利益衡量原则范文

利益衡量原则范文（精选8篇）

利益衡量原则 第1篇

姓名：万仁磊班级：法学0903学号：u200917232

北大方正案涉及利益均衡原则的感想

——结合中外三位法学家著作的感想

在分析和整理北大方正案件的过程中，我认识到在双方对“陷阱取证”合法性争执不定的导致案件久拖不决的情况下，法官运用自由裁量权需要引进一种利益均衡理论，提高法院裁判的质量和效率！

我的材料主要来源于：（1）法学院图书馆编号D90149的由邓正来翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》。（2）法学院图书馆编号D90107的由杨仁寿编写的《法学方法论》（3）转引自沈宗灵《现代西方法理学》的庞德的《法理学》第三卷。（4）北大方正案的相关材料。

首先，利益衡量法作为一种分析和解决冲突的法学办法，其学术传统可以追溯到庞德的社会控制论。在他著的《法理学》中，他认为人具有双重本性：一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，因而就有不同的主张和要求。但是任何一个社会都不可能满足所有各种不同的要求，因而就导致了人们相互之间的冲突。在北大方正案中，当事人双方面对知识产权诉讼，双方利益发生矛盾和冲突时，这就体现了利益之间是有重叠的或冲突的，因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题，“对这些利益如何估量，对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突时，哪些利益应让位?”庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的方法，认为是以最小限度的阻碍和消费来尽可能满足各种相互冲突的利益，由于知识产权的特殊性，法官常常以为处于保护知识产权这一”最大的利益“运用利益衡量原则自由裁量案件。

其次，杨仁寿在《法学方法论》中，论述了，由衡量主体对冲突的利益进行比较、评价，权衡其轻重，并进行利益取舍的一系列活动。我国台湾地区学者在解释利益衡量时说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，若立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。在北大方正案件中，由于我国现行法律对”陷阱取证“没有规定合法性与否，因此裁定时候应该摆脱规则束缚，从立法目的中予以取舍，这样才能在取舍之中最大限度的发挥法律目的的效用。利益法学创始人赫克也主张，法官“对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量。”他认为，“法官应该立于现有法律背景之下，充分发挥法官的自由裁量权，同时这种裁量又在利益衡量原则下指导进行。

再次，利益衡量的方法不仅仅在此种情况下使用，在任何一个案件中都会涉及利益的评价问题。在民事认证过程中，法官在很多情况下都需要充分发挥其能动性和创造精神，积极运用自由裁量权去分析评判证据，这就必然要进行利益衡量。法国学者惹尼(Geny)认为，法官的自由裁量权不应当根据那种不受控制的专断的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使；法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。北大方正案件中，认定事实是案件的核心，但是由于知识产权案件一般具有隐蔽性和取证难的情况下，被告对原告取证的过程提出是非法行为，也对公证机关的公证程序提出异议，这时候需要发挥法官的主动性与创造性。博登海默在《法理学：法律哲学与法

律方法》中也明确提出：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。因此，利益衡量原则既可以看作是民事认证的一项重要方法，也可以认为是认证结果获得正当性和合理化的内在依据之一，法官在自由评判证据时应当以此为基本准则。所以在北大方正案件中，法院应该承认”陷阱取证“的合法性进而对整个案件进行定性。

最后，在经过课堂辩论和对几位法学家的著作阅读后，再深入结合北大方正案件的具体案情，我认为，在本案中，非法证据排除规则运用在认定是其上回涉及到实质公平和程序公平的权衡，还涉及到证据本身的重要性和案件的定性与社会影响。面对这些价值判断，法官都需要利益衡量，对各种价值选择进行取舍和判断，选择一种价值时不得不舍弃另一种价值，因此裁定时候应注重利益均衡，追求立法目的和效益的最大化！

从案件判决看，法官们应该从以下四个方面进行利益衡量：

第一，原告的”陷阱取证“方法是否违反公正原则和诚实信用原则。原二审法院对原告取证方式作出否定性评价的一个重要理由就是认为它有悖公平原则。但问题在于本案中的被告确实实施了盗卖原告享有版权的软件的行为，严重侵害了原告的知识产权，被告违法和侵权在先。原告的行为的确带有欺骗的意味，但原告毕竟是为了对被告的侵权行为进行防卫和反击才进行欺骗的。如果认定原告的行为违法，无异于使原告失去有效的防卫手段，使原告由于缺乏充分的证据而无从寻求司法救济，这对原告来说显然是不公平的第二，原告的取证方法是否适当。原二审法院认为原告取证方法不合法的另条理由是陷阱取证不是唯一的取证方法。判断原告的取证方法是否合理，是否为当时条件下合理、可行的取证方法，显然需要结合知识产权侵权纠纷的特点来分析。在知识产权领域中，侵权行为的隐蔽性强、易于实施，尤其是计算机软件，盗版者只要有适当的机会，复制起来非常简单，也不容易被权利人发觉。盗版者取得软件后，安装在自己的电脑中，放在自己的办公室，权利人很难接近，难以通过常规手段获取盗版的证据。而如果不能获得能够证明盗版行为存在的初步证据，权利人即使向国家工商行政管理部门举报，工商部门仅凭着权利人的怀疑也难以启动调查程序，若是请求法院实施证据保全，也会遇到同样的问题、面临同样的困境。所以，原告的陷阱取证虽然不能说是唯一可行的取证方法，虽然这一取证方法的合法性可能会受到质疑，但相对而言，却是一种具有合理性和可行性的取证方法，后来的事实也证明了这是一种行之有效的取证方法。

第三，哪一种选择有利于加强对知识产权的保护。否定还是认可原告的取证手段对知识产权的保护会起到截然相反的效果。如果法院最终认定原告取证手段违法，排除了北大方正以此种方法获取的证据，那就会使今后权利人获取证据更为困难，盗版者实施侵权行为更为安全，风险更小。其结果一定是侵权者欢欣鼓舞，弹冠相庆，而权利人则会垂头丧气，深感今后维权倍加艰难。

第四，认可这种取证方式是否会扰乱市场经济秩序。原二审法院否定原告的取证方式，还出于担心此种取证方式一旦蔓延开来，会对市场经济秩序造成破坏。但是这一理由并不充分。从我国当前的情形看，正是形形色色的侵害知识产权的行为扰乱了市场经济秩序，这种取证方式，使得权利人能够较为便利地获得侵权的证据，较容易得到法院的司法救济，这对侵权者无疑能起到相当大的威慑作用。这分明有利于维护市场经济秩序而不是扰乱市场经济秩序。也许有人会说这种取证方式会刺激盗版的需求，但这种担心也是不必要的，因为取证者虽然会向对方提出购买盗版软件的要求，但对方如果根本就没有盗版的意图，一定会对这一违法的要求严词拒绝。

