顶岗实习中相关方的法律责任探微

顶岗实习中相关方的法律责任探微（精选7篇）

顶岗实习中相关方的法律责任探微 第1篇

高职院校顶岗实习中相关方的法律责任探微

周群

（柳州铁道职业技术学院广西柳州 545007）

【摘要】尽管高职院校顶岗实习的重要性不言而喻，但现实中存在着诸多的问题，比如校企在过程管理中的不到位，发生人身伤害时处理无法可依，实习质量难以保证，等等。针对顶岗实习中碰到的种种问题，应该建立学校组织、政府扶持、社会参与的顶岗实习共同责任体系，政府干预、校企合作、学生主体的职业健康安全管理体系，政府指导、学生优先、司法救助的人身伤害法律保障体系。

【关键词】 顶岗实习；相关方；法律责任

【收稿日期】2010-3-18

【作者简介】周群（1967-），男，江苏姜堰人，柳州铁道职业技术学院副院长，副教授，主要从事职业教育管理研究。

【中图分类号】G718[文章标识码] A

Exploration on the Legal Liability Relevant Side of the Working Practice in Higher Vocational College

Zhou Qun

(Liuzhou Railway Vocational Technical College，Liuzhou Guangxi 545007)Abstract: despite the importance of vocational colleges working practice is self-evident, there are many problems in reality, such as School-Enterprise management in the process is not in place, no legal basis for dealing with personal injury occurred, the quality of practice is difficult to guarantee.Post the various problems in School-Enterprise cooperation, should establish the System of working practice shared responsibility of school organizations, government support and social participation, the management system of health and safety of government intervention, school-enterprise cooperation and student-centered, and the system of legal protection for personal injury of government guidance, students priority and judicial relief.Key words: working practice;relevant side;legal liability;

顶岗实习是高职院校在校学生按照专业培养目标和教学计划的安排，到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动，以其工作岗位与工作环境的真实性、工作经历与体验的综合性，对高职人才培养起着不可替代的重要作用。然而由于顶岗实习过程中涉及到企业、学校、实习生三方利益，再加上高职院校分散式顶岗实习比例增大，企业对顶岗实习存在的偏见，顶岗实习过程中风险程度不断增高，法律纠纷不断涌现，给顶岗实习带来了前所未有的挑战。

一、顶岗实习过程中的法律责任缺位现象

1．校企过程管理缺位

一是顶岗实习管理不到位。由于企业计划用人与高职院校毕业生顶岗实习周期基本相同，一些学校在推进顶岗实习和就业工作上轻实习重就业，顶岗实习得不到应有重视。实习安排思路不清、任务不明，仅仅是走走过场，并不追究实际效果，整个过程处于无组织、无纪律、无管理、无考核、甚至是无人过问的状态。实习生对自身定位存在疑虑，弄不清究竟是实习还是就业。有的实习生因学校管理不到位也将顶岗实习看成是表面文章，一种随心所欲、可有可无的事。实习生到企业里就成了“放羊”，心态自然也无法跟上。部分实习生对与自己所学专业毫无关联、对专业发展没有帮助的岗位，根本不愿意“浪费”时间，直接选择放弃，把这一段宝贵时光用在积极跳槽、挑选高待遇单位和岗位上。

这种对教学环节的放任，对顶岗实习的疏于管理与教育，造成了一种恶性循环，良好学习风气难以培育，教学目标缺失，教学质量无法得到保证，学校的社会形象受到冲击，进而影响到学校的可持续发展，这种风险所带来的后果是相当严重的。

二是顶岗实习与企业对接不上，大多数企业都没有针对实习学生的相关岗位培训计划，有的企业根本就把学生当成低成本的劳动工具，要求长时间顶岗加班却无报酬或仅有微薄补贴，学生对企业安排的苦、重、累、单调重复工作感觉很不适应，身心健康受到严重影响。教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的权利义务有明确规定：“不得安排学生每天顶岗实习超8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬”。但这一规定只适用于中等职业学校，且没有列出具体的处罚细则。从法律层面上看，实习生的身份是在校学生而非劳动法意义上的劳动者，劳动法以及劳动合同法对其并不适用。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可见在保障实习生权益这一块，法律上还存在空白。

2．人身伤害法律缺位

一是企业疏于岗位、职业安全保护却无明确赔偿责任。有的企业与学校达成协议，以就业名义招聘毕业生顶岗实习，对于某些带有风险工作的职位，企业为了逃避责任，有意隐瞒岗位特殊要求，不按有关规定提供劳动保护，并提出“工伤责任自负”等条款，实习生在信息不对称、权力不对等的情况下盲目签约。在未知实习生体质是否适合岗位需要，未提供安全的实习场地，未尽到安全警示及防范义务，企业疏于职业安全保护的情况下，实习生上岗必然会造成精神和身体的伤害。

我国《职业病防治法》对工伤明确规定，但对工作造成人的精神损伤，尤其是导致员工身体呈亚健康状态的职业伤害，目前在我国法律中还没有明确规定。现行《劳动法》中只有对伤亡事故和职业病统计报告的规定，没有雇主赔偿责任的规定，《安全生产法》中也未明确规范雇主的赔偿责任。

二是职业伤害诉讼中的法律指导空白。劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且不作另外规定。

而2004年6月1日颁布的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发

[2004]18号）认为，农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。

由于参加顶岗实习的毕业生仍然是在校学生，接受实习的企业并不是承担实习生伤害责任的主体，事实上也很少有企业为实习生承保工伤保险，但学生上岗实习与企业存在事实性的劳动关系，有一定专业知识和技能的高职院校顶岗实习生在工伤保险待遇的法律地位上还不如农民工。

二、顶岗实习法律责任缺位原因剖析

1．学校过程管理缺位是源于学校沦为到处求人的弱势群体。

现在大多数高职院校都不会与学生签订协议，阐明相关之间的责任关系；学校与企业签订的实习协议，多数情况下也没有重视各自的权利义务划分；在企业与学生的关系上，学生缺少签订实习协议的意识，而大多数企业也不会主动与学生签订协议。学校是企业和实习生之间的桥梁，这个桥梁作用却不好发挥，无论是哪一方面出现问题，学校都需要承担相应的责任。同时，在学校内部也存在着顶岗实习不好管，管不起，怕担责任，没精力在分散的实习点来回奔波等等情况。

2．企业积极性缺失是其追求目标导致的。

中央电视台有关节目组曾对106家用人单位的调查，愿意接受大学生实习的占48%，不太愿意的占52%。用人单位不愿意接收实习生的主要原因有：担心影响正常工作的占49%；担心泄漏商业机密的占39%；担心增加额外负担的占34%；有可能为他人做了嫁衣，不值得的占27%；其它原因占23%；担心万一出了事付不起责任的占20%；担心实习生不好管理的占19%。企业积极性缺失一是源于问责制度严厉，生产安全决定企业领导任职，如采矿、交通、铁路、电力等行业把生产安全放在至关重要的地位，一旦发生安全事故，后果不堪设想，所以基本不愿接收实习生在影响全局生产的岗位上实习，而能够指派有经验的技师对实习生进行指导的企业很少；二是源于对生产效益的追求，有的企业抱怨接受学生顶岗实习增大了成本和资源消耗，还要求学校支付一定的实习费用，三、构建科学的顶岗实习法律责任体系

1．应建立学校组织、政府扶持、社会参与的顶岗实习共同责任体系。

学校应当根据专业特点和培养目标，尽可能地组织学生进行专业对口实习活动，企事业单位应当为学校组织的学生实习活动提供帮助和便利。笔者认为，发行实习券是建立共同责任体系的重要举措。

为更好地解决校企在顶岗实习的衔接，提高企业参与的积极性，发挥政府在人才培养上的主导作用，扶持高职院校顶岗实习，可发行一种实习教育券，用于调整、分配企业顶岗实习中的岗位、人员资源，促进高职院校学生顶岗实习。

具体做法是：省级人民政府（可授权地市政府）根据本区域内的高职院校实习生与本地户籍的高职院校实习生的总体状况发行实习教育券，面额相当于现在的人民币，符合条件的高职院校通过评估（实习方案）可以获得，规定用途只能够用于实习生购买企业实习岗位和对象企业向政府寻求抵扣等。高职院校获得实习券后，可使用实习券向用人单位购买实习机会，积累最贴近社会需求的工作经验。用人单位通过出售实习机会后，获得实习券，可以以券向税务机关抵扣同等数额的应缴税款（类似于国家有关部委作出的企业录用大学毕业生给予税收优惠的政策）。这样，对于企业来讲，将高职院校实习生吸引至本企业进行顶岗，就意味着经营收入，企业间就必然展开生源竞争，迫使企业把真正富有价值的岗位提供给高职院校。

