保全证据范文

保全证据范文（精选12篇）

保全证据 第1篇

证据, 即证明的根据, 是指具有法定形式, 经过查证属实可以证明案件真实情况的一切事实, 证据不同于一般的证明材料, 必须具备以下三个法律特征:客观性、关联性和法律性。证据, 是诉讼或其他民事活动中必不可少的, 也是诉讼过程中的主要材料, 俗话说:打官司有时就是打证据, 扎实充分的证据是赢得诉讼的保证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六章第六十三条关于证据是这么规定的:证据有下列几种: (一) 书证; (二) 物证; (三) 视听资料; (四) 证人证言; (五) 当事人的陈述; (六) 鉴定结论; (七) 勘验笔录。以上证据必须查证属实, 才能作为认定事实的根据。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二款规定:“物证、档案、鉴定结论、看验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。第六十三条第二款规定:“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。由此可见, 《民诉法》和最高人民法院的司法解释, 对于经过公证的证据, 给予了充分的肯定。可以理解为:经公证保全的证据, 可免除提交保全证据公证书一方当事人的举证责任, 其效力高于或者优于其他证据。

二000年司法部出台了《关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》中, 将保全证据公证书列为要素式公证书的试行的一种, 中公协《办理保全证据公证的指导意见》 (修订) 中第三条将保全证据公证分为以下几类:对书证的保全、对物证的保全、对视听资料的保全、对证人证言、当事人陈述的保全、对行为过程和事实的保全。除此以外, 司法部和中公协还先后出台了《房屋拆迁证据保全公证细则》和《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》。可见无论是还是司法部和中公协, 对于经过保全证据公证, 还是给予了高度的重视。保全证据公证的重要性毋庸置疑, 在公证处的日常业务中, 此类公证也越来越多且呈上升趋势, 由此对公证员在办理保全证据公证中的要求就更高。

一、办理保全证据公证对公证人员的要求

不管是《房屋拆迁证据保全公证细则》、《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》、《公证程序规则》、还是《办理保全证据公证的指导意见》 (修订) 中, 都明确规定, 要求办理保全证据公证时, 应由二人共同办理, 其中一人应当是承办公证员, 承办公证员应亲自外出办理。并应根据具体情况, 采取封签、拍照、录音、录像、复制、制作现场工作记录等方法和措施, 以保证保全证据的客观性。这样规定的目的无非是保证取证过程的真实、合法性, 保证公证书的正常使用。

二、关于保全证据的管辖

《公证程序规则》第十三条第三款规定:公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。保全证据公证也不能例外。公证执业区域是指各公证机构之间受理公证业务的地域范围。明确规定公证人执业区域也是国外一些国家的普遍做法。德国、意大利、西班牙、日本、韩国、俄罗斯以及美国等国家的相关法律对此都有规定。对第三款我们必须要正确的解读, 现实中不仅是公证处、而且人民法院的审判实践中也往往对此款有不少误解。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务, 这句话表明公证机构在受理保全证据公证业务时不能超出其执业区域, 但不能理解为不成超出划定的执业区域。所以对此款的正确理解是:公证机构在受理保全证据公证时, 不得超出划定的执业区域。

三、能否办理手机短信、涉及刑事案件的录音录像以及人民法院执行案件的过程、房屋拆迁保全证据中的勘测要求、证人证言、破门进入房间清点物品等保全证据公证

这些公证也是公证处经常遇到的情况, 我们要针对不同的情况给予不同的对待。手机短信问题, 如果申请人是手机持有人, 在其提交了和此手机相关的材料后本人认为可以办理, 对于手机的所有人以外的人比如其配偶、亲属等要谨慎对待。因为最高人民法院的司法解释中规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。搜寻证据和寻求保全证据是当事人的权利, 虽然法律对于诉讼中的保全证据并无明文限制, 但是涉及非民事领域的录音录像保全证据公证, 最好还是不予受理。房屋拆迁中涉及到的勘测、丈量等专业问题。在办理人民法院执行案件的过程的保全证据是时, 要强调的是公证处无权也不能对强制执行程序整个过程来进行公证, 应当仅仅对法院执行过程中执行员对物品清点的过程及清点的结果进行公证。证人证言的公证, 究竟应该采取何种形式, 在现实操作中也不同:有在公证员面前证人直接写证人证言的方式、也有当事人 (需要此证人证言的人) 和证人在公证员面前, 由当事人询问证人并作出记录的方式、还有由公证员直接对证人进行询问、公证员可以酌情采用录像、录音等方式保全证人证言形成的过程。破门进入房间清点物品, 郑州市管城区公证处在2004年的一个公证中, 正是通过申请人通过撬门将清点财产放置于郑州市人民路某空房内的行为, 成为被告, 被一审法院驳回起诉后, 二审法院判决:撤销一审判决撤销公证书。这样的结果对每个公证处来讲都是不愿意接受的。为避免此类事情的发生, 建议申请人要保证控制保全证据现场的局面, 避免像笔者经历过的办证过程中对方拿着菜刀威胁的场面, 在公证之前要建议申请人办理通知承租人或者是用房人及时腾空房屋的送达通知公证, 另外一定要做好对现场物品的清点、登记造册, 和当事人进行核对, 必要时进行封存。

保全证据公证告知书 第2篇

根据《中华人民共和国公证法》和司法部《公证程序规则》等有关规定，现将与本公证事项有关的法律事宜告知如下：

l、保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的，有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

2、申请保全的证据必须是真实的，且与申请人有法律上的利害关系。公证机构只是就需要证明的事实或行为做一忠实记录、描述，为当事人在今后解决纠纷中对已发生的该事实或行为提供客观证明，但对其在今后解决纠纷中是否必然产生当事人预期的结果不作任何保证。

3、证据保全的方式、方法由申请人自己确定，但该方式、方法不得有侵害他人合法权益或违法法律、法规禁止性规定的情形。公证机构办理保全证据公证，有权根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、委托专业技术鉴定(评估)、制作笔录等方式和措施进行保全，当事人有义务配合。

4、申请对行为过程进行保全的，申请人必须有能力控制证据保全现场的局面，防止矛盾激化；现场局面一旦失控或危及公证人员人身安全的，公证机构有权中止保全程序，待恢复正常后视情况继续或终止。

5、公证员在办理现场类保全证据公证过程中，发现存在违反法律、法规、社会公德或是可能引发矛盾的情况，有权不 予办理公证，退出现场，一切责任由申请人自行承担。

6、当事人对保全的证据事后反悔、抵赖的，应承担由此而引起的一切法律责任。

7、经过公证的证据一般作为人民法院及仲裁机构认定事实的依据，但并不表明一定能获得人民法院或仲裁机构的支持。如有相反证据足以推翻公证证明，人民法院或仲裁机构可不采纳公证证据。

保全证据公证　给你的证据上把锁 第3篇

【案例一】2004年3月，果农袁某从一化肥经销处购得果树专用复合肥150公斤，并按照说明书的要求撒施到果园里。同年7月，果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油，并逐渐烂根死亡。为讨回公道，袁某来到公证处，申请办理保全证据公证。公证处受理后，派人到现场进行了清点拍照，制作了现场勘验笔录，并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存，出具了保全证据公证书。袁某据此向法院提起索赔诉讼。法院最终判决化肥经销处赔偿袁某各项损失费6万元。

【案例二】新婚夫妇孙先生、习女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经孙某夫妇同意，便将他们的照片陈列在橱窗内以招徕顾客。小两口得知后，要求摄影楼停止该侵犯肖像权的行为，被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉，要求该摄影楼停止侵害，并赔偿精神损失2000元。摄影楼在得知孙某起诉后，悄悄撤下了他俩的照片，换上了一张山水照片。在法庭上，被告否认曾利用过孙某夫妇的照片。孙某最后因举证不力而败诉。

点评：官司胜败的关键在证据。案例一中，袁某通过及时申办保全证据公证维护了自己的合法权益；案例二中，孙某夫妇则因忽视关键证据的保全公证而导致了败诉的结果。保全证据是指司法机关对于日后可能丢失或难以取得的证据，依法进行事先的收存和固定，以保持该证据的真实性和证明力的措施。日常生活中，因受主客观因素的影响，有些证据经过一段时间后可能会灭失、变形或被破坏，因而失去证明力，如病重的证人可能死亡，瓜果等物品可能腐烂、变质，书证可能被丢失和篡改等。为保持证据的证明力，法律确立了证据保全制度。这一制度分为两种：一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，由公证机关按照《公证暂行条例》的有关规定负责完成。所谓保全证据公证，是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动。保全证据公证的对象包括：1.证人证言，即了解事实真相的人在公证员面前所做的陈述。如公民病危或要长期出国时，在公证员面前讲述其所知道的有关事实，由公证员记录并保存下来。2.书证、物证，即能够证明事实真相的文字资料和物质资料。3.视听资料，即能证明事实真相的照片、录音录像、电子邮件、手机短信等。4.现场情况，如空难、自然灾害等意外事件的现场情况，财产毁损的现场，交付财物的事实，房屋拆迁等。保全证据由申请人住所地或事实发生地的公证处管辖。申请人应提供下列资料：1.申请人身份证件，法人申请的应提供法人资格证明和法定代表人的身份证件；2.需要保全的证据的有关情况；3.保全的证据与申请人在法律上有关联的材料，保全证据的目的和用途；4.该证据可能滅失或不易保存的证明。(山东 刘其让 张兆利）

