程序性权利范文

程序性权利范文（精选8篇）

程序性权利 第1篇

纵观近年来在教育领域频繁发生的法律案件, 高校与学生之间关于学位授予、学籍管理、处理决定方面的管理纠纷和侵权损害赔偿纠纷最为集中。法律争议直接反映着权利义务配置的分歧, 而权利义务归根结底又是法律关系的内容。从司法实践的结果来看, 不难发现两大类型纠纷争议的本质核心问题———高校与学生之间的法律关系, 已经直接影响到高校教育管理体制的正常运转和学生合法权利的保障, 因此必须厘清并正确定位。

1 高校学生程序性权利保障中存在的问题

与实体性权利相对, 高校学生的程序性权利是指在高校管理过程中通过一定的方式、手段、步骤来保障其自身受教育权、隐私权、人格权、财产权等实体性权利的权利。具体到高校管理过程来说, 学生的程序性权利主要体现在学生拥有的正当程序保障权, 这一保障权包含两个方面:一方面为程序进行中的权利, 即当学校做出与学生权益相关特别是不利行为 (如退学、处分) 时, 学生享有的陈述和申辩的权利, 要求学校告知不利行为的事实、理由和依据以及事后申诉等事项, 如参与权、知情权、陈述申辩权、听证权。另一方面为事后救济权利, 我国《普通高等学校学生管理规定》第58条至第64条系统规定了学校对学生做出处分决定后学生的救济方式, 直接保护了学生的申诉权和起诉权。

尽管有相关规定对学生程序性权利提供了保障路径, 但实施中仍面临诸多问题。

1.1 程序性权利界定模糊

从现行法律来看, 程序性权利的内涵和外延并未明确规定, 尤其是对学校作出处理决定时, 学生行使程序性权利的具体程序当前没有任何法律进行规范;从理论研究层面来看, 虽然关于高校学生权利与校生纠纷救济的研究已达到了相对完善的地步, 但对法规和高等学校校纪校规等实体性规范关于何为程序性权利、如何保障程序性权利的推进效果不佳。

1.2 现行保障程序性权利的规定可操作性不强

“听取学生或其代理人的陈述、申辩”、“学生可以提出书面申诉”的规定虽然为学生在校期间行使权利指明了方向, 但是寥寥数语也带来了使用过程的困难。以参与权为例, 高校依据《教育法》和《高等教育法》授权制定程序性权利具体操作规范, 高校校纪校规制定原本应遵循立项、起草、审查、决定和公布、备案等一系列程序。但绝大多数现实情况是学生被动接受学校公布后的操作规范, 毫无参与权可言。

2 校生法律关系的界定对保障学生程序性权利的重要性

程序性权利的出现, 往往因为学生在高校管理过程中实体性权利被侵害, 高校管理与学生权益之间出现冲突, 而冲突的解决必须依赖于双方法律地位和法律关系即权利义务配置的界定。

2.1 界定校生法律关系是学生行使程序性权利的前提

承认高校与学生之间存在不同的法律关系, 意味着学生可以依据不同的法律规范行使程序性权利。从刘燕文诉北京大学案等案例可以发现, 高校对于管理权的行使并非全部都可以纳入到司法审查的范围, 应当具体分析法律行为的性质和当中的权利义务关系, 才能区分高校的“自主管理”和“行政管理”。

只有厘清高校与学生的法律关系, 才能真正保障学生面对学校处理决定时能够正确行使程序性权利。当前, 特别权力关系、教育法律关系、监护法律关系、民事法律关系、行政法律关系、双重法律关系等关于高校与学生的法律关系理论, 主要是根据高校与学生法律地位的不同, 在平等或隶属或复杂的法律地位基础上, 高校和学生的权利义务配置不同这一核心内容直接决定了高校管理者行使权利 (权力) 的基本原则不同。如民事法律关系下高校应当坚持诚实信用原则、平等公平原则、等价有偿原则;行政法律关系原则下高校处理学生关系时应当坚持合法性原则、合理性原则、正当程序原则、信赖保护原则等。

2.2 明确高校与学生的法律地位是界定校生法律关系的前提

高校与学生之间不同的法律地位, 决定了不同的权利义务配置, 影响到双方产生争端时的不同处理机制, 对学生程序性权利保障非常重要。从法理学角度来讲, 根据法律主体地位的不同, 可将法律关系分为平权型法律关系、隶属型法律关系, 这些关系应用在高校与学生之间则具体表现为民事法律关系和行政法律关系。因此, 明确高校与学生的法律地位是界定法律关系的前提。

2.2.1 学生是教育活动的主体

我国《教育法》将学生定义为“受教育者”, 即学校教育和管理的对象, 反映出法律对学生尤其是高校学生作为高校重要成员的忽视。一味将学生界定为被管理者就等于无形中扩大了高校“行政主体”的影响力。因为在隶属心理的作用下, 学生即使受教育权或学习权受到制约和侵犯, 也难以突破庞大复杂的高校处理程序来保护自己的权益。在法国、德国等大陆法系国家, 学生被定位为“公共服务的用户”, 高等教育是公共服务, 高等学校是公共服务的提供者。正如德国《大学基准法》第36条规定, “注册之学生是高等学校的成员之一。”表明了对学生作为教育活动主体的重视。学生是学校不可或缺的成员, 是学校管理的重要参与者, 在学校的重大事项上拥有发言权, 尤其在涉及学生利益的重大问题上应该给予学生参与决策的权利。

2.2.2 高等学校应定位为公务法人

根据我国《教育法》第31条, 我国的高等学校被定位为事业单位法人, 承认了高校是法律上的权利义务承受者。然而近年来校生诉讼的司法实践已经承认了高校作为“法律法规授权的组织”的行政主体地位———高校享有招生权、学籍管理权、奖惩权、颁发学业证书权, 具有明显的强制性、单方意志性和较大的自由裁量性, 体现了行政权的基本特征。在大陆法系的德国, 高校被定位为“公务法人”, 具有法人和行政主体的双重属性, 以此解决高校法律地位的困扰。

3 多元化的校生法律关系的构建

明确学生是教育活动的主体、高等学校是公务法人, 有利于构建科学合理的法律关系, 从而保障学生程序性权利的有效实施。结合当前实际, 应当构建以宪法法律关系为基础, 行政法律关系为主、民事法律关系为辅的多元化法律关系。

3.1 多元化校生法律关系的法理基础和价值体现

20世纪80年代以来, 我国高校在管理、招生、教学、科研、就业等方面进行了一系列改革, 伴随而来的是高校或以民事诉讼的被告身份, 或以行政诉讼的被告身份在法庭上迎来学生的质问。司法实践的发展要求明确高校与学生之间的法律关系, 为此类诉讼奠定法理基础。建立多元化校生间法律关系的法理依据主要在于宪法、民法、行政法的相关原理。

第一, 基于宪法原理, 受教育权是公民的基本权利。《宪法》第46条规定, “中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该规定使受教育权成为公民的基本权利之一, 是经济、社会和文化权利的重要组成部分。根据宪法理论, 学生作为公民同样是基本权利的主体, 学校包括高等学校负有尊重学生基本权利的义务。学生不仅在学校具有积极能动的权利, 同时也具有防御学校侵犯其基本权利的权利。宪法规定了公民的受教育权利属性, 决定了高校与学生之间基于受教育权而发生的宪法法律关系存在。

第二, 基于行政法学上的“平衡论”原理, 根据罗豪才教授行政法“平衡理论”的观点, 该“平衡”是指行政主体和行政相对人权利义务在总体上应当是趋于平衡的, 权力与权利之间的平衡在行政程序法律关系中通过不断扩大行政相对方的参与权来实现。行政法的发展过程就是行政机关与行政相对方权利义务从不平衡到平衡的过程。平衡论与高校与学生的行政法律关系之契合, 在于强调了行政相对方的权利, 尤其是参与权。鉴于高校拥有类似而不等同于行政权力性质的管理权, 其高等教育的公益属性要求高校在管理过程中既要利用行政权力的强制性、机动性, 又要控制随意性。高校与学生的行政法律关系正是体现了兼顾高校权力与学生权利、兼顾效率与公正、兼顾公共利益与个体私益的平衡。诚然, 高校作为公务法人, 其主要职责是实施高等教育, 实现公共利益, 但也需要考虑学生利益, 基于平衡论基础上的行政法律关系满足了这样的制度需求, 并通过在程序上扩大相对人即学生的参与权来实现公权与私权的平衡。