附录：

以上就是普通法课堂辩论中队北大方正案的理解，其中在法学院图书馆里对邓正来老师翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》以及杨仁寿老师的《法学方法论》由于时间原因只是对利益衡量衡量相关处查阅和引用，庞德的《法理学》在院图书馆和校图书馆里没有查到参考了学校图书馆网中文数据库中中国学术期刊网的相关文章，因此不足之处请老师谅解！

利益衡量原则 第2篇

甘琴飞

基层法院在审判工作中，要切实保障和谐社会的构建，需要充分发挥调解制度的作用。调解就是将伦理的内容融于解决纠纷的机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。民商事案件的调解侧重于矫正和恢复受侵害的经济秩序，尽可能地挽回当事人的经济损失，所涉及的案件矛盾可能没有刑事案件那么激烈，但由于案件的审理结果往往引起社会财富的流动和重新分配，处理得妥当与否则关系到一方社会经济的良性运行与稳定，因此，需要充实完善民商事案件的调解理论和方法。

笔者认为，在基层法院，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是其他的审判方式，我们法官所考虑的不仅仅是原告的诉求是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是应关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处等。作为法官，我们不能仅凭一纸判决书给当事人永远无法兑现的权利，而应考虑权益受侵害的当事人是否能得到实实在在的利益。

从法律角度讲，利益衡量就是指法官审理案件，在案件事实刚查清后，不急于去查阅法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。因此，利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官;利益衡量的客体是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是符合公平正义和效率。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法审判来保护

隐藏在法律关系背后的生产力关系。通过力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。我们熟知的法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和价值取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点，被当事人称赞为“辨法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。

因此，笔者认为，利益衡量的理论，除了适用于判决，也可以运用于法官调解的思维分析过程，当然，这种运用不是完全依照利益衡量理论预设的轨迹对案件中的利益关系进行判断取舍，而是汲取该理论区分比较案件中各种利益关系的方法精华，将这一方法作为法官在内心确定案件“能调则调，当判则判”的尺度和标准。这样，依据该理论，法官就可以比较双方所代表的利益(或双方本身所负的利益)，主动地有方向地准确确定哪些案件需要尽量调解，而哪些案件又不需要过多调解，以达到提高调解成功率和节约司法资源的目的。利益衡量理论在民商事案件调解中完全可以运用。笔者通过分析几个案例来说明这一问题。

例1：甲厂和乙之间长期有着买卖油脂的业务关系。某段时间内，甲厂先后分两次卖给乙共4桶油脂，第一次乙收到2桶后向甲出具了收条，第二次也出具了收条。但第二次的2桶油乙刚使用就发现存有质量问题，乙提出要甲厂予以调换，甲厂同意并将后2桶油拉回，但当时乙却未让甲厂出具收到退2桶油的收条，也未将其第二次出具给甲厂的收条讨回。后甲厂迟迟未将好的2桶油交付于乙，乙也未对第一次收到的2桶油付款。后甲厂凭两份收条起诉要求乙支付4桶油的货款，乙则坚持认为只收到了2桶油，另2桶油已经退回，并且对甲厂的这种起诉行为气愤之极，希望法院一定要查明事实，还以公道;但甲厂对此完全予以否认，要求法院依证据公正判决。

例2：A公司为B公司加工一批出口服装，双方约定了交货时间，但后A公司迟延交货，而且B公司发现服装加工存有质量问题，导致B公司因两方面原因向外商赔偿。后B公司对A公司的加工费拖延未付，A公司遂起诉要求全额支付加工费，B公司随即提出，因A公司的迟延交货及服装质量问题导致其向外商赔偿，B公司准备提出反诉。A公司提出，服装已经出运，B公司没有证据证明其加工的服装存有质量问题，也无法证明外商的索赔就是因B公司加工的服装所引起的。

例3：自然人A向B银行抵押贷款，到期后未还。B银行起诉A，A在法院邮寄送达应诉材料时拒收，后法院去人直接送达，A表示贷款属实，但无力归还，随便法院判决执行。至开庭时A未到庭，法院打A电话又不接。

例1中的情况，原告甲厂凭借两份收条要求被告乙支付货款，而且两份收条也并非伪造或变造，应该说已经证据充分，足以证明甲厂所要主张的事实;乙虽然提出存在退货情况，但没有相应证据证明。如果单从证据角度而言，甲厂确实具有明显的证据优势，法院判决的话也应依据这两份收条判决甲厂胜诉。但像这种情况，从常理而言，如果乙确实收到了4桶油，面对自己出具的两份收条，一般是没有什么好抵赖的(就像债务人面对欠条一样，审判实践中债务人很少提出自己没有欠钱，除非该事实真的不存在)，而现在乙却如此地坚持自己只收到了2桶油，并且表示这两桶油的钱愿意立即支付，之外一分也不会多付。这说明其中可能是存在着退货的情况。经过这样一分析，我们可以比较权衡一下原被告双方的利益，如果依证据判4桶油，那么甲厂的利益将受到保护，但如果确实存在退货，则判4桶油不仅使乙的利益遭到侵害，更使甲厂得到了不该得到的利益。起诉的目的在于挽回和弥补损失，如果因此而谋利，那将是不公平的。因此，双方是否存在调解的可能呢?对甲厂而言，如果确实退了2桶，那么接受调解也不会致使其得到低于其本来应该得到的利益(因为乙已经表示2桶油的钱愿意支付)，或者说，甲厂不会有什么损失;但如果乙确实在说谎，则甲厂在有如此充分的证据前提下，一般是不会接受调解的。对乙而言，如果确实退了2桶，那么调解将是避免或减少其利益遭到侵害的最佳选择，因为乙在证据上处于弱势;而如果乙在说谎，那么乙也会接受调解，只有调解才可能让甲厂对4桶油的货款及诉讼费作出让步。所以综合来看，只要确

实退了2桶油，那么甲厂是很可能接受调解的，而乙不管说谎与否，都会愿意调解。此案最终甲厂接受了调解，乙向甲厂支付了3桶油的价钱，诉讼费用由甲厂承担。

例2中情况，在商事案件的审理中，经常会遇到。关于质量问题的异议，被告往往苦于举证上的不能而败诉。在这个案件中，B公司如果要举证证明服装的质量问题，包括因质量问题所引起的B公司的损失等，可能需要涉及涉外证据的收集，而这又牵涉到复杂的涉外证据形成程序，时间上比较长，难度和成本也比较大;即使收集到了，还面临着法院是否采信的风险。因此，可能出现被告为了抗辩原告的利益而使自己失去更多的利益的情况。对原告而言，如果被告的反诉成立，那么不仅原先起诉要挽回的利益可能得不到或不能完全得到，而且还面临着向被告赔偿也就是损失更多利益的风险。所以，像这种情况，原被告双方一般都是愿意调解的，法院也应主动进行调解，而且调解对法院及当事人而言，既缩短了结案时间，也减少了司法成本。换句话说，能尽早的平复当事人受损的利益，对当事人而言，本身又是一种额外的司法救济上的利益。