保全证据公证浅析 第4篇

保全证据公证,顾名思义是指公证机构根据当事人申请,依法对与申请人权益有关的的证据予以证明的活动。常见的有送达文书保全公证、侵权行为及事实保全公证和物品清点等等。

保全证据公证在证据领域中占有优势地位,主要是因为保全证据公证有以下三个突出特点:一是法定性,主要表现在公证证据的法定性;二是客观性,主要表现在证据的取得过程客观公正;三是真实性,即要求申请公证的事项一定要真实、合法的。

二、保全证据公证打造成新亮点的有效举措

(一)加强保全证据公证的宣传,力争将保全证据公证的潜在社会需求转化为现实需求

民事证据中“谁主张、谁举证”的普遍性举证规则、司法资源有限性的现实、社会主体权利多元化、不法商人侵权方式的多样性和隐蔽性,为保全证据公证的拓展提供了潜在的社会需求。由于保全证据公证的知识、意义和作用尚未广泛普及,目前申请人办理保全证据公证绝大多数是在律师的引导和建议下提出,因此要将潜在的社会需求转化为现实需求,需要公证行业自身加大保全证据公证的宣传力度。

(二)加强与法院等部门的协调和沟通,建立工作协商机制,为公证书的采信打下牢靠的基础

积极主动加强与法院等部门的沟通和联系,及时掌握法院等司法部门在证据采信方面的具体采信规则,及时沟通和磋商保全证据公证办理的方式、程序及应注意的环节。为法院等有关部门及时采信证据提供真实、合法、高质量的公证书。建议公证处与法院等机构就保全证据公证建立长效联系工作机制。

(三)组织公证员进行保全证据公证理论与实务交流,提高办理保全证据公证的水平和技巧

公证处制定业务学习和交流计划,为提高公证员办理保全证据公证的水平和技巧,在业务学习计划中安排保全证据公证业务学习内容。认真学习《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》、《办理保全证据公证的指导意见》和保全证据公证的相关理论文章和经验交流材料进行系统学习和讨论。公证处多组织公证员到外地公证处学习交流保全证据公证业务。通过学习提高公证员办理保全证据公证业务的能力和水平。

(四)以民事证据的证据规则为基点,以公证办证程序和办证规则为规范,确保公证书的效力,以出“精品”公证书,带动保全证据公证业务发展

民事证据中的“非法证据排除规则”和“客观性、合法性、关联性”证据效力规则是保全证据公证书效力能否得以体现的法律基础。公证的办证程序和办证规则是保全证据公证书效力能否得以体现的程序保障。办证过程中要求公证员认真、审慎办理每一件公证,树立“精品”意识。

三、保全证据公证拓展的难点及对策

(一)保全证据公证是一项事实上的法定公证,应成为今后公证业务发展的重要领域之一

我国公证制恢复三十多年以来,公证行业一直呼吁法定公证的稀缺,三十多年来,公证行业在办证实践中不断探索、进取、使得公证行业不断发展状大。但近几年保全证据公证的实践证明保全证据公证是事实上的一项法定公证业务。加之公证行业本身详尽的程序规范和办证规则,对保全证据公证提供强力的程序合法性保障,使得保全证据公证的作用充分显现。

(二)公证员办理保全证据公证的能力和技能有待进一步提高

近几年来,公证投诉案件中保全证据公证占有相当大的比例,一方面是由于保全证据公证本身潜在的执业风险大的因素外,另一方面也暴露出公证员在此领域的法律服务能力的不足。如对证据学的基本理论和我国证据规则掌握不够,对网络视听资料保全中的计算机知识掌握不够等方面,均暴露了公证行业办理保全证据公证的法律服务能力有待进一步提高。

总之,民事证据中“谁主张、谁举证”的普遍性举证规则、民事证据的“客观性、合法性、关联性”证据效力规则为保全证据公证业务拓展提供有力的法理基础,部分民事证据的可能灭失性及日后难以取得性为保全证据公证业务拓展提供客观的现实基础,现阶段,社会主体合法维权意识的提高为保全证据公证业务拓展提供广阔的空间和源动力,公证机构在这一领域还大有可为。

参考文献

[1]段伟,李全息.论公证民事法律责任[J].中国公证,2013(10).

[2]王艳凤.公证告知不必过于宽泛[J].中国公证,2013(05).

证据保全申请书 第5篇

东莞市第二人民法院厚街人民法庭：

申请人石佳民与东莞艾科体育用品有限公司因劳动争议一案（东二法民一初字5187号2011/10/19开庭审理）。为争取合法权益，正走法律渠道，现因该案计数本及与之对应的派工单即将灭失（或以后难以取得）为此，申请给予保全证据此证据极为重要。

因一审、二审法官没有行使释明权的权能，致使申请人败诉。其次一审法官杜撰申请人的工作时间，采用间接证据也是申请人败诉的根源。派工单，是工作效率，计件本是每月工作总量，计算出来的工作时间是直接证据。工作时间的正确认定与否关系到本案的判决结果。只有保全申请人的计件本原件及对应的派工单原件才能使该案有转机。

此致**东莞市第二人民法院厚街人民法庭

遭遇家暴如何保全证据 第6篇

劝“断”不成反遭家暴

刘明林与张书红是大学同学，双方恋爱两年后结婚。婚后第六年，刘明林与公司的一名女销售暧昧不清，发生了关系。张书红知道后，和丈夫感情急剧恶化。

张书红劝刘明林断绝与第三者的关系，可因话不投机，遭到丈夫的殴打，张书红脸部受伤、头部流血并有部分肿胀。张书红不得不住院治疗，并向公安机关报警。北京市朝阳区三间房派出所委托法医鉴定中心为其进行伤情鉴定，结论为轻微伤。

心灰意冷的张书红向朝阳区人民法院提起离婚诉讼，并请求法院判决刘明林承担精神损害抚慰金5万元。

在法庭审理过程中，张书红向法庭提交了录音证据。在录音中，刘明林承认自己动手打过张书红，但原因是张书红先骂他。对于医院的病例，刘明林称是张书红自己摔伤，并非自己实施家庭暴力，该证据跟自己没有关联性。

刘明林对法医鉴定中心的鉴定结论的真实性表示认可，但认为这一结果是双方在争执过程中造成的，原告也有重大过错。对此，开庭前，张书红向法院提交了申请证人出庭作证申请书，由自己的女儿和邻居证明了被告实施家庭暴力的时间、地点、次数、住院的情况等。

法院审理后认为：因被告实施家庭暴力导致夫妻最终感情破裂，故准予双方解除婚姻关系。鉴于被告对原告实施的家庭暴力给原告造成了严重的伤害，故原告要求精神损害赔偿的请求予以支持，具体数额酌定为8000元。

反家庭暴力遭遇的现实困境

家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害人身体，使其身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。主要包括：身体暴力、性暴力、精神暴力、经济控制、冷暴力等。

在发生家庭暴力后，有些受害人会向施暴方单位反映。但有关部门对家庭暴力问题观念重视不够，有些单位的领导甚至认为家庭暴力是一般“家务事”而不予过问、不予干预。

我国《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《婚姻法》及相关司法解释对制止家庭暴力作了原则性规定，但操作性比较差，缺乏配套的完善的预防和有效可行的执法监督制度。

公安机关对家庭暴力的制止欠缺必要的强制措施。如受害人在遭受家庭暴力后报警，而警方到达现场后，对于没有伤害后果或者伤害后果不严重的，基本上就是劝劝或训诫了事；稍微严重的，就是到公安机关做笔录，缺少对施暴方的震慑措施。

在一审诉讼程序中，对于受害者因不堪忍受家庭暴力提出离婚诉讼，在被告方明确表示不同意离婚的情况下，大多数法官一味调解和好、判决不准予解除婚姻关系或驳回原告的起诉，从而无形中纵容了家庭暴力。另外，法官对家庭暴力的认定比较严格，一般要求家庭暴力具有持续性并要求造成一定的伤害后果（轻微伤及轻微伤以上）。在受害方没有充分证据加以证实的情况下，得到法院认可的可能性较小。在诉讼过程中，法院也很少向受害方颁发《人身接近禁止令》或《人身保护令》，不利于预防和制止诉讼过程中的家庭暴力。许多男性也没有意识到家庭暴力是严重的侵犯人身权利的违法行为。