第三, 基于民法学上的“契约理论”, 契约体现了社会成员的同意和正义要素, “所有的社会合作都经由契约来治理, 而不是通过命令来治理的。个人是独立自主的, 每个人决定有关自己的全部事务。”在契约理论的基础上, 社会成员的平等和自治被放在了较高的位置, 高校所享有的来自法律授权的管理权应当通过民主的程序制定的规章, 并由高校本身和学生共同遵守, 来实现部分管理权的让渡, 民主和平等本身就是产生权威的一种机制。我国《教育法》、《高等教育法》等法律为高校行使自治权提供法律依据, 《侵权责任法》、《合同法》等法律为学生保障自身权利提供了法律依据。

校园中的各项法律行为综合了行政色彩与平等之义, 既强调学校的行政权力, 又突出权力与权利的平衡, 是高校与学生多元化法律关系的体现。

3.2 构建多元化的校生法律关系

3.2.1 以宪法法律关系为基础

以宪法为基础法律关系是保障人权的要求。以宪法为基础的法律关系, 应当考虑学生作为受教育权的主体所享有的程序性权利, 将学生的法律地位定位为教育活动的主体, 是高校不可或缺的成员, 是学校管理的重要参与者, 在学校的重大事项上拥有发言权, 尤其在关于学生利益的重大问题应该给予学生参与决策的权利。

此外, 高校作为依法治校的主体, 应当树立宪法权威, 加强校园法治文化创新。具体表现为:首先, 处理好高校、教师、学生三者关系。学校与师生之间形成的宪法上的权利义务关系是依法治校的基本依据, 在学生纠纷处理、教师纠纷等方面, 高校应充分尊重宪法和法律, 依法办理。其次, 为实现公民的受教育权, 高校应当代表国家充分尊重并保障学生的这一基本权利。高校确立、变更、消除学生的基本权利必须依据法律规定, 经过法定程序, 不得随意限制、剥夺;国家应完善以宪法为指导的一系列教育行政法律体系, 与《教育法》、《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》相辅相成, 有步骤地推进《学校法》的制定, 在规范高校内部外部权力结构方面提供更全面的支持和规范。

3.2.2 以行政法律关系为主

从行政法律关系的主体来看, 一方面, 为维护教学秩序、保障学校运转, 高校会采取行政管理措施, 使得高校具有了行政权力能力。按照主流观点, 高校作为公法人的角色已得到广泛的认可和接纳, 在行政管理的过程即参与行政法律关系的过程, 因而具有行政主体的特征。另一方面, 高校行使行政管理过程中, 学生的权利与高校的义务相互参照相互对应, 是高校行政管理的对象和参与人, 使得学生符合行政相对人的特征。

从行政法律关系的客体来看, 高校行政管理的具体形式主要体现在学籍管理、学位授予、教学管理、奖励和处分。在这些行政管理过程中如何切实保证学生程序性权利非常重要。例如, 学籍管理行中有些事项涉及学生身份资格的设定 (或存续) 、变更与终止, 如休学与复学、转学、退学, 应受行政法治原则的支配, 势必无法保障学生的陈述权、申辩权和起诉权。所以, 为了更好地保护学生的利益, 允许学生通过行政法的渠道获得救济。再如, 对学生实施奖励和处分是高校行使行政管理权的重要内容。《普通高等学校学生管理规定》设专章进行了规定, 具体包括高校做出处理决定的程序和学生异议后申诉权的行使。处分对学生的影响更大, 因而处分权必须受到严格限制。

3.2.3 以民事法律关系为辅

民事法律关系是调整平等主体之间财产权利和人身权利, 其主要特征体现在双方的法律地位平等。就高校和学生而言, 不可否认双方具有民事法律关系的主体特征。作为承担高等教育职责的高校, 其民事领域的权利当主要包括:开展科学研究, 依法自主管理和使用举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产, 变更名称、类别和其他重要事项。高校学生的民事权利除了在校期间享有财产权和人身权之外, 具体还包括参加社会服务和勤工助学活动, 申请奖学金助学金贷学金的权利等等。当高校侵犯了学生的财产权和人身权, 学生可依据相关民事实体法和程序法对学校提起民事诉讼。

处理高等学校与学生之间的关系时, 客观上居于强者或优势地位的高校一方应该明确在这些领域里与学生之间是处于平等法律地位, 不要发生法律角色错位, 把本应属于平等主体之间的法律关系混同于管理与被管理的关系之中。

参考文献

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监狱在押罪犯减刑权利的程序保障 第2篇

（一）我国刑事诉讼法存在严重的欠缺和法条分布的不均衡。即立案、侦查和提起公诉以及审判程序，规定的比较详细完备，共124条。占刑诉法225条的55％。但是，执行程序却只有17条，只占刑诉法总法条数的7、6％。这17条执行程序是针对全部已决犯犯的。仅从监狱关押的罪犯看，涉及监狱中关押的罪犯的执行程序的，只有8条，占刑诉法总法条数的3、55％，而在我国，绝大多数已决犯是关押在监狱中服刑的，这8条执行程序远远不能涵盖监狱刑罚执行中遇到的诸多问题，减刑也不例外。

我国监狱对罪犯适用减刑，是依据《中华人民共和国刑法》第七十八条（减刑条件）。第七十九条“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”第八十条，规定了无期徒刑减为有期徒刑的计算方法。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条规定减刑、假释“由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。”

《中华人民共和国监狱法》第二十九条规定了可以减刑和应当减刑的条件。第三十条，规定了人民法院受理减刑案件的审核裁定期限（一般情况一个月，特殊情况可以延长一个月）。裁定副本抄送人民检察院。第三十一条，规定了死缓、无期徒刑情况减刑的审核级别限制（监狱管理局）和裁定法院级别限制（高级人民法院）。第三十四条，是不得减刑、假释限制及人民检察院抗拆情况。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月内重新组织合议庭，进行审理，作出最终裁定”。

从三法（刑法、刑诉法、监狱法）有关减刑法条的内容看，减刑程序过于简单、粗糙。

各监狱在办理建议减刑案件时，具体操作程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的年度罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区，监区制定监区第2年度的监区年度罪犯减刑计划。监区集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报监狱政科初审。狱政科初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科制作《提请减刑建议书》并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。人民法院审核后，在监狱开庭，宣布减刑裁定。

（二）以上这一减刑的操作程序，存在以下不足：

1、带有明显的“计划经济”色彩，完全由监狱一家包办。

虽然监狱的减刑会议有驻监检察室派员参加，减刑材料需报中级以上人民法院审核并裁定，但是，在实际工作中，多年以来，上报减刑案件被否决的微乎其微。监狱包办减刑，带有明显的行政命令痕迹。

由于监狱法规定的可以和应当减刑的条件过于空泛，因而，各监狱都自行制定了一套考核、奖惩罪犯的规章制度。如计分考核、分级管理等等。一般情况下，罪犯经这些制度的考核，达到某些标准，符合“认罪服法，确有悔改表现”，才有可能获得减刑。然而，监狱对罪犯的考核奖惩在具体司法实践中却是不可诉的。罪犯在不服行政考核、奖惩时，监狱法没有规定和保障罪犯的行政诉讼权。罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，因为“是强制改造”。这是监狱考核、奖惩罪犯的惯例。否则，就会被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理。

值得注意的是，由于监狱法应当减刑规定的条件过于苛制，大量的是“可以减刑”案件。“可以”在司法解释上就存在“不可以”情况，因而，减刑带有随意性空间。而行政奖励是司法可以奖励的前提，行政奖惩的不可诉性，导致罪犯在受监狱考核过程中，“队长给你几分就是几分”，基本权利缺乏程序保障。

2、在整个减刑的全过程中，罪犯个体主张权利，无任何必经的程序来保障。罪犯处在“任人宰割”的地位。

从减刑的全过程看，从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都是由监狱包办的，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。

依据监狱法，获得减刑是罪犯的重要权利之一，那么，罪犯在监狱通过什么程序能主张自己的权利？这样的程序，迄今没有。在监狱的具体司法实践中，减刑是由监狱的指令性计划控制的。罪犯不能说：“依据监狱法，根据我的表现，现申请减刑”。

从另一个方面，被减刑后认为不公平的罪犯也不能说：“我减刑减亏了”，不能提出异议。一但哪一个提出，就是“表现不好，思想不稳定”，“下次不给他减刑”。这也是监狱工作的一个惯例。没有任何不服后的申辩、申请复核、申请复议、申诉、公示质疑、乃至听证程序。

任何罪犯在减刑的全过程中，没有任何程序保证他们发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。

一名罪犯在监狱中表现怎么样，最有发言权的是罪犯的同类。罪犯与罪犯相互最了解。有的罪犯在干警面前积极，干警不在时却是另一套。这样的罪犯干警往往认为“表现好”。其实恰恰相反。

目前各监狱存在的普遍问题在于，罪犯不能发表真实的意见。这是监狱多年形成的习惯和风气。只允许赞歌，不允许异议。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上很难真实、公充。