例3中的情况，这类案件一般事实都比较清楚，相对来说，利益受损是单方的，因此，即使法院判决也只是回复了原本应该归位的利益，不会因判决而侵害或引起另一方利益的不正当波动。所以，像这种情况，法院就不需要过多地调解，能判则判，尽快结案，以提高办案效率和节约司法资源。

利益衡量论相关问题的研究 第3篇

利益衡量理论作为我国法学的所谓舶来品, 是由梁慧星先生在引介日本相关理论时所提出的概念。他在《民法解释学》设专章对利益衡量理论进行介绍。此后, 利益衡量论在我国的理论界和实务界都产生了很大的反响。

1 我国法学界对利益衡量论研究的综述:有关学者观点列举

胡玉鸿在《关于“利益衡量”的几个法理问题》一文中认为, 利益衡量的研究范围就不应当限于民事法律领域, 而应当在法理的背景之下, 界定其内容、标准与规则。并就利益衡量的几个基本的法理问题进行探讨。首先, 他认为利益衡量论的存在具有必然性。利益衡量必然性的依据在于:第一, 利益冲突的必然性。第二, 司法解决利益冲突的角色与责任。第三, 他从利益衡量的前提、实质、性质3个方面诠释了利益衡量的概念。第四, 利益衡量的标准应当从衡量范围、衡量依据和衡量类型3个主要方面去把握。

李旭东、段小兵认为, “利益衡量是指在相互冲突的权利和利益之间调和, 以达到利益的平衡, 实现公平正义。利益衡量应包括两种类型, 即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。”

从法律制度层面看, 诚实信用原则和公序良俗原则、民事行为的效力判断、表见代理制度、诉讼时效和取得时效制度、格式合同、格式条款的解释制度、不当得利制度、无因管理制度、避险过当、防卫过当、无权处分等制度中处处都有立法者的利益判断和衡量。从司法层面来看, 法律解释、合同解释都体现了利益衡量论。

梁上上在《利益衡量的界碑》一文中主要就“利益衡量的滥用与界碑”进行了分析, 在对利益衡量的必要性和滥用的可能性进行论述之后, 他认为利益衡量滥用主要包括“:因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”和“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”2种形态。

利益衡量论既然存在被滥用的可能性, 梁上上就对利益衡量的界碑进行了界定, 具体包括“:法外空间”不应进行利益衡量;应在妥当的法律制度中进行利益衡量;应在同一法律关系中进行利益衡量;妥当的文义存在于法律制度中;选择妥当的法律规范作为衡量的依据;法律救济不能的案件不应进行利益衡量。

余净植认为, “利益衡量是在法律形式主义的对立面上被提出的, 用以指称那种在具体案件的背景下, 比较权衡系争利益并做出价值判断的过程或方法。”在梳理了利益衡量理论在德国、英美、日本等国家的发展脉络后, 余净植主要就选择契合中国法治发展的衡量方法进行了分析。他认为, 中国的司法实务更需要一种“围绕规范”而展开的衡量方法, 促使司法衡量在恪守规范和规范体系性的前提下兼顾法的社会适应性和灵活性。具体则是:借鉴以规范分析为进路、围绕规范而展开的衡量理论及衡量方法;以规范为起点和依归的衡量方法既要求充分尊重法律文本, 又尊重法律的规范价值;就司法实践来看, 我国法官亟需采用规范法学的理论与分析方法, 并使之成为实现司法公正和进一步迈向法治的方法根基。

焦宝乾就利益衡量论的司法应用进行了论述, 他认为适用利益衡量方法的疑难案件主要包括几种情形:涉及法律原则的具体化或者法律原则相互冲突;涉及解释多解或者复数解释;涉及权利冲突;涉及法律漏洞或空白;涉及一般条款或者不确定法概念;形式法律的适用会导致个案明显不公。利益衡量的适用领域则包括民事、行政法、刑事审判等诸多领域。至于利益衡量适用的步骤, 焦宝乾没有给出自己的看法, 而是引用了梁慧星、李小鹏、吴庆宝等人的说法。

2 我国民法理论中的利益衡量论与日本民法理论中的利益衡量论的区别与联系

作为日本民法解释论最高点的利益衡量论, 是加藤一郎与星野英一于20世纪60年代提出的一种民法解释论。加藤一郎提出的利益衡量论和星野英一提出的利益考量论通常被称为利益衡量论而加以讨论。“它一经提出, 便在日本学界、司法实务界产生了极大影响, 构成了70年代以来日本民法解释论的基调。”

日本的利益衡量论认为, 法院进行法的解释时, 不可能不进行利益衡量, 强调民法解释取决于利益衡量的思考方法。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。利益衡量方法实际上是先有结论后找法律条文根据, 以便使结论正当化或合理化, 追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文, 而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。

我国的利益衡量理论来自于日本, 但是在学习的基础上又有所创新, 两者既有区别, 又有联系。

我国利益衡量论和日本的利益衡量论的的联系在于: (1) 都将利益衡量看作司法适用的方法; (2) 都认为利益衡量论的适用应有所限制; (3) 都对利益衡量论的适用方法进行了论述。

我国利益衡量理论和日本利益衡量理论的区别主要在于利益衡量是否作为立法方法。日本学者加藤一郎和星野英一均未认为利益衡量论可以在立法中进行适用。而我国学者则将利益衡量论的适用扩展到立法层面。

3 我国民法理论中的“利益衡量”与该理论中的“利益平衡”在内涵上的比较

我国民法理论中的“利益平衡”一般作为诚实信用原则的本质而被探讨, 徐国栋认为“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”梁慧星亦认可“诚实信用原则之本质在于维系利益之平衡”的说法。这种利益平衡的内涵包括“民事活动当事人之间的利益平衡”和“当事人利益和社会利益之间的平衡”。

作为与司法有关的利益衡量则指法院对民法条文的解释, 必须运用利益衡量的方法, 要求法官在适用有关民法条文处理个案时, 若该条文内容不确定, 从而需要进行解释, 在此情况下, 法官对该条文的解释, 不应从现有法律原则、法律规定去解释, 而应从利益衡量的角度出发。意味着法官对应被适用之条文, 首先着眼于案件当事人从情理上是否应被保护, 再来审视将存在于此条文中的有关文句中的哪种含义, 在此基础上进行判决, 它是并且只能是针对现有法律, 其特别在于强调个案利益平衡, 实现司法公正, 这一方法并不能保证司法公平。作为一种法律解释方法, 是在并无条文依据时, 以确定当事人是否有责任、权利、义务的方法。“所谓利益衡量或利益平衡是指在相互冲突的权利和利益之间调和, 以达到利益的平衡, 实现公平正义。”“利益衡量的主体是唯一的, 即对具体案件进行审理的法官;利益衡量的客体也非其它, 是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;而利益衡量的内容, 则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍, 这又往往牵涉到法官自身的价值判断。”