家庭暴力证据的收集

在施暴方不能有效改变的情况下，受害者应勇敢地拿起法律武器保护自己，可从以下几个方面收集、保全证据：

1.在一方实施家庭暴力时，请居民委员会、村民委员会、妇联组织及所在单位、组织进行制止、劝阻、调解，相应机构出示的书面材料可以作为证据提交。

2.公安机关的出警记录、询问笔录。这是认定当事人一方实施家庭暴力的重要证据。出警记录能够证明报案的方式、案由、出警时间、处理结果等内容。询问笔录反映的内容较出警记录更为全面，能记录事件发生的时间、地点、当事人，家庭暴力的起因、程度以及处理结果等。出警记录可由代理律师调取，但公安机关（派出所）往往以涉及当事人隐私或作为公安机关的内部材料不对外出具为由拒绝提供询问笔录。律师可申请法院调查令，进行调查或直接申请法院进行调取、收集。

3.证人证言。家庭暴力的发生，除双方当事人外，其子女和邻居出具的证言也是认定一方实施家庭暴力的有力证据。需要注意的是，证人出庭需要当事人按照法律的规定进行申请。证人证言一定要客观反映当时的实际情况，而且需要证人亲自到庭接受法官的询问和对方的质证。

4.视听资料。视听资料属于间接证据的一种，是不能单独或者直接证明案件事实的证据。除了需要法院审查核实外，还需要同其他的证据相互印证，才能组成一个证据链被认可。该部分证据主要指双方的聊天记录、对方承认家庭暴力的录音、伤害情况的录像等。

5.书面证据。施暴者在诉讼前出于愧疚、维持婚姻关系等原因向受害方出具的悔过书、保证书等可以作为书面证据直接向法院提交。受害方经过心理咨询或者治疗的，该机构出具的诊断建议或诊断结果也可以作为认定加害人实施家庭暴力的证据。鉴定机构出具的伤残鉴定结论可以与公安机关的报警记录相互印证，以证明其实施伤害的程度。医院的病历与照片也能证明家庭暴力的存在。

摘自《法律与生活》2012年第22期

我国民事证据保全制度之完善 第7篇

新《民事诉讼法》八十一条规定明确增加了诉前证据保全制度, 同时第三款规定, 有关证据保全的具体措施、相关程序等内容, 参照适用民事诉讼法第九章保全的规定。新法建立起了统一、普遍适应的民事诉讼证据保全程序, 是我国证据保全制度发展的一个里程碑。

(一) 建立了诉前证据保全制度

新法第八十一条规定“因情况紧急, 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”这使一直以来备受学者争议的诉前证据保全制度在我国得以确立, 从而将法院的职权扩大到诉讼之前, 这是多元纠纷解决机制在我国受到重视的结果。

(二) 完善证据保全的裁判和证据保全申请错误时的救济

新法改变了证据保全的裁判和救济制度等相关规定只出现在《海事诉讼特别程序》的现状, 进一步完善了证据保全制度。第一百条第三款明确规定了证据保全以裁定的形式作出。同时第一百零五条规定“申请有错误的, 申请人应当补偿被申请人因保全所遭受的损失”, 这样的规定一方面是为了维护被申请人的合法权益, 另一方面也是为了防止申请人滥用诉讼权利。新法明确赋予了当事人对证据保全申请复议的权力, 以及申请错误时对被申请人的救济。这打破了证据保全在一般的民事案件中无救济的尴尬局面, 是证据保全制度发展过程中巨大进步。

二、现行证据保全制度仍存在的问题

(一) 证据保全主体单一

在诉讼活动过程中, 人民法院作为唯一的证据保全主体, 不仅增加了人民法院的负担, 而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围, 不利于保障当事人的合法权利。同时新法又将“电子数据”列为民事诉讼的证据种类之一, 它具有强烈的技术性、易失性以及易伪造性等特点。[1]在涉及电子证据保全公证活动中, 对保全事项的真实性的把握难度加大, 这就需要具备专业技术水平的第三方公证主体对电子信息证据进行公证。[2]

(二) 有关证据保全条件的规定欠缺

根据法律规定, 我国证据保全的实质条件为“证据可能灭失或以后难以取得”。但在司法实践中, 有些证据与案件有法律上的利害关系, 但因其没有达到“可能灭失或难以取得的程度”, 未能及时获得证据保全, 从而给当事人造成不可弥补的损失。可见, 我国证据保全的申请条件比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益, 应当根据实际情况, 扩大申请证据保全的条件范围, 保证诉讼程序的合理公正。

(三) 对证据保全的管辖法院规定不明确

证据保全的管辖通常根据“两便”原则, 即便于当事人诉讼和法院审理, 同时兼顾一定的灵活性。根据不同的情形, 应分为诉前证据保全的管辖和诉中证据保全的管辖。首先, 新法规定了诉前证据保全, 但连接点之一“被申请人住所地”中的“被申请人”存在歧义, 究竟被申请人是指“被申请进行证据保全的人”还是“被申请配合证据保全的人”。因此, 管辖法院规定不明确很容易导致管辖权的冲突, 不利于诉讼的进行和当事人合法权益的维护;其次, 针对诉讼中证据保全, 我国律仅规定由人民法院管辖, 未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖, 也并未考虑紧急情况或急迫危险的情形。

三、我国证据保全制度的完善

(一) 扩大证据保全主体范围

在立法和司法实践中, 我国公证机构承担了某些证据保全的功能。公证机构保权证据具有法律赋予的公信力, 当事人可以向公证机构申请保全证据, 这可以有效防止证据的丢失, 预防纠纷, 减少诉讼。[3]但由于电子证据的专业性和技术性特点, 若仅由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力, 增加诉讼成本, 从而不符合诉讼经济和效率原则。因此根据主体的不同, 证据保全可以分为人民法院的查证保全、公证机关的公证保全和第三方认证机构的认证保全。[4]

(二) 扩大证据保全的申请条件

我国台湾地区和国外申请证据保全的条件并非像我国大陆地区, 仅限于“证据可能灭失或以后难以取得”, 还包括“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形。[5]我们可以借鉴台湾和外国的做法, 这不仅可以扩大证据保全的范围, 放宽证据保全的条件, 同时达到尊重当事人的程序选择权的目的。

(三) 完善证据保全的管辖法院

在确定证据保全的管辖法院时, 除了依据“两便”原则之外, 还应当考虑到诉前证据保全和诉讼中证据保全的不同情况作出规定。

首先, 诉前证据保全。新法提供了多个管辖连接点从而确定管辖法院是正确的, 但“被申请人住所地”的表述存在起义, 笔者建议可借鉴国外及我国台湾地区的相关规定, 将这一连接点改为“受询问人住所地”, 诉前证据保全的管辖法院应为“证据所在地、受询问人住所地或对案件有管辖权的人民法院”。其次诉中证据保全。在一审案件过程中提出证据保全申请的, 应当向第一审人民法院提出, 并由第一审人民法院进行证据保全;在二审案件中提出的, 应当由二审人民法院进行证据保全;对于在上诉期间提出证据保全申请的, 也应向一审人民法院提出, 并由一审人民法院进行证据保全。同时, 在有紧急情况时, 为实现证据保全的目的, 应当规定申请人可以向证据所在地、被申请人住所地的法院提出证据保全申请。[6]

摘要：证据保全是一项保护特定案件当事人证据收集权和证据提出权的核心诉讼制度, 关系到当事人程序权利和实体权益的实现。2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称新《民事诉讼法》) 对证据保全制度作了很大的修改。下面笔者就此次新《民事诉讼法》浅谈对证据保全制度的完善。

关键词：新法,证据保全,问题,完善

参考文献

我国民事证据保全制度的完善 第8篇

一、证据保全的概念界定

关于证据保全的概念, 目前在我国学术界, 学者们也没有形成统一的认识, 其中颇具有代表性的观点主要包括以下三种:第一种观点是“固定与保管说”。如有学者认为, “证据保全即证据固定与保管, 是指用一定的形式将证据固定下来, 加以妥善保管, 以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。” (2) 著名学者樊崇义教授对此也持有相似的观点。第二种观点是“确定说”。如学者陈一云教授认为, “证据保全是指人民法院在正式开庭以前, 根据诉讼参加人的申请或者依据其职权对可能会灭失或以后难以取得的证据采取一定的保全措施加以确定的制度。” (3) 第三种观点是“法条说”。该观点是根据我国的《民事诉讼法》和《民诉证据规定》的规定加以定义的。如著名学者江伟教授认为, “证据保全是指法院在起诉前或在对证据进行调查前, 依据申请人、当事人的请求, 或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据, 予以调查收集和固定保存的行为。” (4)