3、减刑的全过程实质上均为暗箱操作，随意性大，不利于监狱刑罚执行的公正和公平，不利于监狱法治，易产生各种腐败。更不利于调动罪犯的改造积极性。

纵观减刑的全过程，从分监区制定减刑计划到人民法院作出减刑裁定，减刑计划是保密的。罪犯不知道谁被纳入计划，不知道谁将被减刑。就是分监区干警，除了直接把握减刑计划的分监区管教、指导员外，多数干警对罪犯减刑计划知之甚少。虽然开过减刑计划讨论会，至于哪一名罪犯为什么可以减刑，干警除对自己主管的对象外，对其他罪犯一般不甚了解也从不过问。直到人民法院作出减刑裁定了，方得见庐山真面目。

这种暗箱操作，为使某罪犯纳入减刑计划，有的平时考核中就被追加奖分，有的罪犯有了违纪也不了了之。暗箱操作，可以追溯到对罪犯的日常考核中。

这种作法，无法律监督可言。人民法院收到监狱上报的减刑材料，从不来监狱进行复核，也没有任何机关能对减刑材料的真伪提出质疑，因而，一路绿灯。人民法院制作个裁定书，盖个图章，减刑裁定就生效了。

近二十年以来，我国监狱系统发生的多起干警违法办理上报减刑、保外就医等，均与目前各监狱申报程序上的一家包办和暗箱操作有关。

4、减刑从执行机关提出建议到人民法院作出减刑裁定这一过程，时间周期过长。

安徽警官学院孙雯的观点很符合实际①，执行机关提出减刑建议，一般至少也要两个月办一批。人民法院做出裁定一般情况是自收到执行机关减刑建议的一个月内作出，特殊情况要二个月。这样，监狱提出减刑建议到人民法院做出裁定这一段时间，如果这名罪犯的行为出现了较大的反复，执行机关就十分被动。从另一方面，监狱建议的减刑期限往往由于周期过长而不得不由人民法院在做出裁定时更改。那么，这种被迫更改减刑期限是否违背了罪刑法定，过罚相适应及公正、合理性的法理原则？

分监区制定的减刑计划的时间跨度，一般为一年，跨度过长。而且是分批上报减刑。减刑应当符合条件一个，及时减一个。从另一个方面，减刑计划应当是动态的，谁也不能保证计划对象在未来的一年内能持续表现积极、稳定。这个计划应当是指导性的。这一现状，与目前我国监狱和人民法院奉行的减刑制度有关，需要改进。

5、我国目前的减刑制度有悖于基本的法理常识和刑法、刑诉法、监狱法的立法原则。

这主要表现在：（！）减刑应当对预防和减少犯罪起积极作用，但是，多年以来刑释人员减过刑的要比未减过刑的重犯比例高。（2）减刑程序，刑诉法只有2条中提到了两句。法院在办理减刑案件时，客观上变成了由监狱操纵的橡皮图章机器。（3）减刑条件，监狱法过于粗糙。以致于各监狱都制定了各自的一套做法，象高家庄的地道很不严肃。（4）减刑比例，画蛇添足。减刑应当符合一个减一个，而不应当凑比例。（5）减刑裁定书，未规定诉权。人民法院一不小心把被减刑人的上诉权给忘了。（6）减刑裁定由人民法院作出，不伦不类。人民法院定罪量刑是法无明文不为罪，罪刑相适应，可是，作为定罪量刑的法院把刑减了，怎么能罪行相适应？其实，减刑是减刑机关的事，人民法院不应当具有裁定减刑权。

（三）对在押罪犯减刑权利的程序保障，我认为应当注意以下几个方面：

1、监狱对罪犯的考核必须是真实的。

罪犯应当有权对考核不服提出异议，应当有权对行政奖惩提起行政诉讼。罪犯行使提出异议权、申辩权、申请复核或复议权等必须是考核必经的救济程序。做到这一点，监狱对罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等，必须是统一的、详细的。即罪犯本人依据考核条件对照自己的改造表现，对考核结果能形成客观、公正的意见。这是监狱依法办理上报减刑的基础。

2、减刑条件，必须是明示的，详细的。

监狱对可以减刑，应当减刑的情节，应当有严格详细的认定标准。这一标准应当被全体干警和全体罪犯所熟知。应当在分监区公布。这样，干警在筛选减刑对象制定减刑计划，办减刑材料，制作、上报减刑建议书时有明确的依据。罪犯对照明示的减刑条件标准，能够知道自己是不是符合减刑条件，知道其他罪犯的减刑是否公允、恰当。罪犯行使申辩权，申请复议权、申诉、上诉权时，也有明确的依据。

3、要建立一整套罪犯减刑的权利保障制度：

（1）告知权利。

监狱应当向全体罪犯定期告知罪犯在获得减刑全过程每一环节中的具体权利。如：知情权、个人申请上报减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、上诉权、获得公正减刑权等。对罪犯在具体程序环节中发生疑问时，监狱还应当告知该犯行使该具体权利的途径和时限等。

（2）本人申请。

减刑最初应由罪犯本人提出申请。

获得减刑既然是罪犯的权利，那么，就应当允许罪犯个人提出权利主张。监狱应当向罪犯告知申请减刑的方式、方法。

（3）监组讨论。

罪犯提出申请后，由罪犯所在监组讨论。讨论意见报分监区。

（4）分监区干警召开减刑会议集体讨论。

分监区干警根据罪犯本人申报和罪犯监组讨论意见，对照减刑条件，评审罪犯的改造表现，列出分监区的上报减刑计划。

（5）公布减刑计划。

减刑计划对分监区全体罪犯张榜公布，规定有不同意见者，可在3日内向分监区提出。分监区对提出的不同意见，实事求是，注重证据。3日满，经全体干警讨论，修正减刑计划，上报监区。监区上报监狱审核。

（6）公布建议减刑的事实和理由材料。

减刑计划启动、制作减刑材料完成后，每一批罪犯上报减刑，分监区应当向全体罪犯公布上报减刑的事实和理由的书面材料（侦查方面的极少数特例除外），并规定有不同意见者，自公布之日5日内提出，满5日，对没有异议的减刑材料报监狱，对有异议的，实事求是地复查。能否公布详细的减刑事实和理由材料是减刑能否公正和鉴别当前许多假“狱务公开”的标志。克林顿的考科斯报告都能向全世界公布，你监狱罪犯减刑的事实和理由为什么要暗箱操作？

（7）监狱减刑会议集体讨论。

监狱收到减刑材料后，应当向全监狱干警和罪犯公布上报建议减刑名单。允许罪犯5日内提出异议。满5日后，召开监狱上报减刑集体讨论会议，对通过监狱会议讨论的罪犯，方可以将减刑材料上报中级以上人民法院。

（8）征得被害人同意

对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并告知被害人对该罪犯减刑有一票否决权。人民法院只对被害人书面同意减刑的案件作出减刑裁定，应当成为减刑的必经程序。这一程序对保障罪犯减刑后避免与被害人的矛盾有重要意义，避免因减刑引起民愤和罪犯行使减刑权利带来的隐患。

（9）公示“拟裁定减刑罪犯名单和减刑幅度”。

中级及中级以上人民法院作出减刑裁定前，应当提前七天将拟裁定减刑罪犯名单和拟裁定结果向全监狱干警和罪犯公示。满7日后，对无异议的作出减刑裁定。

（10）检察监督。

驻监检察院除行使抗诉权外，在“拟裁定减刑名单”公示后7日内，应当深入每一名拟裁定减刑罪犯的监组，搜集、听取其他罪犯的意见，听取该犯主管干警的意见。并应当在日常工作中监督和保障提出异议的罪犯不受打击报复。

（11）赋予被裁定减刑罪犯的上诉权。

减刑裁定书，应当增列罪犯不服此裁定的上诉方式和期限。现在，我国各级人民法院所制作的减刑裁定书均未规定被减刑罪犯的上诉权。这是法治的疏漏，也是中国特色。法院制作减刑裁定，有一点儿天马行空、自说自话、行政命令的味道，实质上是在办减刑案件的过程中，历史上“监狱多年领导法院，法院形同虚设”形成的忘记改掉的旧习惯――“站

时间长了不会坐”。

（12）告知罪犯在减刑考察期内的权利、义务。

对减余刑的罪犯，人民法院应当告知其在减刑考察期内的权利与义务。据某市监狱管理局1995－1997年对刑释人员重新犯罪情况的调查，被减刑的重犯比例要高于未被减刑的刑释人员3－5个百分点以上。减刑设定考察期（如没有执行完毕的刑期），告知考察期内相应的权利与义务，对约束再犯罪行为有重要意义。如：街道居委会、工作单位或当地警察署的撤消减刑建议权等。否则，减刑的重犯比例高是有悖于基本的法理常识和刑法、刑诉法、监狱法的立法原则的。

