充”的社会保障体系, 使平等实现公民物质帮助权具有坚实的制度基础。

五、平等保护公民合法的私有财产所有权解决民生之基

平等保护公民合法的私有财产权, 是保障民生的物质基础。因为公民合法的私有财产不论多少, 都是其赖以生存的物质基础, 只有这一物质基础得到平等的保护, 民生的改善才有强有力的制度保障。私有财产是同国家、集体财产相对应的一种所有权关系。要平等保护公民合法的私有财产权, 首先应在宪法中予以规定。因为宪法是国家的根本大法, 是一个国家法律体系的核心和基础, 只有在宪法中确立了对财产权的保障, 相关部门法才可能以宪法为依据制订具体的规则予以保护, 否则, 其规定就失去了合法性依据。然而, 在我国由于曾一度把“私有财产”与“私有制”划上了等号, 私有财产的地位和合法性因此命运多舛。新中国成立以后, 尽管1954年宪法规定了一些保护私有财产的条文, 但私有财产并没有得到尊重, 尤其在十年动乱中, 人们“谈私变色”, 私有财产彻底失去了生存的空间。1975年宪法没有任何关于私有财产的规定。1978年宪法规定, 保护公民的合法收入, 开始让非劳动收入有了受保护的可能性。1982年宪法诞生以后, 私有财产的概念才在宪法中重新浮出水面, 但82年宪法对私有财产并没有纳入宪法权利体系, 相对于公共财产的保护来说, 宪法对私有财产的保护明显弱化。随着改革的深入开展, 经济的快速增长, 公民财富积累越来越多, 保护私有财产的呼声越来越高。2004年宪法修正案将保护私有财产写入了宪法, 其明确规定:公民的合法的私有财产不受侵犯, 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权, 国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法修正案的这一规定, 从根本大法的角度, 明确了对私有财产的保护, 为完善公民财产权的保护制度提供了宪法依据。我国《物权法》中所确立的公私财产平等保护原则, 正是宪法确立的保护财产权原则在物权法上的具体体现, 有了宪法和相关法律对公民私有财产权的保护, 民生的物质基础就有了法律保障。

参考文献

[1]付春杨.和谐与法治——传统与现代的视角[J].求索, 2007, (11) .

[2]龚向和.社会权司法救济之宪政分析[J].现代法学, 2005, (05) .

法律路径 第5篇

《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定具体体现在第57条至第67条。立法者对于劳动者同工同酬权利的保护贯穿了这十一条，立法精神值得赞许。但是依然存在着诸多立法技术缺陷。具体表现在:可操作性差，规定不细化。例如，《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”一般来说，“临时性”是指用工期限不超过半年，如果超过半年，应该用单位的正式员工。但是，根据《劳动合同法》第58条第2款的规定:“劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。如此规定会造成劳动者在二年的合同期限之内被劳务派遣机构派遣到至少四家用工单位中去。变动如此之频繁，诸如工资调整、社会保险、福利保障、劳动保护等切身关系着劳动者权益的各个方面，就不能顺畅地衔接起来。同工同酬的权利便得不到保障。另外，《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定。”立法虽对被派遣劳动者的同工同酬权做出了具体而明确的规定，但问题是“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。破解劳务派遣工同工不同酬难题，最关键的是要从源头上根治，在立法上确保劳务派遣工同工同酬。

法律破解路径一：明确“相同或相近岗位”的界定标准。影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素，如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等，并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。因此建议立法部门对此做出解释，对“相同或相近岗位”的界定规定明确具体的标准，如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和

司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值，雇主就应该支付相同的报酬；反之，就应当支付不同的报酬。

法律破解路径二：对劳务派遣适用范围的“临时性、辅助性、替代性”作出具体的规定。《劳动合同法》并未明确何为“三性”，只是规定了一个授权条款，即授权国务院劳动行政部门规定，这个部门就是现在的人力资源和社会保障部，建议其应尽快对“三性”作出明确的规定。参照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位，可以根据企业工商登记的经营范围来予以认定；替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。例如因病、工伤、探亲、年休假等，在该职工休假返回之前，可由劳务派遣工提供“替代性”劳务。我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和享受各种休假的劳动者的工作、企业经营活动临时增加的工作、季节性工作。总而言之，劳务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。劳务派遣只能作为一种辅助性的劳动用工形式存在，其不应也不能取代传统的用工方式，成为用工方式的常态。

法律破解路径三：明确派遣机构与用工单位各自的义务及责任。《劳动合同法》第63条规定只提到了同工同酬的标准，却没有明确义务主体。此外，《劳动合同法》规定劳务派遣协议的签订主体不包括被派遣劳动者，由此导致其知情权都得不到保护，谈何实现同工同酬？现行立法的缺陷亟须弥补。笔者认为，为了切实保证被派遣劳动者“同工同酬权”的实现，立法应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。

1.规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，必须审查被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况，以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇，用工单位应该予以配合。派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用(包括数额、计算方法等)，不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。

2.劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣机构参照，同时便于相关机构的监察。劳务派遣协议应包含派遣机构、用工单位及各自法定代表人的相关详细信息，被派遣劳动者包括联系方式在内的详细个人信息。派遣机构与用工单位拟定的劳务派遣协议经被派遣劳动者签字后生效；被派遣劳动者不签字的，不影响其在派遣机构与用工单位之间的效力。经签字生效后的劳务派遣协议由派遣机构、用工单位、被派遣劳动者各持一份，对三方均有约束力。这样的制度设计是为了保证被派遣劳动者的知情权，是实现其同工同酬权的基础。

3.规定被派遣劳动者的各项劳动报酬(包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等项目)均应由用工单位依约支付给派遣机构，由派遣机构按月支付给被派遣劳动者。派遣机构不得以用工单位未支付或未及时、足额支付为由，拖延向被派遣劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者发现自己在用工单位受到“同工不同酬”待遇的，有权向派遣机构主张自己的同工同酬权，派遣机构应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调查；查证属实的，应首先无条件向被派遣劳动者弥补差额。派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利，其最终风险由派遣机构承担。

法律破解路径四：实行派遣机构设立许可制及“风险保证金”制度。派遣机构在劳动者受到用工单位同工不同酬待遇的情况下负有向被派遣劳动者先行垫付差额的法律责任。这样的责任设置就对派遣机构的资质、能力提出了比一般的公司更高的要求。对于派遣机构的设立应采取“许可主义”的原则，同时规定派遣机构设立时建立“风险保证金”作为批准设立的必要条件，并在设立后的业务运行中予以维持和适当调整。

设立“风险保证金”目的就是为了保证被派遣劳动者在受到同工不同酬待遇时，派遣机构补足差额责任的履行。派遣机构拒绝履行法律义务时，劳动保障行政部门对风险保证金账

河南省著名商标的法律保护路径 第6篇

关键词：著名商标；认定情况；法律状况；保护路径

一、河南省著名商标认定情况

1.认定标准

根据《河南省著名商标认定和保护办法》的规定，河南省著名商标的认定应当符合下列条件：①申请人为注册商标所有人，且其住所地在本省行政区域内；②该商标自核准注册之日起连续使用满3年，且无权属争议；③使用该商标的商品在同类商品中质量优良、长期保持稳定，并有良好的售后服务，且该商标在相关公众中具有较高的知名度和良好的信誉；④使用该商标的商品近3年的产量、销售额、纳税额、市场占有率等主要经济指标在本省同行业中位居前列，且具有较广泛的销售区域；⑤申请人近3年未发生侵犯他人注册商标专用权以及其他严重违法经营行为；⑥申请人在生产、经营活动中有严格的商标使用、管理、保护措施。

2.认定情况

从2010年到2014年，在河南省的数万件商标中，先后有1993件被新认定为河南省著名商标，1747件被重新认定为河南省著名商标。

二、著名商标保护的法律状况

著名商标的“著名性”一般以该省级行政区域为限，如2010年2月1日起实施的《河南省著名商标认定和保护办法》第二条规定：“本办法适用于本省行政区域内著名商标的认定、保护和管理。”与各级政府和工商行政管理部门等机关相比，法学研究者对著名商标制度似乎表现出了更为谨慎的态度。可以说，著名商标制度自其产生之初，就在法律地位、认定和保护模式等方面受到了不同程度的质疑。

2013年新修订的商标法将商标划分为一般注册商标和驰名商标两类，并无关于著名商标的规定。可以说，著名商标是地方立法的产物。这一点本无可厚非，因地方立法有先行性特点，可就法律法规未予规定但地方经济社会发展实际需要的事项进行规定。但是，一些地方的著名商标制度突破了商标法的基本框架，其合法性值得商榷。

三、著名商标认定的考虑因素

著名商标的认定标准，关系到著名商标认定结果是否客观、公正，因此，在宏观方面国家工商局应该制定一套统一的、科学的、完整的、可操作的认定标准体系，各省在此基础上再根据各地的具体情况进行细化。笔者认为，认定著名商标时应该考虑以下几个方面的内容：

1.商标知名度

指该商标在产品市场上为相关公众知晓的程度。商标知名度的情况可以通过以下几方面来反映：商标注册使用的时间，同时参考商标实际使用时间；商标使用的程度，即商标促销程度、广告覆盖面和宣传程度等；商标使用的地域，即商标在多大地域范围内使用。

2.商标美誉度

就是指某商品被社会公众信任和赞许的程度或者说是社会对该商标是如何评价的，这是一个质的指标。表现为消费者认为该商品质量优良，并长期保持稳定；产品制作工艺精湛、有特色；该商品具有良好信誉、售后服务措施完善等等。这些可以参照有关顾客对该商品满意程度的调查及该商标受保护的记录。

3.产品竞争力

企业要在竞争中取胜，一般都依靠价格竞争和非价格竞争优势来提高产品竞争力。一个产品竞争力强的企业应该具有一定程度的规模和较高的市场份额、具有较强的获利能力。主要指标有：企业规模的量化参考指标；使用该商标的商品或服务在省内或省外所占的市场份额；使用该商标的商品的产量、销售额、利润等主要经济指标在本省同行业中的名次。当然，这需要行业组织出具证明文件，并负责举证责任。

四、著名商标的作用

如果说商标是企业或产品进入市场的名片，那么，著名商标就等于加在名片上的头衔。申报著名商标的作用和它的长远效应体现在各个方面，但仅就当前来说，主要有以下几个方面的作用：