由此可见, 民法理论中的利益衡量与该理论中的利益平衡在内涵上是十分接近的, 它们都作为司法适用方法, 对相互冲突的权利和利益之间进行调和, 以达到利益的平衡, 实现公平正义。

4我国民法理论中的诚实信用原则与民法理论中的利益衡量论的关系

民法理论中的诚实信用原则有广义和狭义之分, 狭义的诚实信用原则指任何当事人在签订和履行合同的过程中, 都必须对对方当事人讲求善意。这种理论停留在合同法的意义中。广义的诚实信用原则则指民事主体应当以善意的心理从事民事活动, 行使民事权利, 履行民事义务。在此过程中, 既要维系各方面当事人的利益平衡, 还要维系当事人利益和社会利益的平衡。

诚实信用原则与利益衡量论具有密切的关系, 首先, “在同为司法原则的前提下, 诚实信用原则和利益衡量在根本上是一致的。”第一, 诚实信用原则的功能在于维系各方面当事人的利益平衡、维系当事人利益和社会利益的平衡。利益衡量论采用利益衡量的方法最终也是为了实现利益的平衡。第二, 诚实信用原则和利益衡量方法都具有主观性, 带有解释者的个人价值判断。第三, 诚实信用原则和利益衡量方法都容易被滥用。第四, 诚实信用原则和利益衡量方法都应当被加以限制。

利益衡量和诚实信用原则虽然具有一定程度的联系, 但两者在功能上还是有很大的不同。利益衡量是一种司法原则, 而诚实信用原则既是司法原则, 还是守法原则。作为民事活动的守法原则, 诚实信用原则有确定行为规则的功能, 确定诚实信用原则, 就是确定以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚信原则是道德伦理规范在法律上的表现。该原则确定了符合伦理道德要求的规则, 要求当事人必须具有诚实、守信、善意等心理状况。这一原则在合同法具体表现为附随义务, 包括前合同义务、履行中的附随义务等。

另外, “作为司法原则, 利益衡量进一步发展了诚实信用原则。衡量对各种利益进行层次结构的划分, 为不同利益取舍提供了一种标准。诚实信用原则对于各种利益的效力和位阶没有做出解释, 因此诚实信用原则无法解决各种利益衡量方法有所补充与发展, 在各种利益中划分出利益层次结构, 区分其效力与位阶, 以便有所取舍。”

摘要：利益衡量理论作为民法学理论的重要组成部分, 一直是众多学者备受青睐的研究领域。文章从不同学者的观点研究入手, 通过与日本利益衡量理论的比较、理论与实践的比较、民法中诚实信用原则与利益衡量理论的比较, 对利益衡量作初步的探索研究。

关键词：利益衡量,公平正义,诚实信用

参考文献

[1]胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题[J].现代法学, 2001 (4) .

[2]李旭东, 段小兵.论民法中的利益衡量[J].西南师范大学学报, 2005 (6) .

[3]梁上上.利益衡量的界碑[J].政法论坛, 2006 (5) .

[4]余净植.利益衡量理论发展源流及其对中国法律适用的启示[J].河北法学, 2011 (6) .

[5]焦宝乾.利益衡量司法应用的场合、领域及步骤[J].人大法律评论, 2012 (1) .

[6]夏晨旭, 张利春.利益衡量论研究的回顾与反思[J].山东社会科学, 2010 (1) .

[7]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.

[8]梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究, 1994 (2) .

[9]常怡, 黄娟.司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观[J].中国法学, 2003 (4) .

论利益衡量的法律适用 第4篇

[关键词]利益 利益衡量 必要性 标准 滥用

在现代的法律生活中，法官往往会遇到这样的问题，一个案件可以援引不同性质的法条，并使其犯罪的性质和所处的刑罚不尽相同；或者是因为法条本身规定得比较模糊，而使法官在适用法条的时候对其有多种解释。当法津无明文规定或法律规定不确定时，法官会做出数种不同的解释，如何对这些解释加以取舍，有很多种手段，其中之一就是通过利益衡量。

一、利益的定义

利益衡量中的“利益”一词，就规定了利益衡量原则所依据的是利益。那么，什么是利益？通过经验观察，可以发现，人类对“利益”常常没有共识。“利益”究竟是什么？有人认为纳税是利益，便有人认为偷税是利益。有人认为守信是利益，便有人认为背信是利益。人们所称的利益，都是从一个人的主观喜好出发而外化来的物质需要。也就是说，对一部分人而言，诚实守信可以使他得到别人的信赖，从而可以得到别人的尊重，并且将诚实守信上升为自己做人的准则，那么，诚实守信就是这个人追求的利益。反过来说，对于另一部分人，背信弃义可以使他们得到更加实际的好处，因而在他们的眼中，背信就是利益。那么法律上的利益是什么，怎么来定义法律上的利益呢？

利益是法的价值中的最主要的因素。同时他也是利益发学的最核心的概念。菲利普·赫克的利益法学提出，利益是一个与“欲求”相互联系的概念，他不仅意味着人们的实际需要，而且“包含着那些在受到刺激时，可能进一步向前发展的隐藏在人们心中的潜在欲求。因此利益不仅仅意味着各种欲求，而且包含着欲求的各种倾向。最后这个术语还包含着使各种欲求得以产生的各种条件。因此，他还指出，“法官应评估和衡量所涉及的各种利益以确立规则。”

二、法律衡量的必要性

不同的人对于同一件事情可能会有不同的主观的出发点，因而就会产生不同的利益。而法官在判决案件的时候是怎么考虑利益的呢？这就涉及到了利益衡量的问题。利益衡量，也称为法意衡量，是指在法律所确定的利益之间发生相互冲突的时候，由法官对利益进行确定和取舍的活动。

因此，从广义上来说，利益衡量是一种法律解释的方法。法官在断定案件的过程之中，不是盲目的判案，而是需要用一个既定的普遍的标准作为其判定案件的依据。这主要是出于以下的这几种原因。

其一，在现行的法律上，法律表达的术语并不是十分规范。法律是需要表达的，法律的往往运用文字作为工具来表达法律中所隐含的深层次的意思（这就是我们常常说的法意）。但是语言总是有它的模糊性，其表意效果往往只是近似于法意而不能完全忠实于法意。加之中国的语言文字往往表意比较隐晦，立法者在字面含义之下的深层含义往往不是很容易被一法官为代表的司法者所理解。况且语言的意义是会发生流变的，不但同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发生变化甚至消失。即使在同一社会中的不同语言共同体也对同一语词产生不同的理解。可见，语言本身所具有的特性，决定了法律用语也可能出现歧义和模糊。