程序性权利 第3篇

关键词：行政执法人员；相对人程序性权利

由于行政行为结果理论观念的持续影响和我国行政组织法的欠发达等原因，行政法学理论往往漠视行政执法人员在执法过程中的主体地位。而吕尚敏的研究则将重点放在执法者的执法环境分析之上。她认为，尽管法律为执法者预设了多种行为模式，但执法人员在具体的执法活动当中有自己的行为模式，法律只是他们需要考虑的多种因素之一，法律要想实现对执法者的最大控制权，就要尽量压制其他变量对执法者人员的作用强度。

本文仅就各种规范性变量和非规范性变量中的相对人的“抗辩”进行论述。针对行政执法人员在执法过程中采取的行为模式进行描述分析，针对这些可能出现的阻碍法律实施的行为模式，针对性的提出设置相对人程序性权利的构想，以期使法律成为行政执法人员执法过程中首要考虑和遵循的因素，进而达到行政法治。《行政执法人员的行动逻辑》原文最终的解决办法是完善我国的行政组织法，通过改善行政组织法的规范体系和内容以及行政组织法的基本理论观念实现法律对行政执法行为的统治。而本文的着重从相对人的程序性权利方面，加大法律对执法人进行行政执法行为的影响，实现行政法治。而对行政组织法的问题不予讨论。

现代行政法平衡理论主张改变相对人作为行政法律关系客体的局面，而将相对人作为行政法律关系的另一方主体，形成行政权——公民权的基本行政法律关系格局。行政权和公民权在实体法上不对等、不平衡，但并不影响在程序法上公民拥有更多的程序性权利，与行政机关形成两方相互对抗的行政法律关系，使相对人更加积极有效的参与到行政法的运行过程中。而联系到本文，行政执法人员在执法的过程中除了法律以外还受到上级意志、司法审查、代议机关的监督、行政相对人的抗辩、行政习惯与经验、自然情感、利益诱导、大众传媒的舆论等多种因素的影响。前面已经讲到，要实现法律对行政执法人员的绝对控制和影響，就要在动态的行政执法过行程中实现法律对其他不利于行政法治的因素的压制。从相对人的抗辩这一角度来讲，首先，要扩大抗辩这一概念。原文中的抗辩仅指相对人陈述和申辩的权利，而本文要将这种权利扩大到相对人所有的程序性权利。其次，当事人拥有更多的程序性权利之后，能够积极主动的参与到行政执法活动当中，对行政权力起到制约和的作用，促使行政执法人员更加关注相对人的利益。通过立法为相对人设置更多的程序性权利，使相对人对行政机关的对抗法律化、规范化，动态的、及时的监督和制约行政权力，最终达到行政法治的目标。

一、卷宗查阅权

由于卷宗是一个行政机关或者行政执法人员据以作出某种行政决定得根据，是记载行政程序事项的文本，当然广义上也包括各种证据。所以，对于相对人的知情权，亦或是权利救济时作为证据使用都具有重要意义。卷宗查阅权源于行政程序法中的行政公开原则，也是宪法规定的民众知情权的重要内容。比如在行政许可案件当中，公平竞争的相对人有必要知道行政机关将一般禁止的事项授权另一方从事据以作出决定的卷宗，以维护自己的知情权和进行权利救济。现实当中，行政及法人员出于各种心理，特别是在这一行政决定是枉法作出的情况下，往往会想尽各种办法，使相对人的卷宗查阅权难以得到维护。比如，单纯的直接拒绝查阅、长时间不予答复说明、以相对人所要查阅的卷宗涉密等理由拒绝查阅。针对行政执法人员的这种行为模式，法律应当充分的保护相对人的之一权利。具体措施包括：第一，规定相对人提出卷宗查阅要求后行政机关作出答复的最短时间，而且这种答复必须是书面答复。第二，如果对相对人提出的卷宗查阅要求予以拒绝，必须书面说明理由。第三，对相对人卷宗查阅的方式应该予以多样化，包括照相、复印、摘抄等方式，本着方便相对人的原则充分保护相对人的卷宗查阅权。

二、获得通知权

获得通知权是相对人参与到行政过程中的前提条件，当然也是实现和维护其他权利的前提条件。然而现实当中，行政执法人员基于理由依据不够充分、害怕相对人维权等原因，在作出具体行政行为后想方设法不让相对人知晓，或者尽量推迟相对人获知具体行政行为的时间，亦或是出于某种目的控制相对人获知行政决定的时间。所以法律要对相对人的获得通知权予以维护。第一，通知必须在合理的期限内进行，有些执法人员在做出一些行为之前确实通知到了相对人，但是往往通知的比较晚，没有给相对人做准备留有足够的时间。第二，通知的内容必须充分，必须包含与行政相对人的切身利益有直接联系的信息。第三，应当以方便相对人的方式送达相对人，具体是何种方式也可以由相对人和行政机关共同协商。

三、陈述权

陈述权是指行政相对人向行政机关以及行政执法人员表达自己对案件事实以及适用法律问题的意见和看法。据此行政执法人员能够通过案件亲历者的表述了解案件情况，是维护相对人合法利益的良好途径。由于我国的传统遵循坦白从宽，抗拒从严的政策，对相对人的陈述申辩权长期处于漠视的状态。而现实当中，执法人员往往对相对人的陈述和表达置之不理。或者是对相对人的陈述申辩不予考虑，仍然以自己的意志作出行政决定。所以法律要对相对人的陈述权予以保护。第一，只要相对人对执法人员作了陈述就应当记录在案，形成笔录，并应该对相对人提交的书面陈述申辩意见出具证明收到的收据。第二，不应该严格要求相对人作出陈述申辩的方式形式，应当方便相对人，相对人以口头方式进行申辩的，执法人员应当及时予以记录。第三，在作出具体行政行为时，正式的文书上应当对相对人的陈述申辩的采纳情况予以说明，不予采纳的也要说明理由。

四、拒绝权

拒绝权是指当行政执法人员作出的具体行政行为存在重大且明显的违法事由的时候，法律所赋予相对人的一种不待有权机关撤销或者宣布该行政行为无效就能够通过自己的判断对该行为采取不履行、不合作的行为的权利。尽管行政法律的完善以及监督体制的完善使得行政执法人员一般不会做出存在重大而且明显的违法事由的行政行为，但为了充分维护相对人的合法利益，制约和监督执法人员的执法行为，赋予相对人拒绝权仍然是非常必要的。我国的《行政处罚法》和《税收征收管理法实施细则》都规定了相对人的拒绝权。这项权利应该在更多的法律中得以确立。除此之外，相对人还应该享有一系列的申请权。

侦查程序中被害人的权利保障 第4篇

一、侦查程序中保障刑事被害人权利的必要性和重要性

刑事被害人是在刑事诉讼中人身财产等权利遭受犯罪侵害的人, 被害人的诉讼地位是当事人, 这就说明他在整个刑事诉讼中重要性。

(一) 是保障刑事被害人人权, 体现其当事人地位的需要

保障人权是刑事诉讼的一个重要价值目标, 它体现在刑事诉讼的各个阶段, 不仅包括对犯罪嫌疑人的保护, 还包括对刑事被害人的保护也包括对刑事被害人的人权保障。其中侦查程序发挥着更为重要的作用, 因为它是刑事被害人接触的第一道程序, 这是顺应刑事诉讼人权保障形势的需要。作为刑事诉讼的当事人, 我们应该保障其权利并使之充分进入到诉讼程序中, 而不再是被遗忘的人。

(二) 为刑事被害人提供有效地救济, 避免其继续受害

刑事被害人遭受侵害后, 向侦查机关予以控告, 侦查机关在侦查程序中采取一系列的措施, 可以为被害人提供有效地救济途径, 防止其遭受更多的生理和心理损害。同时使刑事被害人的报复和赔偿心理得到平复。从而, 也可以防止刑事被害人及其家属寻求私力救济, 导致更多的社会不稳定因素。

(三) 是实现侦查公正, 完善侦查结构的需要

在侦查程序中, 侦查机关完成侦查任务的同时, 需同时进行刑事被害人的权利保障, 求得国家和社会利益之间的平衡。过分的强调保障被告人, 犯罪嫌疑人的权利而忽视刑事被害人的权利保障是有损侦查程序的公正的.