1.可以进行冠名宣传

支持著名商标权利人在认定的商品或服务上，在商品包装、装潢、说明书、交易文书、宣传、展览、业务函件以及其他业务活动中使用“河南省著名商标”的字样或标志。未经依法认定或者未经著名商标所有人依法许可，任何单位和个人不得使用。

2.可以享受政策扶持

对著名商标企业，在资源要素保障方面给予倾斜，在技术改造、技术引进、科研立项、财政贴息等方面给予优先扶持。在同等条件下，政府采购优先采购著名商标的商品和服务。

3.可以进行商标维权

《反不正当竞争法中》对著名商品的保护中特别指出：禁止他人擅自使用其特有的名称、包装和装潢。获得省著名商标认定的，工商行政管理机关可依据职能，对被认定的商标扩大保护到企业字号，即禁止他人在相同或相关行业内将著名商标用作企业字号。工商行政管管理机关在日常的市场检查中，将著名商标列为重点，开展经常性的专项执法活动。

五、河南省著名商标的法律保护路径

從法理上讲，著名商标不是商标法上的驰名商标，不能享有类似驰名商标的跨类保护待遇。但著名商标的保护可以从以下几个方面找到正确路径。

1.应积极创造条件，促使著名商标申请成为驰名商标

著名商标的终极目标是驰名商标，因为驰名商标是商标保护最强护身符。目前河南省的驰名商标数量屈指可数，当然，这也是河南经济在全国地位的反映，因为，经济越发达，驰名商标数量就越多。随着河南经济在全国的影响逐渐增强，省内著名商标企业应更加注重商标所在商品或服务质量的提升，而政府部门应以著名商标企业的商标推广、商标保护等创造积极条件。著名商标企业和河南省政府共同推进和完成驰名商标申请的最终成功是著名商标保护的最佳选择。

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2.应建立著名商标的监控机制

著名商标的保护最大的推动力是商标企业自身的积极保护，河南省很多的著名商标如三全食品、双汇食品、宇通客车等等在全国具有相当的知名度，除了企业自身要积极维护企业的商标形象，注意保护商标权不受假冒伪劣商品的侵犯外，政府部门也应设置一种保护著名商标的常态性机制，这种常态性就是应为每一件著名商标设置一个监控机制。在监控机制下，每一件著名商标的质量报告、销售业绩、商标侵权案例等情况进行归档，尤其是对商标被侵权进行实时跟踪，当然，這需要与商标企业进行信息联动，而不应只是单方信息的提供。

3.应设置著名商标进出的合理机制

纵观河南省近年来的商标活动，政府部门开展了“百家名店”，“消费者信得过单位”等的评选，这些活动对推广地方品牌起到了相当大的作用，这种商标推广的机制是相当灵活的。但从河南省著名商标保护的实际情况来看，著名商标的进出机制有相当的不合理性。因为商标一旦被认定为著名商标，就在很长时间内享有这个特殊的身份，虽然《河南省著名商标认定和保护办法》规定了三年的保护期限，但企业一旦拥有著名商标称号，就会在相当长的时间内使用这个具有法律意义的称号，这样对后来成功的商家来讲是不公平的。因此，只有建立一种进出灵活的机制才能够合理分配著名商标的有限资源，才能在不平衡的权利体制中寻求建立一种合理的分配机制，才能维护众多商家的公平竞争平台。

参考文献：

[1]王清.关于著名与知名商标行政特殊保护制度的冷思考.电子知识产权.2009（9）

[2]引自河南省工商行政管理局官方网站.河南省驰著名商标信息统计.2016年1月8日访问

[3]徐聪颖.制度的异化抑或完善——对我国著名商标保护现状的冷思考.载《电子知识产权》2008年第2期，第31页

[4]谢晶.对我国著名商标制度的思考.载《甘肃政法成人教育学院学报》.2006年6月第2期（总第61期），第52-53页

[5]引自《河南省人民政府关于实施商标战略的意见》豫政（2013）55，第27条

作者简介：

王彦龙（1987～），男，汉族，中共党员，大学学历，河南濮阳人，厦门大学法学硕士，河南亚太商标专利事务所有限公司知识产权代理人。

法律路径 第7篇

关键词：法律意识,存在问题,发展路径,法治建设

一、我国公民法律意识的发展与存在问题

按照马克思唯物论的观点, 法律意识应理解为对法律这一社会现象的能动反映, 是人们关于法律的知识、思维、理念等的认识的总称1。具体而言, 包括人们对于法的产生、本质、作用、发展的一般看法, 对日常行为的法律性评价, 以及对法与道德、纪律、宗教等其他规范发生冲突时的选择。2

改革开放以来, 随着我国法制化进程不断深入, 普法教育不断加强, 国家法律事业有了一定的发展, 公民法律意识得到提高。但是我们还应该认识到在现阶段, 我国大多数的公民的法律意识仍然较低, 这具体表现在以下几个方面:

(一) 公民的法律素质不高

公民生活中权利受到侵害或需要向他人主张权利时, 在向法律诉求保护的途径上主要是令其停止侵权行为或由法院采取强制措施3, 抑或是采取传统的“私了”方式, 这在交通事故、邻里纠纷事件中最为常见。一方面映射出司法程序启动过于繁杂、诉讼成本较高、诉讼效果不佳等司法制度存在的问题, 另一方面也反映了民众对法律这一救济途径信赖度的缺乏。这是因为公民的法律意识存在误区, 普遍认为自己是守法的主体, 国家机关是执法的主体, 缺乏主动利用法律维护自己合法权利的意识。

(二) 缺乏对法律足够的认识

我国大多数公民对法律现象的认识是通过媒体对法制案件报道以及周边亲友的诉讼案件进行的, 很少进行过专业的法律知识学习。4在寻求司法保护时不懂法律为何物, 法律所保障的权利为何物, 就无法长时性、准确性、有效性地运用法律来维护自己的合法权益。加之法律经常性的修订和增加, 结果导致公民对法律的陌生, 对法律的不信任感也就随之加强, 久而久之就失去了对法律的信赖和尊重。

(三) 公民主体意识的缺乏

公民的主体意识是指公民个人对其与国家之间关系正确的理性认知。现代意义上的人应当具备自然属性和社会属性。现代化首先就应该是人的现代化, 而中国当下的现代化过程, 出现了严重的“城乡二元”结构体制。人们住进都市的钢筋水泥丛林, 脱离了原来的“熟人社会”, 步入了城市“陌生社会”, 行为的外部约束力减弱。具体表现为侵害他人的合法权益、追求个人利益最大化, 如生产假冒伪劣产品、消费欺诈等。为追求个人利益而忽视整体利益, 忽视法律制度的约束, 导致各种社会问题频发。

(四) 公民缺乏权利义务意识

公民意识的社会属性体现为公民对自己应当承担的社会义务的认可, 以及公民对社会基本义务的遵守和执行5。不仅要树立自己在国家和社会中具有不可剥夺的权利意识, 而且要树立在国家和社会中具有不可推卸的、理应承担的社会责任意识。受中国传统思想的影响, 老百姓长久以来只是片面遵守法律, 维护法律, 殊不知法律赋予和保护个人权利。公民对自身权利认识不够, 不能正确认识权利与义务的辩证关系, 导致不能合法理性地行使权利和履行义务。

二、公民法律意识问题存在的原因

(一) 社会角度的解读

改革开放以来, 中国在发展经济的同时, 也出现了犯罪率上升、道德滑坡、环境污染等一系列现代化通病。通过法律惩罚或者道德压力方式对个人之事加以强制和控制方法并未有效施行, 社会规范体制存在较大问题。

(二) 本土文化与西方外来思想的冲突

由于历史因素, 当下的法律制度很多是从西方移植过来的, 而中国传统思想文化与其并不完全融合。普通百姓对法的了解不够, 遇事寻求帮助的途径比较单一, 尚未形成通过法律途径来维护权利的意识。即使通过法律途径诉求正义, 大多数也只是追求实质正义, 与司法所追求的程序公正相冲突, 导致民众对法律信任度不高。加之市场经济追求利益最大化, 尚未形成统一的价值理念, 公民法律意识很难培育。

(三) 公民意识角度分析

人类意识的产生是建立在对客观现实的认知基础上, 是对客观进行感知的高级心理活动。公民意识亦是如此, 但与一般心理活动的感知内容不同, 公民意识是个体对自己在国家和社会中所处的政治地位的现实感受和应有的认识。6我们将公民意识分为三个层次:公民的个体意识, 公民的社会公共意识及公民的法律意识。此三个方面相互作用, 公民的法律意识是法治社会中法律秩序内化的体现, 构成公民个体意识和社会公共意识的心理基础, 而一定程度上法律意识又会对其他两种意识的表达造成制约。长期以来公民意识受到传统思想的影响, 主要表现在生活中缺乏权利意识、社会意识, 在权利受到侵害时不懂得维护, 认为国家才是权利主体, 自己只是义务主体。

三、公民法律意识发展路径分析

法治国家的目标正是借助于制度性、理性的安排使人类获得最大化的自由和发展, 并且始终是以人的进步和人的现代化为标志和终极追求。要实现法治最重要的是实现公民意识的启蒙与发展, 而实现公民意识的启蒙就是要实现人的现代化7。没有法律意识的现代化不可能有法律的现代化, 法治化建设要从多方面进行综合的考虑:

(一) 强化公民主体意识和公共意识

首先要增强公民主体意识, 让公民更多地参与到国家的政治制度之中, 了解国家与法律的存在, 增强守法意识, 即对既定法律规范的自觉遵守, 了解法律存在的正当性和国家对公民所具备的保护性;其次要培养公民的公共意识, 要让公民明白权利的相生, 促进公民权利意识的觉醒, 构建起“社会人”的意识, 培养起对社会公共责任的使命意识, 通过对法律规范与道德规范的重新整合, 达至个人的发展与社会的进步密不可分的状态。在获得个体发展的同时要给予社会相应的回报和贡献。

(二) 实现公民法律意识现代化

首先, 引导公民积极学习法律知识, 树立全民尚法的理念。对法律的学习和认知是一个体现法律文化的基础性问题, 只有公众自觉学法才能更加深刻的懂法、守法、敬法, 法律权威才能树立, 才能真正发挥社会关系调节器之作用。因此, 采取切实有效措施, 组织和引导全体社会成员学习法律知识, 寻求法律真谛, 培养法律信念, 意义深远。其次, 对于立法和执法工作者而言, 在立法时要充分考虑民意, 吸纳公众的意见和建议。执法时要以公正执法增强公民对法律的信任感和依赖度, 营造良好的法治氛围, 以制度化规范促进司法公平和执法公正, 增强公民对法律的认可和信赖。最后, 公民要清楚地把握法治化进程的作用, 认清自己的主体地位, 不断地学习和了解法律知识, 提高自己的法律素养, 培育自己的尚法理念。