在实习券产生、使用、抵扣税收的过程中，过程管理和实习质量成了评估债券效益的重要因素，高职院校不再是弱势群体，转而一跃成为评估实习质量的主体，企业既实现了直接赢利，又承担了企业的社会责任，还能够找到适合本企业的人才，实习生也可以凭借实习券和企业建立有机的联系，积累了胜任工作岗位的工作经验。

对于安全生产特别重大的岗位，可以由学校、企业共同建立高仿真性的、企业环境的的实训基地，或利用企业的生产运动会、设备检修轮换期、备用设备等进行岗位训练，同样支付一定的实习卷，满足企业追求效益的要求。

可喜的是，2010年1月22日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，并于2010年3月1日起施行。条例详细规定了政府、学校、用人单位、实习生的各自职责，是指导本地区高校依法开展顶岗实习工作的有力支撑。

2．应建立政府干预、校企合作、学生主体的职业健康安全管理体系。

职业健康安全管理体系是一整套系统化和规范化的现代职业健康安全管理方法。它尤为强调事故预防，即预先就已全面而系统地找出所有存在的危险和隐患，并采取对应的技术和管理措施及时消除或控制危险和隐患，使得生产和工作一直保持在相对安全状态。同时，它也强调以防万一，即对于可能会发生的事故，应事先作好应急准备，加强应急演练，以确保在未来事故发生时尽可能减少人身伤害和财产损失。

一是学校加强顶岗实习安全教育与管理。在重视学生职业技能提升的同时，把职业健康安全管理知识和安全操作技能考核纳入课程体系，制定严格的实践教学制度和安全生产操作规程，对职业岗位应该具备的防火防毒防电等基本的安全知识、技能和急救能力严格训练。在组织顶岗实习过程中，对顶岗实习或多或少存在的危险（即可能会危害到学生的身体健康和生命及财产安全的风险）要进行充分的预估，有条件的学校应进行定期的疏散、急救演练，要让学生在判断险情、事故程度的基础上，侧重学会各种逃生技能和施救本领。学校还要对企业、岗位工作条件和工作环境进行足够了解，引导实习生进行深入细致的讨论，让实习生养成安全生产意识。

二是配合企业加强岗位、职业安全保护。向学生公开岗位特殊要求，进行专业培训和体检，认真确定实习学生体质是否能够适合岗位需要，加强安全警示及防范义务，努力提供足够的职业安全保护，使毕业生在充分了解岗位的情况下安全进行顶岗实习，避免造成人身伤害。建立顶岗实习信息反馈数据平台，及时更新实习任务进展情况，交换学校、企业、毕业生实习过程信息，真正做到过程管理没有盲区。

三是政府安全生产监察部门要定期深入企业，了解企业生产条件和生产环境，定期向社会发布企业安全生产指数，建立相关档案和目录，加大处罚力度，督促企业加大技改，改善生产条件和生产环境。

3．应建立政府指导、学生优先、司法救助的人身伤害保障法律体系。

由于顶岗实习的性质所至，在校生在顶岗实习中受到伤害，如果按照当前的《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，所在企业并不承担实习生工伤保险责任，事实上也没有企业为实习生承保工伤保险，法律制度的“真空”不仅直接损害了实习生的工伤保障权益，也放任甚至助长了一部分企业“违法”行为，加重了学校承担风险的程度和政府处理工伤事故的负担。

一是学校、企业和学生三者之间必须签定实习协议，明确各方的权利、义务和责任，约定意外伤害保险与损害赔偿。

二是尽快修订法律，在修改《工伤保险条例》时，恢复原先《企业职工工伤保险办法》中关于实习生享受工伤保险待遇的规定。实习生实习期间，因工作发生事故是否应认定为工伤，应该从实习生和用人单位是否发生事实性的劳动关系来判断，实习生确已在企业的生产岗位或工作环节中，已成为用人单位用工的组成部分，为企业创造了经济和社会利益，就应认定为工伤。我国《职业教育法》第四章第三十七条规定：企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。给予报酬就应认定有事实劳动关系。2007年《河南省工伤保险条例》规定，大中专院校、技工学校、职业高中等学校在实习单位由于工作遭受事故伤害或患职业病的，参照条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担。没有约定的，由双方平均承担。

三是用保险方式解决职业学校学生实习伤害责任界定和赔偿困难的理念。所谓社会化保

护机制，就是对学生实习期间的工伤事故等重大风险要采取社会化的分散办法，政府制定强制性的实习生工伤保险制度，由政府出资、学校和学生共同交纳一定的保险费，建立实习生工伤保险基金，学生一旦出现工伤，在劳动保障部门作出实习生工伤认定后，参照《工伤保险条例》规定的待遇享受实习生工伤补偿。对因伤致残丧失劳动能力的，要比照有关法律法规，与民政管理部门对接，建立生活保障体系。

实习生工伤保险基金的管理与使用出应进行社会化管理，由政府在社会上遴选具有一定经营资质的中介组织（如基金公司、保险经纪机构）进行管理、投资，确保基金保值增值。

四、结语

顶岗实习涉及校企政三方和千家万户的利益，明确各方法律责任，有助于界定各方在法律中行为，有助于培养适应社会发展和企业需求的高技能人才，有助于构建和谐社会。

参与文献：

[1]李丹.管理不到位缺乏过程评价 顶岗实习待机制保障[N].中国教育报，2010.1.9（2）

[2]李挥.保险经纪机构：如何助力学生实习风险管理[N].中国教育报，2010.1.14

[3]宋春光.关于高校实习与用人单位合作的几点思考[J].中国大学生就业，2007（Z1）

（责任编辑郭健）

顶岗实习中相关方的法律责任探微 第2篇

1合同风险及法律保护

顶岗实习是高校教育教学活动的一部分。从理论上讲,高校和实习单位应当订立顶岗实习协议,明确约定学校、学生和实习单位的权利义务。但在现实中,大部分实习单位都是学生自己联系的,实习单位非常分散,且易发生变动,因而学校和实习单位之间一般并未签订书面的顶岗实习协议。在这种情况下,学生在企业的实习就没有任何书面协议作依据和保障,使学生和实习单位之间的权利义务关系处于模糊和不确定的状态,一旦发生纠纷,学生将陷入被动,维权将很困难,甚至顶岗实习的事实都难以确认,这是学生在顶岗实习中首先面临的一个法律风险。 因此,为了明确各方的权利义务关系,保障学生实习中的相关权益,在学校与实习单位没有相关协议的情况下,高校及其学生应与实习单位积极沟通与协商,签订协议,明确双方的权利义务。即使学校与实习单位订有协议,在不违背相关法律法规和依法制定的实习规章制度的前提下, 学生仍然可以就其中与自己有关的内容与实习单位签订补充协议,这一补充协议应具有优先效力。

由于实习学生和实习单位之间并不能签订正式的劳动合同,只能签订顶岗实习合同。其合同内容主要应包括: 实习学生和实习单位的主体信息,实习合同期限,实习地点,实习内容与岗位职责,实习单位的指导老师及其指导、管理和评价的权利和义务,工作与休息时间,工作条件,劳动保护与保险、争议的解决方式以及双方认为需要约定的其他事项,如报酬事项、正式劳动合同订立的条件、实习期的处理等。尽管这个合同从内容上看与劳动合同有许多相似之处,但从性质上讲属于普通的民事合同, 它是平等民事主体之间就顶岗实习事项意思表示达成一致的结果,实习单位接受高职院校的委托,或出于选拔和培养潜在员工的考虑,同意提供实习岗位,对实习学生进行业务培训和管理,实习学生为了提高专业技能和工作能力,同意接受实习单位安排的实习工作岗位,并接受实习单位的指导、培训和管理,二者之间形成的是培训合同关系。当然,理想做法是高校、学生和实习单位三方共同签订一个顶岗实习协议。在实践中有很多实习单位参照试用期员工的标准发给实习学生报酬,有的约定实习期满后签订正式劳动合同,在正式劳动合同中不再约定试用期条款,这些都是合法有效的。在这种情况下,如果双方彼此满意,可以签订教育部门统一印制的以学校、学生和实习单位三方为主体的 《高校毕业生就业协议书》,就将来的就业事项作进一步明确约定。就业协议不是劳动合同,但其作为民事合同,对各方都具有法律约束力,如果一方违反约定,其他方需要承担相应的法律责任。

