法律适用依据范文

法律适用依据范文（精选7篇）

法律适用依据 第1篇

北京市海淀区人民法院课题组汇报了调研工作的进展的情况,并针对2000年以来审理的医疗纠纷案件和对收集、整理的现有研究成果进行了汇总和分析,特别是对2002年《医疗事故处理案件》颁布后发生的案件进行多角度地分析。发现案件存在以下几个特点:(1)案件数量逐年上升;(2)案件审理周期长;(3)结案方式多元化;(4)常见诉讼费用缓、减、免等。该课题组对近年来国内外医疗纠纷法律问题的学术研究和现行有效的医疗纠纷案件适用法律规范等相关的医事行为规范进行收了收集、整理,指出以下不足:(1)偏重于医疗纠纷解决的学理分析及国外经验的介绍,缺少来自法院审理案件的第一手资料,实证研究较少;(2)有关医疗纠纷的文章数量不少,但内容重复。

湖北省卫生厅课题组在汇报国内在处理医疗纠纷案件中面临的困境时提出,赔偿制度存在“两元制”问题、鉴定机构存在“双轨制”问题、医疗纠纷中的暴力情节加重。目前人民法院在判决案件中,确定医疗纠纷的赔偿存在适用《医疗事故处理条例》和《人身损害司法解释》的两种赔偿方式,两者在赔偿的项目、计算的标准上区别较大,由于后者的赔偿金额较高,实际上更多的患者愿意按照后者进行赔偿。目前鉴定“双轨制”,由医学会组织进行医疗事故技术鉴定和由法医主导进行的法医学鉴定。两者的鉴定内容、鉴定对象有所交叉,实践中也多次出现一案多个鉴定结论和鉴定结论不一致的情况,给法院审理案件带来难度。在实践中,“两元制”的赔偿、“双轨制”的鉴定,这种权利救济机制的不统一和多样性导致了对医疗纠纷处理的有关法律、法规的社会评价有所降低。设计和研究课题应该作好:(1)文献研究;(2)案例分析;(3)调查问卷;(4)专家讨论和访谈。

重庆医科大学课题组在汇报西部调查数据统计分析时指出,目前医患诉讼方面存在以下特点:(1)患者起诉的趋势在减少,患者胜诉的比例较低,而为大家所知的“医闹”却越来越多;(2)患者因医疗过失起诉的比例较高,具体存在于手术过失方面。在医患纠纷案件中,患者起诉前,采取医疗事故鉴定的较少,可见希望通过卫生行政部门解决纠纷的患者很少;(3)患者大多数是根据《民法通则》,以医疗侵权起诉,而各个法院在确立案由时,做法不一;(4)各个法院在诉讼中采取的鉴定差异很大;(5)鉴定为医疗事故或医方有过错的比例低;(6)法院在判决中适用《民法通则》居多,法院在判案中,适用法律方面有差异。

审计评估经济安全与否的法律依据 第2篇

一、我国法律中有关政府审计实施国家经济安全评估的依据

我国政府审计机关代表政府对国家经济安全进行监督和评价, 是由我国法律赋予的权力, 相关的法律主要有《宪法》、《审计法》。

(一) 《宪法》授予了政府审计的审计监督权力

监督职能是审计最基本的职能, 其他职能都是监督职能的延伸与拓展。而政府审计具有的审计监督权力是由我国的最高法律《宪法》来授予的。《宪法》第三章第九十一条规定:“国务院设立审计机关, 对国务院各部门和地方各级政府的财政收支, 对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支, 进行审计监督。”可见, 由政府审计来进行审计监督, 是具有法律保障的。

(二) 《审计法》对政府审计评估国家经济安全进行了相关规定

从我国《审计法》可以见到有关的政府审计监督和评估国家经济安全的相关依据, 内容如下:

1.《审计法》第一章第一条规定, 政府审计

的目的就是“为了加强国家的审计监督, 维护国家财政经济秩序, 促进廉政建设, 保障国民经济健康发展。”政府审计的目标之一就是“维护国家财政经济秩序”, 财政经济秩序是有关国家经济安全的重要内容之一, 可见, 《审计法》中已经将维护国家经济安全作为了政府审计的重要目标之一。

2.《审计法》第一章第二条规定“国务院各

部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支, 国有的金融机关和企业事业组织财务收支, 以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支, 依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益, 依法进行审计监督。”这条规定授权政府审计具有监督政府预算管理的权力, 将政府审计的监督范围扩大到了宏观经济管理领域, 突出了政府审计在宏观经济管理中的重要作用。

3.《审计法》第三章第十八条规定:

“审计署对中央银行的财务收支, 进行审计监督。审计机关对国有金融机构的资产、负债、损益, 进行审计监督。”这授予了政府审计对金融机构及金融监管机构进行监督的权力, 有权监督评价金融资产质量及金融系统运行风险。

4.《审计法》第三章第二十条规定:

“审计机关对国有企业的资产、负债、损益, 进行审计监督。”这条规定授予了政府审计机关对国有企业 (包括关系到国家经济安全的国有企业) 进行监督的权力。

5.《审计法》第三章第二十二条规定:

“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算, 进行审计监督。”政府如果投资于关系到国家经济安全的领域, 当然也要接受政府审计机关的监督。

6.《审计法》第三章第二十三条规定:

“审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金、社会捐赠基金以及其他有关基金、资金的财务收支, 进行审计监督。”社会保障基金等是有关民生安全的重要内容, 这条规定赋予了审计机关监督民生安全的权力。

7.《审计法》第三章第二十四条规定:

“审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支, 进行审计监督。”这赋予了政府审计监督和评估国际及外国贷款项目的权力, 国际及外国贷款项目则是关系到金融安全的重要项目。