在以上三种观点中, 第一种观点是立足于证据保全的作用, 但该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管, 并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质, 未涉及证据保全与诉讼程序中证据调查的区别, 也没体现证据保全预防诉讼的目的。第二种观点“确定说”是以我国传统的诉讼模式为背景的, 体现出浓厚的职权主义色彩。法院在开庭审理以前即将证据予以确定, 使得他方当事人对此证据无法发表意见。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看, 该观点不符合我国当今司法审判改革的方向, 也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。第三种观点“法条说”是目前我国学术界的主流观点, 显然它对前两种观点的缺陷有足够的认识, 并避开了二者的不足, 且该观点与法条联系比较紧密, 所以能为被大部分人所接受。但是, 这三种观点还存在着以下共同的缺陷:第一, 在我国学理上, 长期以来基本上都认为证据保全是一种强制措施或行为, 而对程序意义上的证据保全未给予关注和强调, 特别是未强调独立程序意义上的证据保全。第二, 只从我国《民事诉讼法》第74条的规定来认识证据保全, 只注意到了法院是实施证据保全的主体, 而没有看到公证机关也是实施证据保全的主体。第三, 只从大陆法系最传统的意义上来理解证据保全的概念, 而没有注意到证据保全如今不仅是为了固定和保全证据才实施证据保全, 在经他方当事人同意, 或者就确定事、物的现状有法律上的利益且有必要时, 也同样能申请证据保全。

由于我国现行的民事诉讼立法对证据保全制度规定的不够全面和完善, 所以, 证据保全的概念也应随着其制度的不断完善而赋予新的内涵。笔者认为, 经完善后的证据保全的概念可以界定为:“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下, 或经双方协议同意或对确定的事物的现状有法律上的利益且有必要时, 法院或公证机关依申请人、当事人的请求, 或依职权对该证据采取相应的措施加以固定和保存的行为。”

二、我国民事证据保全制度的缺陷分析

目前, 我国立法对民事证据保全制度的规定不够完善, 有必要对我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷加以认真剖析, 以期能促进民事证据保全制度立法的完善。

(一) 民事诉前证据保全制度的缺失

我国现行的《民事诉讼法》仅在第74条对民事证据保全制度作了原则性规定, (5) 从该条的用词上分析, 该法只对诉讼中的证据保全作了规定, 而对诉前的证据保全则未加以明确的规定。关于诉前证据保全, 我国在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首次在立法上对其作出了明确的规定。该法是对我国的民事证据保全制度进行了大胆的改革和尝试, 应该说在很大程度上促进了证据保全制度的完善, 这无疑会给我国民事证据保全制度在立法上的完善提供了重要的借鉴意义。随后最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和新修订的知识产权的相关立法及司法解释也都对诉前证据保全这一新的类型给予了充分的肯定。可是, 我们还应当看到, 这些法律及司法解释不但效力不高而且这些规定也只适用于解决某些特殊的民事纠纷, 而对于其他普通的民事案件, 当事人不能向人民法院申请诉前证据保全, 只能向公证机关提出诉前证据保全。但是, 由于法律没有赋予公证机关强制执行的权利, 其在诉前对证据采取保全措施又有着一定的局限性, 因此无法满足诉前证据保全的客观需要, 从而也就无法对当事人的合法权益给予提供充分的保障。 (6) 纵观域外立法, 特别是大陆法系国家或地区的民事诉讼立法都对诉前证据保全制度加以了明确的规定。相比较而言, 作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》并没有对诉前证据保全作出明确的规定, 这无法满足我国民事诉讼实践的客观需要和最大限度的维护当事人的合法权益。

(二) 民事证据保全主体方面的缺陷

根据我国《民事诉讼法》第74条的规定, 人民法院只能在诉讼中依诉讼参加人的申请或依其职权采取证据保全的措施, 而对诉前的证据保全无权实施。人民法院作为证据保全的唯一主体, 不仅增加了法院的负担, 而且也减少了当事人选择证据保全主体的范围, 这对于保障当事人权利的行使及实现是极其不利的。在司法实践中, 目前诉前的证据保全一般都是由当事人向公证机关提出申请, 但公证机关进行证据保全法律也仅规定是其一项业务, 也未对其办理证据保全的时间、条件等做出具体的规定, 更没有明确规定公证机关是诉前证据保全的主体。如果人民法院不能采取诉前证据保全措施, 公证机关也没有其明确职责的话, 这种情况将会导致当事人想诉前申请证据保全却无路可寻的局面出现。虽然在其他单行法律及相关司法解释中确立了诉前证据保全制度, 赋予了人民法院采取诉前证据保全的权利。但是, 仍没有对诉前证据保全的程序作出具体的规定。所以, 对采取证据保全的主体加以明确、具体的规定, 区分诉前证据保全和诉中证据保全两种保全制度的主体、实施条件和程序就显得极为重要。

(三) 民事证据保全要件方面的缺陷

作为对证据加以固定和保存的一种程序制度, 证据保全的实施必须要符合一定的要件。为了使证据保全制度设置目的和具有的功能得以实现, 也是基于对相对利害关系人合法权益的维护, 立法一般都要对证据保全的实施规定一些必要条件。在学理上, 证据保全的要件可分为实质要件和形式要件两种。证据保全的实质要件即证据保全的适用条件, 也就是说在符合何种条件下才能实施证据保全。而证据保全的形式要件则是指证据保全申请应当以何种形式提出以及应表明的事项。在域外有关国家或地区的立法或学理上, 一般认为, 向法院提出证据保全的申请或者法院依据其职权采取保全措施, 应当具备下列条件之一:其一, 证据有灭失或者以后会导致难以使用的现实危险。如证人身患重病有随时死亡或出国的可能。如《德国民事诉讼法》第485条和《日本民事诉讼法》第234条都有与之相同的规定。其二, 经过对方当事人的同意。即使证据没有灭失或以后难以使用情况的发生, 也可申请证据保全。如《德国民事诉讼法》第485条对此作出了明确的规定。其三, 如果申请人对确定事、物的现状具有法律上的利益且有必要时可以进行证据保全。例如, 在买卖合同的关系中, 买方认为卖方提供的货物存在瑕疵的话, 他就对该货物的现状具有法律之利益, 因为该货物随时都有发生变化的可能性。反之, 若在通常情况下不会发生这种可能性的货物, 如建筑物在结构上的瑕疵等, 就不能使用证据保全程序。 (7) 如《德国民事诉讼法》第485条的规定。可见, 《德国民事诉讼法》的规定包括了以上三种情形, 而《日本民事诉讼法》则只规定了第一种情形。我国的《民事诉讼法》第74条也只对第一种情形作了规定, 相关的其他法律及司法解释也没有突破该规定, 对民事证据保全的要件加以扩充。此外, 该法也未对申请证据保全的形式要件加以具体、明确的规定。

(四) 民事证据保全管辖法院不明确

由于大陆法系国家或地区的立法对诉前证据保全和诉中证据保全均作出了明确的规定, 因此, 这两种不同的证据保全其管辖法院也是不同的。如德国的《民事诉讼法》第486条将证据保全的法院主要分为起诉前的管辖、起诉后的管辖和起诉后有紧急情况的管辖。日本的《民事诉讼法》第235条和我国的《民事诉讼法》第369条也都作出了相似的规定。可见, 大陆法系的国家或地区对证据保全的管辖法院规定得更为具体和完善。我国《民事诉讼法》对诉讼前证据保全没有作出明确的规定, 对诉后的法院管辖也没有考虑到是否会有紧急情况的出现, 而只规定有受诉法院管辖。此外, 我国现行的其他法律及相关司法解释也没有对此作出具体的规定。可见, 关于证据保全管辖法院的规定急需在立法上对其加以完善。

三、完善我国民事证据保全制度的基本构想

针对以上我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷, 笔者认为可以从以下几个方面的构想对其进行完善:

(一) 修法时增设民事诉前证据保全制度

诉前证据保全首次在我国立法上加以明确规定的是1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》。随后修订的知识产权立法及相关司法解释也再次对诉前证据保全制度作出了明确规定, 并且对其具体的操作程序也作出了规定。最高人民法院在2001年颁布的《民诉证据规定》第23条也对诉前证据保全制度加以了明确规定。可见, 我国最高的立法机关和司法审判机关对于诉前证据保全的态度, 已经由曾经的否定转向现时的肯定, 同时也表明了我国诉前证据保全制度正在逐步发展。诉前证据保全不应仅适用于海事、知识产权纠纷等一些特殊的案件中, 还应该适用于其他一般的民事案件。因此, 笔者认为, 应当在作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》中对其作出明确的规定, 建立起较为全面的证据保全制度和实现法律适用上的统一, 从而达到满足诉讼实践的客观需要和更好地维护当事人合法权益的双重目的。