二、侦查程序中刑事被害人权利保障存在的问题

虽然在我国的刑事诉讼中规定了形式被害人享有一系列诉讼权利但仍然存在很多不如人意的地方。

(一) 刑事被害人的知情权有限

我国现行法律规定, 若公安机关决定不立案的, 应将不立案的理由告知控告人;侦查机关应将作为证据的鉴定结论告知被害人。由此可见, 刑事被害人虽然享有一定的知情权, 却十分有限。

(二) 讯问刑事被害人的程序存在缺陷

在我国刑事诉讼中规定, 询问被害人适用询问证人的规定, 没有考虑到对刑事被害人的权利保障, 甚至对刑事被害人造成了“二次伤害”。主要表现在询问时间无限制, 询问环境不适宜, 询问方式不当, 询问次数过多等不当。致使刑事被害人及其家属反感甚至造成更大的伤害。

(三) 对刑事被害人的隐私保护不充分

虽然在我国刑事诉讼中规定, 侦查人员在询问被害人时, 在涉及到刑事被害人的隐私时要予以保守秘密。然而, 在司法实践中, 侦查人员却做得远远不够, 忽视了对刑事被害人的隐私权的保护, 甚至直接侵犯了刑事被害人的隐私权。

(四) 请求赔偿权利的规定过于原则

根据我国刑事诉讼法的规定, 在刑事被害人遭受犯罪分子的侵害后, 假如启动了刑事诉讼程序, 当事人只能提起刑事附带民事诉讼要求赔偿, 而不能够单独另外提起民事诉讼。而如果被告人潜逃, 致使案件在较长时间里得不到审结的, 刑事被害人而就一直得不到赔偿。而且即使提起了刑事附带民事诉讼, 也不能要求精神损害赔偿, 这对于刑事被害人造成的心理创伤的平复是得不到赔偿的。

三、侦查程序中被害人权利保障的完善措施

(一) 侦查人员要转变观念, 加强对刑事被害人权利保障的意识

首先, 侦查人员要树立其惩罚犯罪和保障人权的理念。其次, 更要意识到刑事被害人权利保障的重要性, 认识到刑事被害人是遭受犯罪行为侵害的;更应予以同情和保护。同时意识到在侦查程序中加强被害人权利保障的重要性。

(二) 加强对刑事被害人知情权的保障力度

原则上, 除涉及国家秘密或其他重大利益不宜公开的事项外, 侦查机关应当涉及到刑事被害人权益的相关事项予以告知。同时, 还应当规定, 当刑事被害人的知情权没有得到实现和保障的时候, 应当赋予其申诉权等权利, 并对未履行告知义务的侦查人员予以制裁。

(三) 规范询问刑事被害人的程序

首先, 侦查人员应告知刑事被害人的诉讼权利和义务。其次, 应当注意询问的方式和方法, 而不能仅仅和询问证人适用一样的程序, 而应对不同的情况采取不同的方式, 注意技巧的运用。再次, 侦查人员在询问过程中, 对刑事被害人的有关隐私予以绝对的保障, 同时严格遵循法律规定的询问程序。

(四) 保障被害人控告权, 建立起立案程序的司法审查制度

虽然法律赋予刑事被害人控告权, 但基于侦查机关的一些错误做法, 使得刑事被害人的控告权难以真正实现。因此, 我们可以建立起立案程序的司法审查制度, 使得侦查机关立案要接受审查, 还可以建立起侦查人员的责任机制等相关制约制度, 以此保证刑事被害人的合法的控诉权。

综上所述, 侦查程序与刑事被害人的保障是紧密相连的。针对我国侦查程序中对刑事被害人权利保障不力的地方进行一些改善, 必将使刑事被害人的权利得到切实的保障。对推动我国人权保障事业的进步和诉讼程序的完善起到一定的推动作用。

摘要：侦查程序与刑事被害人的人权保障有着紧密的联系。侦查程序中刑事被害人的权利保障不仅可以为刑事被害人提供更好的救济, 同时对完善侦查结构和保障侦查公正有重要的作用。我国虽然赋予刑事被害人当事人的诉讼地位, 但仍有很多不足, 因此, 采取一些措施加以完善。对推动我国人权保障事业的进步和诉讼程序的完善将起到一定的推动作用。

程序性权利 第5篇

段守亮 胡泰忠 肖波

对刑事被害人的权利保护是人权保障的重要方面，而现行法律和现在学术界大都是从被害人权利实体保障方面来阐述的，即刑事被害人应该具有什么样的权利来阐述，例如被害人应该享有国家补偿权，被害人享有提起附带民事诉讼的权利等等。然而，无救济则无权利，权利就是程序。现行法律和学界对如何在程序上保障被害人各种诉权和实体权利的落实、如何在权利受到漠视和侵犯时给予程序上的救济，则规定与研讨甚少。缺乏救济的权利是画饼充饥似的权利；缺乏程序上的保障，这是司法实践中被害人诉讼主体地位被虚置的根本原因。本文拟从被害人权利的程序救济角度展开对被害人权利保障的探究。

一、问题的提出

我国刑事诉讼法中关于被害人及其亲属的法律地位和权利有颇为先进的明文规定。我国刑事诉讼法中刑事案件被害人与犯罪嫌疑人被告人一样具有当事人的地位。我国刑事诉讼法对被害人主要规定了四项权利:

1、控告复议权,如刑事诉讼法第八十六条的规定；

2、安全保障权,如刑事诉讼法第八十五条的规定；

3、申请回避权,如刑事诉讼法第二十八条、二十九条的规定；

4、提出刑事附带民事诉讼权,如刑事诉讼法第七十七条规定。

然而在司法实践中，这些规定又有多少得到真正落实，多少刑事案件的被害人利益得到赔偿、权利得到保障、冤情得以伸张？在司法实践中，被害人被告知诉讼权利的情况较少，被害人参与刑事诉讼过程的更少，被害人在刑事诉讼结束后得到赔偿和补偿的情况就更是少之又少。尽管刑事诉讼法对被害人及其亲属的法律地位和权利有颇为先进的明文规定，但在盗窃、诈骗、合同诈骗等侵财型犯罪的刑事案件中，被害人通常被冷落在一边，对审判的实质性进展不知就里。而中国司法的一个颇具特色的传统是以被害人为轴心反复演绎伸冤话语，刑事被害人由于冤屈无法澄清不停的申诉、控告、上访。有人把被害人权利在诉讼过程中受到的侵害成为“第二次被害”。[1][2][1]

[2] 季卫东：《司法与民意》，载于/show.asp?id=3153,于2006年5月21日访问。

谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年7月第一版，第306页。

对于被害人权利保护，我国理论界提出的进一步解决方案大致如下：首先，赋予刑事被害人与被告人对等的权利，比如对等的起诉权、上诉权等等；其次，赋予刑事被害人请求国家补偿权；第三，扩大被害人的赔偿范围，赋予被害自然人精神损害赔偿请求权。可以看出，多数的学者还是把注意力放在扩大被害人实体权利的保护和增设现有审判过程中的起诉权方面。

画饼不能充饥，望梅岂能止渴？由于缺乏充分的程序保障和对诉讼权利的有效救济，对被害人现有权利的保护和争取就只能是缘木求鱼，没有实效。如果没有为侵害和漠视被害人的诉权、参与权的行为设定一个制裁性的后果和可以申诉的途径，那么这些程序性权利就得不到保障；如果程序性的权利都得不到保障，那么增设再多的实体性权利又有什么实际的效果？联合国“被害人权利宣言”以及当代刑事诉讼理论所倡导的被害方的知情权、优先旁听权、陈述意见权以及为伸张正义而团结起来的团体组织权是否在中国得到了必要的程序性保障？怎样才能防止现行刑事诉讼法的被害者条款名存实亡或者因人而异？这是以法律为志业的人们在倾听被害者号啕悲声之余，不得不掂量和思考的课题。

二、理念：权利的程序保障与救济

[4]

[3]程序即权利，只有把刑事被害人的各项权利细化为被害人在刑事诉讼中各个阶段的各种程序性制度规定，才能让被害人切实拥有诉讼中的权利。同时，无救济即无权利，只有设立被害人的权利遭到侵害时的救济手段和相应的制裁后果，才能切实保障被害人获得这些法律赋予的权利。

（一）权利保障的需要。权利需要具体化为程序，在程序中保护权利，体现权利，更要预防权利的被侵犯。如果某一权利受到侵害之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将失去意义。英国普通法强调“没有救济的权利不是权利”，“救济先于权利”的观点。正如法律的生命在于实施，权利的生命则在于实现。而要确保公民的权利得以实现，就要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利可以获得补救的机会和可能。

（二）法律规则完善的需要。无制裁则无法律规则。一般说来，法律规则包括“行为模式”和“结果 [3][5] 谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年7月第一版，第306页。

谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年7月第一版，第303-308页。[5] 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年第一版，第105页。[4]