从我国《宪法》和《审计法》的上述规定可以看到法律赋予了我国政府审计在监督和评价国家经济安全方面一定的权力。

二、我国现行法律有关政府审计评估国家经济安全依据的缺陷

根据《宪法》和《审计法》的上述规定, 政府审计可以在一定程度上、一定范围内开展有关国家经济安全的监督和评价工作。但是, 应当看到, 这些法律规定如果作为政府审计开展国家经济安全评估工作的依据, 是存在一些缺陷的:

(一) 现行法律依据仅涉及“财政、财务收支”审计

我国现行的法律规定中有关政府审计的范围都是限于“财务收支”或“财政收支”审计, 财政财务收支的审计目标仅限于真实性和合法合规性上, 不论从审计范围还是审计目标来看, 传统的财政财务收支审计都不足以评估国家经济安全。

(二) 对政府审计用来“维护国家财政经济秩序”过于狭窄

《审计法》对政府审计用以“维护国家财政经济秩序”的规定未免过于狭窄, 不能适应今天全球化的发展以及经济风险的防范, 国家财政经济秩序也仅是国家经济安全的一个方面, 不能全面代表国家经济安全。特别是在现今全球经济危机的背景之下, 更是要拓展政府审计的审计目标。

(三) 仅监督政府部门的财政收支, 不足以对财政安全作出评估

财政安全所涉及的方面是很多的, 而不仅仅是政府的财政收支是否真实和合法的问题。如财政收入是否稳定增长;财政赤字是否引发严重的财政失衡;国债的规模是否引致国债危机;国债的使用效益如何;国家外债风险如何;是否存在或有隐性负债、程度如何;财政政策有无确实履行及效果如何等等, 都属于财政安全涉及的内容。如果政府审计仅仅监督和评价政府的财政收支, 是远不够评估国家经济安全的。

(四) 仅监督金融机构的资产、负债和损益, 不足以维护金融安全

对金融安全进行评估, 应该是对整个国家的金融市场体系和金融运行体系进行的评估。不仅包括评估金融机构资产质量, 还要包括金融机构的信用风险;国际投机资本的风险;金融创新产品特别是金融衍生产品的交易风险;汇率波动造成的风险;国外金融危机对我国金融业造成的冲击等各方面的评价。仅监督金融机构的资产、负债和损益, 监督中央银行的财务收支, 是不足以评估金融安全的。

(五) 缺乏其他如民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等国家经济安全的监督与评估内容

在我国目前的法律中虽然有对社会保障资金、国有企业等方面的监督与评估内容, 但是这只是冰山一角, 总体上来说, 缺乏对如民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等国家经济安全的监督与评估内容的有关法律规定。

三、借鉴美国相关法律及GAO的实践, 改进我国现行法律

美国政府审计工作做的比较好, 取得了很好效果, 这虽然与其政府审计模式 (独立性) 有很大的关系, 但是也离不开法律的支持;对于国家经济安全的评估方面, 也有很好的实践基础。

(一) 美国有关法律规定

美国有关政府审计评估国家经济安全的法律规定的比较多的, 而且在不断补充之中 (1) 。如《1921年预算与会计法案》中由美国国会赋予了美国会计总署“有权调查与公共资金的收入、支出和使用相关的所有事项”以及“在调查公共支出的经济性和效率性方面提供建议”的职权;《1945年政府公司控制法》将政府审计对象拓展到“包括除中央情报局和总统办公室以外的联邦政府各部门及其所属企事业单位和公共开支有关的事项”;《1970年立法机关重组法案》授权审计总署对联邦政府活动进行项目评估和分析;《1974年国会预算和处罚控制法案》补充了审计总署的评价职能和预算过程中的职责;《1980年审计总署法案》进一步强化了审计总署从政府部门和其他组织获取调查和评价所需资料的权力;《1990年首席财务官法案》和《1994年政府管理改革法案》授权审计总署审计政府部门的财务报表和联邦政府的年度合并财务报表;《1993年政府绩效与结果法案》授权审计总署向国会报告法案的执行情况, 以监督联邦政府的绩效改革进程。

(二) 美国的实践基础及借鉴

借鉴美国GAO在评估国家经济安全方面开展的实践工作, 对我国的有关法律作出进一步修订, 为我国政府审计评估国家经济安全提供一个良好的法律基础。

1. 在法律中拓展政府审计评价目标及审计评价方法。

美国GAO更多的是绩效审计或专项审计, 即不再主要对财政财务收支的真实性和合法合规性进行监督审查, 而更注重评价“经济、效率和效果”, 或是针对专门的项目进行审查和评价。美国绩效审计的工作量已经占到了总工作量的90%以上 (2) 。相比而言, 我国政府审计如果仅限于“财政财务审计”是不足以评价国家经济安全的, 其审计目标、审计途径和方法应作出拓展, 并要在法律中予以规定。

2. 在法律中明确政府审计“维护国家经济安全”的重要目标。

借鉴美国GAO在《2000-2007年的战略规划》中提出的战略目标, 其中, 战略目标之一是“确保美国人民的福利和财政安全”, 战略目标二是“应对不断变化的安全威胁和全球一体化挑战”。美国审计总署对于政府审计维护国家安全 (不仅是国家经济安全) 的职责是充分予以肯定的。我们也应该在法律中进一步明确。

3. 拓展财政安全的评估范围。

如美国GAO最近就美国7 000万亿美元的救市计划发表了题为“为保证救市方案的完整性、权责明确和透明度, 财政部需采取更多行动”的报告, 除了指明救市资金去向不明以及金融机构高层薪酬状况不够透明两大监管漏洞之外, 报告同时还指出了财政部金融稳定办公室人手不够, 与国会信息沟通不畅等缺陷。[1]我国政府审计对财政安全的评估内容也要作出进一步的拓展, 把重点逐步放在评估整个财政安全上, 特别是政府财政政策执行的效率效果及财税改革的效果上, 并提出建设性意见, 而不能仅限于政府的财政收支上。