(二) 完善民事证据保全的主体

目前, 在我国司法实践中, 诉前证据保全一般都是由我国的公证机关承担的, 人民法院一般只在诉讼中采取证据保全。笔者认为, 应当在我国的民事诉讼法典中对实施证据保全的主体加以明确规定。对诉前证据保全应以向公证机关提出申请为原则, 向法院提出申请为例外, 其原因在于:第一, 由于法律赋予了公证机关的证明职能, 以及其所处的中立地位和享有的公信力, 使得公证机关作出的证据保全更易于为当事人双方从心理上接受和采纳。第二, 由于公证保全具有实施的被动性、对象的广泛性及机构的有责性等特点, 这样不仅可以增强公证机关的业务职能, 还可以减轻法院的工作负担。另外, 由于公证机关没有采取强制措施的局限性所制约, 法律在规定公证机关作为证据保全的主体以外, 还应规定法院对公证机关采取证据保全的行为给予支持。对故意妨害公证机关采取证据保全的, 可由法院根据其情节和后果按照《民事诉讼法》第102条的规定来处理。但是, 如果所要进行诉前证据保全的证据涉及到专业性或技术性比较强时, 立法还应规定应由其相应的专业部门对其采取诉前证据保全的措施。比如, 在医疗事故纠纷中, 当事人在提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的, 则应由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。 (8) 这些特殊的部门在采取证据保全措施时具有较强的可操作性, 对案件的处理起到了重要的作用。而对于诉中的证据保全, 应当以向法院提出申请为原则, 向公证机关提出为例外, 比如当事人双方在诉中达成协议向公证机关提出保全申请的。

(三) 完善民事证据保全的要件

关于证据保全的要件, 我国现行的民事诉讼立法均将“证据有灭失或以后难以取得的可能”作为证据保全的实质要件加以规定。纵观国外的立法可知, 证据保全的实质要件并非仅限于“证据有灭失或以后难以取得的可能”这一要件, 对“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形也都可以申请证据保全。因此, 笔者认为, 应在以后拟修订的我国《民事诉讼法》立法中增加证据保全的实质要件, 确立此两种类型的证据保全。这样不但有利于当事人双方之间纠纷的迅速解决, 而且也是完善我国民事证据保全立法的迫切需要。关于证据保全的形式要件, 笔者认为, 应以我国《海事诉讼特别程序法》以及相关的知识产权立法对形式要件的具体规定为基础, 合理借鉴域外国家或地区较为完善的规定, 对其进行如下完善:第一, 在民事普通程序中, 证据保全申请应当以书面申请为原则, 特殊情况下以口头申请为例外。第二, 在民事简易程序中, 证据保全申请一般情况下可以口头提出, 但应由书记员将口头申请的内容制作成笔录, 并让当事人签字或者盖章。此外, 证据保全的申请书还应当对以下事项加以表明:当事人的基本情况;申请保全证据的基本信息;所要保全的证据与待证事实之间的关系;申请的理由。

(四) 明确民事证据保全的管辖法院

关于民事证据保全的管辖法院, 大陆法系的德国、日本的《民事诉讼法》均将法院的管辖分为三种情形, 即诉讼前的证据保全管辖、诉讼后的证据保全管辖和诉后出现紧急情况下的证据保全的管辖。但日本的立法将诉讼后证据保全的管辖做了进一步的划分, 即分为审级法院的管辖与受诉法院的管辖, 目的在于便于当事人使用该制度并且提高其使用的效率。另外, 我国《民事诉讼法》也作出了同样的规定。对此, 我国现行的《民事诉讼法》及相关法律、司法解释并未对其作出具体规定, 司法实践中主要是由受诉人民法院管辖。根据我国的海事诉讼立法和有关知识产权立法的规定, 海事案件的诉前证据保全由证据所在地的海事法院管辖, 知识产权案件的诉前证据保全由侵权行为地或被申请人住所地的法院管辖。上述立法规定均未对诉讼中证据保全的管辖法院作出规定, 而是在司法实践中统一由受诉法院来管辖, 而且立法也没有对诉后出现紧急情况时的管辖法院作出具体规定。因此, 笔者认为, 可以适当借鉴大陆法系国家或地区的做法, 在拟修订的《民事诉讼法》中对证据保全的管辖法院作出如下规定:其一, 诉前证据保全应由被询问人所在地或者证物所在地的法院管辖。其二, 诉讼后的证据保全应当由受诉法院管辖。其三, 诉讼后出现紧急情况下的证据保全, 由被询问人所在地法院或者证物所在地的法院管辖。

证据在民事诉讼中的重要作用不言而喻, 要想充分发挥其在民事诉讼中的作用, 就必须加强对证据保全制度的改革与完善。当事人的程序权利甚至实体权利能否得到实现直接取决于证据保全制度的完善程度。

摘要：作为诉讼制度的核心, 证据是当事人维护自己合法权益的武器, 也是法院认定案件事实依法裁判的依据。作为对证据加以固定和保存的证据保全制度, 在民事诉讼中的重要意义不言而喻。然而, 我国目前的民事诉讼立法对证据保全制度规定的尚未完善, 现行的制度还存在着诸多的问题。这不仅无法满足司法实践的需要, 而且更不利于对当事人合法权益的维护。鉴于此, 对我国的民事证据保全制度作进一步的探讨, 并在此基础上提出对其完善的初步构想, 以期能促进证据保全立法的完善和满足司法实践的需求。

保全证据 第9篇

对于电子数据证据第三方保全的方法, 可以分为事前的电子数据证据第三方保全与事后的电子数据证据第三方保全。事前的电子数据证据第三方保全是指在行为或事件发生以前向专门的电子数据证据保全机构申请电子数据证据第三方保全, 将电子数据证据中的事实信息及审计信息固定下来, 以备日后纠纷产生时起到定纷止争的作用。事后的电子数据证据第三方保全主要是指在行为或事件发生以后, 根据当事人申请或法院委托, 专门的电子数据证据保全机构对产生纠纷的电子数据证据进行第三方保全。专门的电子数据证据保全机构对事后的电子数据证据第三方保全一般是采用以下两大类方法:一是传统意义上的同一比对法。这种保全方法的基本原理在于将所获取的电子数据证据中的电子信息与其源信息进行同一性比对、核实, 从而得出该电子数据证据信息是否客观真实的结论。例如将所收集到的电子邮件信息与发件端计算机中的电子邮件信息进行比对。二是通过审计信息确认电子数据证据中事实信息客观真实性的保全方法。这种方法的基本原理是通过检查、核实与该待证事实信息相关的其他电子信息来确认该待证事实信息的客观真实。例如通过检查电子邮件信息的邮件头、电子邮件所通过的邮件服务器、计算机的日志文件等来确认该电子邮件是否损坏或者经过篡改。

二、事后电子数据证据第三方保全的方法

与事前保全不同, 这里的事后保全是指事件或者行为发生了以后, 为证明这些已存在的事实而进行审查、确认并固定、保存证据。简言之, 证据的事前保全是在待证事实发生或者存在的同时或更早, 及时地将能够证明这些事实的证据固定、保存下来。而电子数据证据的事后保全, 则是待证事实发生或者存在以后, 对能够证明该待证事实的证据进行的证据保全。

(一) 同一比对法

笔者认为, 事后保全的主要方法应当是同一比对法。所谓同一比对, 是指具有专门知识的人或者熟悉客体物的某些特征的人, 在研究与比较先后出现的两个反映形象特征的基础上, 对其是否出自同一个或者是否原属同一个整体物所作出的判断。同一比对的科学基础包括:客体物的物质性和反映性;客体物的特征的共同性与客体物的本质的特殊性;客体物的可变性与稳定性。进行同一比对需要具备以下三个条件: (1) 客体物的特性必须具备相对稳定性; (2) 客体物的特性必须得到较好的反映; (3) 对客体物的特征必须有较高的认识水平。

电子数据证据第三方保全可以采用同一比对的方法。这是由于网络证据已经具备了同一比对的各项条件:第一, 由电子信息传输的广泛性可知, 任何电子信息都不可能只存在于单个的载体之上, 而在传输、转移的过程中所涉及到的信息载体上均会留下此电子信息的传输、转移的行为信息, 这就为同一比对提供了现实的可能性。第二, 电子信息经过传输、转移后一般不会被彻底删除, 即使被进行了删除操作, 只要没有被其他数据所覆盖, 也可以通过专业的数据恢复软件或数据恢复技术将其还原。所以, 这也为同一比对提供了可能性。第三, 电子信息都是以二进制代码的形式存在于载体之上的, 借助相关的软件或硬件, 电子信息能够直观地呈现在人们面前。第四, 电子数据证据第三方保全的主体都是依法成立的专业的保全机构, 配备有先进的设备以及精通相关专业知识及保全业务的专业人员, 可以保证对电子数据证据及其事实信息和审计信息进行正确的分析与鉴别。

电子数据证据第三方保全的同一比对的方法实施起来主要可以分为以下几个大的步骤:

(1) 比对前所做的准备工作。大致包括熟悉相关情况、查验比对材料、了解比对要求、拟定比对计划、准备比对设备等。

(2) 分别比对。通过对各分组数据信息进行检验, 确定它们分别所反映的一般特征与特定特征, 以此来确定各个分组数据的特性。

(3) 比较比对。在分别比对的基础上, 通过对各分组数据信息进行比较与研究, 识别它们之间的相同点与差异点。比较的方法通常有以下三种:特征接合法、特征重叠法和特征对照法。