2安全事故风险及法律保护

学生在真实的工作环境下进行顶岗实习,完成工作任务,必然存在劳动安全风险,而且这种风险比单位的正式员工还大。因为和正式员工相比,学生的专业技能不够全面和熟练,对事故风险的防范意识不强,操作可能不规范。更为重要的是,由于此时学生并非是正式的劳动者, 双方并无正式的劳动关系,一旦发生劳动安全事故,很难被认定为工伤、得到工伤赔偿并享受工伤待遇。因此,顶岗实习学生的劳动安全事故风险系数很高,且一旦发生风险事故,将处于非常被动的不利地位。

在现行的法律框架下,实习学生发生劳动安全事故后的法律救济途径主要有两种: 一是合同法救济; 二是侵权责任法救济。学校或学生如果与实习单位订有实习协议, 且协议对此作出了约定,发生安全事故后可以按约定处理。但在现实中,相关各方很少有约定,即使订有实习协议,协议内容要么没有安全事故责任的约定,要么约定得很不明确。

在法律规范不健全的情况下,事故风险防范工作就显得尤为重要。目前,高校在专业教学方面比较重视顶岗实习工作,但对顶岗实习中潜在的安全风险并没有足够的重视。因此,加强思想认识,提高风险防范意识是高职院校的当务之急。有了防范意识,还需要采取切实有效的防范措施和手段。对此,高校可以从以下几个方面入手: 首先,在顶岗实习动员和准备过程中,学校应组织学生集中学习,可以举办讲座和培训等教育活动,让学生对顶岗实习中潜在的法律风险及其相关的法律知识有所了解,加强学生的法律意识和自我保护意识,并做好顶岗实习协议的签订和管理工作,明确各方的权利义务,这也是对相关各方的一个风险提示。其次,在顶岗实习过程中,学校应加强管理和过程控制,采取有效措施将事故风险降到最低。 有学者建议,“高校要成立专门实习管理机构,建立校内实习人才市场和跟踪管理与评估考核制度; 设立职业指导中心,为大学生提供必要的职业发展指导,提供心理辅导及相关的政策咨询,建立实习维权服务中心,开展劳动维权法制教育,建立大学生个人信用档案等”。我们认为, 成立专门的实习管理机构固然重要,但更为重要的是管理制度的建立和落实。一个机构不可能承担所有顶岗实习学生的指导和管理工作,一个高校每年的实习学生动辄几千人,一个机构无法为每一个实习学生提供一对一的指导和服务,机构的主要职责应该是各方关系的协调、管理制度的建立、措施落实的监督和学生权益的维护。而具体的指导和服务工作需要校内外指导教师、辅导员和班主任来承担。同时,要建立公平、有效的评价、考核和激励机制和责任追究制度,调动广大教师和管理人员的积极性,促使管理措施落到实处。

除了高校要规范管理外,实习单位也应做好安全事故风险的防范工作,毕竟学生面临的安全事故风险直接来自生产过程,实习单位更清楚实习岗位上的学生面临哪些安全风险,应该采取哪些有针对性的措施来防范风险。实习单位应认真履行劳动法律法规规定的和顶岗实习协议所约定的安全保障义务,为实习学生指定专门的指导老师,对学生进行技能培训和安全生产培训,提高学生对岗位风险的认识和防范能力。在实习学生人数达到一定规模的企业,应提倡针对顶岗实习学生制定专门的培训和管理制度,提高安全事故风险防范措施的针对性,真正将事故风险降到最低,以保障学生的人身安全。

3报酬风险及法律保护

顶岗实习学生承担了一定的工作任务,全部或部分完成企业一个工作岗位的劳动定额,为企业创造了效益,企业一般会发给其实习报酬,很多企业参照试用期员工甚至正式员工发给报酬。但在现实中,有的实习单位将顶岗实习学生当做无偿或廉价劳动力,不发实习报酬,或虽然发给报酬,但明显低于学生的劳动付出,学生的实习期变成了被盘剥期。有的企业故意克扣和拖欠报酬,而学生顶岗实习期间一般都不住在学校,需要在外租住房屋,使食宿、交通等生活成本加大,如果被拒付报酬或被克扣和拖欠报酬,将会给他们带来很大的生活压力,这是顶岗实习学生所面临的又一个法律风险。

对此,首先要明确的问题是,顶岗实习学生是否有权获得报酬。《中华人民共和国职业教育法》第37条第2款规定: “企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师的实习,对上岗实习的,应当给予适当的劳动报酬。”由这条规定可以看出,企业和事业单位不仅有接纳高职院校学生实习的社会责任,也有义务支付实习报酬。因此,学生的实习报酬权是一项法定权利。此外, 2005年国务院发布的 《关于大力发展职业教育的决定》 一文中也提出企业要为顶岗实习的学生支付合理报酬。虽然这个文件仅是一般的规范性文件而非规范性法律文件, 但它也表明了国家在这一问题上的态度,有一定的指导和规范作用。

但遗憾的是,法律虽然规定了学生的报酬权,但并没有规定最低报酬。我国 《劳动法》第48条规定: “国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”但是,顶岗实习学生却难以适用 《劳动法》的这一规定。因为顶岗实习中的学生还不是我国 《劳动法》和 《劳动合同法》 中的 “劳动者”,学生和实习单位之间并未形成劳动法律关系,学生的报酬不是劳动法意义上的劳动报酬,劳动法所规定的劳动者享有的最低劳动报酬权,并不适用于顶岗实习中的学生。尽管 《职业教育法》第37条用了 “劳动报酬”一词,但严格来讲并不是很准确,或者只能从宽泛的意义上去理解,即学生付出劳动,所得即为劳动报酬。正因为如此,有的企业将实习学生作为廉价劳动力, 发给的报酬远远低于同岗位的正式职工,甚至远低于当地的最低工资。对此,有些地方性法规对顶岗实习期间的最低报酬作了规定。但这毕竟属于地方性法规,效力层级低且效力空间范围有限,所以仍需要在法律层面上,比如由职业教育法或其他专门的法律作出类似于劳动法中最低工资的规定。如在 《职业教育法》中规定: “顶岗实习学生有权获取实习报酬,实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬,具体比例由省级人民政府根据本地实际情况予以确定,但不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”

至于顶岗实习学生报酬的多少,主要应由顶岗实习协议约定。如果已经约定了报酬,而实习单位拒绝支付报酬,或故意克扣和拖欠报酬,顶岗实习学生须有维权意识,应积极通过多种途径索回自己应得的报酬。

上述三种法律风险是高校学生顶岗实习中所面临的主要法律风险类型,除了这三种主要风险类型外,顶岗实习学生也会面临诸如延长工作时间、工作中致人损害等其他一些法律风险,这些风险与上述三类风险都有比较密切的联系,其隐含的法律问题和应对方法也有类似之处,限于篇幅,本文不再详述。高校在进行顶岗实习动员和准备过程中应该将这些法律风险主动向学生作提示,提高学生的法律风险意识和维权意识,并在实习过程中加强过程控制,采取相应措施最大限度地防止这些法律风险的发生,这对保护学生权益、推动校企合作、促进顶岗实习工作的顺利开展都具有重要作用。

摘要：在顶岗实习中,学生主要面临着三种类型的法律风险,即合同风险、安全事故风险和报酬风险。正确认识这些法律风险,深入解读这些风险背后所隐含的法律问题,提高学生的风险防范意识和能力,对保障学生的身心健康和合法权益、促进校企合作和顶岗实习工作的顺利开展具有重要的现实意义。

顶岗实习中相关方的法律责任探微 第3篇

[关键词] 高职学生;工学结合;顶岗实习;伤害事故;责任认定

[作者简介]陶剑华(1982—),女,南昌大学在职硕士(在读),江西旅游商贸职业学院讲师。(江西南昌330100)

为进一步落实国务院《关于大力发展职业教育的决定》精神,以科学发展观为指导,促进高等职业教育健康发展,全面提高高等职业教育教学质量,2006年教育部提出《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》,其中重点提出了大力推行工学结合,突出实践能力培养,改革人才培养模式的目标。高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。

顶岗实习是高职院校学生在校学习的最后一二个学期,进入专业相应对口的企业等用人单位参加生产实践。由实习单位提供一定的工作环境,以指派专人传授技能等形式对实习生进行指导,实习生则通过实习过程把学到的书本知识运用到实践中去,以取得实践经验,提高理论水平,锻炼工作能力。然而,在顶岗实习过程中,尽管学校和企业为了做到安全实习,采取了一些措施,但学生顶岗实习伤害事故发生率仍逐年上升。笔者认为分析顶岗实习出现的事故的法律责任承担,具有现实意义。

一、高职学生顶岗实习伤害事故的立法现状

(一)《中华人民共和国民法通则》和相关司法解释。高职学生顶岗实习伤害事故发生了实习学生人身受损害的法律后果,它具有一般人身损害的共性,所以,首先应该受《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。