4. 拓展金融安全的评估范围。

如美国GAO下面就专设了金融市场和社会投资局, 负责评估美国整个金融方面的审计工作。GAO曾对“对冲基金存在的现在的系统风险”发表了报告, “详述了对冲基金、金融机构和监管者在风险管理和透明度上所取得的进展, 但最後认为仍然有潜在的系统性风险”。[2]GAO还注重对金融机构监管系统的评估, 但并不限于“财务收支”, GAO曾发表过报告中称:“美国当前的金融监管系统太过陈旧, 机制也不健全, 因此难以防止未来危机的出现。政策制定者必须迅速采取行动, 对金融监管系统进行改革”。[3]相比而言, 我国目前《审计法》中的规定, 仅对中央银行的财务收支、金融机构的资产、负债和损益进行评价, 是不足以评估整个金融运行体系的安全的。要加强对金融产品、金融手段等各方面的监督与评估。

5. 将评估有关民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等内容也纳入政府审计的工作范围。

在民生安全方面, 如美国GAO就“食品安全监管体制问题发布过约20余篇的报告, 呼吁整合机构、消除弊端。就环境安全方面、信息安全方面和能源安全方面, 美国GAO都对此进行调查, 并发表报告。例如石油生产, 认为“石油生产高峰可能发生在2040年。”并“建议能源部和联邦部门有必要制定战略, 减轻石油生产高峰将带来的影响”。

美国政府审计对民生安全 (包括食品安全、粮食安全等) 、环境安全、能源安全等多方面都有着评估的实践经验, 这些具体的做法值得我们借鉴, 当然, 更重要的是, 要将这些涉及国家经济安全的重要内容作为政府审计的评价范围, 必须以法律作为其支撑依据。目前来看, 虽然我国法律, 特别是《审计法》赋予了政府审计评估国家经济安全的权力, 但是真正要是政府审计发挥其“免疫系统”的功能, 对国家经济安全进行预防、提示和抵御, 法律还需要进一步修正。[4]

参考文献

[1]7000亿美元救市计划再处风口浪尖[EB/OL].[2008-12-17].http://www.zgxxb.com.cn.

[2]对冲基金仍然构成潜在的系统性风险——GAO报告[EB/OL].[2008-02-26].ht-tp://news.hexun.com.

[3]美国政府问责局∶美国金融监管系统急需改革[EB/OL].[2008-01-09].http://news.hexun.com.

法律适用依据 第3篇

吉林省长春市二道区英俊镇胡家村西刘社的吴青林读者来信,反映1999年12月,胡家村村委会违反 《土地承包法》,未经全村多数村民同意,擅自将本村24垧林地和19垧耕地低价承包给长春市民李贵50年,并于2011年10月,当国家建设项目占地时,将1060万元占地补偿款及800万元地上物补偿款给予李贵,严重侵害了村民集体利益。另外,2006年8月, 胡家村村委会违反长春市二道沟区政府关于暂时冻结 “四荒一疏”流转的规定(长二府发【2002】41号文件),未经多数村民同意将西刘社自然村所有荒沟发包给了村副主任袁麒麟。为了维护全体村民的合法权益,西刘社村民就上述问题诉讼至二道区人民法院, 要求依法判定上述两次承包协议无效,但都被法院以不属于人民法院的受案范围为由裁驳。此后,吴青林受村民委托向媒体求助,希望新闻媒体给予关注并代其咨询相关法律问题。

律师点评

本栏目就来信反映的情况咨询了北京盈科律师事务所高级律师王德军。

法律适用依据 第4篇

一、高校学风日下的现实

纵观近几年各种全国性的考试高考、成人高考、研究生考试、高等教育自学考试、大学英语四六级考试、职称考试、公务员考试都不同程度存在个别考生作弊现象且屡禁不止。诚然只要有考试存在,就无法完全杜绝作弊现象。但如今作弊公开化、组织化,甚至产业化,不能不说已成为一个严重危害社会公正、动摇社会权威的社会问题。分析近年来考生作弊现象,呈以下特点。

(一)作弊现象普遍化。

现在学生作弊日趋普遍,危害日益增大,并且很多难以发现,仅发现的也不在少数。据武汉晚报报道:在2006年元月的英语四六级考试中,因涉嫌作弊,武汉科技大学52名大学生遭到勒令退学的处分。经过行政申诉复议后,处分结果公布:17人维持“勒令退学”,其他的则给予了不同程度处分。荆楚网2006年6月21日报道,湖北省教育考试院通报了全省上半年大学英语四六级考试情况,查处违纪作弊考生呈增长趋势。6月17日是传统模式的四六级考试,24日将举行四级考试改革试点考试。全省共有考生42.55万人,其中参加17日考试的考生为40.5万人,参加24日四级考试改革试点的考生为1.8万人。在17日考试中,全省共查处各类违纪作弊考生1,973人次,其中四级考试1,576人次(手机作弊1,161人次),六级考试397人次(手机作弊240人次)。与上年12月考试(受到查处的违纪作弊考生861人次,其中四级考生为720人次,六级考生为141人次)相比,受到查处的违纪作弊考生增加1,112人次,增长129%。

(二)作弊处理艰难化。

面对学生普遍作弊的现象,高校想加大处理的力度,然而却面临着巨大的压力。随着学生维权意识的增强,申诉、诉讼逐年增加,而社会出于对学生的同情,学校的处理很难维持。据《黑龙江生活报》报道,齐齐哈尔医学院两名学生因参加全国英语四六级考试作弊,被齐齐哈尔医学院开除学籍。两人以学校处罚过重、处罚程序违法为由,将学校告上法庭。齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院判决两名学生胜诉,撤销了学校对两名学生的处分。面对公开作弊而得不到应有处理的理象,许多学生不能正确对待,致使作弊之风愈演愈烈。