模式（或者制裁模式）”。有学者指出，刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：(1)程序的推动者和申请者；(2)负责授权的主体；(3)所要决定或者裁决的事项；(4)有关的裁决方式；(5)有关的证明责任和证明标准；(6)必要的裁决结论；(7)违反规则的法律后果；(8)相关的救济途径。暂且不论最后两个构成要素，即便就前六个构成要素而言，现行刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的，其可操作性也因此成为严重的问题。徒法不足以自行。如果法律规则中没有制裁性因素，使得被害人法定的权利受到侵害后违法者不会承受任何的消极法律后果，那么即使法律之外的因素再完备，该法律规则仍然无法实施。

（三）程序法实施的需要。与任何法律制度一样,程序法的实施也离不开相应的法律责任规则，从而使那些违反法定诉讼程序的行为受到相应的法律制裁。而按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。这种宣告无效的程序性制裁方式，在我国现行刑事诉讼制度中主要有两种：一是针对非法侦查行为的排除规则：二是针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。前者所针对的主要是以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的言词证据；后者所适用的则是那些违反审判组织制度、公开审判制度、回避制度、限制或剥夺当事人诉讼权利以及其他违反法律程序、影响公正审判的行为。对刑事案件的被害人而言，只有当把侵害各项被害人诉讼权利的程序性违法行为也设立撤销原判、发回重审的程序性后果时，被害人的诉讼权利才不会被一审法院虚置和漠视，程序法才能够得到有效的实施。

三、现状：被害人权利的制度性缺陷

（一）缺乏保护性民事程序权利，被害人民事权利被虚置

在公诉案件的侦查阶段，刑事案件的被害人不能够申请相关司法机关进行诉前财产保全和证据保全，侦查机关有没有有效的被告人财产查明和保全制度，被害人不能委托律师进行调查和取证，所以在相对于一般民事纠纷伤害更为严重的犯罪侵害发生后，被害人可以采取的保护性诉讼手段更少，拥有的保护性程

[7]

[6] [6] 有关刑事诉讼程序规则构成要素的分析，参见锁正杰:《刑事诉讼的法哲学要义》，中国人民公安大学出版社2002年版，第一章。[7] 有关公诉机关违反法律程序问题的讨论，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月第一版，第一章和第七章。

序权利更少，也就更容易受到伤害。俗话说“十赔九不足”，就是指在刑事诉讼中被害人民事权利得不到保障的情况。

案件审理过程中，由于盗窃、诈骗等侵财型案件的被害人不能提起附带民事诉讼，所以在遭到不公正的判决之后，不仅不能对刑事判决部分提起上诉，连对属于自己的天经地义的民事裁判部分不服，也不能提起上诉，从而极大地丧失了刑事诉讼和民事诉讼当事人的主体地位。

（二）缺乏上诉权，被害人刑事诉讼当事人主体地位被漠视

与同样是刑事诉讼当事人的被告人比较不难发现，被害人在刑事诉讼程序中存在着严重的权利缺失。刑事诉讼法赋予了被告人对一审判决和裁定有上诉的权利，却没有赋予公诉案件被害人上诉权。正是二审的程序性审查才使得一审法院对被告人的程序性权利不敢漠视，从而保障了被告人的诉讼权利。根据我国刑事诉讼法规定，自诉人及其法定代理人有上诉的权利，附带民事诉讼的原告人及其法定代理人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利。被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权请求人民检察院提出抗诉，而公诉案件的被害人不享有上诉权，其不服地方各级人民法院第一审判决只能请求人民检察院抗诉，使被害人对犯罪的追诉权受到严重的限制。由于二审法院不会对一审过程中被害人的各种权利是否受到侵害进行审查，即使被害人在一审活动中没有取得当事人地位二审法院也不会因此认定一审程序违法并发回重审，所以被害人的诉讼主体地位被漠视也就不足为奇了。

四、路径：被害人权利程序保障和权利救济制度设计的完善

（一）审前程序中的程序保障与权利救济

在公诉案件侦查阶段中，被害人既不是一般的证人，也不是与自诉案件中的自诉人相同的完全当事人，鉴于公诉案件的公诉性质，被害人应当是准当事人。准当事人首先是当事人，应当享有作为当事人应有的诉讼权利。除前面提到的法律规定的权利以外，被害人还应当享有以下权利：

1、获知诉讼权利的权利。在侦查机关第一次询问被害人或者其到场时，侦查人员应当向他说明被害人享有的诉讼权利。在认定被害人可能遭受财产损失的情况下，还要向他说明可以提起附带民事诉讼的权利和其他法律允许的相关的民事原告的权利。

2、公安、检察机关在侦查起诉活动中依职权主动查清被告人的财产情况、采取相关财产强制措施。

对于财产型犯罪，为了保障被害人民事权利的实现和国家罚金刑的科处，应该规定侦查机关有查清被告人财产的职权。如果侦查机关不作为，被害人及其代理人可以申请法院进行司法审查，并决定是否采取强制措施。

3、刑事案件的被害人可以申请相关司法机关进行诉前财产保全和证据保全。相对于国家机关已职权行为，作为补充，如果被害人及其代理人发现被告人相关财产线索，可以申请职能部门采取财产保全和证据保全措施，如果对侦查机关所作决定不服，应该有提请法院司法审查并作出裁定的权利。

4、委托代理人权。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人聘请律师的时间是在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。而我国刑法诉讼法第四十条却规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。这样，被害人有权委托诉讼代理人的时间是从案件移送审查起诉之日起。被害人委托诉讼代理人的时间比犯罪嫌疑人整整少了一个阶段。这一规定明显不利于充分保护被害人的合法权益。既然法律规定刑事案件被害人在刑事诉讼中与犯罪嫌疑人应当一样具有诉讼当事人的地位。被害人委托诉讼代理人的时间应从立案之日起或者从第一次被侦查机关询问时开始。让被害人及其代理人及时地介入到侦查阶段来，有利于及时查清案情，让被害人冤屈得以陈述，体现程序公正。

5、调查权。被害人作为遭受犯罪行为侵犯的直接受害者而且大多为犯罪的第一见证人，一般能够具体地了解案件的起因、发生、发展过程以及结果、犯罪资金的走向等等。当他们提供的有关证据或者证据线索被侦查机关以各种理由不予依法查证时，法律应当赋予其一定的调查权。这种调查权，可以称之为补充调查权。它相对于侦查机关的调查权，其性质应当具有相对的独立性，相对于现行的协助调查权，则具有一定的主动性。这种调查权，对于及时查明犯罪嫌疑人的财产线索、犯罪事实具有积极的作用。

（二）一审程序中的程序保障与权利救济

对被害人权利的保护如同对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护一样，应贯穿于刑事诉讼的始终。一审程序是使用最为普遍的审判程序和刑事诉讼的中心环节，在此阶段对被害人的权利保护显得更具价值。除了在庭审中享受当事人的申请回避、提起新的证据、参加法庭调查、参加法庭辩论、被害人在法庭调查终结前随时可以提起附带民事诉讼的固有权利外，还应该增加被害人以下权利的程序性设置。

1、起诉权的行使。赋予刑事被害人刑事附带民事诉讼选择权应当尊重被害人作为刑事诉讼一方当事人的主观意志，保持附带民事诉讼的适当独立品格，在法定的某些情况下允许被害人单独提起附带民事诉

讼。在某些特定情况下可以缺席审理。在以下情况的刑事案件中可以单独提起民事诉讼：一是一审法院没有对民事赔偿请求予以审理。二是被害人撤销附带民事诉讼后刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的。三是刑事附带民事诉讼生效后被告就持续性损害提出赔偿请求。四是附带民事诉讼没有全部赔偿或未弥补全部损失的。五是刑事判决无罪后被害人又请求民事赔偿的。六是被害人民事权益急需救济而刑事案件过于迟缓的。七是共同犯罪案件审理中个别被告人不到庭的。八是犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的同时在最后一种情况下应当实行无过错责任原则或推定过错原则，允许法院缺席判决并可以强制执行负赔偿责任人的财产以免被害人长期处于不利境地。

2、申请证据保全、财产保全等强制措施的权利。在现有的法律和司法解释框架下，一般财产型犯罪的被害人都不能提起附带民事诉讼，而只能够消极的等待审判机关追缴赃款赃物，然后发还。而犯罪分子通常在审判前或者审判活动中则转移个人财产，致使被害者的赔偿款和国家的罚金刑大量的得不到落实。这是司法实践中严重存在的问题。而被害人在民事诉讼中可以享有的申请证据保全、财产保全等强制措施的权利由于不能提起附带民事诉讼而不能享有，最终导致民事实体权利的落空、罚金刑的虚置。所以，应该增设被害人这方面的保护性的诉讼权利，否则规定了被害人有民事受偿权也只是一纸空文。