(二)《中华人民共和国合同法》。高职院校组织学生顶岗实习,往往和实习单位签订了实习协议。《中华人民共和国合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”实习协议中如果有学生顶岗实习伤害事故的法律责任承担的约定,根据当事人意思自治和契约自由的法律原则,只要约定没有违法,该约定就是合法的、有效的。

(三)行政法规、行政规章和地方性法规。2002年教育部制定了《学生伤害事故处理办法》。一般认为,该办法确立了学校承担学生伤害事故的归责原则——过错责任原则。而国务院2003年颁布的《工伤保险条例》能否作为依据处理,各地处理意见不一。关于实习学生的工伤认定问题,各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同的规定。有的地方法规作了肯定性的规定,如2004年《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》规定,大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害,可以由实习单位和学校按照双方约定,参照《工伤保险条例》和办法规定的标准,给予一次性补偿。有的地方法规作了否定性的规定,如2006年的《南京市工伤保险实施办法》第29条规定:“家庭(个人)雇佣的人员、到单位实习期间的在校生、离退休仍在工作的人员不属于工伤保险调整范围。”而更多的地方性法规,并未对此作出明确规定。

二、高职学生顶岗实习伤害事故法律救济的途径及不足

(一)高职学生顶岗实习伤害事故的合同法救济的途径及不足。高职学生顶岗实习伤害事故合同法的救济是根据合同法的基本原理,结合实习协议的具体内容来确定学生、实习单位和高职院校各自承担的法律责任。高职学生顶岗实习伤害事故的合同法救济途径的不足主要有:实习合同难以对实习伤害事故责任作出约定。实习合同是指学校与实习单位签订的,约定学生到实习单位实习期间的权利和义务的协议。从理论上讲,实习合同是民事合同,双方的法律地位平等,它应该是实习单位和高职院校真实的意思表示。而实际上,实习难已成为公认的社会现象。高职院校和实习单位的地位不平等,客观上无法约定实习伤害事故责任的承担。如果要求实习单位配合校方、实习生签订书面协议,就等于要求实习单位在实习生实习期间承担起风险责任,这显然是不现实的。合同的相对性原则是合同规则和制度的基础。依据该理论,合同的效力仅及于合同当事人,只有合同当事人才能享有合同约定的权利和负担合同约定的义务。目前实习协议主要由实习单位和高职院校签订,学校和实习单位是实习合同的当事人,双方享有权利,承担义务。而实习学生不是合同当事人,他们以实习合同中有关实习事故责任承担的约定为依据来寻求合同法的救济,无疑会遭遇法律瓶颈。

(二)高职学生顶岗实习伤害事故的侵权法救济的途径及不足。高职学生顶岗实习伤害事故的侵权法救济确立了相关当事人承担民事责任的归责原则——过错责任原则。《学生伤害事故处理办法》规定,学生伤害事故的责任,应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。高职学生顶岗实习伤害事故的侵权法救济途径的不足主要有:

1.过错责任的归责原则既不符合公平、正义的价值理念,也不符合现代民法对“弱势群体”的特别保护的发展趋势。学生顶岗实习伤害事故的发生往往是由实习学生、实习单位和高职院校的混合过错、实习学生的单独过错或者意外事件造成或促成的。根据过错责任原则,实习学生只能得到部分赔偿,甚至得不到赔偿。这显然有违法律的公平原则,更不要说对“弱势群体”的特别保护了。

2.一般侵权损害赔偿责任的构成要件和举证责任的规定,不利于保护受害学生的人身赔偿请求权。高职院校学生顶岗实习伤害事故一般侵权损害赔偿责任的构成要件有:高职院校、实习单位、实习学生或第三人有违法行为,在实习工作中发生了实习学生人身损害后果,高职院校、实习单位、实习学生或第三人有过错,违法行为和损害后果之间有因果关系。按照过错责任原则,举证责任的分配是采用“谁主张,谁举证”的原则。但在特殊情况下,要受害实习学生就校方、实习单位存在过错进行举证或对因果关系进行证明都十分困难,这就不利于保护受害学生的人身赔偿请求权。

3.高职院校、实习单位等责任主体的责任能力有限,客观上无法为实习学生提供有效、及时的法律救济。随着高职院校规模的扩大,高职院校承担的风险与日俱增,而高职院校承担风险的能力却未增加。实践中一些高职院校往往取消具有危险性的实习活动,如有些高职院校不集中组织学生开展毕业实习,从而避免了学校可能承担的任何风险。但是从教育方面考虑,不安排学生顶岗实习是教育教学上的短缺服务,是不符合教学规律的。实习单位承担责任的能力也不乐观,受害学生很难得到充分、及时的法律救济。

三、高职学生顶岗实习伤害事故的社会保障法救济建议

在高职院校学生发生顶岗实习伤害事故而现行的合同法救济和侵权法救济又不足以补偿受害人损失的前提下,笔者以为应该引入社会保障法的救济途径,引入工伤保险机制,即在立法中明确,大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害的,可以参照《工伤保险条例》的有关待遇标准,由当地工伤保险经办机构发给一次性补偿。工伤保险经办机构不得向有关学校和实习单位收取保险费用。高职院校学生顶岗实习伤害事故的社会保障法救济的原因主要在于:工伤保险补偿制度具有迅速、及时补偿的特点,能保障受害学生的基本权益。工伤保险,又称职业伤害赔偿保险,是指职工因工致伤、病、残、死亡,而依法获得经济补偿和物质帮助的一种社会保险制度。它具有强制性,原则上不考虑受害人的过错,只要基于受害学生发生实习伤害事故的事实,实习学生就可以得到有效、及时的补偿。不考虑实习单位和高职院校承担责任的能力,由国家统一补偿,实现了受害实习学生的公平补偿。工伤保险补偿制度减轻了高职院校和实习单位的赔偿责任,有利于实习工作的开展。工伤保险补偿制度免除了高职院校和实习单位的后顾之忧,分散了实习单位和高职院校的风险,它也不会带来高职院校和实习单位对实习学生不履行安全保障义务等负面影响。因为如果高职院校和实习单位发生实习事故,它们的信誉度将受直接影响,尤其是实习单位,其合作者会对其管理和实力产生疑问,直接影响其经济效益。

[参考文献]

[1]贾冬艳,傅维利,胡克伟,高职学生实习期间人身伤害现状及防范措施研究[J]. 辽宁农业职业技术学院学报, 2008,(2).[2]汤忠华. 学生顶岗实习的实践与思考[J]. 职教论坛,2002,(24).[3]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社, 2004.

顶岗实习中相关方的法律责任探微 第4篇

2009年卫生部发布《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》( 下称《通知一》) 规定,医师多点执业分为政府指令型、 医疗合作型和主动受聘型三类,并实行分类管理。其中,政府指令型的多点执业包括卫生支农、医疗机构之间的对口支援或者医疗机构支援社区及急救中心等; 医疗合作型的多点执业以整合医疗资源和方便患者就医为目的,通过签订协议等形式开展医疗合作,医师可以在开展医疗合作的其他医院执业; 而主动受聘型的多点执业是指执业医师( 多数省市将其限定为临床、口腔和中医类别的执业医师) 同时受聘在两家以上医疗机构从事执业活动的情形。在上述三种类型中,主动受聘型多点执业无疑是医师多点执业的主体,也是该项改革推行的难点。 《通知一》指出,各省、自治区、直辖市卫生行政部门应当研究探索注册医师多点执业的施行途径,随即,相关试点工作便在广东、云南昆明、北京、浙江嘉兴、海南、上海、山东等省市地区开展起来,且呈逐年扩展趋势。直至2011年7月,卫生部办公厅公布的《关于扩大医师多点执业试点范围的通知》( 下称《通知二》) 指出,医师多点执业的试点地区不再仅限于涵盖公立医院改革国家联系试点城市和省级联系试点地区,而且要扩大到每个省( 区、市) 除上述城市外的两个地级市,在职称准入方面也从2009年初步开展试点时的“具有副高级以上职称”放宽至 “具有中级以上职称”,这意味着医师多点执业已在全国范围内广泛地推展开来。