(三)作弊手段科技化。

全国各地学生在作弊中已由传统的纸条转为了高科技的隐形耳机等。据《楚天都市报》报道,湖北武汉英语四六级多个考点舞弊情况严重。其中一些考生利用隐形耳机作弊,后因产品质量问题,造成身体伤害。湖北省教育考试院有关负责人称,武汉大学等多所高校均发现考试作弊现象。因作弊引发的身体伤害也很普遍,有因接收器爆炸炸伤身体的,有因耳塞滑入耳道深处动手术的,有导致耳膜破损的。

二、高校管理学生法律依据的不完善

在我国教育类法律、法规中,直接涉及到高校管理学生的主要有两部规章,国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》与《普通高等学校学生管理规定》,各高校对学生进行管理的规定一般都是在以上两部规章的基础上自行制定的。由于法规本身规定的不具体性,各高校制定的有关学生管理方面的规定也只能是抽象、笼统的。

(一)对高等学校地位定性的模糊化。

高等学校在社会生活中到底是行政单位还是事业单位?《中华人民共和国教育法》[1](以下简称《教育法》)第31条第1款规定:“学校及其他教育机构具备法人条件,自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。”《中华人民共和国高等教育法》[2](以下简称《高等教育法》)第30条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”这就是说高等学校具有法人资格,是独立的法律主体。但不同的法律主体责任和义务是不同的,是什么样的法律主体的呢?这里没有进一步描述清楚。此外,高等学校是不是行政主体?行政主体是指依法享有并行使国家行政权力,履行行政职责,并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。很显然,高等学校不属于行政机关。《教育法》第28条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。”从这些规定可以看出,高校在性质上不属于行政机关,但管理着行政事务,应属于法律法规授权的组织。同时,高等学校在社会生活中扮演的另一重要角色是作为接受各有关行政主体监督、管理的行政相对方。在某些相应领域要接受教育行政管理部门、环境保护部门、税务部门、城市规划部门、物价部门等诸多部门的管理、监督,这也就进一步决定了高等学校在社会生活中必将频繁扮演行政相对方的角色。《教育法》第31条第2款规定“学校及其它教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。”《高等教育法》第30条第2款也规定:“高等学校在民事活动中享有民事权利,承担民事责任。”这说明高等学校是民事主体,应当享有独立的“自治权”,有权独立处理职责范围内的事务,而且不应当受管理相对方学生提起的行政诉讼。正是由于高等学校法律上的定位具有模糊性,使得高等学校在对学生的监管、处理上显得无所适从,无可奈何。

(二)对作弊处理规定层次的低级化。

对考试作弊学生的处理还没有明确的法律依据,目前仅有《普通高等学校学生管理规定》[3]作了些原则规定,第12条的规定:对于“考试作弊的,应予以纪律处分”,第52条规定对有违法违纪行为的学生,学校应当给予批评教育或者纪律处分。第53条规定了处分的5种种类,第54条可以给予开除学籍处分的7种情形。但对作弊情节严重,并没有相应的解释,而且这种规定本身不是法律、法规,只是部门规章,在处理开除学生上显得层级太低,没有权威性。类似的还有对学生管理中最经常遇到的学生在外租房非法同居问题,高校对学生的处理也是依据不足。

(三)对作弊学生处理规定的笼统化。

目前管理学生的依据主要是从2005年9月1日起施行的《高等学校学生行为准则》,第4条规定:“遵守宪法、法律法规,遵守校纪校规”。《普通高等学校学生管理规定》第6条规定“学生在校期间依法履行下列义务:(一)遵守宪法、法律、法规;(二)遵守学校管理制度;”这是多么笼统的规定,对于不遵守者该作何种处理,如对考试作弊该如何处理并没有具体规定。虽然《普通高等学校学生管理规定》第16条规定:对于“学生严重违反考试纪律或者作弊的,该课程考核成绩记为无效,并由学校视其违纪或者作弊情节,给予批评教育或者相应的纪律处分”,但并没有相应的情节规定。第54条规定了开除的7种情形,其中第(四)项规定:由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其它作弊行为严重的。但何为严重并没有相应的解释。而且使用的是“可以开除”,并不是应该开除,加上没有规定学校在处理作弊学生不作为上的责任,因而学校为了避免开除带来的不必要的麻烦,一般不采取开除。

三、完善高校管理的法律建议

高等学校是教书育人的地方,必须培养诚实信用的人。因此,应当享有依法治校的权力,对考试作弊的学生应当有惩罚权,否则学风难以好转。

(一)确立高校的法律地位,明确高校的行政职责。

国家应当完善相应的法律规定,明确高校的法律地位,明确高校的行政职权和职责,使高校真正实现大学自治。在大学自治范围内的事人民法院不应当受理,不服的可以采取申诉的方法解决。明确了高校的法律地位,就可以真正实行政府还权于高校,促进大学依法治校,转变学风考风,提高办学水平。《高等教育法》应当进一步修改和完善,将大学定位在事业法人的基础上,还高校以自管自治权,促使高校管理的法治化进程。

(二)制定处分学生的法规,明确高校的权限程序。

教育部应当进一步修改《普通高等学校学生管理规定》的内容,对高校处分开除学生的权力、程序作进一步明确。同时还应当将老师监考和学校相关部门在处理作弊学生时的不作为或乱作为作出明确规定,促进处理规定的落实。在条件成熟时还应将这一部门规章上升为法规,以减少管理学生中的困难,增强监管的力度,增强学校及工作人员的责任,彻底改变现有的学风和考风。