(三) 建立完善的纠纷解决机制

目前我国诉讼日益增加, 法院案件量激增, 司法部门面临巨大的压力。民众对司法这一解决纠纷途径期待过高, 忽视了过多的诉讼可能加剧社会关系的对抗、增加经济生活和市场运行成本、贬损道德诚信的社会规范等一系列弊端。8非诉讼纠纷解决机制并未被多数公众认可和使用, 公民有时一味地期望通过诉讼解决纠纷, 结果却常常是事与愿违。不仅问题没有得到切实解决, 还结了怨, 增加了更多潜在的社会矛盾。因此建立多样的纠纷解决机制是必要的。要建立诉讼与非诉并行的多元化纠纷解决机制, 完善解决纠纷的种类, 应当借鉴美国的ADR非诉纠纷解决机制, 并在此基础上衍生出更加适合我国的本土化的机制。

(四) 推动司法公正, 加强普法教育

司法公正要求司法机关制定良法, 确立公民的法律正义感9。实现依法治国首先要实现公民法律意识的现代化, 培养公民的正义观念以及法律至上的理念。用良好的法律树立权威, 支撑公民的正义感, 营造良好的法律环境。除树立法律至上的原则外, 关键还在于公正地司法、执法, 坚定人们对法律的信任, 从而自觉守法、用法、护法、尚法。

在现代社会, 为了社会的利益和保障个人权利, 政府应当同时也必须积极主动地干预社会, 关键在于程度。 (10) 普法教育是塑造公民法律意识的基本途径, 是政府在推进法治国家建设中的重要一环。政府要扮演好管理社会公共事务的角色, 采取切实有效的措施推进公民法制教育。不能消极地依靠物质水平提高和法律制度的引导, 而应充分利用普法教育给人们传播法律知识, 强化法制观念, 引导公民自觉更新法律观念, 培养法律信念。要在司法纠纷解决机制失灵的情况先及时地察觉并化解潜在的社会矛盾, 维护好社会的稳定, 在推动多元纠纷解决机制建设过程中扮演重要角色。

注释

1 张嘉娗.我国公民法律意识存在的问题及培育[J].法制博览, 2013 (9) :251。

2 柯卫.法治与法治意识[J].山东社会科学, 2007 (4) :140。

3 院晓慧.公民法律意识现状及提高[J].商, 2013 (5) :96。

4 王勇.探讨公民的法律意识现状[J].文艺生活, 2013 (11) :5。

5 张民省.公民意识与中国现代化[J].山西大学学报 (哲学社会科学版) , 2005 (2) :119。

6 魏健馨.论公民、公民意识与法治国家[J].政治与法律, 2004 (1) :33。

7 郑贤君.生命权的新概念[J].首都师范大学学报, 2006 (5) :87。

8 范愉.非诉纠纷解决机制 (ADR) 与法治的可持续发展[J].法制现代化研究, 2004 (1) :16。

9 马建欣.试论我国公民法律意识的现代化[J].甘肃社会科学, 2004 (1) :124。

增强大学生法律素养的路径探析 第8篇

一、大学生法律素养的现状

法律素养属于法律意识的一部分。作为社会意识组成部分的法律意识,是人们的法律观点和法律情感的总和,其内容包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对自己权利和义务的认识,对某种行为是否合法的评价,关于法律现象的知识以及法制观念等。理论中一般将法律意识分为两个层次:低级感性认识阶段的法律心理和高级理性认识阶段的法律思想体系。作为法律意识高级理性认识阶段的法律思想体系一部分的法律素养,是指人们认识和运用法律的能力或者素质,是人们在接受法治教育的过程中内化而成的具有稳定行为特征的身心结构,是在先天遗传因素的基础上,通过社会环境、法治教育和法律实践共同作用的结果。法律素养内在性体现为具有良好的法律认知结构、合理的法律意识结构以及较高的法律理性修养;外显性体现为通过其掌握、运用法律知识的技能及其法律意识,表现出来的严密的法律逻辑思维能力、良好的法律行为习惯以及较强的法律实践能力。现阶段,我国大多数大学生的法律意识总体上尚处于低级阶段。

1. 大部分学生尚未形成良好的法律素养。

作为社会精英成分之一的大学生,通过大学阶段法律知识的学习,绝大部分都掌握了一定的法律知识,有的甚至还具有较丰富的法律知识,能够认识到法律的重要性。但是,大多数大学生仅仅是知道法的存在,而知法、用法的意识很淡薄,不知如何利用法律武器有效地保护自己的合法权益,甚至于从事违法犯罪行为。大学生违法事例从以下事例中窥见一斑:轰动全国的云南大学生马加爵的恶性杀人案件;清华大学学生刘海洋在北京动物园的硫酸泼熊事件以及来自大学校园的一些暴力事件等。

2. 权利本位理念缺乏,义务性法律意识明显。

大多数大学生对法律的认识体现为:只要不犯法,学不学法、知不知法无关紧要。出现法律纠纷时,首先考虑的是自己是否存在违反义务性或者禁止性规定的行为,而不是首先考虑自己的权利是不是遭到了侵害。这种传统思维的影响在当代大学生的法律意识中体现的较为明显。虽然,历史延续的朴素的法律意识中蕴含着优良的民族传统成分,但从法治视野出发,传统道德约束之下的法律认知,明显存在权利应受尊重与保护的个性理念的缺失。随着社会的发展和国际交流步伐的加速,国际范围内,权利本位意识增强,权利保护的主动性日益明显。作为我国社会精英阶层一部分的大学生,法律素养的欠缺必然不利于国际交流的良性发展。

3. 现实生活中的非法律因素对大学生法律素养的培养产生不良影响。

中国封建社会是一个“人治”的社会,历史传统遗留的不良影响,不可能在短期内消除,这就导致现实生活中非法律因素干扰法治的正常发展。不良状况的存在必然影响到公民法律信仰的确立,影响到大学生法律素养的培养。因此,法律意识的确定最重要的不是言语的说教,而是行为的感召;不是一般的倡导,而是具体的示范……法律至上不仅取决于法律规定了什么,政府号召了什么,更取决于法律在政府那里被怎样尊重、服从和严格执行。

二、增强大学生法律素养的路径

增强大学生的法律素养,有利于引导、保障和促进大学生的全面健康成长,有利于提高他们的综合能力,也能更好地预防和减少大学生犯罪,维护社会的稳定。故而,笔者认为,增强大学生的法律素养,需要在日常教育中注意以下几方面。

1. 明确法律教育的目标,引导毕业生正确就业。

我国高等院校应始终将素质教育摆在首位,高度重视包括法律在内的各种素养的培养和提高。教育的内容应当从传统的提高对法律的认知型“意识主导”向现代素质教育型“素质主导”变革。对于高等院校的法律教育而言,既要有传授知识的成分,也要有培育法律意识,增强法律素养,乃至信仰的内容。正如贺卫方先生提出的:法律教育的目标不外乎有两个,一是为法律行业培育新人,二是为更为广泛的社会成员提供法律知识与法律意识上的训练。政府部门应当确立合理的就业引导体系,引导高等院校和大学生科学定位知识与素养、学业与就业的关系,重建知识与素养并举、素养优先的评价体系。

2. 改革教学方式,充分发挥学生的主体作用和教师的引导作用。

传统的法律教学中,“填鸭”式教学模式一直处于主导地位,教师无需考虑教学效果的满堂灌,学生不考虑学习效果的应付过关。这种教学和学习模式必然造成学生学习兴趣不高,知识掌握不足,法律意识无法有效提高,法律素养得不到增强的尴尬局面。在教学方法上着眼于大学生法律素质的提高,并根据时代和社会发展对人才培养的标准要求,抓住大学生的学习和认知特征,采用各种适应当代教学的方式,使大学生在学习专业知识的同时感知法制的熏陶。笔者在常年法律课程的教学中,针对大学生已经是成年人,具有一定的自学能力这一特点,减少理论讲述在整个教学环节中的所占比例,运用带领学生参加人民法院实际案件庭审旁听的机会,使学生亲身感受法庭审理的氛围并从中受到一定教育;采取引导学生组织模拟法庭,让学生深切感知个案的处理程序及法律知识的运用,需要在日常学习中积累法律知识。同时,在日常教学中,还应当采用将真实的案例引入课堂分析和讨论,让更多的学生通过观察、评论、角色转换和辩论等方式,从中学到有用的知识,这种教学方法的优点是能让更多的同学参与案件的分析,从“真实”体验中领悟法律,增强法律素养,从群策群力的多种方案中,鉴别、筛选,产生最佳方案,使其能深刻理解法律的本质、作用和社会价值,牢固树立起法制观念,自觉地用法律来规范自己的行为,维护自己、集体和国家的合法权益,从而增强法制教育的实效。同时,请法官、检察官、律师和立法工作者来高等院校开设法制讲座、剖析典型案例等,利用发生在身边的典型案例对大学生进行生动的、直观的法制教育;开展社会调查、法律知识竞赛、法律征文;开设法制宣传园地、开展法律知识及咨询活动、开办相关网站等多种方式,必然有助于提高法律教育的效果,使大学生通过法律课程的学习,增强自身的法律素养,以适应素质教育及未来参与市场经济和开展国际交流的需要。

参考文献

[1]刘旺洪.法律意识论[M].北京:法律出版社,2002:49.

[2]杨小云.实现从人治意识走向法治意识的历史性转变[J].人大复印资料法理学、法史学,2001,(3).

[3]龚毅.对大学生法律意识的理性思考[J].西南科技大学学报, 2003,(12).