(4) 综合评判。综合评判是同一比对的最为关键的阶段, 其目的就是要对在比较比对中出现的接合点与差异点进行科学的分析、判断, 并在分析、判断的基础上, 对每个信息载体所涉及的信息是否同一给出正确的结论。

(5) 制作电子数据证据第三方保全证书。电子数据证据第三方保全证书是可以表述比对结论的具有法律效力的文书, 应当认真制作。电子数据证据第三方保全证书的正文部分主要包括以下内容:绪论、比对、论证以及结论。

以对电子邮件的同一比对为例, 电子邮件可以分别在四个以上的网络存储设备上存在, 分别为发件人的发件箱、收件人的收件箱、发件人与收件人各自的邮件服务器以及可能存在的中转服务器上。在进行电子邮件的同一比对时, 电子数据证据第三方保全机构可以分别通过发件人、收件人以及双方的网络服务提供者 (ISP商) 获得与待证电子邮件相关的材料, 即电子邮件的事实信息及其审计信息。在对这些数据信息逐一进行分别比对和比较比对的基础上, 经过综合评判后, 判定该电子邮件是否具有可靠性及客观真实性, 并出具电子数据证据第三方保全证书。

(二) 审计信息确认法

随着电子数据证据这一证据形式的出现, 如何对其进行保全已经成为证据保全及正确运用其从事证明活动所面临的一大难题。根据目前国内外的实践情况来看, 仅依靠传统的保全方法已不能满足保全电子数据证据的需要。所以, 一些计算机网络技术较为发达的国家和地区早已从技术层面着手, 加强各种专业保全工具的配合使用。由此, 审计信息确认法便应运而生。

所谓审计信息确认法是指专门的电子数据证据保全机构通过其审计信息查明、确认能够证明该电子数据证据及其相关信息客观真实性的证据确认方法。例如, 通过审查、分析记录有电子数据证据生成过程的数据信息来确认电子数据证据及其相关信息的客观真实性。

要保证电子数据证据中所蕴含的待证事实信息具有可靠性与完整性, 不仅应采用能够保证电子信息提取过程中信息客观真实的电子数据证据及其事实信息的收集方法, 还必须收集确实充分的审计信息以证明所收集到的这些电子数据证据及其相关信息客观真实。关于电子数据证据及其相关信息的收集, 以美国为代表的西方国家已经成功研发出了一些能够保证收集到的信息客观真实的专业的取证工具, 例如X-ways、Final Forensics、Encase等等。近几年来, 我国也有类似的取证工具出现, 例如Bit Sure I电子数据证据取证箱。运用这些取证工具可有效保证对存储介质上被提取的数据进行位对位 (Bit-to-Bit) 的精确复制。整个复制过程中软件或硬件会对被复制的原始存储介质进行保护, 这样不会造成数据在传输过程中原始证据中的数据被修改或者重置;同时, 所有的数据提取过程均被实时记录和审计, 形成专业的审计报告存储于专用的审计设备中, 与其证据进行唯一性绑定, 为电子数据调查与取证的合法性提供重要保障。

专门的电子数据证据保全机构通过审计信息确认法对电子数据证据进行第三方保全, 具体可以包括以下几个步骤:

(1) 确认准备工作。电子数据证据保全机构应熟悉保全对象的相关情况, 备份储存有待证事实信息的原始载体, 了解确认要求, 拟定确认计划, 准备认确认工具和设备等。

(2) 确实充分的收集电子数据证据的审计信息。例如, 通过Bit Sure I电子数据证据取证箱在收集电子信息的同时收集这些电子信息的审计信息。具体操作时, 对被复制的原始电子数据证据存储介质中的数据以位对位 (Bit-to-bit) 的方式复制到目标盘 (或证据复制盘) 。同时生成专业的审计记录存储于专用取证审计设备中, 与证据复制盘进行绑定, 以确保电子数据证据提取过程的唯一性、可重复性、可验证性。如果仅需要保全原始电子数据证据存储介质中的部分文件, 则可快速浏览存储介质中的文件及目录列表, 对指定文件和目录单独进行证据提取, 同时生成审计记录, 存储于专用取证审计设备中, 与证据复制盘进行绑定。

(3) 将审计信息与电子数据证据及其信息进行校验。例如, 对通过Bit Sure I取证箱收集得到的电子数据证据, 依据与证据复制盘绑定的审计设备里存储的审计记录可以对复制的证据进行校验, 验证复制证据中的待证事实信息是否被篡改甚至破坏。依据审计设备里存储的审计记录, 系统在无人工干预的情形下, 自动重现当初证据的提取过程, 从而验证取证结果是否正确。

(4) 通过审计信息对证据及其信息的验证过程, 制作电子数据证据第三方保全证书。电子数据证据第三方保全证书正文的内容主要包括:绪论、证据提取、证据生成、证据校验以及结论。

(5) 妥善保管生成的电子数据证据及其审计记录, 以备日后查验。

应当强调的是, 同一比对法和审计信息确认法两者可单独运用, 也可以同时配合运用。涉及到两者同时配合运用的情况, 要么是依次运用这两种方法对同一电子数据证据分别实施保全, 要么是以运用其中一种方法为主, 兼而运用另一种方法作为辅助来对电子数据证据进行保全。

参考文献

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[5]何家弘, 刘品新.证据法学 (第三版) [M].北京:法律出版社.2008:225.

浅谈诉讼中证据保全公证的作用 第10篇

证据保全是基于客观上的需要, 以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序 (1) 。公证机关保全证据, 可以有效地防止证据的灭失, 为人民法院及时解决纠纷和诉讼, 提供可靠的法律依据, 对于息讼止纷, 保护公民、法人的合法权益, 维护社会的稳定, 具有重要的意义。

公证机关保全证据是指在诉讼开始之前公证机关根据公民、法人或者其他组织的申请, 对与申请人权益有关的, 日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取, 以保持它的真实性和证明力的活动 (2) 。公证机关保全对象包括:证人证言、书证、物证、视听资料、现场情况、交付财物的事实等。

本论

下面, 针对保全证据公证在诉讼中的作用, 浅谈两点看法:

a.采用保全证据公证有利于迅速查明事实, 及时解决纠纷, 维护当事人的合法权益, 也为法院审理案件提供方便, 有利于迅速结案。当事人为证明自已行为的真实性、确定性, 以确定应享有的民事权利和应承担的民事义务及责任, 就需要向法院提出与案件有关的必要证据, 但因受主观或客观因素的影响, 有些证据经过一段时间以后可能会灭失、变形或被破坏, 而失去证明力:如证人可能死亡, 物品可能腐烂、变质, 书证可能丢失或被篡改等等。为了防止上述情况的发生, 保持证据的证明力, 当事人即可申请办理证据保全公证, 这便可以在诉讼中做为法院直接予以采信的可靠证据。

b.保全证据公证是协助人民法院审判工作顺利进行的一种有效手段, 也是保护当事人合法权益的有效措施。经保全公证的证据做为诉讼当事人在诉讼中具有较高证据效力的证据。法律在诉讼程序上的举证责任规定, 一方当事人主张被人民法院确认后, 就有可能获得实体上的胜诉。保全证据公证书作为一种特殊证据, 具有法定证明力, 可以作为经公证的法律行为、法律事实和法律文书发生纠纷时法律上的凭证。人民法院依法收集不到足以推翻保全证据公证书的证据时, 就要确认作为证据的保全证据公证书的法律效力并据此作出判决。由此可见, 保全证据在诉讼中有勿庸置疑的法定证明力。

如:在某地发生的一起邻居起火导致鸡舍发生火灾的事故, 造成了鸡舍全部烧毁, 鸡舍内的五千只肉鸡全部烧死的严重后果, 受害方要求起火责任人赔偿经济损失, 可另一方以各种理由拒绝赔偿。由于鸡舍内的死鸡放置时间久了会腐烂甚至会产生传染病, 必须及时处理掉, 这就给日后诉讼中的调查取证工作造成不必要的麻烦, 影响证据的真实可靠性。为了防止上述情况的发生, 受害方到公证处申请对火灾事故的现场及造成损失情况进行保全公证, 公证处对事故现场情况及烧毁鸡舍内的死鸡数进行了证据保全公证。人民法院认为公证处出具的公证文书事实清楚, 证据确凿, 依法予以采纳, 迅速作出判决, 解决了纠纷。

在实践中这样例子还有很多。某市区居民王某的私产住房将被开发征用, 但王某以种种理由拒绝搬迁。为了保证工程按时开工, 需要实施强制拆迁, 但被拆迁户王某拒不到现场, 开发商到公证处申请办理房屋拆迁证据保全公证, 公证人员进驻拆迁现场, 根据被保全对象的不同特点, 对房屋的现场状况采取拍照、摄像、勘测、记录等方式进行了证据保全, 开发商如期开工。然而王某以开发商拆迁房屋时未到场造成了财产损失为由, 向法院提起起诉, 公证处为开发商出具的保全证据公证书被依法递交法庭, 使开发商在诉讼中掌握了充分的主动权, 维护了法院判决的公平性和正确性。

结论

综上所述, 公证是公民、法人保护自己合法权益的有效手段之一。在市场经济条件下, 经济活动趋于多样化、复杂化, 这样就难免鱼龙混杂, 经常遇到人们自身难以预防的欺诈行为。实践证明保全证据公证对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取, 保持了它的真实性和证明力, 在诉讼中有着重要的法律地位, 起着不可忽视的特殊作用。同时, 也为法院减轻了调查取证的工作量, 节省了大量的人力、物力、财力和时间, 这也是公证机关依法代表国家, 发挥职能作用, 为市场经济提供法律服务的有效途径之一, 对构建和谐社会, 促进社会安定团结, 推动社会主义市场经济的发展具有重要作用。

摘要：证据保全是基于客观上的需要, 以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。浅析了证据保全公证在法院诉讼中的证据效力和作用。

关键词：证据保全,证据保全公证,作用

参考文献

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[2]田景春.公证员办证规则[M].长春:吉林出版社, 2002:122.