其二，立法者本身的局限性。从立法的角度而言，现代社会复杂多样，其所涉及的法律规范门类众多，致使在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题。同时，在中国的现行立法中往往出现应急性立法的趋势。我们国家提出的《反分裂国家法》就是为了应对当时台海的严峻局势而批准公布实施的。随着我国加入世贸组织，这种法律上的应急现象尤其明显。这两方面的立法政策价值取向，导致当前的大批量立法已经没有了传统立法的从容不迫。对相关概念用语缺少充分法理分析，也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性。

其三，在法官在法律适用层面上的主观性不宜过大。法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释。在法律适用的过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见。而我国的法官素质相对来说不高，这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现，影响法律的确定性。

三、利益衡量的标准

利益衡量的机制是存在一个合理的标准的。所谓的标准，是指在利益冲突的情况之下应当怎么样来选择利益和为选择好的利益进行排序的问题。

在利益衡量方面，有一些因素是不应当予以考虑的：就法律上说，对于当事人的长相不应该考虑，应从利益衡量中排除，这是常识。例如，作为一个受过专业训练的法官，不能以当事人的外貌条件作为判定事物的标准。但是在现实生活中往往会有“以貌取人”的情况出现。当有漂亮女人时，他会变得反应灵敏，能够很好地进行自由心证。当碰到面带凶相的当事人时，法律的天平往往就会悄然向另一方倾斜。此外，例如人种、国别。宪法规定“法律面前人人平等”，不因“民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况”等而有差别。若在中国企业与美国企业涉讼情形下，中国判中国企业胜，美国判美国企业胜，则正义何在？此等因素说不定在事实上会有所考虑，但作为利益衡量，则不应考虑。再如，“有钱的人或没钱的人”，“穷人或富人”，不能说依具体场合进行利益衡量时不加以考虑。在司法实践中，通常就同样的行为，对于穷人会放松要求，给予权利，而对于富人会把关严实，不给予权利。这已经超出利益衡量之外，作为适法者，必须对个人均等考虑，不因贫富或社会地位的不同而在裁判上区别对待。

同时，在可以进行利益衡量的要素之中，要注意一个主位阶的问题。所谓位阶，就是指在多个要素之中，确定一个主次先后，有目的地进行排列。在司法审判中，法官针对不确定法律概念和法律漏洞进行解释时，一方面要通过司法自由裁量权的运作，通过个案审理达到利益间的平衡；另一方面，此等自由裁量不是随心所欲的，必须借助于客观的、外在的标准来把握。因此，法官在对不确定的法律或法律漏洞做出价值补充时，必须依据社会公众接受的公共秩序和道德风俗予以评定，主要包括道德、价值、规范及公平正义等观念，这是客观的标准，也是进行利益衡量的前提和必须遵守的准则。

首先，因当把道德作为利益衡量的首要标准。因为道德评价人们思想和行为的善与恶、美与丑、公正与偏私。在某种程度上，它既是法律渊源之一，也起着补充社会主义法不足的作用。法官在利益衡量时，必须考虑到道德的作用，在道德允许的范围内进行利益衡量。在道德之中尤其因当考虑到的是用与维护最广大人民利益的道德观。因此，在利益衡量的时候，应当时时刻刻把国家的利益和集体的利益放在个人利益之上，这样才契合中国的爱国主义传统道德理念和中国特色社会主义法制的基本出发点。

其次，法官因当衡定各个因素之间的价值。这里所说的价值是法官视角中人们对事物的看法和对法的评价。社会主义法是由国家制定或认可的，反映人民的意志，法官应当在法律允许的范围内进行益衡量，不得做出背离社会主义法本质的衡量结论。

再次，是社会规范，主要是调整人们社会关系的行为规则，包括社会习俗、宗教规范等。法官在衡量利益时也要在条件允许的情况下考虑各方当事人不同的文化习俗、宗教信仰等因素，全方位地考量各方所涉利益，得出最妥当的结论。

最后是公平正义，它既是立法的核心，也是司法裁判遵循的原则。它要求法官判案公开、公平、公正，并以此作为利益衡量的尺度，无论何种情形下，衡量利益必须恪守公平，实现正义。此外，法官在利益衡量时也可以采用某些经得起推敲的法学理论和学者观点，以充分地论证所得结论。

此外，在合议审理涉及利益衡量案件时，法官除依据上述几种客观标准外，还应当发扬集体协商的原则，经过合议庭全体成员的认可方能定案。因为利益衡量是法官行使自由裁量权的表现，它不像严格适用律明文规定那样，毕竟带有法官个人的价值判断，如果在得出最终结论之前设一道全体合议庭人员一致认可的门槛，那么经利益衡量得出的结论更能使当事双方信服，更能体现公正、合理。

四、防止利益衡量的滥用

很显然，利益衡量理论的提出给法官自由判案提供了很大的自由度，但是从另一个角度来说，他无疑为法官徇私枉法和以权谋私大开方便之门。就像任何一个事物一样，利益衡量也是一把双刃剑。那么如何才能有效地限制法官的权利，或者说是法官如何才能“自控”，从而合理的运用利益衡量的原则呢？

依梁慧星教授所言，应该从以下几个方面来防止利益衡量的滥用。第一，节制的必要性。在利益衡量的场合，必须考虑其有害于法的安定性。第二，适用的可能性，利益衡量理论不是一种任意的解释，而是要有适用的合理性，要具有说服力。第三，利益衡量理论应当与实际的法律条文相结合，不能忘掉论理。使结论与条文相结合，是指一个结论可以从形式上与条文结合，即结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断，恣意的判断。不讲论理而直接卖弄利益衡量的理论是危险的。

从具体的方面来说，主要有以下几个方面的建议值得参考。

其一，“法外空间”不应进行利益衡量。法律规范我们的现实生活，但并不是一切生活现象都受法律的规范。由于法律的功能在于维持人际的关系，所以非人际的关系就不是它的规范对象。这些事情，只要它不被外化行动影响别人的法益，那么就没有必要运用法律来管理它们，事实上法律也不可能管理这些现象。另外，有些生活事实虽然已涉及到人际关系，但是这些事项被认为不适宜用法律，而适宜用其他的生活规范来约束。例如，人与人之间如何打招呼、谈天、约会等如何进行、友谊关系等。由于这些项目本来就无需法律作出规范，所以法律对这些事项没有规定就没有违反立法的计划性，也就不构成法律漏洞此时，既然法律对此都不作出规范，就没有必要运用利益衡量的方法进行法律解释。

其二，应在妥当的法律制度中进行利益衡量。对于利益衡量而言，选择妥当的法律制度作为思考问题的背景是十分关键的。这是权利的制度属性所决定的，它负载着法律制度特定的立法目的和宗旨，也有其具体的构成要件。法律规则其实是对大量的习惯、对合乎情理的人或者普通人的规范的认可。所以，在利益衡量时，应当考虑该案件对普通社会观念的影响，如果某一判决给人们的生活带来太多的困惑与疑虑，那么，它将不能获得人们的普遍尊重。

最后，应在同一法律关系中进行利益衡量。选择妥当的法律制度是利益衡量取得成功的关键。在这种选择过程中，体现和渗透着立法者的意志，通过立法技术把法律事实、价值与逻辑有机地结合起来。相反，如果把两种或者两种以上的不同法律关系纠缠在一起，就会使不同当事人之间的权利义务关系错位，最终使利益衡量失当。

参考文献

[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[2]姚建宗.法理学——一般法律科学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[3]郭道辉.法理学精义[M].长沙：湖南人民出版社，2005.