(三)完善高校的法制机构,树立依法治学的理念。

高校依法行政不可能自动完成,必须建立相应的法制机构,专门负责高校的法制建设和重大法律行为的核审。高校行政行为,是运用高校行政权作出的行为,高校在作出行政行为时,必须依法作出,不仅需要遵守作出行政行为的实体法律规定,而且也得遵守作出行政行为的程序法律规定。因此,必须要有专门的法制机构负责。

摘要：高校学生考试作弊愈演愈烈,已为社会所担忧。其主要原因是学校处理学生的法律依据缺失,根本的出路在于准确定位高校的法律地位,完善学校管理处分学生的法律依据,建立法制化的高校。

关键词：高校,管理学生,法律依据

注释

1[1]1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过

2[2]1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次审议通过,1999年1月1日施行

法律适用依据 第5篇

关键词：建议,启动,再审,依据

检察建议启动人民法院再审, 就是人民检察院在办理民事行政申诉案件过程中, 发现人民法院已生效的民事、行政判决或裁定确有错误的, 经与人民法院协商同意, 不走抗诉程序, 而是由同级检察院直接向同级法院发出检察建议, 建议法院依法再审。法院依照审判监督程序进行再审, 并将再审结果通知提出检察建议的检察院。用检察建议的方式建议法院再审, 是近年来检察机关在民事行政检察部门在监督程序立法不完善的情况下, 着眼维护司法公正和司法权威, 依据法律原则和立法精神, 也是深入推进三项重点工作之中的社会矛盾化解和社会管理创新机制。

一、再审检察建议在我国民事行政检察监督中的独特作用

民事行政检察监督适用检察建议启动再审, 对加强检察机关特别是基层检察院民事行政工作具有重要的实践意义。 (1) 它可以分流案件, 提高效率, 方便群众。根据我国《民事诉讼法》第一百八十七条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现有本法第一百七十九条规定情形之一的, 应当提出抗诉。”该条第二款又规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现有本法第一百七十九条规定情形之一的, 应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”由此可见, 只有上级检察院才能对下级法院的判决、裁定提出抗诉。而以提出抗诉方式进行监督的情形时间长、程序繁琐, 下级检察院办理民事行政申诉案件从受案到向上级检察院提请抗诉再到法院立案后的再审, 办理一件民事行政抗诉案件一般都需要一年左右的时间, 即一个基层检察院接到群众不服判决的民事行政案件申诉, 如果符合抗诉条件, 基层检察院民事行政检察部门提请上级院即地市级检察院提请抗诉;地市级检察院审查后, 向同级法院即中级法院提出抗诉;中级法院再将案件发回原审的下一级法院即基层法院启动再审程序。而以再审检察建议方式, 基层检察院可以直接向基层法院建议再审, 从而启动再审程序, 这样既可以节省司法成本, 又可以从中节省时间, 减轻人民群众的诉累, 一般情况下可以节省半年左右的时间。所以如果从程序法上规定检察机关适用再审检察建议, 由人民法院启动审判监督程序, 不但减轻了上级检察院的工作压力, 也减轻中级人民法院审查案件发回下级法院再审的负担, 提高了监督效率, 更方便了群众。 (2) 以再审检察建议方式启动再审, 可以大大缓解法院纠正错误判决的抵触情绪, 提高纠错率。在司法实践中, 部分法院的判决、裁定虽有错误, 但没有损害当事人合法权益的, 或虽然案件上在审判程序上存在错误, 但判决结果基本正确的, 针对这种情况, 上级检察院一般要求不要轻易抗诉, 可以通过检察建议的方式, 由人民法院自行启动再审程序以达到纠正判决错误的目的。在这里, 检察建议不但可以作为抗诉的辅助手段发挥独特的优势, 而且法院也乐于接受。另外, 对于法律和司法解释规定不适用抗诉的民事行政判决、裁定, 如以调解形式结案的案件等, 在一般情况下检察院不受理这类申诉, 但对于涉及国家和公众利益的, 或调解违背自愿、合法原则, 当事人提出申诉的, 检察机关经审查确认情况属实, 则可以检察建议的方式向法院提出再审的建议, 建议法院依法再审, 纠正错误调解。 (3) 可以促进检、法两家及诉讼当事人之间的协调。再审检察建议是一种更便捷、更高效的监督模式, 适用时能将检察机关的外部监督形式转化为法院内部监督形式, 又能兼顾当事人的合理、合法诉求, 能使检、法两机关与当事人之间的错综复杂的关系趋于一致, 有利于创建和谐的诉讼秩序, 着力维护和谐的司法环境。

二、目前我国关于再审检察建议的相关规定

目前涉及再审检察建议的操作规定中, 只有最高人民检察院的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十七条规定:“有下列情形之一的, 人民检察院可向人民法院提出检察建议: (一) 原判决、裁定符合抗诉条件, 人民检察院与人民法院协商一致, 人民法院同意再审的。”还有最高人民法院的《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第十七条规定:“人民检察院对人民法院的审判工作提出检察建议, 人民法院应认真研究改进工作;经与人民法院协商同意的对个案提出检察建议书的, 如符合再审立案条件, 可依职权启动再审程序。”除了上述这两个规定外, 最高检察院相关部门领导的一些讲话中也有所涉及。最高检察院民事行政检察厅厅长王鸿翼在《完善民事行政检察在于修改立法》讲话中, 提出要完善现有的抗诉制度, 要以类似于“再审决定”的形式取代现行的抗诉, 在强行启动再审程序纠正错案, 解决再审案件同级审, 从根本解决周期长、改判难的老大难问题。从立法层次来看, 两高院的办案规则和一个讲话精神, 一个是检察院的工作制度, 一个是法院的内部文件, 讲话精神不是正式的规范性法律文件, 虽然在办案这方面的申诉案件中可以作为相关依据, 但其法律效力及法律地位均低于全国人民代表大会及其常委会通过的法律法规。