法律路径 第9篇

一、河北省法律诊所教育现状分析

(一) 法学 (法律) 教育现状

通过查阅资料、走访、座谈等途径, 结合2008年河北省普通高等学校招生计划[文科·对口招生]资料, 我们调研的河北省126所高等院校法律、法学教育状况, 分述如下。

1. 本科院校状况。

在招收文科的38所本科院校中, 开设法学类专业的院校有河北大学等26所院校。具体在同类院校各占的比例状况为:在本科一批B类6所院校中, 有河北大学等5所院校, 占83.3%;在本科二批A类院校中, 有河北工程大学等6所院校, 占60%;在本科二批B类院校中, 有廊坊师范学院等4所院校, 占44.4%;在本科三批院校中, 有河北大学工商学院等11所院校, 占91.6%。

2. 专科院校状况。

在专科一批36所院校中, 有保定学院等13所院校设法律类专业, 占36.1%;在50所专科二批 (高职专科) 院校中, 有沧州职业技术学院等10所院校设法律类专业, 占20%。

(二) 河北省法律诊所教育现状

就法律诊所教育课程开设、法律诊所教育项目开发及相应机构设置是否对口的问题, 我们在多个司法实务部门进行调研, 发现大多数被调研对象认为法律诊所教育的目标可以基本满足公、检、法、司等工作岗位的需求;我们也对高等院校的状况进行了调研, 目前, 河北省高等院校中是中国法律诊所教育的会员单位 (以下简称会员单位) 有7所院校, 其法律诊所教育现状为:

1. 开设法律诊所课程的院校。开设法律诊所课程的院校共3所, 分别是:

一为第43位会员单位的河北理工大学。目前, 该校诊所活动项目主要是法律咨询、个案诊断、刑事辩护、普法宣传等, 并建立了一套比较规范的制度和措施, 如建立了一套完整的学生选拔机制。具体为: (1) 课程推介; (2) 递交申请; (3) 成绩审查; (4) 面试考查; (5) 登记造册环节与措施。目前, 该校已有三届学生在法律诊所课程结业。

二为第50位会员单位的河北政法职业学院。该院从2005级开始设置了刑事法律诊所课程的选修课, 总课时有50课时, 3学分, 其中讲授20课时、实践30课时;在2006级修改为刑事法律诊所、民事法律诊所、行政法律诊所三门课程, 均为选修课, 总课时均为45课时, 3学分, 其中讲授15课时、实践30课时;此后, 人才培养计划再次修订并使用至今, 确定法律诊所教育课程为选修课, 总课时有60课时, 4学分。目前, 该院诊所教学资源丰富, 已经有两届学生选课, 主要活动项目有法律咨询、个案诊断、普法宣传等。该院法律诊所课程建设依托法律服务中心、法律援助中心, 已经建立了一套规范、高效的教学管理规章制度。

三为第90位会员单位的河北科技大学。该校课程体系包括专业模块, 该模块设置有32课时, 2学分的法律诊所课程供学生选择。

2. 尚未开设法律诊所课程的院校。

截止到目前, 会员单位中没有实质开设法律诊所课程的有4所院校, 分别为:一是第45位会员单位的河北工业大学;二是第53位会员单位的沧州师范专科学院;三是第54位会员单位的河北北方学院;四是第55位会员单位的河北工程大学。

可见, 会员单位法律诊所课程的开发和建设不统一, 部分学院还没有启动法律诊所课程教学。

二、河北省高校法律诊所教育实证分析

我们发现, 开设法学 (法律) 课程的高校都重视实践教学, 同时也存在着较大的开拓空间。此外, 调研结果也显示, 本科院校法学教育单位多、学科建设的系统性效果突出, 但是对法律诊所教育的重视程度及开设状况不足。

(一) 方法论价值分析

法律人才培养目标旨在培养法律职业素质和法律职业能力已为不论是本科法学、还是专科法律教育教学的共识。通过实践和调研, 我们认为法律诊所教育具有十分重要的方法论意义, 具体体现在:

1. 注重实践性。

法律诊所课程没有指定的课本, 无需学生拼命抄笔记, 有的只是如何会见当事人, 如何审查各类证据, 如何制作法律文书等, 这一切皆出于当事人委托处理真实案件的需要。对于这种实践型的法律教育方法, 清华大学法学院院长王晨光用三个形象的比喻做了一个很贴切的注脚。比喻一:当司机要比当乘客更认路。诊所法律教育是把学生放在司机的位置上, 老师在一旁启发引导, 处于主动地位的学生必须独立思考如何走出一条合适的路, 那么他就会更加主动、负责任地学习;比喻二:练武术要融会贯通各种招式。传统的法学院课程是按一种套路学习, 分门别类、程式固定, 然而现实生活中却没有一个案例是绝对按照学科建制分割孤立的。诊所法律教育就是要打破部门法的隔绝, 拆开各种固定的招式和套路, 综合运用法律规范和法学理论;比喻三:学习游泳一定要下水练习。如果没有到真实的案件中像律师那样操作和演练, 就不可能真正领悟和掌握法律职业的“真经”。

2. 针对性强。

法律诊所教育将真实案件和实践经验引进课堂, 由诊所教师专门指导, 针对某一具体案件, 学生学会如何分析法律事实, 如何准确适用法律。

3. 与岗位需求密切对接。

传统的法学教育虽然给了学生走向社会的通行证, 但却缺乏对他们从事法律职业所需具备职业能力与职业素质全面培育。在该教育模式下, 传授知识的单向性和学生承受知识的被动性、应付性等以教为本的现象的存在, 反映出培养方式的选择与目标实现之间的脱节, 导致了学生就业初期不适应岗位。而法律诊所教育则以其独特的教学方法实现与岗位需求的密切结合。

(二) 能力培养作用分析

法律诊所教育是我国法学教育的有益补充, 对培养学生法律实践能力发挥了积极作用, 具体表现在:

1. 实践经验获取的平台。

要获得实践经验, 必须接触实际工作。传统的教学模式难以达到这样的效果;参加司法工作, 又会遇到困难和障碍。法律诊所课程真案参与的特性, 为学生提供获取实践经验的机会和可能。

2. 实践能力培养的良方。

学以致用, 是讲授与学习的方向。在教学过程中, 明确学习任务、目标, 是提高学生学习积极性的有效举措, 促使学生积极、自主地学习, 增加学生的兴趣和热情。法律诊所课程以一种全新的教学理念、教学方法、教学效果等赢得了学生的青睐。

3. 检测职业能力的标准和尺度。

衡量一个学生学习的效果, 应把他放在实践中去检验;考评法律学生的职业能力, 就看他是否能够准确适用法律。检测职业能力最直接的办法, 就是把学生放在工作中、岗位上, 以完成任务或胜任岗位工作为尺度, 进行考评。法律诊所教育的生命在于真案真办。办案的过程就是适用法律的过程, 就是职业能力检测的过程。

(三) 法律诊所教育现状分析

法律诊所的意义和价值已获多方认同, 但在具体制度性规定上明显不足。主要表现有:

1. 物质投入力度不够。

如关于法律诊所课程的教学时数和讲课费用标准, 难以得到和其它课程一样的待遇, 诊所老师付出更多的辛苦与努力, 其付出与物质所得不成比例。

2. 实际运作有待深入研讨。

在开课时间、选课程序、学生上课时间保障, 尤其是异地接案处理等环节, 还欠缺成熟的做法。

3. 信息沟通不畅。

法律诊所课程的开发、建设处于各自为政的局面。一是员单位之间缺乏有效的联系, 会员单位的有益尝试和经验得不到借鉴和推广, 实际建设效果受到限制;二是与实务部门的配合与协作几为空白。

4. 法律诊所教育能力、技能储备不足。

就学生而言, 部分学生有畏难情绪, 甚至打退堂鼓。出现这种情况原因在于该课程是选修课程, 特别是学生还没有做好相应的心理准备和专业技能储备;就教学而言, 部分老师对于如何开展法律诊所教学没有成熟的思路, 法律诊所课程的开设、法律诊所项目的研究和实践、法律诊所机构的设置没有形成高效、互动的机制和格局。

三、构建法律诊所教育“三化”的路径

法律诊所教育的灵魂在于其实践性、职业性、社会性, 结合河北省法律诊所教育现状, 我们认为应构建区域化、网络化以及社会化的研究与实践格局, 应构建实现法律诊所教育“三化” (即区域化、网络化以及社会化) 的有效路径。

(一) 构建“区域化”

1.“区域化”的界定。

我们认为, 法律诊所教育区域化, 是指以区域法律教育为背景, 使法律诊所教育呈现区域化特点, 实现本区域范围内法律诊所教育的互适性。河北省会员单位有限, 相互之间法律诊所教育教学的联系很弱, 与法律实务部门联系不强, 要感受和得到法律诊所教育的益处, 需要在法律诊所教育区域化上寻找突破口。

2. 实现“区域化”的路径。

我们认为, 要实现法律诊所教育区域化, 需加强本区域内教育单位与实务部门的配合与协作。法律诊所教育的宗旨, 主要在于为弱势群体提供法律援助, 培养学生的职业素质和职业能力。我国缺少学生作为准律师介入司法事务工作的制度保障, 在法律诊所教育的实践中, 不免会遇到各种各样的障碍, 使得法律诊所教育项目的开展, 只能在普法宣传、法律咨询等诉讼外的活动中发挥作用。由于当事人的顾虑, 法律诊所教育的空间很难有实质性的突破。基于此, 我们认为, 法律诊所教育区域化要重视学校诊所教育与实务部门的联系:与区域内妇联、残联、劳动保障部门等取得密切联系, 获取案源;与区域内公、检、法、司部门联系, 给学生介入司法实践提供被认可的、比较宽松的环境。

(二) 构建“网络化”

1.“网络化”的界定。

法律诊所教育网络化, 是指法律诊所教育单位通过有效途径, 加强法律诊所教育的沟通、联系, 形成网络格局, 并借助网络功能使法律诊所教育建设呈网络化格局。

2.“网络化”的路径。

我们认为, 法律诊所教育尤其是会员单位的事情, 会员单位一要先强自身。利用会员单位所享有的便利条件, 在课程建设和项目研究方面积累成功的经验, 结合本区域法律诊所教育建设的状况, 进行针对性的建设, 包括会员网站建设;二要作好表率。积极与非会员单位联系, 使法律诊所教育的方法论和培养职业能力的功能得以拓展和延伸, 形成空间上的网络;三要加强信息沟通。借助网络优势, 实现法律诊所教育的信息互享, 各会员单位之间、会员单位与非会员单位之间、高校与实务部门之间, 加强联系, 在课程设置、组织与实施、效果反馈以及制度建设等方面互通有无。可将中国诊所法律教育网站作为一个中心网站, 再突出网站区域化特点, 在本区域内实现法律诊所教育资源的共享。

(三) 构建“社会化”