（三）审理结束后的保障与救济

1、上诉权。被害人不服一审判决或者裁定应该拥有上诉权，上诉权实质是一种救济权，旨在启动对一审裁决的程序性审查。在公诉案件当中，被害人的利益虽然可以由国家机关代为保护，但被害人的利益与国家利益在客观上并非完全一致，而且国家公诉机关在行使该权力时，在对被害人利益的维护方面也难免出现疏漏和差错。因此，为了更好地保护被害人利益，现行刑事诉讼法中赋予被害人请求抗诉权，即被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，可以请求检察院抗诉，即被害人在不服一审判决时(不包括裁定)有抗诉请求权,这种请求能否得以实现要由人民检察院来决定。应当说，这在很大程度上限制了被害人维护自己的合法权益，破坏了被害人诉讼权利的完整性与人权保障全面性的要求。赋予被害人上诉权就会减少一部分的申诉案件，而且真正地将保障被害人权利的立法精神切实地贯穿于刑事诉讼的全过程。

上诉的范围，如前所述，不仅仅是一审的判决书，不仅仅是一审的实体裁断结果，还应该包括在一审过程中出现的程序性争议，比如对一审法院作出的拒绝财产保全、不予回避、没有告知程序参与权等程序性裁定、决定等。只有法律把这些事项也纳入二审程序性审查的范围，一审中被害人的权利才有望真正得

到实现。

2、把退赃、补偿被害人经济损失作为减刑、假释考察条件。基于犯罪分子在服刑改造时的趋利避害动机，我们可以把退赃、补偿被害人经济损失作为他们减刑、假释或者其他优待措施的考察条件，这样也将有效地维护被害人的民事权利。

3、终身追缴，自动执行。刑事案件生效后，由依职权审判庭直接移送执行庭然后执行追缴和发还。一旦执行部门立案，则对被告人终身追缴，被害人如果发现被告人又可执行的财产线索，随时可以到执行机关申请恢复执行。这样可以有效保障被害人的受偿权利。

程序性权利 第6篇

关键词：被害人；刑事诉讼；权利

一、我国当前法律规定的逻辑分析

在刑事公诉案件中，法律应该赋予被害人相应的权利来保护被害人。我国《刑事诉讼法》经几次修改已经有了很大的法律进步，根据2012年3月通过的最新《刑事诉讼法》，对被害人程序权利的规定如下：

1.在侦查阶段上

目前的法律规定主要是33条、38条、39条和44条。

首先，从辩护人和诉讼代理人介入案件的时间上分析，第44条规定，被害人委托诉讼代理人的时间是“审查起诉之日起”，而第33条规定，被告人委托辩护人的时间是“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”。很明显，被告人委托辩护人的时间早于被害人委托诉讼代理人的时间。辩护人由于很早接触到案件，更加利于对被告人权利的保护，而被害人的诉讼代理人在“审查起诉之日起”才能够接触案件，而那时，案件早已侦查完毕，证据收集也已经完成，被害人的命运只是等待检察机关的审查起诉和法院的判决，完全处于被动的地位，也不能对权力的运行进行有效的监督，酿成了腐败的温床。

其次，《刑事诉讼法》38条赋予了辩护人广泛的阅卷权，39条赋予辩护人申请取证的权利，这些权利在保护被告人的权利上都是有好处的。但是，却没有赋予被害人或诉讼代理人相应的权利，当然我过现在的公诉模式决定侦查机关（公安机关）作为调去证据的机关是合理的，但是这样真的就能做到“惩罚犯罪，保护人权”吗？这样真的就能做到全面保护被告人和被害人的权利吗？

2.在审判阶段上

我国当前的法律规定是176条、190条、193条和204条。

首先，《刑事诉讼法》176条规定了被害人对检察机关不起诉决定的异议，被害人的救济方式是想上一级检察机关复议和直接自诉，这两种方式在法律规定上是正确的，但是在司法实践上却是苍白的。其一，向上一级复议，程序繁琐，被害人很难形成充足理由，而且，下级检察机关自直接接触案件的情况下都没有起诉的足够证据，那么上一级法院在远离案件且短时间内能够查清楚吗？这就落到了自诉上。其二，正如上文所说，公诉转自诉案件在保障被害人的诉权上无疑是正确的，但是由于被害人没有调去证据的权利，所以自诉很难进行下去，会使法律的规定成为空泛的“纸张”。

其次，《刑事诉讼法》193条，在此次修订过程中扩大了辩论的内容，双方可以针对定罪量刑发表意见。本文认为，此种权利被害人在行使上有极大的难度。我国刑事诉讼法要求的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。相应的犯罪事实要有证据加以证明，而对被害方来讲，在侦查阶段美誉提供相关证据的权利，而在审判阶段却赋予针对定罪量刑的辩论权利，可以说是无源之水无本之木，无法切实有效的行使。

再次，《刑事诉讼法》190条规定，在调查核实证据的时候，双方可以相互质问和辩论，也即，辩护人可以就案件事实而后证据去向被害人发问。本文认为，在被害人遭受犯罪行为侵害的时候其权利已经遭受到了严重的侵害，往往不愿意回忆案件发生时的经过，而在法庭上当庭回忆（即使不公开审理，但就开庭的人数来说也是很多的）更是加剧了其遭受侵害的心理创伤。这样很容易对被害人造成“二次伤害”，使我们法律的正义大打折扣，也不利于我国和谐社会的构建。

二、我们应该如何保障被害人的权利

1.委托诉讼代理人的时间

诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定内或者当事人授予的权限范围内代理实施訴讼行为，接受诉讼行为的人。作为诉讼参与人，其对案件的了解程度不及被害人，但是诉讼代理人往往具有专业的法律知识，在心理上也不会很激动，能够为被害人提供较为全面的法律服务。一般的被害人，在遭受犯罪行为侵害的时候已经遭受到身体上或是心理上的伤害，而在回忆案件过程的时候加剧这种伤害的程度。而诉讼代理人则不仅不会有此种心理上的伤害，反而其具有的专业知识会帮助其更好的完成诉讼行为。

如上文所说，鉴于《刑事诉讼法》已经将被告人委托辩护人的时间提前至“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，本文认为，应该将被害人委托诉讼代理人的时间也提前至这一时间且赋予其部分调查收集证据的权利。这样做，一是有利于被害人在侦查阶段对公权力形成监督，使公民权利有效对抗公权力的侵害；二是有利于在定罪量刑上更加合理，也使被害人在审判阶段的对定罪量刑的意见权更加有效行使，不至于法律悲剧的出现；第三，这对抚平被害人的心理创伤也有好处，被害人在参与收集证据的过程之中能够充分了解案件的情况和法律的规定，在这些程序权利充分行使之后，被害人的“愤怒”程度会有所下降，对于案件的公正处理是有好处的。

2.在审判程序中加强对被害人的保护，避免被害人权利的“二次侵害”

审判程序是刑事诉讼后动的必经程序，是确定犯罪嫌疑人是否是犯罪人的必经程序。根据《刑事诉讼法》190条、193条的规定，辩护人、公诉人可以在法庭上对被害人提问，而对提问方式与提问范围并没有太多限制，也没有细化规定。众所周知，已经被被告人的行为严重侵害权利的被害人往往身体上和心理上都遭受到了严重创伤，而法庭上的提问往往会设计到案件事实，而这个回忆的过程往往会使被害人遭受“二次侵害”。更为可怕的是，在司法实践中，部分辩护人的提问方式和提问方法的不恰当会更为严重的侵犯被害人的权利。

为了防止这种情况的发生，本文认为，应该加强在审判过程中对被害人的保护力度，允许被害人不出庭，允许被害人在案件侦查阶段提交的书面陈述在放上不出庭陈述，并且限制辩护人、公诉人的提问权利，对提问内容作出更为细化的规定以严格保护被害人的权利。

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程序性权利 第7篇

关键词：程序权利,思想政治教育,权利救济

1 问题的提出

在现实教育生活中,因学校管理行为不当使大学生的程序权利屡屡遭到侵犯,大学生状告母校的案件逐年增多,引起了社会各界的广泛关注。这不仅加重了高校的管理负担,也使得学生的权益得不到充分保障,因此在高校管理以程序正当的原则保障大学生的程序权利已经迫在眉睫。

北京科技大学94级本科生田永,在读二年级时的一次期末考试过程中,随身携带写有答案的纸条,中途去厕所时,纸条掉出,被监考老师发现。监考老师未发现田永有偷看纸条的行为,但还是按照考场纪律停止了田永的考试。随后北京科技大学则对其行为以与法律法规相冲突的校规为依据,开除田永学籍。