三、检察建议启动再审法律地位不明确所导致的后果

从历年检察机关办理民事行政申诉案件分析, 再审检察建议启动再审率不是很高, 主要原因是其法律地位不明确所致。缺乏法律依据给再审检察建议运用带来的障碍主要有:

(1) 再审检察建议的采纳率得不到充分保障。尽管《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定, 对于能及时和法院达成共识的案件, 可以采取再审检察建议的方式, 但这属于检察机关内部办案机制, 人民法院认为对其没有约束力, 可以采纳, 也可以不采纳, 即使法院采纳, 一般检察院与法院的关系相对和谐、沟通协商较多的地方, 再审检察建议的采纳比例就高;反之, 采纳比例就相对低。所以没有法律上的支撑, 则无法保证检察建议得到充分的采纳。

(2) 再审检察建议的适用, 在程序和形式上没有统一的规定, 造成再审检察建议缺乏应有的权威性。由于没有立法规范, 各地检察机关做法各异。如对于提出再审检察建议的审批, 有的地方要求必须要提交检委会讨论决定, 有的院只要求分管检察长签发即可, 有的只需民事行政检察的业务部门领导审批。对于再审检察建议的受理, 各地法院的做法也不尽相同。有的由法院立案庭统一受理立案, 有的直接由审判监督庭受理, 还有的将再审检察建议书直接发给法院院长等等。在受理程序上的差异, 增加了民事行政检察部门的工作负担, 影响了再审检察建议的效力。

四、如何完善再审检察建议的法律依据

利用再审检察建议启动再审程序, 对提高民事行政申诉案件的再审效率、维护司法公平公正、促进社会和谐起到了不可低估的作用。要让它充分发挥作用, 必须以立法的形式把它的法律地位、效力、形式、适用范围等方面加以确定。因此建议:

1. 加强再审检察建议的立法工作。

抗诉只是一种事后监督, 监督力度不能满足实际需要。再审检察建议是对抗诉的补充, 在检察机关的司法实践中已经取得了良好的效果, 应当考虑写进程序法。今后修改民事诉讼法时要明确赋予再审检察建议法律效力, 确立有效的保障措施。同时规范再审检察建议的适用范围和程序, 明确其受理程序。在目前立法不可能一步到位的情况下, 最高人民检察院和最高人民法院可以研究制定关于民事行政检察监督适用检察建议的司法解释。通过司法解释授予民事行政检察监督适用再审检察建议的效力, 明确再审检察建议的法律地位。

2. 理顺抗诉和再审检察建议的法律关系。

确定“提起抗诉为后盾, 再审检察建议先行”为原则。用再审检察建议的形式启动再审, 实际上是一种简化的“抗诉”程序。虽然建议再审权不具有法定性, 启动再审程序的前提需与人民法院协商同意, 法院依职权裁定再审。而抗诉的提起主体、程序、范围有严格的法律规定, 具有法定性, 具有诉的职能, 法律明文规定抗诉必然引起再审程序。所以有必要制定或修改相关的程序法, 把再审检察建议确定为抗诉的前提条件。以提高再审检察建议的威慑力和法律效力。

3. 统一和规范检察建议的适用程序、格式、内容。

要以规范性文件的形式规范检察机关内部办案程序;规范再审检察建议文书的制作及格式;同时要规范向法院送达、跟踪监督等程序。提高再审检察建议的规范性、权威性。

法律适用依据 第6篇

一、高校处分权的界定

(一) 高校处分权的法律渊源

大学自治是现代高等教育管理中最普遍的价值信念和基本原则之一。但大学自治又不是绝对的, 并非赋予大学对所有校内行政事务完全自主的决定权, 大学只有在处理与大学教学、研究、课程及进修直接有关的行政事务时才享有自治权。因此, 大学自治的范围为:大学在法律范围内并依学术本质享有自治权。《中华人民共和国教育法》第28条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利:…… (四) 对教育者进行学籍管理, 实施奖励或处分。……”除了《教育法》以上“权利”字样概括提出了“高校处分权”概念外, 新《普通高等学校学生管理规定》第53条又作了进一步的规定:“纪律处分的种类有: (1) 警告; (2) 严重警告; (3) 记过; (4) 留校察看; (5) 开除学籍”。除了法律明文规定的五种处分形式外, 另外《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的在学籍管理当中的退学管理情形。具有强制性和使学生丧失或者部分丧失学籍, 即改变了原有的学生和学校之间的“在学法律关系”的功能。新的《规定》出台后, 对处分学生的条件和程序做了相关规定, 授予学生陈述、申辩、申诉的权利, 但对于高校实施处分的标准仍然笼统地授予高校。高校往往出于良好愿望, 出台了诸多加强学籍管理, 严肃纪律的规定, 而这些内部规定的设定多不规范, 超出了国家教委的规定范围, 而这些校纪校规却是高校实施处分权的重要依据。

(二) 高校处分权的界定

高校处分权应当是在法律规定的范围内高校对违纪学生所做的处分。从性质上讲, 高校处分权应当是基于法律法规的授权, 学校行使行政职能的一种行政行为, 而非一个内部的处理行为。因此, 它应当有充分的行政救济措施, 在穷尽行政救济的前提下应当允许当事人提起司法救济, 且应当具备独立完整的行政救济程序。这就要求立法者在统一的法律法规中对高校行使处分权的性质、标准、处分的权限、程序、救济手段等做出明确的规定。只有这样, 高校处分权才是一个完整的, 健全的行政权力。