医师从“定点执业”到“多点执业”的转变,被视为是新医改方案中的一项重大探索和亮点。从宏观层面来看,它有利于改变我国医疗资源分布严重失衡和高度垄断的现状,促进市场对医药卫生资源的优化配置,加快实现人力资源的合理流动、 双向转诊和医药分家,推动“以药养医”向“以技养医”转变［1］。 从微观视角来看,它可以降低公民就医的成本,缓解“看病难、 看病贵”的问题。同时,它还可以有效增进基层医院的效益和人才培养水平,鼓励真正的临床科研,充分地调动医务工作者的积极性,激励其不断提高医疗质量,从而降低其通过“走穴” 或者“潜规则”增收的欲望,促使医生的劳务价值向市场回归［2］。然而,从一些地方近期发布的数据来看,这一项益处众多的惠民制度却频频遇冷。例如,云南昆明在开展了两年试点工作后的统计数据显示,仅有1223名医生备案签约进行多点执业,占该地医师注册人数的5. 32%［3］。在这些寥寥无几的多点执业医师当中,还含有较大的“水分”,即大多数多点执业医师,都是那些在不同的地级市注册执业但却归属于同一个医疗集团内部的医师,还有许多申请其实是具有“医疗帮扶”性质的政府指令型或者医疗合作型的医师多点执业。为了掩饰人数上的空缺,有些市级单位甚至要求同一医疗机构中不同门诊部门的医师也要办理多点执业手续才能在本院开展跨门诊性的工作,像西方国家那种真正意义上的医师多点执业几乎不存在［4］。

与“叫好不叫座”的多点执业形成鲜明对比的是,无需履行任何申请和聘用手续但时间和地点更自由、收入也更可观的 “走穴”,依然屡禁不止,这不禁让人反思和审视现行的多点执业制度。医师多点执业不仅仅是准许医师增加执业地点的问题,它涉及众多相关制度的改革,其需要一项全新的制度构建来为多点执业的有效开展提供法律依据和理论支撑,以降低制度衔接之处可能产生的法律风险。现行的多点执业制度仅仅初具形态,潜在的法律风险难免让当事方心存疑虑,故而出现医院热情不高、医师止步不前、患者依旧大病小病都奔赴大型公立医院的情形。本文旨在对于开展“主动受聘型”医师多点执业的过程中患方可能面临的法律风险进行探讨,并为建构相应的防控机制提供理论依据。

2医师多点执业中患方的法律风险解析

医师多点执业涉及多方利益主体,医患之间、医师与医院之间以及多个执业机构之间的利益诉求必然存在着分歧［5］,由此便相应地引发各个参与主体不同的法律风险。其中,患方的法律风险包括以下三个方面:

2. 1生命健康权易受侵害

《侵权责任法》第54条规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。第57条规定,“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。尽管《通知一》和各地区的“医师多点执业管理办法”都明确规定,医师执业地点最多不得超过省内的3个医疗机构。然而,多点执业的医师毕竟身兼数职,很难做到像专司其职者那样遇有急症患者时“呼之即来、来之即战”。医师在多个执业机构之间疲于奔命,就容易出现为了“赶场子”而难以尽到“与当时医疗水平相应的”诊疗义务的情形,从而导致医疗质量下降,医患纠纷增加,患方的生命健康权更加容易受到侵害。同时,多点执业医师所从事的一般都是难度较大的手术, 即便他们能够做到“呼之即来、来之即战”,也极容易出现“术前检查难以全面仔细、术后问题难以及时处理”的情况［6］。加之, 高质量的医疗服务具有专业性和协同性,单靠引进数名多点执业医师是无法提供的,而目前我国先进的医疗器备和团队大多数集中在大型公立医院,即多点执业医师的第一执业机构,而第二、三执业机构往往缺乏高端设备和专业人员协同作战的条件,治疗效果势必受到影响［7］。此外,按照《通知二》的规定,中级职称以上的医师便可以申请多点执业,但各试点地区有关医师职称评聘标准的不同要求对多点执业也会产生些许影响。 比如说县级及以下医疗单位的职称评聘相对容易,其医师与三甲医疗机构相同职称医师的专业水平必然存在一定的差异,前者在申请多点执业以后给患者的生命健康权造成侵害的风险显然高于后者。多点执业制度探索的初衷是让“专家”下基层, 而不是让“普通医疗人才”下基层,由此可见,患方所面临的医疗侵害风险会无形增加。

有学者还指出,患方的生命健康权还可能遭受来自“超范围执业”和“草台班子违法执业”隐患的侵害。多点执业医师的加盟使得少数基层医院在经济利益的驱使下,“以前不敢提供的医疗服务项目,现在敢提供了,以前不能做的手术,现在敢做了”,有些山寨医院更可能借用多点执业的名义将坐堂行医的草台班子包装成“专家教授讲堂”。尽管这两方面的隐患本身并非由多点执业而导致,不推行多点执业的地方同样也可能存在上述违法现象,但这些极易诱发医疗纠纷的违法行为确实可能因为多点执业制度的推出而变本加厉。

2. 2责任承担主体不明确

多点执业遇冷并非偶然,医疗行为不同于其他行为,它直接作用于人的生命、健康、身体等脆弱的人格利益之上,发生医疗损害是一种“大概率”事件［8］。《侵权责任法》规定,医疗损害责任由医疗机构按照其过错程度承担。责任承担主体在定点执业中容易认定,但在多点执业中却可能会出现“三不管”的局面。《医师外出会诊管理暂行规定》第14条规定,“医师在外出会诊过程中发生的医疗事故争议,由邀请医疗机构按照《医疗事故处理条例》的规定进行处理。必要时,会诊医疗机构应当协助处理”。假设患方在多点执业医师的第二、三执业机构就诊时发生医疗事故,鉴于医疗服务合同相对性的限制,承担责任主体应为第二、三执业机构。但如果多个执业机构之间存在监管制度衔接的疏漏,比如,该医师的第一执业机构对其多点执业的资格和能力审查存在疏于管理的情形,导致其获得了在第二、三执业机构执业的资格,最终引发了该次医疗事故,则数个医疗机构之间将产生连带责任。患方出于全额受偿的意愿,也愿意将经济实力雄厚的第一执业机构( 多为大型公立医院) 追加为共同被告,而不是仅仅起诉作为小医院的第二、三执业机构。可以预见,利益上的冲突容易使数个主体之间相互推卸责任,加大患方维权的难度和风险。

2. 3知情同意权利和财产权益难保障

《侵权责任法》第55条规定,“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意; 不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。该项规定是患方知情同意权的法律依据,除非出现第56条规定的因抢救生命垂危的患者,不能取得患者或者其近亲属意见的紧急情况,尊重患方的知情同意权都是实施相应医疗措施的前提性要件。然而,在医事法理论领域,知情同意权的法律保护并非仅仅限于手术前的一纸“同意书”,医疗机构从事相应医疗服务项目的资格、设施配备情况以及医师的学历、专业领域、技术职务、能力、经验等情况都是医方告知义务的对象。在“来去匆匆”的多点执业场合,医方难以将上述“法定的告知情况”和 “理论上应当告知的情况”向患方全面地履行告知义务。如果 “告知”是减损的,“知情”必定是有限的,“同意”也是虚假的, 患方知情同意权的法律保障容易在多点执业中大打折扣。此外,《侵权责任法》第63条规定,“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。但医师多点执业可能产生双向转诊的情形,所以过度医疗和防御性医疗行为也可能随之发生。这不仅造成了医疗资源的浪费,也直接侵害了患方的财产权益,加重其经济负担。

然而,患方并非医师多点执业法律风险的唯一“潜在承担者”,医方同样面临许多法律风险。例如,多点执业医师就面临着被界定为“非法行医”以及增加诉累的法律风险［9］; 第一执业机构面临着不正当竞争风险、职务发明创造及职务作品的归属风险、税收监管、行政管理等法律风险; 第二、三执业机构面临着医疗纠纷频发和多点执业医师违约的法律风险,上述内容笔者将另撰文释析。但综合来看,无论是多点执业医师的法律风险,还是各个医疗机构的法律风险,最终都将转化成患方( 医药卫生服务之消费者) 的法律风险。

3医师多点执业中患方的法律风险防控

3. 1医师多点执业中患方法律风险的宏观防控

《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和 《通知一》都指出,多点执业是作为促进医疗资源合理分配的一个改革环节被提出的,因此,多点执业患方的法律风险防控机制在某些方面也应当从全盘布局的宏观视角着手建构。

3.1.1公益性是医师多点执业改革探索的核心,尤其是在基本医疗的问题上更应当坚持公益性原则。这意味着多点执业收费应当得到有效规范,而不能完全交由市场的价格生成机制进行调节。否则,个人利益的追逐会导致医疗质量的忽略,多点执业的美好初衷将被大范围的医疗纠纷掩盖。同时,明确公益性原则还意味着无论是在医事法理论层面还是在规范层面,都应当将多点执业和走穴进行严格的界定和区分。各地的卫生行政部门应加大对走穴的治理力度,禁止医生以多点执业之名行走穴之实,为多点执业创造良好的医疗环境,司法机关也应当以公益性作为重要的衡量标尺把握医疗损害责任的认定。