1.“社会化”的界定。

所谓法律诊所教育社会化, 是指以社会学方法、从社会学角度研究法律诊所教育的意义, 使法律诊所教育具有社会性影响。法律诊所教育, 实现了法学实践教学模式的创新, 使得法学教学实践由封闭到开放、由模拟实训到全真实践, 法学教育实践方式发生了质的转变。对学生而言, 体验着从学生到法律人的过渡;对老师而言, 由单个老师的行为走向了参与人员的社会化, 指导解决社会问题代替了课堂传-授书本知识, 充分体现了法律的生命力和法学教育服务于社会实践的意义。可以说, 法律诊所教育的方法论价值和培养职业能力作用, 凸显了法学教育的社会实践性特征和社会教育理念。

2. 构建“社会化”的路径。

社会教育理念旨在以服从或服务于本区域的社会需要为引导, 规制法律诊所教育的路径、范围和规格等, 通过组织和实施法律诊所课程教学, 实现或基本实现区域社会需求。

笔者认为, 构建法律诊所教育“社会化”路径有二:一是真案真办服务社会。法律诊所教育覆颠传统课堂理论教学模式, 在诊所老师的引导下, 使学生真正以法律人的身份去思考问题、处理问题, 通过实现受助人愿望及社会实践效果, 检测和验证教与学的质量。

二是教育单位与实务部门沟通、合作。如何实现教育单位与实务部门之间的配合与协作, 目前还没有有效的路径。从高校法律诊所教育的现状看到, 各高校从事法律诊所教育的热情很高、举措很多, 但一遇到司法制度性环境就没招。往往只能在非诉讼领域做文章, 特别是刑事诉讼业务的开展有相当的难度。我们认为, 造成这样的状况是当事人对学生职业能力存有顾虑, 特别是司法实务部门对学生以准律师身份的不真正认可。为此, 教育单位要积极寻求各种办法, 加强与实务部门联系与沟通, 以学生的实力, 给自己争得地位和信任, 以法律诊所教育的成果, 促进司法环境的改观。

综上所述, 河北省各高校均重视法学 (法律) 实践教学, 有的已经开设法律诊所课程, 并且正常运行。但是法律诊所课程开设的普及率及开设的质量尚有不足。法律诊所课程在方法论及学生能力培养上具有重要价值, 为了实现该价值, 为了提高法律诊所教育水平, 进而推进法学 (法律) 教学的深化改革, 我们认为, 应该在法律诊所教育的区域化、网络化与社会化上做文章、下工夫。

参考文献

[1]河北省教育考试院.2008年河北省普通高等学校招生计划文科·对口招生[Z].2008.

[2]http://www.heut.edu.cn/

[3]http://www.zf1x.com

[4]http://baike.baidu.com/view/1000122.htm

[5]http://www.eol.cn/

[6]http://www.caztc.edu.cn/

[7]http://www.hebeinu.edu.cn/

[8]http://www.hebeu.edu.cn/

法律路径 第10篇

季平认为:“高等教育质量保障体系建设,就是有效协调高等教育质量系统各要素的整体行动方案。这个行动方案,最主要由质量目标与标准、投入保障、组织运行和质量监控等一系列环节组成。”[2]英格兰高等教育拨款委员会也认为高等教育质量保障体系是指评估和评价该国高等教育质量的手段。它包括由质量保障署、学术规范体系和高校内部质量管理体系实施的审计和检查活动。[3]那么,应当如何通过高等教育质量保障法律制度建设,加强高校内部质量保障体系的自主性,推进高校质量保障活动的稳定、有效运行呢?

一、高等教育质量保障法律制度的作用

现代高等教育的质量保障机制包括行政、经济、法律、政策、信息、评价和市场等机制。其中,法律具有强制性、规范性和外部性的特点,是高等教育质量保障体系良性运行的必要条件。高等教育质量保障法律制度是调整与高等教育质量保障活动相关的政府权力、行政权力、学术权力和社会权力之间关系的制度规范,其作用体现在保障自主办学、调适治理结构、推进质量管理、规范信息公开四个方面。

其一,保障自主办学。以人才培养、科学研究和社会服务为使命,不断提升自主办学的能力和水平是高等教育质量保障体系建设的根本任务。学术自治是中世纪大学的传统,19世纪初德国教育家洪堡认为,大学是独立于国家之外的组织形式。然而,即使是在19世纪,“英国和美国都不得不通过国家立法来打开自治的高等学府的铁门,让新的学科进入课程,其中许多学科与人类利益休戚相关,而学阀们却顽固地将其拒之门外。”[4]当今世界,高等教育早已走出象牙塔步入社会的轴心,经济社会进步和国家利益与大学发展已紧密地结合到了一起,国家通过立法对高校的学术自治进行某些限制不可避免。

其二,调适治理结构。合理配置学术权力和行政权力,确保权力的有序运行是高校内部质量保障体系建设的重要途径。现代大学制度既要求高校必须确立适应社会需要的价值追求和特色鲜明的发展愿景,也要求高校通过建立章程制度和完善治理结构,来协调学术权力和行政权力之间的关系,促进学校的健康发展。高校的治理结构主要体现为“权力在管理的各阶层和高校内各个不同利益群体间的分配,以及它们相互间的权力作用关系”。[5]它是大学本质的反映,也是保证学术自由、保障办学质量的基本条件。

其三,推进质量管理。全面质量管理是高校内部质量保障的有效手段。一般说来,学术标准是指学生获得学术资格或学分必须具备的水平。学术质量是指学生为达到其相应学术标准所需学习条件的质量保障过程。然而,在高校内部管理实践中,校内各部门和单位之间管理界面模糊;管理口径不一;缺乏数据收集和科学评价的机制。[6]突出表现在,由于管理人员流动频繁、缺少相应的培训和指导等原因,高校内部执行规章制度随意性较大,甚至无章可循的现象经常给教育教学质量保障带来很大影响。

其四,规范信息公开。高等教育信息公开程度低是制约我国高校质量提高的重要原因。高等教育先进国家无不将信息的公开、透明作为其高等教育质量保障体系建设的基础工程。譬如,英国2000年《信息公开法》第十九条规定,每一个公共机构有义务适用和维护与该机构信息公开相关的指南,根据指南公开信息,经常修订其指南。英国还成立了信息专员办公室,专门从事维护涉及公共利益的信息权利,促进公共部门公开和保护个人数据隐私。2011年9月,《英国高等教育质量保证署2011~2014年战略》将加强公众对高等教育标准和质量的理解作为其战略目标之一,提出要以公众理解的方式描述和讨论标准和质量,其内容包括:使学生、潜在学生和利益相关者在内的受众更容易获得信息;鼓励高等学校以更容易获得和有用的方式提供信息;采取措施加强研究基地建设、政策发展引导和促进公共辩论。[7]

二、高等教育质量保障法律制度建设的重点

(一)完善自我约束机制

随着优先发展教育、建设创新型国家和人力资源强国三大国家战略的陆续出台,我国高等教育迎来了全面实现跨越发展的重大战略机遇期,这为提高我国高等教育质量提供了根本保障。改革开放以来,我国陆续颁布实施了《学位条例》《教师法》《教育法》《高等教育法》等法律,教育行政主管部门也陆续制定了《学位条例暂行实施办法》《普通高等学校设置暂行条例》《教学成果奖励条例》《教师资格条例》《普通高等学校学生管理规定》《普通高等学校教育评估暂行规定》《教育督导暂行规定》《研究生院设置暂行规定》《高等学校知识产权保护管理规定》《教育系统内部审计工作规定》等行政法规和部门规章。这些法律法规对高校内部质量保障体系的形成与发展起到了一定的促进作用。然而,由于我国现行《高等教育法》仅对高校“自主办学”的权力配置进行了原则性规定。因此,有学者担心:“政府部门给大学投钱越多,就拥有更大的话语权,而且往往会使用话语权施加影响。”[8]

尽管《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010~2020年)》(以下简称《教育规划纲要》)提出“制定教育质量国家标准,建立健全教育质量保障体系”,并且经过多年实践,我国已基本建立了以政府主导、学校自评、专家和师生共同参与的评估制度。高校是教育质量保障体系的主体,其内部教学质量评估“更有利于高校及时准确地把握本校教学工作的真实情况,发现存在的问题,进而有针对性地开展教学管理和建设工作,从源头上保证教育教学质量。”[9]然而,我国不仅没有专门的高等教育质量保障法律法规,而且《教育法》《高等教育法》和《普通高等学校教育评估暂行规定》都没有明确规定高等教育质量保障体系建设方面的内容。

随着政府职能转变的加快推进和高等教育管理体制改革的逐步深入,扩大高校自主办学权力的重点正在转向如何建立自我发展和自我约束的机制上来。1998年颁布实施的《高等教育法》第四十四条仅仅规定:“高等学校的办学水平、教育质量,接受教育行政部门的监督和由其组织的评估”。因此,需要修改《高等教育法》,以补充程序性机制的方式来协调教育行政部门和高校之间的权利义务关系,从而为高校自我发展和自我约束预留必要的制度空间。同时,也需要在总结《普通高等学校教育评估暂行规定》实施20多年来经验教训的基础上,研究制定《普通高等学校教育质量保障法》,以进一步明确各类高等教育质量保障主体的法律地位和高等教育质量保障体系的主要目标、质量标准和工作程序等。

(二)健全学术治理规则

保障学术自由既是大学治理的核心要义,又是高校内部质量保障体系建设的应有之义。学术权力是高校内部质量保障体系建设的主导力量。学术权力的有效行使对于提升学校教育教学质量至关重要,然而学术权力的过分扩张也可能不利于提高学校教学质量。全世界的高校在学术治理结构的具体制度设计上都不尽相同,然而都需要遵循一些学术共同体普遍认同的原则。譬如,加拿大多伦多大学理事会2010年就批准通过了一份《良治原则》。该文件是多伦多大学治理的指导性文件,根据该文件,高校治理的原则包括六个方面:(1)大学的基本自治和履行公共责任的重大义务;(2)需要尊重追求教学和研究卓越的学术使命;(3)确保学术自由和学术责任得到尊重;(4)以透明的方式向大学的所有利益相关者和支持者作出说明的义务;(5)重要的和客观的利益相关者参与治理;(6)理事会成员具有多样性和广泛的代表性。多伦多大学理事会还同时成立了专门机构专事监督该校良好治理的执行情况。[10]