[1]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社2001.

[2]田景春.公证员办证规则[M].长春:吉林出版社2002.

浅析我国民事证据保全制度的完善 第11篇

关键词：证据保全；诉前证据保全；完善

我国的证据保全制度虽然已经创立，但在立法上仍有一定的缺陷。为了能够更大效用的发挥证据保全的作用，笔者建议从以下四个方面完善我国的证据保全制度。

一、增加诉中证据保全的管辖法院

诉前证据保全管辖法院参照适用财产保全管辖法院的规定，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。但是对于诉中证据保全的管辖法院则只能为受诉法院。若能增加诉中证据保全的管辖法院，则更有利于当事人。“法律的安排受制于社会生活的需要和公平正义的要求所作出的定期性评”。①结合我国国情，笔者认为诉中证据保全的管辖法院应当以是否有紧急情况发生为依据，划分为受诉的管辖法院、受诉后发生紧急情况时的管辖法院。一般情况下由受诉法院受理当事人的证据保全申请。在特殊情况下，即发生紧急情况时，例如当事人的证据所在地与受诉法院相距甚远或者情况十分紧急，无法及时、快速向受诉法院申请时，当事人则可以向证据所在地法院申请证据保全。这样，会尽可能避免因受诉法院与证据所在地法院不一致而带来的不便，也会更大限度的给予当事人选择权，更迅速的保障案件事实的认定。

二、规定证据保全的费用

明确证据保全的费用，不仅仅是防止法院恃權敛财，更使申请人知晓各方面费用，权衡利弊。在我国，“诉前证据保全费用负担可通过法官裁量权发挥制裁于证据保全程序拒绝履行证据调查协力义务者的功能”。②结合我国司法实践，笔者认为对于诉前证据保全的申请应收当取一定的费用。这可以保障法院有充足的经费来维持法院进行证据保全活动，也可以防止当事人滥用诉讼权利，无节制的申请证据保全。该费用包括两个方面，一是申请费，即利害关系人应交纳相应的费用才能向法院申请证据保全。此费用采用定额方式较为适宜，因为证据无法被金钱量化表示；二是在进行证据保全的过程中法院实际支出费用。例如法院执行工作中产生的差旅费，勘验证据的费用。此外，还应当将证据保全的费用作为诉讼费用的一部分，由败诉当事人一方负担。如利害关系人在诉前申请证据保全，则先行支付该费用。若利害关系人提起诉讼，则按照案件审判结果来裁判败方支付证据保全的费用。若利害关系人未按照规定在指定日期提起诉讼，则由其自己承担证据保全的费用。

三、规定证据保全的解除程序

为使利害关系人慎用自身权利，也为了保障诉前证据保全程序与诉讼程序的有效衔接，对于诉前证据保全的解除可以参照适用我国《民事诉讼法》第一百零一条第三款有关财产保全的解除规定，“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”当然，对于财产保全中被申请人提供担保而解除保全财产的规定是否也适用于证据保全程序中呢？笔者认为，财产保全的目的是保全被申请人的财产以防止日后判决难以执行，而证据保全的目的在于使保障法院对事实的认定，保护当事人的诉讼权利。由于证据保全制度与财产保全制度保全的主体不相同，所以不能将财产保全中因被申请人提供担保而解除保全财产的规定适用到证据保全中来。因此在一般情形下，不因被申请人提供担保而解除证据保全程序。

四、保障当事人程序性权利

“证据保全的程序保障，主要是指在法院为证据保全的裁定及证据保全的调查证据程序中，必须保障当事人的合法的听审权，即保障当事人的委任特别代理人、受通知权、陈述权、受审酌权及突袭性裁判防止等。”③在证据保全活动进行过程中是否要求利害关系人或当事人在场，在《民事证据规定》第二十四条第二款规定，“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。”由此看来，是否要求利害关系人或当事人到场并不是法律规定的必须赋予利害关系人或当事人的权利。一般情况下，若法院没有要求利害关系人或当事人到场，其程序性权利便很难得到切实保障。由此，我们应当在以下三个方面来保障其权利：第一，保障利害关系人或当事人及时受通知的权利。第二，保障利害关系人或当事人陈述意见的权利。第三，保障利害关系人或当事人对证人发问的权利。而这三个权利得以实现的前提就是人民法院在非紧急情况下进行证据保全时“应当”要求利害关系人或当事人到场，而不是“可以”要求利害关系人或当事人到场，以此保障利害关系人或当事人的程序性权利。

注释：

①[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年版，第242页.

②许士宦：《起诉前之证据保全》[J].台大法学论丛，2003，（6）：215.

③姜世明著：《新民事诉讼法论》（第一版）[M]，台湾：学林文化事业有限公司2004午版，第29页.

参考文献：

[1]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].载《法学研究》2009年第1期.

[2]江伟.民事证据法学[M].中国人民大学出版社，2011年版.

保全证据 第12篇

一、申请、受理阶段的实践经验

1、申请人主体资格的认定

《公证程序规则》第十九条第一款第一项规定“申请人与申请公证的事项有利害关系”, 那么, 权利人的代理人能不能作为申请人向公证机构提出公证申请?该问题的核心在于“利害关系”的认定。“利害关系”人, 分为两类, 一是拥有实体法上请求权的主体, 一般是法律关系的权利主体。一是对法律关系主体的权利或法律关系有管理权、处分权的主体。权利人的代理人属于后者, 属于有“利害关系”的一类主体, 其可以在证据保全公证中作为申请人。实践中, 最好在授权委托书上注明:代理人有权以自己的名义调查取证、申请办理公证。

实践中, 有一种做法, 可以避开权利人委托代理人这种法律关系模式, 即权利人不要采取委托代理的方式委托他人代为调查取证并申请公证, 而是要求权利人通过签订协议的方式, 将其调查取证的权利让渡给他人, 约定他人享有对涉嫌侵权的行为调查取证的权利, 将他人变成调查取证权利人, 并有权以自己的名义申请保全证据公证。这样可以很好的解决外地的权利人通过公证机构所在地的当事人申请证据保全公证的问题。

2、是否符合关于执业区域的规定

我国现行法律法规对于跨区域办证的问题缺乏明确规范。《公证程序规则》第十三条第三款只规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”, 但对于跨区域办理公证业务的问题则无明文规定。如果当事人申请办理的公证事项, 需要公证机构超越执业区域办理的, 能否受理?我认为, 该规定仅表明公证机构在受理公证业务时不得超出其执业区域, 不能理解成公证机构不能超出划定的执业区域执业, 在执业区域内受理公证业务并不意味着必须在执业区域内办理公证业务。公证过程是由公证人员和当事人一系列行为组成的, 这些行为可能发生在公证机构的执业区域内, 也可能需要在公证机构执业区域以外的其他地方实施。公证机构在核定的执业区域受理公证申请以后, 在办理办证过程中, 超出公证执业区域从事公证工作, 不违反公证程序规则的上述规定。

3、告知义务

告知义务是一项基本的公证程序, 既保障了申请人的知情权, 也是公证机构、公证员避免责任风险的重要保障, 特别是关于法律后果的告知:如因申请人自身原因有不实陈述或提供的证件、证明材料虚假, 导致公证书不能使用或错误, 责任由申请人自已承担;保全证据公证只能证明申请人以一定方式, 在特定时间、地点进行保全证据的客观事实, 对该保全行为之外的事实以及当事人之间存在的争议等不涉及, 即公证处对申请人与任何人之间的权力义务等实体内容不承担任何判定责任;需要注意公证文书只有法定证据的一种, 在实践中还需要与其他证据配合使用。但该公证文书的认定以及最终能否达到申请人的证明目的, 即能否起到有利于申请人主张自身权利, 保护自身利益的作用, 需要由相关权力机构依职权来进行判断, 公证处无权决定, 也不作任何相应承诺;提请注意, 申请人需要按照相关法律规定, 合理合法地使用公证文书并行使相关权利, 并且在主张权利的同时不得侵犯他人的合法权利和损害他人的合法权益。