二、高校处分权的法律依据及考问

(一) 高校处分权的法律依据

从目前发生的诉讼案来看, 高校做出处分决定的依据大都是《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》以及各校自己制定的《学生违纪处分条例》的相关规定。因此, 不可否认高校的这一“处分权”是于法有据的。可是不难发现, 《教育法》作为全国性的法律法规本身并没有具体规定高校处分学生的条件与程序, 只是笼统地将该权力授予了高校。如《教育法》第28条、第43条就很原则地规定了学校拥有对受教育者进行学籍管理、实施处分的权利以及受教育者负有遵守所在学校的管理制度的义务, 至于学校应当如何具体实施该处分则避而不谈。新《规定》第5章具体设定了高校处分规则, 其中, 把处分分为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍5种罚则, 第5种处罚即影响学生的受教育权。

(二) 高校处分权的法律依据中存在的问题

受教育权是宪法规定的公民基本权利, 由规章设定开除学籍这种直接影响基本权利的处分罚则, 其位阶较低。立法既然如此, 高校自然名正言顺地将这一点写入本校的《学生违纪处分条例》, 从而“合法”地给学生以各种处分。其实, 开除学籍等处分之于学生, 决不亚于吊销营业执照之于企业。为了保障企业的自主经营权, 我国《行政处罚法》明确规定只有法律、行政法规才可设立吊销营业执照的行政处罚, 即便国务院部委规章和地方性法规也无资格设立这种处罚;即使在可以给予吊销营业执照处罚的情况下, 法律也特别规定了有助于被处罚人充分申辩的听证程序。然而, 令人费解的是, 在当前的教育制度下, 高校单凭自己制定的一条校规即可了断我国宪法赋予学生的受教育权。剥夺一个学生的受教育权, 无异于给他的人生涂上了一层难以抹去的阴影。

高校实施处分权是管理需要, 但管理的目的是为了培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才。因此, 学校在行使处分权时, 应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例, 不能因小过而重罚, 罚过不相当, 责过失衡, 应当注重保护受教育者的合法权益。

三、高校处分权司法审查的完善

(一) 完善正当程序原则

从目前发生的高校学生状告母校的案件来看, 一个较为突出的问题是, 学生普遍认为学校做出的处分是武断的, 既没有告诉学生处分的理由与依据, 也没有认真听取学生的申辩。显然, 这与现代社会提倡的“程序公正”的观念与实践相背, 大多数学校在处分学生时有一套自己的程序, 但是这种程序只是学校单方设定的一种内部程序, 其中没有学生的参与, 不反映学生的意志。而针对勒令退学、开除等处分决定设置一种听证、复议、起诉等外部程序, 则可以扩大学生作为利害关系人的参与性, 保证高校对学生所作的处分决定的公正性。

(二) 完善高校处分权的法律监督措施

在高校的“处分权”本身存有正当性问题时, 加强对该“处分权”的监管无疑很重要。然而, 由于《教育法》规定的疏漏, 事实上造成了法院对高校处分学生事件无从管辖的尴尬局面。倘若学生对高校的处分决定持有异议, 就只能向有关教育部门提出申诉, 而学校的处分决定一经做出即刻生效。事实表明, 由于高校与教育部门在人事、资金, 特别是在“管理学生”上的相关性, 教育部门难以真正监管高校的“处分权”, 也难以维护学生的利益。因此, 要从立法上明确授权高校拥有的行政职权。中央与地方应建立良性协调机制, 使各级、各种行政法规作到层次分明, 和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管, 使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政, 依法治校, 奠定良好法律基础。

高校处分权行为在高等教育体系内部制造了个人与学校, 乃至个人与教育行政机关的紧张关系, 郑重地提出了高校处分权的合法性监督问题。在现实中, 这种紧张关系往往不是以申诉渠道或者司法救济渠道的畅通而得以解释, 相反, 现行的救济渠道不但使原告的合法权益未能得到保护, 而且使得这一教育系统的内部个案变成了棘手的社会问题。高校处分权的监督救济机制在我国的现实中的挫败, 反映了整个高等教育系统的法律救济体制所面临的整体困境。法律的缺失是高校处分权的监督救济机制失灵的关键原因。立法规定高校处分权的基本权利事项, 司法对高校处分权的是否合法的判断, 尤其是对高校处分权行为违法的宣告, 将能够促进教育依法行政和行政法律体系的完善。因此, 高校处分权监督和学生权利保障就无从谈起。然而, 问题并不止于此。面对在“学生告学校”的高校诉讼潮的冲击下, 现行高等教育体制的瑕疵渐渐浮现, 而仅仅凭借司法机关的力量是难以全面解决问题的。要走出高等教育体制的困境, 除了法律诉讼制度的配合外, 还有赖于一个能够实现依法行政的高等教育体制自身的成长。

参考文献

[1]《高校处分权:在合法与侵权之间》.[N].《检察日报》2003年3月3日第5版

[2]《审视高校处分权》.[N].《中国检察日报》2005年1月11日

[3]《谁来监管高校的处分权》.[Z].中广网2003年2月25日

[4]《学校管理VS法律规定》.[Z].中广网2003年1月15日

[5]姜明文:《行政诉讼法》.[M].北大高教出版社

[6]《中国行政法学原理》.[M].中国政法大学出版社2002年

[7]《论司法审查刘大学自治的介入》.[N].《行政法学研究》2000年第二期

法律适用依据 第7篇

一、CISG在香港适用问题的起因

( 一) 常年的英国法统治

《南京条约》的签订, 香港处于英国人的掌控之下。这一个具有历史意义的时间点, 香港的法律体制下, 从此有了英美法系的身影, 产生抹去不掉的影响。在此后的在英国掌管的时间中, 香港的法律体系中, 明显渗透着普通法系的特点, 在香港司法审查制的观点中, 最核心的部分, 也同样由英国宪法的二大原则———“法治”原则、“分权”原则所构成。