什么是保险利益？保险利益原则 第5篇

保险利益原则是保险的基本原则，其本质内容是要求发生保险事故时财产保险的被保险人必须对投保的标的具有保险利益.否则保险标的发生保险责任事故，被保险人不得因保险而获得不属于保险利益限度内的额外利益。

保险利益原则是指在签订保险合同是或履行保险合同过程中，投保人或者被保险人对保险标的必须具有保险利益的规定。我国《保险法》第十二条规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。

利益是处理职场事务的原则 第6篇

这个方法很简单，就是利益，

职场是一个利益交换的场所，你在里面打工，老板付你工钱，这是最基本的利益交换。而其他所有的事情，都和利益脱不开联系，可以说，这是一切职场事务的基础。

既然职场事务的基础在于利益，那么我们在处理事情的时候，就不能依赖理想，而必须用利益作为原则。

利益原则的意思是：职场中遇到所有事情，都要先分析它能对谁有好处，以及它会损害谁的利益，

如前所说，我们想要成功，那么做事情必须要有踏实的基础。而这个基础，就是用一件件成功的小事情堆积起来的。

想要让自己的职场生涯变得成功，说起来简单，做起来不简单。因为大家都觉得用利益原则来处理事情太过市侩，远远不如用理想处理事情来得高雅。

但世事往往如此，风花雪月人人都乐意谈，可到了做事情的时候，依旧得从柴米油盐酱醋茶入手。

古代的读书人，哪一个不是怀着报效国家改造天下的理想在读书，但做了丞相后才发觉，原来真正要管的，都是些针头线脑的小事情。

连高官都是这样，更何况是你呢？

所以在职场里，最忌讳的就是好高骛远。你千万别把自己的空想当作现实，也千万别嫌弃利益原则太过市侩。

只有把每一件事情都用利益原则想过，然后再去做，这才是你的成功法门。

利益衡量原则 第7篇

一、保险利益原则存在的必要性

保险利益指的是：投保人或者被保险人对于其投保的标的能够具有的在法律层面上的利益，也就是说，当保险事故发生的时候，被保险人其人身或者是财产将要遭受的损失或者失去的利益。保险利益必须或基于法定原因或因当事人的约定而发生，其约定不得违反法律的强制性规定或社会公共利益。保险利益是保险合同生效的必要条件和法定条件，当事人不得协商变更。

(一)防范道德风险

道德风险具体指是指投保人以及被保险人或者受益人为了能够成功骗取保险金，因而故意制造保险事故的发生甚至故意制造更严重的保险事故的损失后果。在保险法上确立保险利益原则，有利于防止这种风险的发生，并更好地维护保险标的的安全。如在财产保险中，投保人对于保险标的所拥有尚未保险利益，就算保险事故发生了，投保人也不能够从中获得额外的利益，从而能有效防止人为促发保险事故的发生或蓄意制造更大事故造损失。更重要的是，对于人身保险所要求的存在保险利益意义在于，有效避免说预防投保人或者是受益人利益熏心而故意非法伤害被保险人以获取保险金的行为。综上分析，保险利益的存在的意义不仅仅是作为保险合同能够产生效力的必备要件，也是维持公序良俗所必需的。

(二)防止行为

保险合同中，对于投保人而言，其有支付保费的义务，但是保险人是否给付保险金，取决于保险事故是否发生。因此，保险行为具有明显的射幸性。这一点与行为很类似，但保险与存在的一个巨大区别就是保险有保险利益的要求。行为有损社会公序良俗，为法律所禁止。而保险行为有利于分散风险，为社会所推崇。保险以保险利益的存在为前提条件，如果不存在保险利益，那么保险就无异于了。因而，基于保险利益原则，投保人或者被保险人对于保险标的一定要具备保险利益的资格，并且只有被保险人遭受了保险责任范围内的损失才能得到保险赔偿，从而有效地防止了行为的发生。

(三)限制赔偿额度

众所周知，保险的目的是为了补偿被保险人在突然发生保险事故后，经济生活上产生的困境。保险金的给付在于填补保险事故发生所致损失，不允许被保险人通过保险获得额外利益，即无损害、无赔偿、无保险利益，无损害。因此，保险利益是保险人给付补偿损失最高的限额，对于被保险人或是受益人所要求的赔偿金额，不得超过保险利益的金额或价值。保险利益原则的功能一是对保险人的责任或范围加以限制，二是具有控制保险人以及受益人在实践中获得不当得利的功能。

二、财产保险利益和人身保险利益

(一)财产保险中关于保险利益认定

在财产保险中，保险利益指的是，被保险人或是投保人对其所投保的标的，即保险财产所享有的法律上承认的利益，即保险标的因为保险事故发生而所遭受的损失。

首先，对于财产保险利益的存在时间，各国法律规定有所不同。英美国家传统保险人通说认为，对于财产保险，被保险人一定要在保险合同订立之时以及损失情况发生之时对于保险标的都要具备保险利益的资格。但是，因为财产保险最主要目的是为了补偿被保险人发生事故时产生的损失。所以，只要在保险事故发生并造成了损失时，具有保险利益，损失补偿的目的就可以完全实现，而在保险合同在成立的时候，投保人以及被保险人对于保险标的具备保险利益资格与否并无实际意义，故部分国家开始逐渐放松对保险利益的要求。但仍有部分国家或地区的保险立法明确要求财产保险利益在保险合同订立时即须存在，否者合同无效，我国 年修改修改后的《保险法》第12 条规定：“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应具有保险利益。”我国的《保险法》在第48 条有作出规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”这种修改应当更具科学性，也符合保险实际。