内部治理结构是现代大学制度的基石。为此,《教育规划纲要》提出要“充分发挥学术委员会在学科建设、学术评价、学术发展中的重要作用。探索教授治学的有效途径,充分发挥教授在教学、学术研究和学校管理中的作用。”但是,我国高校的内部治理结构仍然存在不容回避的问题。譬如,《高等教育法》第四十二条规定:“高等学校设立学术委员会,审议学科、专业的设置,教学、科学研究计划方案,评定教学、科学研究成果等有关学术事项。”然而,通过对部分“985工程”高校的学术委员会章程进行文本分析,笔者发现这些高校对学术委员会地位的定义有:“学术审议、评议和咨询机构”“决策机构”“学术机构”“在学术上的咨询参谋机构”“学术审议机构”“学术审议评议机构”等多种表述。显然,高校对“学术委员会”的定义与上位法的规定要求并不一致。这样的不一致,一方面会导致在大规模讨论国内外高等教育质量保障问题时缺乏共同的语境基础;另一方面,当高校学术权力与行政权力之间产生冲突时,难以适用相关法律规范来协调彼此的关系。因此,教育行政主管部门应当加强对大学章程的审查力度和《高等教育法》执行情况的监督,促进形成规范有序运行学术权力和行政权力的制度环境。同时也应当鼓励高校在积极吸收现代大学治理理念和原则的基础上,通过章程制度建设进一步明确学术权力和学术机构在其内部质量保障体系中的法律地位、具体职责、运行机制和工作程序。

(三)保障教与学的权利

学生评教是高校内部质量保障体系建设的重要内容。《普通高等学校学生管理规定》第四十一条规定:“学校应当建立和完善学生参与民主管理的组织形式,支持和保障学生依法参与学校民主管理。”近年来,高校一方面越来越重视学生参与决策和管理,发挥其主体作用。另一方面高校也将评教结果作为教师职称评定、教师培养、各种教学奖项申报、优秀教师选拔与教师奖惩等方面的参考。然而,近年来新闻媒体曝光的一些个案确实发人深省。譬如,2011年7月,南京一高校女教师在给班上学生打完考试分数后,第二天却接连收到了5条短信,而且内容都涉及到人身威胁。调查发现,目前在高校,学生向老师索分的情况并不少见,因为学生们的评分高低不仅关系到学生自身的前途和择业,同时也和带教老师的业绩挂钩,有些老师为了盲目追求教学效果,对学生的要求常常也是有求必应。[11]

司法实践对高校内部质量保障体系建设的推动作用也十分明显。以2000年的“刘燕文诉北京大学案”为例。原告刘燕文原是北京大学无线电电子系92级博士研究生。1996年初,其博士论文全票通过了答辩,并通过了系学位委员会的审查,学校向其颁发了结业证书。根据规定,论文没有通过答辩的才发给结业证书。1999年9月,海淀法院受理此案,同年12月判决撤销被告北京大学为原告刘燕文颁发的博士研究生结业证书;责令北京大学在判决生效后两个月内向原告刘燕文颁发博士研究生证书。北京大学不服,提起上诉。北京市第一中级人民法院裁定撤销海淀法院的判决,发回重审。海淀法院审理认为,原告于1999年9月向海淀法院提起行政诉讼,已经超过法定起诉期限。一位高校管理人员在接受记者采访时说:“此案的结果并不重要,重要的是认真研究从中暴露的问题。现在高校的任务是建立自我约束机制,在教育改革中面对社会,依法行使办学自主权。否则,高校面临的将不仅仅是一起诉讼。”[12]

随着我国法治环境的深刻变化、民众权利意识的广泛增强和网络信息技术的迅速发展,高校内部教育质量保障体系建设不再是独立于社会的组织、监控和评价教学活动的过程,而是教师教学权利与学生受教育权利实现的重要环节。因此,高校只有加强教学管理队伍建设,全面推进质量管理,不断完善与教师和学生权益紧密相关的制度规范,才能适应社会不断变化的需求。

(四)增加教育信息透明度

教育部2010年3月30日审议通过的《高等学校信息公开办法》对高校信息公开的内容、公开途径和要求、监督和保障等方面做了明确规定。该办法实施一年多来,高校信息公开工作取得了长足进步,有的学校也制定了《信息公开实施办法》和《信息公开目录》,然而从网络公开的情况看,我国高校信息公开的质量不容乐观。譬如,登录部分教育部直属高校的网站可以发现,有些高校没有在首页开辟信息公开专栏,有些高校信息专栏只有标题没有内容,或是显示“正在建设中”。再譬如,《教育规划纲要》指出,要“建立高等学校质量年度报告发布制度”,教育部高教司也于2011年7月发文,要求“985工程”高校公布2010学年《本科教学质量报告》。目前,39所“985工程”高校已经先后在其官方网站公布相关报告,这是我国高校首次公布本科教学质量报告。然而,从报告披露的内容分析,很难看到高校主动公布教育教学中存在的不足和问题。因此,教学质量报告的客观性值得商榷。

高等教育信息不仅包括由高等学校掌握的学校信息,而且包括由教育行政主管部门掌握的政府信息。教育部于2008年和2010年先后颁布实施了《教育部机关政府信息公开实施办法》和《高等学校信息公开办法》。其中,《教育部机关政府信息公开实施办法》第十三条第七款规定,教育部应当主动向社会公开“教育招生、考试、收费、资助等与公众切身利益密切相关的重要事项的政策”。然而,由于教育招生、考试、收费、资助等活动,既包含了高等教育质量保障体系建设必须的基础信息,也包含了大量与公众切身利益密切相关的信息,因此《政府信息公开条例》第十条第九款规定,应当重点公开的政府信息包括“扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况”。由此可见,《教育部机关政府信息公开实施办法》的规定弱化了上位法的相关要求。另外,作为教育行政主管部门组织实施教育评估的法律依据,《普通高等学校教育评估暂行规定》只规定了公布评估结论和结果的程序,并没有规定向社会公众公布教育质量信息的条款。这显然落后于实践的需要,也与现代大学治理强调公开、透明、问责和社会参与的理念相悖。

由于高等教育质量保障必须与高等教育发展的内外部环境相适应,质量保障体系的透明和公正关乎高等教育的未来发展,因此建议我国应当借鉴高等教育先进国家的经验,通过高等教育质量保障法律制度建设,明确教育行政主管部门和高等学校向社会公布教育质量信息的义务,建立信息公开考核、评估及监督机构,制定更加规范、实用的高校质量信息公开发布标准,加强全国高校教学基本状态数据库系统建设。

进入21世纪又一个新的十年,我国的高等教育质量保障体系建设正面临着不断变化的内外部环境。现代高等教育已从社会边缘走向社会的中心,成为世界各国战略布局和发展的焦点,如何以高等教育的发展推动人类的经济社会进步是当今中国乃至全球的重要命题。正是由于法律制度具有高度的稳定性和规范性,因此只有通过赋予法律地位和设定权利义务的方式,才能为政府、高校、社会和个人的互动合作提供稳定有效的制度基础,也才能使高校在高等教育质量保障体系建设中获得真正的自主性。

注释:

[1]魏红,钟秉林.我国高校内部质量保障体系的现状分析与未来展望[J].高等工程教育研究,2009,(6):67.[2]季平.求真务实:努力构建高等教育质量保障体系[J].中国高等教育,2010,(10):13,12.

[4](美)约翰.S.布鲁贝克.高等教育哲学[M].王承绪,译.杭州:浙江教育出版社,2001:32.[5]周光礼.重构高校治理结构:协调行政权力与学术权力[J].中国高等教育,2005,(19):8.

[6]邱建国,张君,杨默函.论质量管理原则在高校管理体制中的推广[J].科学与管理,2010,(4):5.

[8]熊丙奇.大学财政独立与办学自主权[N].文汇报,2010-02-23.

[9]郑骊君.教学质量监控:内外结合以内为主高校内部质量保障体系建设研讨会简述[J].中国高等教育,2008,(21):59.

[11]市民记者“一直在奔跑”.为要高分,大学生短信威胁老师[EB/OL].http://mynews.longhoo.net/2011-

[12]刘万永.刘燕文诉北大案被驳回[N].中国青年报,2000-12-20.

大学生法律意识现状及培养路径探析 第11篇

【关键词】大学生法律意识 现状 培养路径

一、引言

随着我国法制化建设的深入推进，人们逐渐认识到依法治国的基础和保障是增强全民法律意识。我国法制现代化建设之所以困难重重，主要是因为全民的法律意识淡薄，甚至缺失，难以树立法律的权威。大学生作为社会中重要的群体，是社会发展的中坚力量。培养大学生的法律意识是增强全民法律意识的关键环节。因此，研究大学生法律意识现状及培养对策，不仅对大学生自身发展有着重要意义，而且也是实现我国法制现代化建设目标的重要课题。

二、大学生法律意识的现状

近几年，大学生法律意识有了明显的增强，大学生运用法律武器维权的现象已经十分普遍。但同时，大学生触犯法律的现象仍然存在。这说明，大学生的法律意识还有待进一步增强。为了深入了解大学生法律意识现状，笔者针对200名在校大学生展开了问卷调查，调查内容涉及大学生对法律知识的掌握情况、对法律作用的认识、自身的法律信仰以及对法律的践行程度等几个方面。调查发现，大学生法律意识现状存在诸多问题，具体体现在以下几方面。

（一）大学生对法律的认同感逐渐提高，但整体的法律知识水平比较低

大部分大学生都认为法律是“基本公正的”或“公正的”。他们认为打赢官司最主要的是靠“理由证据充分”，少部分大学生认为需要“靠关系”或“其他方面因素”。这说明大学生对法律的公正性基本是认同的。但是，大学生对法律知识的掌握水平却比较低。大部分大学生对民法、刑法、就业法中的一些法律基础知识有一定程度的了解，但对法理、仲裁法、国际法等专业法律知识比较生疏。此外，很多大学生根本分不清违法与犯罪的区别，将二者混淆。这些问题都说明了大学生整体的法律知识水平还有待提高。

（二）大学生对法律现象的关注度提高，但缺乏实际的法律践行能力

随着高校法律教育力度的加大以及各种新闻媒体的影响，大学生对与自己切身利益相关的就业法、维权法以及一些相关的法律现象的关注度越来越高。但是当被问及“你的亲人犯罪后，你会劝其自首或举报他吗？”时，大部分大学生都选择“碍于亲情，不会劝其自首或举报他”。当问及“你买东西上当受骗后，会怎么办？”时，有26%的大学生选择“会找其理论”，37%的大学生选择“忍气吞声”，只有12%的大学生选择“用法律武器维护自己的合法权益”。这说明大学生虽然比较关注法律现象，但一旦法律与自己及身边亲人的利益发生冲突时，大部分会选择逃避法律。