( 二) “遗漏”的补充声明

1997 年7 月1 日, 香港终于回归了祖国的怀抱。但早在7 月1 日以前, 中国人民政府向联合国秘书长提交了一份1997 年7 月1 日后继续在香港适用的条约的声明”。其中声明了自1997 年后, 哪些公约将在未来继续香港适用。但是就在这份声明之中, 却找不到《公约》的身影。在就香港是否使用CISG这个问题上, 中国政府到现在为止还没有能给出一份具有权威性的声明, 因此, 到底CISG是否适用于香港, 仍然是一个在世界各国司法审判中最头疼的问题之一。

( 三) CISG第93 条的规定

似乎中国在CISG在香港适用问题上是持一个惰性的态度, 然而制《公约》时, 制定者中早就预料到了缔约国会有此种惰性行为, 在《公约》第93 条第一款和第四款做了一下规定: 如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位, 而依照该国宪法规定、各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度, 则该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于该国全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位, 并且可以随时提出另一声明来修改其所做的声明。而第四款规定: 如果缔约国没有按照本条第一款做出声明, 则本公约适用于该国所有领土单位。

二、各国对CISG在香港适用的不同认定

( 一) 支持CISG在香港适用

通常情况下, 美国和意大利等国家都认为香港是一个适格的缔约方, 每当在处理本国与香港之间的国际货物贸易合同纠纷时, 如果双方在合同当中没有明确约定排除公约的适用, 则公约在没有意外情况之下将自动适用于贸易合同当中; 在美国地区法院就一份冰箱买卖合同做出过一个判例。法官说到, 第一, 香港的基本法表明, 香港是中国神圣不可侵犯, 不可分割的领土, 但是由于其特殊地位, 享有自治权和独立的立法、私法行政权。由于大陆与香港两个地区法律制度上的不同, 符合公约第93 条第 ( 1) 项的规定。第二, 如诺对制定《公约》的起草者起草目的进行探究, 即促进国际贸易的发展, 全球经济统一化, 也应该认为香港应该适用《公约的规定》。

( 二) 不支持CISG在香港适用

然而在法国的司法时间中, 法国的高等法院判决了一个以电话买卖为争议的国际货物买卖纠纷。法国公司从中国公司购进了货物, 在收物时发现货物有瑕疵, 不符合合同的约定, 于是法国公司根据合同约定将货物退回卖方所在地中国。可是, 中国公司拒绝了法国公司的请求, 因此法国公司向法院提起诉讼, 要求解除合同, 并责令卖方赔偿买方因此遭受到的损失。

法院的判决依据是公约的第93 条。当缔约国想在其领土范围内适用《公约》时, 必须满足两个条件, 第一, 领土单位实行不同的法律制度。第二, 缔约国应该向联合国秘书长递交一份声明, 其中明确表明该领土单位适用《公约》。此外, 在现存的一份外交备忘录中表明, 中国政府在向联合国提交了一份关于之后在香港适用公约的声明中, 《公约》并不在其列。特别指出的是, 回顾香港的适用历史, 处于英国统治之期, 香港并不适用《公约》, 回归之后, 在中国政府提交的声明之中也没有表明《公约》今后适用于香港的明确表示, 因此《公约》在香港并不适用。

从美国法院和法国高等法院的判决当中我们不难看出, 就公约的93 条的解释千差万别, 就多个领土单位的缔约国, 如果《公约》需要适用于该缔约国的领土单位时, 则该缔约国应当明确公约适用于哪些领土, 但反观中国政府所提交的声明, 其中并未表明《公约》在回归之后适用于香港, 那么香港不适用公约就合情合理了。

三、认为CISG不适用于香港

( 一) 对《公约》第93 条之分析

《公约》第93 条规定了拥有过个领土单位的国家适用公约的具体问题, 但是这些是建立在该国家没有对《公约》在其所有的领土单位有过声明这个前提条件下进行的规定。其实早在香港回归前, 中国政府就已经提交了“声明”, 其中罗列了自1997 年后决定在香港保留适用的公约目录。该声明并没有《公约》, 因此, 本人认为, 此声明构成《条约》第93 条第一款后半部分的规定。构成CISG不适用于香港的理由之一。

( 二) 香港的司法实践

香港回归之后, 中国重新恢复了对香港的主权。自从香港回归以来, 在香港法院审判的案件当中, 从未有过对香港适用CISG的判例出现, 在现实的实践当中, 几乎默示地认为在香港地区, 《公约》并不适用。由此可知, 香港法院的态度十分明确, 香港不适用CISG公约。

四、结语

随着中国的国际地位不断地提升, 进出口贸易不断扩大, 中国在国际市场的地位举足轻重。因此, 对于加入《联合国销售合同公约》之后, 对公约的适用以及执行问题对世界各国都有极其重要的示范作用。本人虽然认为在现阶段CISG不适用于香港, 但在未来的经济全球化发展形势之下, 香港作为我国重要的促成国际贸易的重要连接点, 应该顺应国际形势, 作出CISG适用与香港的声明。此种做法不仅促进国内经济与国际接轨, 增加国际贸易量, 而且对我国经济全球化, 促进全球经济的发展与进步做出不可或缺的贡献。

摘要：香港, 一个令无数人神往的地方, 但正是这个地方, 其司法系统极其复杂。同时, 香港也是个颇具争议的地方, 《联合国国际货物销售合同公约》是否在香港适用一直是个“迷”。在司法实践过程中, 不少国家认为《公约》应适用于香港, 部分则不然, 本文旨在对CISG在香港适用问题进行探讨。

关键词：CISG,香港,适用

参考文献

[1]Letter of Notification of Treaties Applicable to Hong Kong after 1 July1997, 1997.

[2]何亮.论CISG在香港的适用[D].湘潭大学硕士学位论文, 2012.5.

[3]施俊杰.国际民商事条约在中国适用问题研究[D].复旦大学, 2010.