3.1.2明确在研究开发新型的医疗责任保险险种和鼓励建立本地区的医疗损害赔偿基金方面的政府义务。各地区的卫生行政部门应当根据本地的具体情况,制定多点执业规划,引导多点执业的有序进行,建立良性竞争的医疗秩序。同时,推动相关医疗责任保险制度的发展,发挥保险机构作为独立第三方的监督功能,使多点执业医师通过购买以本人而不是医疗机构为被保险人的医疗责任保险的方式来实现法律风险的定量分担,以降低患方维权的难度,提高其获得赔偿的可能性。

3. 2医师多点执业中患方法律风险的微观防控

3. 2. 1建立多点执业首诊负责制、严格交接班制、特别档案管理下的准入准出制、时间地域法定制等管理制度,通过精细化的制度设计和卫生行政部门严格的备案审查来保证多点执业的医疗质量。如果多点执业医师是第一位接诊医师,应当对患者( 特别是对危、急、重病患者) 的检查、诊断、治疗、会诊、转诊、 转科、转院、病情告知等医疗工作负责到底。如果其不是第一位接诊的医师,就需要严格交接班制,由其详细了解患者的病情,亲自诊查并书写医疗文书,核实需要手术相关情况以后才能接班。其向值班医师交班也需要履行上述严格手续。第二、 三执业机构应当为多点执业医师建立特别档案,详细记录入出院诊断符合率、成功率、死亡率、并发症率和投诉率等情况,作为考评的依据,考评不合格者取消其多点执业资格,并对不良记录进行公示。此外,尽管《通知一》明确将多点执业的地点限定为3个,且各地区的“医师多点执业管理办法”都将地域范围限制为省、自治区、直辖市以内,考虑到多点执业工作有时需要医师具备呼之即来、来之即战,因此,地域限制还应当进一步予以明确,如可以借鉴美国的做法,将多个执业机构之间的交通距离限制在4小时汽车车程的范围内。在执业时间上,可以借鉴英国、德国、日本的“4+1”模式,即多点执业医师每周有4个工作日在第一执业机构工作,一天在第二、三执业机构工作。 或者参照《劳动法》第41条关于加班时间的限定,在第二、三执业机构的累计工作时间每月不得超过36小时。多个执业机构之间应当开发远程医疗设备,完成晨会、交班、病例讨论等及时互动,实现和强化多点执业的科技支撑。

3. 2. 2建议专科医生申请多点执业应当具备副主任医师以上的专业技术职务资格,而全科医生申请多点执业应当具有3年以上主治医师资格。考虑到基层医院对于专家和普通医生的需求不同,从事高硬件要求的手术和诊疗的多点执业应当相应有较高的准入标准,而从事普通诊疗的多点执业可以相应放宽标准。鼓励中医、口腔类医师向基层医院和社区诊所申请多点执业,但临床类医师在多点执业实施的初期不宜过多地向基层医院覆盖。

3. 2. 3各地区的“医师多点执业管理办法”应当对多点执业聘用合同的必要条款作出强制性规范,以加强合同约束的方式提高医疗服务的整体水平。综合《劳动合同法》第17条的规定, 必要条款应当包括多点执业的工作时间和地点、合同期限、医疗服务范围、服务质量标准、医疗损害责任的分担方式。必要条款的内容是强制性的,由卫生行政部门严格备案审查,发生记载遗漏时聘用协议无效。

3. 2. 4完善医疗保险制度,适当扩大保险事故的范围,将除了医疗事故以外的一些典型医疗纠纷纳入进来。医疗纠纷保险金额的设定应考虑到临床医学及医疗行为的特殊性、医疗损害责任承担主体获取经济利益的合法性和合理性,并与《民法通则》和《医疗事故处理条例》接轨。借鉴国外的有益经验,倡导多点执业医师以个人名义购买医疗责任保险,当该医师在任何一个执业地点发生保险事故,需要对患方的损害进行赔付时, 保险公司都应当进行赔付。这样也可以间接减少一旦出现多点执业医疗纠纷时输出和输入医师的医疗机构可能受到的冲击。

3. 2. 5充分保障患方的知情同意权和财产权益。各地区出台的“医师多点执业管理办法”应当明确规定,第二、三执业机构与患方之间签订医疗服务合同时应该告知该医师多点执业的相关信息,包括但不限于合同目的、医师履历、诊疗方案及其必要性、医药风险、收费标准和方式、争议解决的途径,等等,明确规定患方在各个执业机构之间转诊时应当避免对其进行重复性的检查和不必要的诊疗。

高职学生顶岗实习中的法律困境 第5篇

关键词：大学生实习 法律困境 权益

中图分类号：G64 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2012）11（b）-0167-012009年3月，教育部发出《教育部关于加快高等职业教育改革促进高等职业院校毕业生就业的通知》，进一步提出“高职院校要切实落实高职学生学习期间顶岗实习半年的要求，与合作企业一起加强针对岗位任职需要的技能培训，大力提升毕业生的技能操作水平，提高就业能力。2010年3月广东省率先在全国颁布《高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，该条例以立法的形式切实保障大学生实习，解决了大学生就业困难的当务之急。为了更加深入了解毕业生顶岗实习中的法律问题，笔者对深圳职业技术学院化生学院2009级参加顶岗实习的三年级学生发放了623份问卷，回收有效问卷598份。

1　大学生顶岗实习遇到的法律问题

从调查来看，93%的学生在实习期间签订了实习协议。在顶岗实习期间的工作时间方面，53%的学生每周在5天以内，47%的学生每周工作在5日以上，其中加班时间无固定的占到17%。77%的学生表示实习单位会经常延长工作时间。在实习工资方面，34%的学生实习工资在1000元以下，10%的学生无任何工资，45%的学生一个月工资在1000～2000元之间，10%的学生在2000～3000元之间，1%的学生在3000元以上。其中有58%的学生表示，实习工资未达到该实习单位正式员工的最低工资；76%的学生表示实习期间未购买保险，在购买保险的学生中，实习单位购买保险的占41%。在实习期间的工作内容方面，只有69%的学生安排与正式员工一样的工作。63%的学生表示实习期间实习单位有组织相关培训，19%的学生表示在实习单位没有指导教师，81%的学生表示并未和实习单位签署保密协议；在实习期间的实习权益侵害方面，34%的学生表示劳动报酬受到了侵害，26%的学生表示休息休假受到侵害。8%的学生表示劳动安全卫生保护受到侵害，28%的学生表示社会保险和福利受到侵害，4%的学生表示其他方面受到侵害。在调查中发现，17%的学生表示实习单位有拖欠工资的情况，5%的学生表示实习单位有克扣工资的情况。在实习过程中发生纠纷或者受到不法侵害，学生想到通过法律途径解决的仅占29%，找父母或实习单位领导咨询的占34%，找学校出面的占28%。另外，在实习期间如果出现工伤和意外纠纷，64%的学生认为学校有义务提供帮助，9%的学生认为学校无帮助的义务，27%的学生认为视情况而定。

2　大学生顶岗实习遭遇的法律困境

首先，顶岗实习学生的特殊身份问题未明确。《条例》中所称的实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。该条例将顶岗实习的性质明确定性为教学活动，从而将学生在实习期间与学校关系定性为教育者和被教育者的关系，进行实习的学生仍然属于在校学生，教学场所的变更并未因学生到企事业单位实习而有丝毫改变。虽然在实习过程中为实习单位提供了一定的劳动，但那也只是进行实际学习的一种必需手段。因此，顶岗实习的学生是否具有特殊的劳动者身份，这一问题的解决成为学生权益法律保护的逻辑障碍。

其次，国家相关制度和《条例》并未对企业使用实习大学生过程中的严重劳动侵权所致的法律责任作出明确的规定。《条例》对实习单位应当履行的职责作出了明确的规定：做好实习学生在单位内的管理工作；提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境；根据实习要求，选派有经验的实习指导人员；对学生进行安全培训和技能培训等。对实习单位依法应当承担责任的情形做出了具体的规定，但是对企业使用实习大学生过程中的严重劳动侵权，却并没有明确法律责任。另一方面，在实践中因为权责部门多，追责成本高，追责也比较困难。

最后，顶岗实习学生救济途径不明确，学生维权处于被动地位。《条例》规定，实习单位有违反本条例规定行为的，实习学生应当向学校报告。学校应当及时对有关问题进行协调处理。该条明确地将学生与用人单位之间的纠纷以法律的形式过渡为学校与用人单位之间的协商，这一方面和顶岗实习的实习协议内容也保持了一致，因为实习协议的主体双方是“学校”和“用人单位”；另一方面，用人单位之所以接受学生实习，是因为学校和用人单位之间保持着良好的校企合作关系。关系的微妙性和角色的特殊性也决定了这种维权很难成为真正意义上的维权。