4、材料审查

公证员审查申请人提供的证明材料, 着重点是证明材料的真实性。对申请人无法提供原件核对的商标注册证、专利证书等证明材料必须提供公证件。无法当面签署的协议、授权委托书, 必须经当地公证机构公证。实践中, 对申请人提出的先进行取证工作, 后补证明材料的请求, 公证员宜拒绝, 首先, 这违反公证程序规则;其次, 这可能产生申请人最终不能补充证明材料的风险;再者, 如果申请人补充证明材料的时间过长, 则会影响出证的期限。

二、准备阶段的实践经验

公证人员现场公证购买行为和事实前, 当事人的事前调查工作非常重要, 事前调查获取的信息, 是制定公证方案的最有利依据。当事人最好调查清楚:被取证主体的实际地址、实际招牌、注册地址、注册名称、物品所处的具体地点、特征、数量、价格、查询工商单。对于需要多家取证的, 还应设计好合理的取证顺序和路线。另外, 要准备好公证需要的相关工具, 如相机、贴纸、油性笔、胶水、封条、车辆等。

当事人事前调查工作完成后, 公证员应根据调查获取的相关信息制定公证方案。制定公证方案应从合法合理、当事人意愿、执业风险、法院采信等多角度探讨何种方案最为有利。公证人员以怎样的视角切入保全证据公证的取证流程, 对整个取证过程及取证效果都具有重大影响。公证人员在取证过程中的角色有两方面内容, 一方面公证人员应是一个忠实的事实记录人角色, 恪守完全客观中立的角度, 公证员在此过程中要做的就是保证固定、提取和保存下来的公证证据和其客观存在的本来面目完全相符, 公证员要做的是一件等同于复制的工作, 不能对之有任何的增减, 更不能在其中加入自身的任何判断。另一方面公证员还应是当事人的取证辅助人, 积极协助当事人完成取证工作。购买类证据保全公证, 一般不宜采用录音、录像的方式取证。

三、取证阶段的实践经验

1、确定地址

公证人员到达取证现场后, 首先要确定被取证主体的实际地址。原则上以现场见到的路牌、门牌为准, 处在交叉口的, 两个路牌都记录下来, 有多个门牌的, 最好都记录下来。现场见不到路牌和门牌的, 我们可以记录下周边的显著性标识物, 比如公交站、政府机关、牌坊等等。

公证人员如能看到被取证主体悬挂的证照上显示的注册地址, 我们可以参照一下注册地址, 但必须以实际地址为准, 防止注册地址与实际营业地址不符, 而实践中, 往往发生这种情况。

2、现场拍照

主要是对被取证主体的招牌进行拍照。一般由当事人自己对招牌拍照, 公证人员进行现场监督。要求拍照清晰, 并且取景的时候, 将招牌周边的参照物要一同拍下来, 防止商家更换招牌。批发市场内隐蔽性很差, 对商铺的拍照十分困难, 可以使用手机进行拍照, 或者对批发市场的大招牌进行拍照。

当事人拍照所使用的相机, 最好由公证机构提供。使用前, 公证人员应对相机进行清洁性审查, 并由公证人员保管。对相机设定的日期和时间, 要校正准确, 一旦与实际日期和时间不符, 将很难进行补救。

3、查看证照

公证人员进入被取证主体的经营场所后, 应查看相关的证照, 场所内悬挂有证照的, 我们应尽量将证照的名称、被取证主体注册的名称、地址记录下来。记录的证照以营业执照为最佳, 其次是税务登记证、食品流通许可证、食品卫生许可证、卫生许可证。烟草零售许可证往往是属于烟草专柜的, 不属于被取证主体, 不能作为依据。注意, 如悬挂证照是复印件的, 必须要在工作笔录和公证书中注明。

4、监督购买行为

对当事人购买行为的监督, 是整个证据保全公证的核心环节。当事人实施购买行为时, 公证人员可以采取一人紧跟, 一人稍远一点监督的形式, 但必须确保当事人的行为在可监督的视线范围内。公证人员在现场不要着统一的工作服, 以免引起怀疑。公证现场有摄像头的, 公证人员最好在摄像范围内出现, 否则最后可能会导致被取证主体对公证事实的质疑。

现在很多被取证主体不是第一次被取证, 对公证取证模式有一定的了解, 警惕性很高, 为了取证的安全性和成功率, 公证人员可以适当与当事人、销售员进行语言交流, 但要把握一个原则, 购买的行为必须由当事人亲自实施, 挑选物品、谈价格、付款、提取物品等一系列行为, 公证人员都不能参与。

一般购物时, 都是当事人挑选完物品后, 交完款再返回柜台提取物品, 此时公证人员可以提醒当事人在提取物时查验一下, 是否是自己挑选的涉嫌侵权物品, 防止出现纰漏。

5、索取胶袋、名片、快讯等物品

在公证现场, 公证人员应提醒当事人索取胶袋、名片、快讯等物品, 胶袋需要额外付费购买的, 最好购买一个, 因为该类物品上有被取证主体的显著特征 (名称、地址、电话等) , 可以有效的充实证据效力。

6、监督付款和开票

当事人付款时, 被取证主体可以刷卡缴费的, 尽量刷卡缴费, 并保留银联单, 作为证据使用。

开票时, 对于有折扣的商品, 必须开具实际付款金额的票据, 不能虚开票据。发票的商品名称和金额必须与电脑小票相符。公证人员要及时检查发票的内容有没有错误, 特别是商品名称和日期, 有错误的, 当场要求更正, 否则会形成瑕疵。另外, 开具发票时, 我们要尽量保留电脑小票, 不要被商家收回。

7、物品的保管和整理

当事人取得物品后, 必须将所有物品 (包括商品、票据、胶袋、名片、快讯等) 第一时间交由公证人员保管, 所有物品不能脱离公证人员的监控范围。很多时候, 当事人要连续多家取证, 所以, 公证人员在收取物品后, 必须及时对物品进行整理, 可以采取在物品上贴相应的临时性标签的方式, 防止混淆。

8、工作笔录的制作

购买类证据保全公证, 一般都无法采用录音、录像方式保全证据, 工作笔录成了公证书最核心的依据, 所以工作笔录应力求把购买的行为、结果准确、全面的记录下来, 包括时间、地点、证照内容、商品特征、价格、数量、票据等。工作笔录对物品特征的表述, 可以参考票据内容, 但最终以实物的为准。对属于专业人员才能鉴别的型号、款式等内容, 工作笔录不宜做直接的表述。工作笔录对招牌内容的表述应尽量详细, 字号、某某分店等字样都是重要的信息。批发市场的商铺招牌上往往有档号、地址等内容, 我们都应在工作笔录上进行记录, 因为这类招牌一般拍照困难, 工作笔录是唯一的保全方式。现场制作工作笔录是行不通的, 容易引起他人怀疑, 造成取证不能, 可以先使用手机记录下关键内容, 再找合适的地方书写工作笔录。

9、物品的拍照和封存

所有取证获得的物品, 被带回公证机构后, 要采用拍照的方式进行固定。实践中, 有些公证人员自己负责对物品进行拍照, 建议由当事人自己对物品进行拍照。首先, 当事人更了解物品的特征, 清楚保全的重点, 其次, 当事人自己拍照, 由公证人员现场进行监督, 保证了公证人员的中立性, 使公证机构和公证人员免去了可能产生的责任。

拍完照后, 公证人员最好及时封存物品, 贴上公证机构的封条, 并将封存好的物品及时交付给当事人自己保管, 以免发生遗失或损毁的风险。注意, 被取证主体附送、赠送的商品, 不能交予当事人自由处理, 必须一并进行拍照和封存, 作为证据使用, 这样才能真实客观的反映购买的结果, 保证证据的完整性。

1 0、特殊情况的处理

在证据保全过程中, 公证员根据现场发生的种种情况, 应该随时作出判断, 并给当事人以合法的指导, 以保证其所取得的证据无论在实体上或程序上均无瑕疵。例如:当事人在购买时出现索购、诱购的行为, 公证人员应当予以制止, 因为采取索购、诱购方式取得物品, 属于“钓鱼”取证行为, 不能真实客观的反映事实;购买过程中, 被取证主体识别出取证行为时, 我们应当要求当事人不能强买, 避免发生争执, 并应尽快离开现场;当事人取得购买物品后, 被取证主体不能现场开具发票的, 可以要求开具加盖发票章的收据;不能现场取得购买物品, 需要邮寄送达的, 送达地址最好在公证机构附近, 方便收货时公证人员进行现场监督。