（三）大学生对法律情感淡薄，缺乏坚定的法律信仰

受社会上不正之风的影响，很多大学生都认为“权大于法”，执法人员“有法不依、执法不严”是一种社会常态，根本不可能实现司法公正，遇事要“找关系，托熟人”才好办事。不难看出，大学生从思想上缺乏对法律的坚定信仰，认为法律根本压不住社会不正之风和司法腐败现象。

三、目前部分大学生法律意识淡薄成因分析

（一）高校现行法律基础教育模式的固有缺陷所致

在教育教学改革的大背景下，我国的教育体系已基本实现了从应试教育到素质教育的转化。在素质教育理念下，高校的法律教育应该以培养大学生的法律素质和能力为目标。但是，目前大部分高校还没有完全摆脱应试教育的桎梏，现行的法律教育仍沿袭传统的课堂教学和讲授基本法律知识的教育模式，忽略了对学生法律意识和法律素质的培养。

（二）学校管理模式弊端带来的负面影响

目前，我国已经打破了传统高校行政管理体制，但是这一体制的遗留影响还没有彻底消除。在高校中，不合理收費、不合法招考等不遵守法律法规的现象普遍存在，甚至不时曝出新闻。高校管理者滥用权力的现象在一定程度上弱化了对学生法律教育的效果。还有一点不得不提，随着高校管理模式的改革，越来越多的高校开始实行高校后勤社会化。不可否认，在这种模式下，后勤公司与学生的自主权相对都有了很大的提高。但对高校来说，等同于把对大学生进行法律意识培养的重要阵地让了出去，直接影响到大学生法律意识的培养效果。

（三）学生家庭背景和社会环境带来的不良效应

很多大学生在放纵溺爱的家庭教育环境中长大，对规则的叛逆心理已经根深蒂固。加上社会环境中腐败、贫富分化、假冒伪劣等现象盛行以及网络上不良信息的影响，给大学生的世界观、人生观和价值观造成了巨大的冲击。在这种情况下，大学生很容易以自我的角度去衡量和评判社会上的各种现象，而忽略了对法律的感知、信任和敬畏。

（四）大学生自身因素的作用

大学生正处于人生观、价值观和世界观形成的关键时期，同时又承受着学习、竞争、 经济、情感、就业等诸多压力，很容易产生各种心理问题，如果得不到及时的疏导、解决，很容易走上违法犯罪的道路。

四、培养与增强大学生法律意识的路径选择

（一）加强高校法律基础课教学改革

高校作为大学生法律教育的主阵地，要想增强大学生法律意识，必须从大学教学课堂入手，改革高校法律基础课教学。首先，在教学内容上，教师不能单纯地讲一些枯燥的法律条文，可以把网络热点现象或新闻融入其中，作为辅助材料，从而激发大学生的学习兴趣。其次，在教学方式上，教师要摒弃传统的“满堂灌”教学方式，引导学生自由分析、讨论法律现象或案例，让学生更好地掌握和运用法律知识。

（二）创设社会和校园良好的法治环境

高校必须以依法治国方针为指导，严格依法治校。在学校管理方面，制定严格的规章制度，做到有法可依，有法可循。对于违法乱纪现象，不论职位高低，不论是教师还是学生，严肃处理，绝不姑息，在教师和学生心中树立法律的权威。在学校文化建设方面，可以成立法律社团，开展各种各样的法律知识竞赛，创造良好的校园法治环境。

（三）强化多元的法律实践活动

高校要不断强化法律实践活动，引导学生做到知行合一。比如，开设专门的大学生法律援助网站，为大学生提供各种法律援助；邀请法律专家到学校演讲，向学生传授一些实用的法律知识和法律技能；还可以组织学生参观少管所、劳教所等场所，安排学生到法庭审判现场旁听或为学生布置各种涉及法律及相关问题的社会调查任务，让学生在这些实践活动中不断增强自身的法律意识，锻炼运用法律知识解决实际问题的能力。

（四）开展心理健康教育， 预防与制止大学生犯罪

高校要针对大学生的心理特点开展心理健康教育。大学生的心理逐渐趋向成熟，在这个关键期，很容易受到社会不良风气的影响，产生一些消极的心理或情绪。如果找不到正确的途径或方式排泄这些不良情绪，最终很可能会通过违法犯罪的形式释放出来。因此，高校要重视大学生心理健康教育工作，帮助大学生疏导不良心理和情绪，完善人格，预防与防止大学生犯罪。

（五）优化社会与家庭教育模式，对大学生进行人文关怀

大学生法律意识的培养仅靠高校的力量是远远不够的。如果社会与家庭教育模式不当，会在很大程度上抵消高校大学生法律教育的效果。社会相关部门和单位可以通过大众媒体宣扬法律教育正面题材，增强大学生对法律的认同感。家庭也要积极配合和支持高校的法律教育工作。同时，家长在日常生活中要注意自己的言行，用潜移默化的方式引导大学生增强法律意识，树立坚定的法律信仰。要运用三位一体的法律教育合力，增强大学生的法律意识，提高大学生的法律素养。

五、结语

总之，培養大学生的法律意识，提高大学生的法律素养，不仅是大学生自身发展的需要，更是建设社会主义法治社会的迫切任务之一。高校要切实担负起这个重大的责任，完善培养路径，改进教学手段，促使大学生主动学习法律，接受法律，树立坚定的法律信仰，做社会主义法治国家合格的接班人。

【参考文献】

[1]张文显.法理学（第二版）[M].北京： 高等教育出版社，2003：288-289.

[2]刘旺洪.法律意识论[M].北京： 法律出版社，2001：8.

[3]邹开亮.论当前理工科大学生法律素质的培养——基于对江西三所理工科院校的抽样调查[J].四川理工学院学报（社会科学版），2011，26（02）： 119-122.

法律路径 第12篇

1.1 立法机关的监督

1.1.1 立法监督的主体和对象

(1) 全国人大及其常委会对中央和地方预算、决算进行监督。在我国, 宪法、地方组织法、预算法、审计法以及监督法中都有关于人大常委预算审查监督方面的明文规定。如《预算法》第三十七条中规定:“县、自治县、不设区的市、市辖区政府财政部门应当在本级人大代表大会会议举行的一个月前, 将本级预拿草案的主要内容提交本级人民代表大会常委员会进行初步审查。”

(2) 县级以上地方各级人大及其常委会对本级和下级政府预算、决算进行监督。

(3) 乡、民族乡、镇人民代表大会对本级预算、决算进行监督。

1.1.2 各级权力机关的监督权

各级权力机关的职权主要有两类, 即组织调查权和询问质问权:

(1) 组织权、调查权, 各级人大代表大会和县级以上各级人大代表常委会有权就预算、决算中的重大事项和特定问题组织调查, 有关部门或个人应如实提供必要的材料。

(2) 询问质询权, 各级人民代表大会和县级以上人大常委会举行会议时, 人大代表或者常委会组成人员有权依照程序提出询问或者质询, 受质询的有关政府部门或者财政部门必须及时予以答复。

1.2 政府机关的监督

1.2.1 行政机关在监督中的义务

各级政府应当在每一预算年度内至少两次向本级人民代表大会或者常务委员会作预算执行情况报告。

1.2.2 行政机关的监督职权

各级政府有权监督下级政府的预算执行, 各级政府均为预算执行的主体, 在预算执行方面, 上级政府对下级政府有监督权, 下级政府应当定期向上一级政府报告预算执行情况。

1.3 各级政府专门机构的监督

各级政府的专门机构主要指的是各级政府部门和审计部门。根据我国《预算法》的专门规定, 财政部门对预算执行的监督权, 即各级政府财政部门负责监督检查本级各部门及其所属各单位预算的执行, 并向本级政府部门报告预算执行的情况。

各级政府的审计部门的监督, 是一种专门监督。审计部门的监督与财政部门的监督范围并不相同, 它不仅限于对预算执行的监督, 而是对预算执行和决算均有权进行监督。国务院和县级以上地方人民政府应当每年向本级人民代表大会常委会提出审计机关对预算执行和其他财政支出的预算工作报告。除此以外, 审计部门对本级各部门 (含直属单位) 和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况进行审计监督。

2 我国预算透明现状及问题

2.1 我国预算透明现状

预算透明度是WTO规定的政府透明度问题在公共财政领域的延伸, 根据国际货币基金组织财政事务部出版的《财政透明度手册》中所采用的定义:“财政透明度是指向公众公开政府结构与职能、财政政策取向、公共部门账目和财政预测, 作为财政透明度的基本要求, 与财政活动相关的所有信息, 包括或有负债、税式支出以及准财政活动等都应该成为预算文件的一部分加以披露。”根据财政透明度的原则要求, 公布财政信息应是政府的一项法律义务。除少数属于机密的预算之外, 政府预算的全案都应当向社会公开, 预算收支科目及其经费内容可以为全社会了解。政府预算执行信息公开的制度规定, 可以体现在当局制定的信息自由法, 也可以在专门的预算制度中提出要求。

近年来, 我国政府围绕着建立和完善公共财政体制框架, 依照公开透明、完整统一、科学规范、廉洁高效的原则, 通过细化部门编制、建立国库集中收付制度及现代政府采购制度、预算外资金收支两条线、政府收支分类改革等预算管理改革和制度建设, 初步建立了一套编制有标准、执行有约束的较为科学规范的现代预算管理制度。

但是也应当看到我国预算透明的情况并不乐观。根据国际预算合作组织两年预算透明度的评估结果, 2008年, 中国的预算透明度得分为14分 (满分为100分) , 在84个国家中排名第70名。2010年, 中国预算透明度得分为13分, 在95个国家中排名第83位。而根据颇有影响的上海财经大学《财政透明度评估》课题组两年来对中国省级财政透明度的评估结果, 中国省级政府财政透明度2008年仅为21.71%;2009年也只有21.87%, 两年间仅增长了0.16%, 照这一速度发展, 中国省级政府财政透明度需要300年才能达到60%的及格水平。

2.2 我国预算透明存在的问题

2.2.1 预算监督主体方面存在的问题

现在的形势是人大及常委会并没有发挥好其监督作用。现行立法内容偏概括, 对具体的监督内容、手段极其特定机构设置并没有给出与之匹配的条款和规定。目前的法律难以反映当下我国立法监督实践的现实要求。仅仅是列举条文, 恐怕还不能将如此巨大的预算外资金纳入到当下的预算监督体系之中, 致使这些预算法的资金有可能成为难以避免的监督盲点, 也使一部分财政资金充斥于中央预算范围之外。