3　如何维护顶岗实习学生的权益

首先，全国应该出台统一的有关顶岗实习的专门立法。鉴于当前《条例》在实践中存在的问题，国家应该尽快制定大学生实习条例，同时在立法上对顶岗实习的学生权益予以一定的倾斜，明确实习权，建立责任制度及纠纷解决机制。各个地方可以根据国家的法律进行地方法规的制定或修订。

其次，明确用人单位义务与完善高校服务体系双管齐下。用人单位一般为高校的校企合作企业，因此，学校应该切实加强实训基地建设，在相关专业行业内部建立具有较强社会责任感、管理规范、信誉良好的用人單位作为校外顶岗实训基地，为顶岗实习学生创造良好的工作环境。同时，劳动行政部门应加强检查，监督用人单位的劳动者安全教育和安全技术培训工作，在成熟的条件下，建立顶岗实习学生劳动保护专项检查制度。作为高校，应尽可能地为顶岗实习学生做好服务工作，建立健全顶岗实习管理制度，除指派专职校内指导教师外，更应成立校企合作工作委员会，分层次建立顶岗实习服务小组，加强顶岗实习的过程管理。

最后，不断提高顶岗实习学生的法律意识。顶岗实习学生应加强相关法律法规的宣传和教育，培养学生的法律意识；在顶岗实习前，学校应提前做好动员工作，要求学生遵守用人单位的规章制度；对用人单位其他侵权行为，在协商无效的情况下，通过大学生维权法律援助中心或其他维权服务平台，切实保障顶岗实习学生的合法权益。

参考文献

[1]杜一鸣.浅析大学生顶岗实习维权保障体系之构建[J].河北青年管理干部学院学报，2011（5）：24-27.

顶岗实习中相关方的法律责任探微 第6篇

一、对顶岗实习的认识

顶岗实习是现今职校有效推进工学结合人才培养模式的主要形式, 也是培养高素质人技能型人才的重要途径, 职校学生在参加以就业为目标的顶岗实习中锻炼, 企业对学生的管理与企业员工相同, 使职校学生提前完成由学生角色向员工角色的转化, 他们不只是仅仅学会一项操作技能, 最为主要的在确立人生观、养成职业道德、增强适应能力、获取岗位需求信息、锻练自身意志、学会与人沟通, 真正对全面发展素质教育起到了促进作用。

顶岗实习的界定有三个基本要素:对象是在校学生, 这就把顶岗实习的对象与就业的毕业生区别开来;组织者是企业与学校, 是企业与学校共同组织顶岗实习, 不是学校或企业的单方面行为;功能是对学生进行专业理论教学和技能实训。这就明确了学生顶岗实习的本质还是学校常规教学的一部分, 是以企业岗位生产的形式进行的实训教学。

二、在顶岗实习中对安全问题的认识误区和风险管理的意义

学生在企业顶岗实习期间, 直接工作在生产一线, 具有一定的危险性, 尤其是在重工业企业顶岗实习的工科类学生, 直接和机械设备打交道, 危险性更大。意想不到的人为事故或一些偶然机械事故, 在实际工作中都有可能随时发生。学生在顶岗实习期间如果发生意外伤害事故, 学生的切身利益如何维护和得到伤残后的有效补救, 是必须考虑和解决落实的新问题。因为学生在顶岗实习期间, 不属于企业职工, 因此企业不会全权负责;学生属于弱势群体, 缺乏保障体系维护;学校暂时还没有规章制度给予相应的保证;目前政府和教育行政主管部门也没有出台具有一定权威性的相应的文件和法定的条例条款。这是实际工作中存在的一项空白。职校学生教学外置、顶岗实习是发展方向, 大势所趋。既要保证职校教学外置、学生定期顶岗实习, 又要保证学生的安全和切身利益, 就必须探索研究职校教学外置、学生顶岗实习期间的保障体制或模式。

三、顶岗实习中学生安全事故法律责任的认识

从界定可以看出:顶岗实习的对象是在校学生, 而组织者或直接责任方是学校, 功能是对学生进行专业理论教学和技能实训, 本质还是学校常规教学的一部分。因此, 必须清醒认识到学校在顶岗实习中的法律责任。

(一) 对学生伤害事故的认识

学生伤害事故又称学校事故, 是指在学校实施的教育教学活动或学校组织的校外活动中, 以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的, 造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念, 也是一个空间概念, 不能把两者割裂开来。关键要看是不是学校组织的教育教学活动或学校负有管理责任的范围之内。

(二) 对顶岗实习学生安全事故适用责任的认识

法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言, 违法行为是法律责任的前提和依据, 没有违法行为就不会发生法律责任问题。在学生安全事故责任认定当中, 依据已有法律的规定, 均适用过错责任原则。比如, 最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定, 在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害, 单位有过错的, 可以责令这些单位适当给予赔偿。2002年9月1日, 教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。

(三) 学生伤害事故中学校过错的判断标准的认识

校园伤害事故的赔偿一般适用过错责任原则。在过错责任原则下, 实行“谁主张谁举证”的原则。要想让学校承担相应的赔偿责任, 就必须证明学校在伤害事故中有一定的过错。这就涉及到学校过错的判断标准问题。学校过错的判断标准主要是看学校是否尽到了相应注意义务, 即根据通常的预见水平和能力, 学校应该预见到潜在危险或认识到危险结果而没有注意, 或没有采取避免危害结果的措施。

(四) 学校承担学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质认识

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定了一个特别的学校责任, 即补充的补偿责任。

学生伤害事故中, 学校承担补充赔偿责任, 除应具备学生伤害事故人身损害赔偿责任的基本构成之外, 还必须具备以下两个要件:一是学生人身损害是由于第三人的原因所致;二是学校、幼儿园等教育机构有过错, 无过错不会产生补充赔偿责任, 损害的赔偿责任应当完全由加害的第三人承担。需要说明的是, 学校、幼儿园等教育机构的过错与第三人的侵害行为应当有一定的关联性, 若不存在关联性, 不应当让学校承担补充赔偿责任。学校在第三人侵权致害未成年人的事故中所称的补充赔偿责任与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的未尽安全保障责任的补充责任原理是一致的。学校之所以承担补充赔偿责任, 是因为学校在该伤害事故中存在过错, 使本来可避免或者减少的损害得以发生或者扩大, 因此学校应当为受害人向第三人求偿不能承担风险责任。

四、顶岗实习中学生安全事故防范与处理对策

(一) 明确各方职责, 坚持以防范为主的处理方针

建议教育部会同劳动和社会保障部等有关部门制定具体政策, 明确在校学生实习期间, 教育行政部门、学校和实习单位各自在安全工作中的职责、权利和义务, 并加大督查力度, 切实把职校学生实习期间安全工作落到实处。积极争取社会支持和参加学校责任保险, 教育部、中国保险监督管理委员会于2006年12月12日联合出台了《关于加强学校保险教育有关工作的指导意见》, 为解决这个问题提供了政策支持。

(二) 理顺学校与学生的法律关系

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定, 从理论和实务上对学生伤害事故的学校义务究竟是监护义务还是保护义务做出了明确规定。教育机构的义务只是依法负有对未成年人的教育、管理和保护义务, 而不是《民法通则》的监护人的责任。

(三) 明晰学校与学生的关系

学校与学生的关系是教育、管理和保护关系, 在教育教学活动期间, 学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。学校对于顶岗实习学生安全的法律责任, 关键在于是否存在过错, 是否尽到注意义务。无过错即无责任。若学校无过错或尽到了相关义务, 则可减轻或免除法律责任。反之则应承担法律责任。因此, 在输送学生外出顶岗实习前, 要把安全问题讲清、讲透、讲实, 对企业、学校的安全责任进行划定, 与合作企业签订条文明晰的实习协议, 分清校企双方的责任和义务, 实习中一旦发生安全事故, 及时按照工伤处理。学校还要与家长签订安全责任书, 敦促家长配合做好校外远程管理。

(四) 学生伤害事故处理时坚持以人为本的原则

学生伤害事故发生后, 应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。学生安全事故发生后, 要及时救治受伤害学生, 把伤害后果降到最低限度;要及时处理事故善后。久拖不决, 只会增加事故处理难度, 不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。

参考文献

[1]教育部政策研究与法制建设司.学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M].北京:中国青年出版社, 2002.

[2]教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见.教职成[2006]4号.

[3]劳凯声.学校事故及其法律责任承担[N].人民教育, 2000-10-16.