其次，财产保险利益转移，是指在财产保险合同中，保险利益于保险事故发生前，因转让、继承、破产等事由，而由受让人、继承人继受，或归破产管理人管理、处分，受让人、继承人或破产债权人成为保险利益新的享有者的情形。因保险利益的让与而导致的保险利益转移为约定转移;因被保险人死亡或受破产宣告而导致的保险利益转移，为法定转移。由于保险标的物处于频繁的流转之中，保险利益的所有者也处于不断变更之中，财产保险利益转移具有典型性。在财产保险中，大多的国家以及地区则采取了“从物主义”原则，即除了另有规定的以外，保险合同在保险利益转移后，仍为受让人的利益而存在，而非严格局限于投保人不得转移的“属人主义”原则。我国也采用了“从物主义”原则，如我国保险法在49 条规定的，保险标的转让的情况下，被保险人的权利及义务由受让人承继。以及在一般情况下，被保险人或是受让人要履行及时告知保险人的义务。若未履行告知义务的，且发生的`保险事故的原因在于转让增加了风险，保险人免责。这种规定有效地弥补了“从物主义”所导致的保险人无法有效控制保险合同风险的弊病，在被保险人和保险人之间达到了利益的平衡。

(二)人身保险中保险利益认定

人身保险利益，指的是投保人对被保险人身体或者寿命存在被法律认可的利害关系。我国的《保险法》采取了利益和同意兼顾的原则来认定人身保险中的保险利益。我国2009 年新修订的保险法的31 条规定了投保人对于本人、父母、配偶、子女及法律规定的其他与其具有赡养、抚养以及扶养关系的近亲属或家庭成员，还有就是和投保人与和他具有劳动关系的人也具备保险利益资格。如果被保险人能够同意投保人订立合同，在法律上，也认为投保人因此而具有了保险利益。总而言之，合同的生效要件在于，合同订立的时候，投保人对于被保险人一定要具备保险的利益。此外，我国的保险法第33 条和34 条分别规定除父母为其未成年子女投保的人身保险外，投保人禁止给无民事行为能力的人投保死亡险，也保险人对此类保险承保，以及以死亡作为条件的合同，必须经过被保险人的同意，以及保险金额也必须得到认可。对于保险利益的存在的时间要求，其不同于财产保险利益。财产保险利益存在的时间为保险事故发生之时，但人身保险利益的存在时间则为保险合同订立之时，否则保险合同不生发了效力，而在保险事故发生时，投保人则无须具有保险利益。

人身保险利益存在的时间之所以不同于财产保险，首先可以有效地防范投保人与被保险人无密切利害关系时而为其投保所导致的道德风险，危及被保险人的生命安全。其次是人身保险发展的现实需要。在人身保险中，保险利益多基于家庭关系而形成，而这种关系具有长期性和稳定性的特点，一般不会随着时间的推移发生很大的变动。基于家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系而存在的天然情感，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在，是一种多余且不现实的要求。此外，企事业单位为雇员购买的人身保险，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在也是不现实的，因为，随着社会发展和经济竞争，很多的企事业单位很可能在竞争中被淘汰或被解散了。因此而否定保险利益的存在，对被保险人或保单持有人的利益保护是不利的。因此，关于人身保险利益的存在时间，为保险合同订立之时，至于保险事故发生之时则无关紧要。

三、几点法律思考

首先，在人身保险合同之中，工作的调离是否会影响其合同的效力呢?保险利益指的是被保险人或者是投保人对于被保险的标的利益被法律所认可。根据保险法理和新《保险法》第12 条的内容，在人身保险中，投保人具有的保险利益应该是在合同订立的时候。换言之，人身保险合同能够订立，只要是在合同订立的时候，投保人能够拥有保险利益就可以了。而对于保险合同成立之后，投保人和被保险人之间的关系如何变化，则在所不问。再者，存在合同权利义务概括转移的情形，如签订的保险合同因为公司的分立，该保险合同的权利义务由分立后的中国人寿保险公司永顺支公司概括承受。因此，无论是公司的分立合并或是工作岗位调离都不会导致人身保险合同因为保险利益缺失而无效。

利益衡量原则 第8篇

关键词：个人信息,隐私权,利益冲突,利益衡量

科学技术的发展, 信息社会的到来, 使我们在享受生活便利、交易迅捷、资源共享的同时也遭遇了前所未有的个人信息泄露, 我们犹如一个个透明人在信息公路上裸奔。对于这一公害, 我国目前立法空缺, 导致司法操作困难, 面对频频发生的个人信息泄露案件, 更多的是力不从心。所以, 完善立法就是保护个人信息需要迈出的第一步。个人信息保护法是关于个人信息保护与个人信息合理流通相互协调的法律, 如何协调信息保护与信息流通两大相互冲突的利益因素?这就需要利益衡量, 也是本文着重探讨的问题。

一、个人信息及其属性

1.个人信息的定义。个人信息这一概念脱胎于信息社会, 滥觞于1968 年联合国国际人权会议中提出的资料保护[1]。但是直到目前为止, 由于我国并没有一部专门的个人信息保护立法, 所以不管是法学理论界还是司法界都没有对其达成一个统一的认识, 比如, 有人认为只有与个人隐私有关的信息才能构成个人信息, 也有人认为凡是与个体相关联的信息均为个人信息, 还有人认为能够单独或与其他信息对照可以识别特定个人的信息才是个人信息, 这就是所谓的“隐私型定义”“、关联型定义”和“识别型定义”。但是“, 隐私型定义”界定的个人信息仅限于个人隐私的范围之内, 过于狭窄, 有混淆个人信息和个人隐私两个不同概念之嫌, 而“关联型定义”界定的个人信息把所有关联个人的信息都纳入其中, 范围过于扩大, 过分保护个人信息权益的同时会影响他人的行为自由。所以, 只有“识别型定义”界定的个人信息既在范围上宽窄适当, 又在内容上强调了“可识别性”, 使得个人信息具有了能够将不同的个人区分开来的特性, 从而取得了法律给予人格保护的必要性。当然, 在明确了个人信息的“识别型定义”之后, 另外的一个问题就是能够单独或结合识别个人的信息到底包括什么?对此目前有两种界定模式, 一种是概括式, 即抽象笼统地指出个人信息是具有某种本质特征的信息, 如《德国联邦个人资料保护法》规定的“, 凡涉及特定或可得特定的自然人的所有属人或属事的个人资料”;另一种是列举兼概括式, 既在定义中列举出典型的个人信息种类, 又以特定的术语概括出个人信息的本质特征, 如台湾地区《电脑处理个人资料保护法》规定的“, 个人信息指自然人之姓名、出生年月日、身份证统一编码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动等足资识别该个人之资料”。两者比较而言, 后者既以列举起到明确、具体、易操作的作用, 同时又以概括起到了避免挂一漏万、能够与时俱进的作用, 值得我们借鉴。所以, 笔者认为, 我们可以这样来界定个人信息, 即个人信息是指自然人的姓名、出生年月日、身份证号码、户籍、遗传特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动等可以直接或者间接识别特定个人的信息。