2.2.2 缺乏独立性的审计监督制度

(1) 行政机关作为国家审计的主要对象, 面临着自己审自己的尴尬境地, 这实在是违背了基本的宪法要求。

(2) 目前的审计部门缺乏处理权, 单一的检察权具有局限性。被查处后需要处理的问题仍需交给纪检、公安、监察部分去完成。这就可能会造成自己的劳动成果被取代甚至被搁置的结果。

(3) 政府部门通过经费和人事安置制约审计部门。政府的主导地位制约了审计部门的独立性。特有的行政从属关系使审计部门做事畏首畏尾, 在努力工作后完成的审计报告也可能面临被政府部门过滤的情况。

2.2.3 公众参与程度较低, 社会监督很难发挥其应有的监督作用

我国公众在预算监督中所起到的监督作用是非常有限的。一方面, 由于民众的法律意识淡薄, 还没有树立行使纳税人权利的意识;另一方面, 由于我国现有的制度也没有提供将社会监督落到实处的制度保障。要构建“阳光下的财政”, 民众的参与热情和健全的制度设计都是必不可少的。因此, 加强公众的参与, 更好地发挥社会监督的作用对于预算透明是至关重要的。

2.2.4 机制保障方面仍不健全

当下我国的财政监督约束制度仍存在缺陷。具体体现在以下几个方面:在内部, 财政控制机制仍需完善;在外部, 财政监督机制仍存在漏洞。这就导致公共支出部门出现低违约成本, 这样就可能导致违法违纪行为。在当前, 建立健全监督制约机制是十分必要的。将三大监督合一、将监督的全过程合一是十分必要和有效的。应树立科学的预算编制体系, 通过预算法定要求和全方位的预算监控程序, 配合有效的监控手段去完善当下的监督体系。这样就能尽可能地避免参与者之间的制约关系, 从而更好地促进预算透明化。

3 美国的预算监督制度

当今世界上最为发达的市场经济国家无疑是美国, 因为美国已自主建立起一整套科学、完整、明晰的预算审查监督机制。每个细节都体现了预算透明化。

3.1 国会监督

国会是美国预算审查监督的主体, 国会对预算执行的监督主要有四个方面:

(1) 对税收、举债和预算变更严格控制。

(2) 对拨款的控制。美国国会对预算执行进行监督的最有效途径就是拨款。按照预算程序, 授权是预算监督的第一关, 拨款是预算监督的第二关。国会通过了授权法案只是同意立项, 政府拿到钱还需要通过拨款程序。即使在预算法案生效以后要完成拨款活动, 仍须国会批准。除非根据拨款法案, 否则谁也不能从国库提取款项。

(3) 派驻监察代表对预算执行过程进行监督。

(4) 信息化的监督手段。美国建有全国联网的计算机系统, 处理大部分的预算拨款业务、税收征管及监督检查业务。

美国国会除了采取会议讨论、辩论的方式进行预算审查监督以外, 还采取听证、审计等方法对预算进行审查监督, 从而实现了相对透明的预算监督体系。

3.2 公众监督

除了美国国会预算监督外, 美国比较出色的公众监督也体现了预算透明化的特点, 美国通过社会监督和舆论监督等手段向公众披露预算的执行和审查监督的努力。全过程都较为透明地呈现在了公众面前。这种自信的公开与透明化, 使得普通纳税人能行使国家预算的监督权。这种方式当然使有关部门不得不提高预算水平和预算质量。美国公民可查政府预算。媒体对预算也有监督, 有鼓励也有挑刺的, 更好地做到了预算透明。

4 有关国际组织在提高预算透明度方面的文件和制度

全球经济正在迅猛发展, 特别是新公共管理的提出, 世界各国政府和组织越来越重视财政的透明度。各个大型国际组织都在积极推进财政透明化的发展, 例如, 联合国 (UN) 、经济合作与发展组织 (OECD) 、国际货币基金组织 (IMF) 、亚洲开发银行 (ADB) 、世界银行 (World Bank) 等都做出了努力。另外, 还包括一些国际贸易组织, 他们的努力都在不同程度地推进贸易透明化的发展, 都为财政透明度的发展做出了不同程度的贡献。

4.1 国际货币基金组织 (IMF) 的有关文件和制度

近年来, 国际货币基金组织一直致力于在全球范围内推动各国建立良好的财政管理体制, 并且认为提高财政透明度是改善财政管理的关键之一。IMF针对那些财政管理体制薄弱国家, 指出其应当有选择性地主要关注一些良好行为, 为此制定了财政透明度基本要求, 具体涉及:政府应首先明确其作用与责任。要求政府应明确说明其结构和职能。IMF特别指出财政管理体制较为薄弱的国家应有条件地选择关注一部分良好的行为, 并制定出财政透明度的几项要求。主要提及以下几个方面:

首先, 政府明确其职责, 这一点要求政府应明确体现其治理结构和支付职能;

其次, 政府应当向公众提供全面的财政信息;再次, 政府应适当公开其预算编制和执行过程, 并向公众提供预算报告;

最后, 政府应当保证政府报告中财政数据的真实性。

4.2《联合国反腐败公约》的相关制度

该公约中第二章规定了腐败的预防措施, 其中在第九条列明了关于公共采购和公共财政管理的规定。这条写明, 每个缔约国都应在其本国基本原则下采取适当的措施。这些措施主要围绕以下五个方面:

(1) 有效迅速的风险控制制度;

(2) 定期披露报告的收支情况;

(3) 通过有效程序进行国家预算;

(4) 按标准的会计和审计准则组成标准制度;

(5) 在本条未尽事项时及时修正。另外, 第九条还规定了各缔约国在基本原则的约束下采取符合规定的行政和民事措施, 以保证公共收支的完整, 避免在此事项下出现文件造假。

4.3 WTO和APEC对提高贸易透明度的努力

随着经济的不断发展, WTO和APEC的主要工作放在了贸易透明度的推动上。这就要求各国政府要及时透明公开相关的贸易政策。这极大地推动了各国的行政透明化进程。

透明度原则在WTO中的体现。作为WTO最重要的目标之一, 其地位被越来越多的人们所认可, 它主要是指各国政府必须公布有关过境货物的法律制度, 让尽可能多的人知道贸易的具体事项。

透明度原则在APEC中的体现。透明度原则是APEC的一般性原则, 但APEC近年来也在积极推进财政透明度的发展。其规定各个经济体要在一个开放和可预测的投资环境中, 明确各经济体之间具体的法律规章的透明度。

5 关于加强预算透明的建议

安排公众参与预算制度, 是实现预算透明的重要手段。此方式在执行上的方法会直接影响到其效果。具体而言可以从下述方面着手:

(1) 民主预算是公共预算的核心, 是“以人为本”理念的反映, 它可以体现在预算过程的各环节。公众参与是民主预算理念的运用, 可以独立为一项基本制度, 来维持预算立法与现行民主决策的统一。政府预算与全体公民的切身利益积极相关。因此, 政府预算及其执行情况就要向社会公布, 保障公众的知情权, 来改变预算的不正常现象。公开的内容不应只是结果的公开, 审批的全过程都应公开。因为一个官员隐瞒、侵占公共信息, 本质上与私吞公共财产一样, 都是对公民基本权利的侵犯。

(2) 各级人大建立预算审议听证会制度, 请社会各利益集团代表以及专业人员 (如财务人员、法律工作者) 充分参与讨论。听证会可以是草案向社会公开后意见反馈的一种有效形式。随着预算变得公开化, 新闻媒体和群众对预算问题的关心程度也会不断提高, 除了在政府预算中不可避免的有部分内容需要保密, 一般涉及国家安全、国际关系、商业秘密等信息不适宜公开。但是, 保密的范围应当遵循最小化的原则。在《政府信息公开条例》, 其中明确写明:各级政府的预算和决算报告是应主动公开的“重点政府信息”, 必须向公众开放并提供便捷的查阅条件。在我国公民社会不断成长的当今社会, 公民的主体意识亦更加关注政府的钱流向何方。

(3) 预算绩效公众评价制度和预算教育制度。预算绩效评价是对每年或者每个项目预算支出的执行结果进行的综合类考核, 以衡量政府使用的回报性, 它是“合规预算”向“效益预算”推进的举措。我国预算绩效评价起步晚, 比较适于推行公众参与, 《中央部门预算支出绩效考评管理办法》就有规定“公众评价法”。作为一项事后参与, 公众绩效评价的效果依赖于公众在预算决策与执行环节中的不断参与。

同时, 公众应提高参与预算的意识和能力, 政府可以通过新闻媒体普及、宣传预算知识, 引导公众参与预算;积极鼓励非政府组织参与公众预算教育;在社会中逐步营造关注预算的环境。

预算透明能否的关键就在于是否有完善的政府预算约束机制, 而公共预算就是约束政府财政行为的基础性机制。公共预算思想将原本单一的政府收支计划与政府职能活动计划相关联, 将原先的政府预算推进到需接受公民和议会的实质监督与审批的高度;将政府收支从一种单一的政府权利与公民义务关系转化为一种政府与纳税人之间的对等关系。预算透明制度的精神提倡将预算文本和相关信息公布, 广泛吸取公民、社会组织等主体进入预算活动的全过程, 使内外部监督能够发挥积极作用。当政府各部门的资金使用情况能详实地摆在新闻媒体和公民面前时, 不仅公民、非政府组织以及媒体会对行政支出的低效进行谴责, 政府自纠的动力也会增强, 这对防控腐败将会起到重要的源头作用。“在财政没有做到透明的情况下, 要想通过其他方式和途径来防治腐败, 如果不说是不可能的, 那也必然是代价高昂的。”

摘要：我国《预算法》改革正面临着巨大的障碍。一个制度的改革推行需要很多制度的配合。实现预算透明, 让公众参与预算制度是公共预算与民主政治互动的立法回应。为了实现预算公开透明的目标, 从理论到制度层面, 我国现行《预算法》需要做的还有很多。本文通过借鉴美国及国际组织有关预算透明制度的推行, 针对分析预算透明实现的有利环境与条件《, 预算法》修改应确立民主预算理念, 从预算主体、预算编制的基本原则、公众参与制度三管齐下, 达到预算透明的效果。