顶岗实习教师法律问题解析 第7篇

一、顶岗实习教师与实习学校法律关系定性

解决顶岗实习教师法律问题的核心在于准确定位顶岗实习教师与实习学校、学习学校之间的关系，特别是定位实习教师与实习学校之间的关系。目前主要有劳务关系说、劳动合同关系说、培训性质的学习关系说三种观点。

“劳务关系说”认为，实习教师并不符合《劳动法》的调整范围，1995年原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》明确规定：在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，顶岗实习教师与实习学校之间的关系只能用民法调整，应当为劳务关系（雇佣关系）。

“劳动合同关系说”将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定位为事实劳动关系或者准劳动合同关系。事实劳动关系说认为，顶岗实习教师依照三方签订的实习协议，为实习学校提供劳动并接受管理，接受一定的报酬，遵守用人单位的劳动纪律，因而形成了事实上的劳动合同关系。准劳动关系说认为，为保护学生的合法权益，应在劳务关系和劳动关系间寻找平衡点，将实习教师与实习学校之间的法律关系定性为准劳动法律关系，把最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险等纳入劳动关系进行保护。

“培训性质的学习关系说”认为，顶岗实习教师的身份仍为在校学生，其到实习学校顶岗实习的目的不是为实习学校提供劳动或劳务，而是为了获得从事教师职业所必需的实践经验，是要将学习的理论知识在实践中加以运用，因此顶岗实习只不过是实习的一种特殊形式，是学校学习活动的延伸，顶岗实习教师与实习学校之间应为培训性质的学习关系。

目前，培训性质的学习关系说是通说。顶岗实习教师的身份为学生，其与实习学校之间不是不愿签订劳动合同，而是双方根本不具备签订劳动合同的条件，事实劳动合同关系无从建立。劳务关系说很难保护实习教师的合法权益，明显对实习教师不利。准劳动合同关系说只不过是学界对立法的呼吁，再说保护实习教师的合法权益也不一定非要采用准劳动合同关系的方式。综合考虑，将顶岗实习教师与实习学校的法律关系定性为培训性质的学习关系较为妥当。

二、顶岗实习教师法律关系的特殊性

在企业的顶岗实习中，实习生的权益经常受到侵害，因此社会上对企业顶岗实习问题特别关注。顶岗实习教师法律关系既有与一般顶岗实习法律关系相同的地方，也有自身的特殊性。在准确定位顶岗实习教师法律关系的基础上进一步把握其特殊性，有助于解决顶岗实习教师法律问题。

（一）强制性

由于毕业生就业形势严峻，各高校曾经对毕业生实习有所放松，因而造成社会各界甚至毕业生本人都认为毕业实习可有可无的错觉。其实，根据有关规定，毕业实习是强制性的。教育部《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》第四十八条规定：毕业设计（论文）、毕业实习或毕业时的课程考核不及格的课程未达到留级门数者，先发给结业证书。在分配工作后一年内向学校申请补考（补作）一次，及格者换发毕业证书。经补考（补作）仍不及格的课程以后不再补考（补作）。从师范类学生来看，师范毕业生教育实习的强制性更强，教育部《关于进一步做好中小学教师补充工作的通知》将教育实习与教师资格的获得挂钩，要求地方各级教育行政部门要严格掌握教师资格申请条件和认定程序。要将申请人修学教师资格课程、通过教育教学能力测试、进行教育实习和具备现代教育技术水平等作为申请教师资格的前提条件。因此，顶岗实习作为实习的一种类型，实习教师可选择的余地不大，必须接受学习学校的安排，这与劳务合同双方意思自治的要求相抵触。顶岗实习教师无法与实习学校建立劳务关系。

（二）教师岗位的特殊性

与其他类别的顶岗实习相比，师范生的顶岗实习具有特殊性。教师岗位有自身的特殊要求，《教师资格条例》第二条规定：中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格。顶岗实习教师尚未取得教师资格，严格意义上是不能从事教师职业的。基本的资格尚不具备，实习教师只能是“有名无分”，无法与实习学校建立事实劳动合同关系。

（三）学习性

教师职业是经验性的职业，对实践经验的要求比较高，而顶岗实习教师缺乏的恰恰是实践经验，其顶岗实习的目的也正在于获得实践经验。与其他类别的顶岗实习相比，师范生顶岗实习的学习性更强，其他职业顶岗实习的劳务性更强。

（四）政策性

顶岗实习不但是解决师范生的实践技能问题，而且还承担一定的实现教育均衡的重任。《教育部、财政部关于实施幼儿教师国家级培训计划的通知》指出：组织高年级学前教育专业师范生、城镇幼儿园教师到农村幼儿园顶岗实习支教，置换出农村幼儿园骨干教师到高水平院校、幼儿师范专科学校和城市优质幼儿园进行为期3个月左右的脱产研修。各地在组织师范生顶岗实习时，地方政府经常出台一定的文件对顶岗实习加以规范，划拨一定的经费对顶岗实习进行支持。因此，师范生顶岗实习的政策性更强。

三、顶岗实习教师法律问题的解决

顶岗实习教师的法律关系既然应当定位为培训性质的学习关系，而且这种关系具有强制性、学习性、政策性和教师岗位的特殊性等特征，顶岗实习教师的一切法律问题都要围绕其法律地位的定性与特殊性来解决。

（一）顶岗实习教师能否适用《劳动法》保护问题

顶岗实习教师能否适用《劳动法》进行保护，主要涉及三个方面的问题：第一，劳动报酬问题。实习生的同工同酬问题是非师范类专业顶岗实习的热点问题，那么顶岗实习教师是否也可以要求“同教同酬”呢？第二，顶岗实习教师因实习受伤能否享受工伤待遇问题。第三，顶岗实习教师能否享受社会保险待遇问题。

劳动报酬与“同教同酬”、工伤待遇、社会保险等问题的关键在于顶岗实习教师与实习学校之间是否能够建立劳动合同关系或者准劳动合同关系。如前文所述，顶岗实习教师的法律关系应当定位为培训性质的学习关系，加之顶岗实习的学习性（实习的主要目的在于获得实践性经验）、教师岗位的特殊性（顶岗实习教师虽有劳动付出，但并不具备教师资格），因此顶岗实习教师无法与实习学校建立劳动合同关系，也不适用准劳动合同关系进行保护，“同教同酬”、工伤待遇、社会保险等问题也无从谈起。但顶岗实习教师毕竟付出了劳动，从劳务关系来看，实习学校也应该给予一定的报酬。同时为了防止实习单位利用顶岗实习教师的廉价劳动力、防止学校克扣顶岗实习教师的报酬，从中央到地方对顶岗实习的报酬问题都做了规定。如教育部、财政部《中等职业学校学生实习管理办法》第八条规定： 实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》规定：学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上人民政府根据本地实际情况予以确定。实习单位、学校应当按照规定或者约定，按时足额向学生支付实习报酬、实习补助，不得拖欠、克扣。实习协议确定的投保人，应当及时为学生办理意外伤害等相关保险。师范生顶岗实习的强制性和政策性较一般的顶岗实习更强，因此顶岗实习教师的实习报酬等问题一方面依赖于地方政府的政策规定，但更多地依赖于学习学校、实习学校与顶岗实习教师三方的实习协议。

（二）顶岗实习教师的人身伤害问题

顶岗实习不同于勤工俭学，虽然原劳动部的部门规章否定了勤工俭学建立劳动合同的可能，但勤工俭学与学校教学无关，其主要目的在于通过劳动获得报酬，因此，对勤工俭学发生的伤害事故，许多地方规定可以比照工伤待遇执行。但顶岗实习明显与劳动无关，如果教师自身受到了伤害，其损失该如何弥补？从顶岗实习教师的法律定性看，既然是培训性质的学习，实习教师的身份还是在校学生，所在学校当然要按照相关法律法规承担民事责任。作为接收单位，实习学校与顶岗实习教师之间也存在培训性质的管理关系，可以看作是学习学校实践性教学环节的延伸，因此实习学校也应当承担相应的民事责任。

顶岗实习教师在实习过程中，还有可能因职务行为造成其他人员的伤害，对此虽然顶岗实习教师不是正式教师，但由于“顶岗”的存在，其责任已经非常接近于正式教师的责任。不管是顶岗实习教师自身受到伤害，还是致使其他人受到伤害，都属于民事责任的范畴，需要实习学校、学习学校、顶岗实习教师三方面协议加以解决。

四、提醒与建议

顶岗实习教师与实习学校之间既非劳动合同关系，也非劳务合同关系，而应当是培训性质的学习关系，属于学校学习活动的延伸。同时，师范生顶岗实习还具有强制性、学习性、政策性、教师岗位的特殊性等特征。顶岗实习教师的法律定位及特殊性限制了顶岗实习教师利用《劳动法》保护自身权益的可能，其实习补助、在实习期间受到伤害、造成其他人伤害等问题，需要依据地方政府的政策，更需要通过学习学校、实习学校、顶岗实习教师三方协议来解决。