2.个人信息的属性。对于个人信息的属性, 目前学者们一致承认其具有人格属性, 因为个人信息是能够直接或者间接识别特定个人的信息, 是使自然人特定化的一个重要标志, 它与特定的自然人密切联系, 不可分离, 因而个人信息具有人身依赖性与人身专属性。个人信息的人格属性还表现在其对隐私内涵与外延的扩张上。自从1890 年美国学者萨缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯提出隐私权的概念以后, 它就在世界范围内被广泛采纳, 并发展为一项重要的人格权利——“与人类尊严不可分割的一种条件和权利”。所以“, 隐私不存, 人之完整性亦将不在”[2]。随着科学技术和互联网的发展, 除隐私之外的其他个人信息不断地在人们使用互联网和从事各种社会活动的过程中被登记使用, 一旦被不当使用甚至泄露, 就会使个人信息的信息主体在人格权益上受到各种损害, 所以, 隐私权的保护理论逐渐地向着“个人信息控制权”的理论发展, 并且不断地强调信息主体积极主动地支配自己信息的权利。从具体表现上来看, 个人信息的人格属性应该表现为:信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封存权、信息删除权。

二、个人信息法律保护中的两大利益因素

个人信息法律规制中涉及两大利益因素——人格属性引致的个人信息保护与财产属性引致的个人信息流通。所以, 个人信息保护立法就是关于个人信息保护与个人信息合理流通相互协调的法律。但是具体到各国又有各自不同的立法保护倾向。综观世界各国, 主要有两种模式———欧盟模式与美国模式。欧盟模式采用国家主导的立法规制模式, 制定统一的个人信息保护法, 同时规范公共部门与非公共部门对个人信息的使用, 这种模式将个人信息保护提高到“基本人权”的高度, 对个人信息提供了一系列的高标准保护, 正是由于欧盟模式更加强调对个人信息的全面统一保护, 所以有人评价其为“权利保护论”。而美国模式则是采用市场主导的行业自律模式, 一方面, 为避免政府公共部门对个人隐私的侵犯, 制定了普遍适用于联邦政府的《隐私权法案》, 另一方面, 对于非公共部门并没有制定统一的个人信息保护立法, 而是根据行业特点、实际需要等在特殊领域制定相关法律或强调企业自律。这种模式在避免公共部门侵害个人信息的情况下, 更加注重个人信息在非公共部门之间的自由流通以及由此促进的经济发展和社会进步, 所以有人评价其为“自由流通论”。两种模式孰优孰劣?固然, 欧盟模式更有利于对个人信息提供充分的保护, 但又有阻碍个人信息合理流通、妨碍经济发展之嫌, 而美国模式虽考虑到信息的合理流通, 但对于部分企业唯利是图地侵害个人信息, 又有些力不从心。所以, 在个人信息保护立法中, 必须致力于寻求个人信息保护与信息合理流通的平衡点。

三、个人信息法律保护中的利益衡量机制

庞德认为, 法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益, ……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足, 而使其他的利益最少的牺牲[3]41。在个人信息问题上, 如何寻求个人信息保护与信息合理流通之间的平衡, 就成了个人信息保护立法中首要解决的问题, 这就涉及了利益衡量机制的引入。

1.利益衡量机制及其必然性。利益衡量, 顾名思义, 就是不同利益间的判断和取舍[4]。也就是说, 利益衡量是指当一个法律关系中存在数个不同的利益, 并且数个利益之间相互冲突时, 对这些冲突的利益进行分析比较, 以确定哪种利益优先保护, 哪种利益次优保护, 优先保护哪种利益能够保护最大多数人的利益或者社会利益的价值判断过程。利益衡量机制的运用有其必然性, 原因在于: (1) 社会资源的有限性以及由此导致的利益冲突的必然性。在现代社会, 社会资源日趋稀缺, 而人们的物质及精神需求则日益膨胀, 不同主体间必然存在需求上的矛盾, 这种现实的矛盾反映在权利中, 就表现在人们愈发关注自己的权利, 竭尽所能争取并实现自己的利益, 所以在权利膨胀的时代, 利益与利益之间的冲突就会不可避免地产生。 (2) 法律语言的歧义性以及由此引起的法律解释的多元性。法律用语虽然强调规范、准确, 但由于作为其构成要素的词句本身具有多义性, 所以在解释法律用语时就很难避免会产生多元化的理解, 何种解释更合乎立法的本意或者主流的价值判断, 仍然需要进行利益衡量。 (3) 司法解决利益冲突的角色需要。司法是法院运用法律处理案件的专门活动, 其目的是解决纠纷, 维护社会稳定。所以, 法院必须以公共政策为依据对相互冲突的利益进行衡量, 从这个意义上说, 利益衡量与司法活动相伴生, 司法责任本身就包含着对不同利益的确认与合理分配[5]。

2.个人信息法律保护中的利益衡量机制。信息化时代, 个人信息又是重要的战略性资源, 它是市场主体做出经济决策、发展科研生产, 政府发展各项社会公用事业的前提和基础, 所以, “新经济完全是基于对个人信息的积累和交换, 这是一场史无前例的运动”[6]。那么, 如何在保障个人信息安全的前提下促进信息的合理流通、利用, 是一个个人利益、公共利益的平衡机制问题。笔者认为, 个人信息的保护与流通中应考虑以下原则: (1) 知情同意原则。即个人信息的收集应当在事先明确告知, 没有法律规定或未征得信息主体同意的情况下, 不得收集个人信息。对不需识别信息主体的个人信息, 应当消除该信息的识别力。 (2) 目的明确原则。即个人信息的收集应当有明确而特定的目的。 (3) 限制利用原则。即对个人信息的处理和利用必须与收集目的一致, 必要情况下的目的变更应当有法律规定或取得信息主体的同意。 (4) 完整正确原则。即信息处理主体应当保证个人信息在利用目的范围内准确、完整并及时更新。 (5) 本人参与原则。即信息主体有权从信息处理主体处了解自己的信息是否正在被处理;在合理期间内, 有权以合理方式、合理费用获得有关自己的信息;有权对非法的、不必要的或不正确的信息进行修改或删除。 (6) 安全原则。即应当采取必要合理的安全措施保护个人信息, 防止个人信息的意外丢失、毁损, 非法收集、处理、利用或披露。

参考文献

[1]廉霄.从民法视角看隐私与个人信息保护的制度安排[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2010 (8) .

[2]洪海林.个人信息保护立法理念探究[J].河北法学, 2007 (1) .

[3]庞德.通过法律的社会控制[M].商务印书馆, 1984.

[4]赵可.浅谈利益衡量的若干基础问题[J].湖北社会科学, 2009 (2) .

[5]胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题[J].现代法学, 2001 (8) .