北京科技大学在程序上没有直接向田永宣布处分决定,也没有向当事人送达处理决定。最不应该的是学校在作出处理决定后,却每学期都继续为田永进行学籍注册,完成了将田永作为该校学生的认定程序。直到其毕业时北京科技大学有关部门以田永不具有学籍为由,拒绝为其颁发毕业证。田永遂以北京科技大学侵犯其合法权益为由向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼,请求法院判决被告颁发毕业证。经过审理,海淀区人民法院做出一审判决,判定北京科技大学在判决生效之日起30日内向田永颁发毕业证书。

上面案件的的发生,一方面反映了在如今这样一个走向权利的时代和追求法治的社会中,广大学子法律意识的觉醒和提高,另一方面更暴露了高校在管理学生的观念、体制和实践等方面诸多的滞后和弊端。在田永一案中,大学生的程序性权利即知情权、平等对待权、申辩权以及申请救济权存在着严重缺损问题,学校行为的最大缺失,就是在学生管理过程中对正当程序不重视,侵害了学生的程序权利。

2 大学生程序权利保障中的缺失

2.1 大学生程序权利保障中法律法规方面的缺失

近年来,我国出台了《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规,其中对学生的权利做了有关的规定,但保障大学生程序权利的法律法规还存在着不完善之处。《行政处罚法》规定的简易程序、一般程序和听证程序,也并不适用于高校学生管理和纪律处分。尽管我国的司法实践已开始关注大学生受教育权保护的程序问题,但是由于我国并不将判例作为法律渊源,因而公民受教育权的程序保护目前从法律渊源上说是空白的。新《普通高等学校学生管理规定》有关学校处分学生的程序规定,明显地存在着“重事后程序、轻事前事中程序”的偏颇,而且没有相应的配套法律加以规定和保障,对于受处分学生的救济程序的规定不充分,导致了这些权利仅仅还停留在“书面权利”状态,而未相应地转化为学生的“实际权利”。在现有的保障大学生程序权利的法律法规中,有的仅仅是省级教育行政部门的规范性文件,这些规章或者规定的效力层次比较低,不能充分对受处分学生的程序权利形成保护。

2.2 一些高校管理者存在“重实体、轻程序”观念

有些学校的领导干部权利意识仍较为淡薄,法治人权观念淡薄,比较强调权力。在这些高校中,学生管理规章制度的制定、学生管理工作的开展,一般都以学校和管理者为主体,以学校和管理者的意志为转移。在这种思维习惯的支配下,教育者很难把受教育者当作平等主体加以对待,在学生管理中也就容易出现家长作风,进而造成对学生基本权利的忽视和侵害。从大学生状告高校侵权诉讼案来看,缺乏正当程序,存在程序瑕疵,是高校在行使管理自主权时较为普遍存在的问题。在高校管理过程中,高校常常把学生放在一个比较次要的位置,忽视学生对学校管理工作的参与,常常把自己的管理看作是“内部处理”,缺乏透明度,没有必要的形式、程序,对学生事先也不予以告知,不给予其申诉、申辩的权利。因此,教育管理者的法治观念淡薄是造成高校学生程序权利得不到保障的重要原因之一,并延伸到学生管理的各个层面。

2.3 大学生程序权利保障的监督机制不完善

任何权力,如果没有监督与制约,都可能导致权力的滥用,即使这种权力的存在是多么合理和必要,也不能保证其权力的行使不会造成坏的结果。“有权力的人们使用权力,一直到需要遇到有界限的地方才‘休止’。”因此,必须对权力进行某种限制,对权力运行过程予以必要的监督。对高校而言,其面对的是自我保护能力较弱、权益容易受到侵害的学生,由于他们之间是管理与被管理、命令与服从的关系,高校的权力更需要受到全面的监督与制约,以保证大学生程序权利不受侵犯。

3 大学生程序权利保障的制度对策

大学生程序权利保障是一项包涵着丰富内容的复杂的系统工程,必须要通过一系列规范科学的制度进行架构。为保证高校教育管理过程中遵循正当程序,使大学生程序权利得到保护,必须建设好以下几种制度。

3.1 完善教育听证制度

所谓教育听证制度是指学校在作出严重影响学生人身权或财产权的处分决定(如退学、开除学籍等)前,应当举行有受处分学生等参加的听证会。听证是听取相对人意见的一种有组织的、较为严格的制度形式。听证,实质在于为教育行政相对人提供与行政主体理性对话的机会,保证教育行政相对人受到平等对待,保证教育行政决定公正、可接受。这体现了对教育行政相对人权利的尊重,和对教育行政相对人合法权益的保障。“行政主体在做出影响相对人合法权益的决定前,告知决定理由和听证权利,相对人有权表达意见、提供证据、进行质证,行政主体则听取意见、接纳证据。”听证参与人必须是与听证行为有直接利害关系的人,如在对学生进行重大处分的听证中,参加人应该有拟被处分的学生本人、学生所在班级的学生代表、学生被处分事件的见证人、负责处理该事件的教师、学生所在班级的班主任或辅导员、本系或学院主管学生工作的领导。在作出诸如开除学籍等可能会对学生的前途命运产生重大影响的处分时,还有必要请学生家长参加听证。

3.2 加强教育申诉制度

所谓教育申诉制度是指学生对学校的处分决定不服的,可向学校行政主管部门或上级教育行政主管部门申述理由,要求重新作出决定或处理的制度。申诉制度是为了维护学生合法权益而确立的救济制度,其目的是尽量减少高校在行使管理权时对学生合法权益造成的错误侵害,同时,通过申诉程序也可以加强上级教育行政主管部门对高校的监督管理,促使高校自觉地提高管理水平。根据新《普通高等学校学生管理规定》,学生对学校给予的处分或者处理有异议可以向教育行政部门提出申诉。申诉部门在接到学生的申诉后,应认真对相关材料进行复查,必要时可以向申诉学生或者高校了解情况,复查结束后,应作出书面复查结论并送达申诉人。

3.3 健全教育行政复议制度

高校学生教育管理行为是教育行政行为的重要组成部分,其教育行政复议问题,关乎大学生权利救济和教育行政监督。从保护大学生权利和限制高校教育管理中的恣意行为的角度出发,对于对足以改变大学生在学身份或者影响学生其他重要权利的教育管理行为,如取消入学资格、开除学籍处分、退学处理,拒绝颁发学历、学位证书等,所引起的纠纷应当可以提起行政复议。对于考核、成绩评定,升、跳、留、降级,重修、休学、复学等学籍管理;以及警告、严重警告、记过、留校察看的违纪处分;以及奖学金发放等教育管理行为所引起的纠纷,对学生权利影响相对较小,不应纳入行政复议的范围,以维护高校的管理自主权。

3.4 扩大教育诉讼制度

教育诉讼,是指教育行政管理相对人认为教育行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,请求依法给予补救的法律救济制度。在依法治教、依法治校的新时期,行政诉讼在高校学生权利救济中的适用问题,是关乎教育法治化程度的标志性问题。开展教育行政诉讼研究是顺应时代发展潮流,具有重要的现实价值。

在我国的法律制度层面上,对高校学生教育管理纠纷能否提起行政诉讼还缺乏明确规定;对于高校自主权与司法审查之间的范围还缺乏明确地界定。立足于我国法制发展状况以及平衡的需要,笔者认为目前我国的高等学生教育管理纠纷尚不宜于全部纳入行政诉讼审查的范围,可以通过法律或司法解释规定,对于高校给予学生退学、开除学籍、拒绝颁发学历、学位证书等足以改变学生身份或严重影响学生权益的行为不服可以提起行政诉讼。

参考文献

[1]劳凯声,郑新蓉.《规矩方园一教育管理与法律》[M].北京:中国铁道出版社,1997.

[2]郑良信.《教育法学通论》[M].南宁:广西教育出版社,2002.

程序性权利 第8篇

1 我国侦查程序中律师权利及存在的主要问题

1.1 会见通信权:便捷可见, 艰难依旧

会见通信权即律师参与诉讼, 与被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利。《刑诉法》第三十七条和《律师法》第三十三条规定了该项权利。《刑诉法》第三十七条基本保障了律师在侦查阶段的辩护权, 其第一款明确了权利;第二款明确了普通案件律师可以凭“三证”直接会见;第四款明确了律师会见不被监听, 保证了律师与犯罪嫌疑人之间的“秘密交流权”。[1]

调查显示律师会见犯罪嫌疑人的程序更为方便, 公安机关也积极提供场地和程序上的方便。[2]但是, 这并不是说律师会见权现在就得到了畅通无阻的贯彻和落实, 实务界的反馈并不能完全令人满意。在北京市尚权律师事务所新刑诉法实施状况调研报告 (2013年度) 中笔者发现在有效问卷调查中, “会见难”的形态多样, 例如虽然会见可以凭“三证”即可, 但个别看守所仍然提出附加条件, 如提供犯罪嫌疑人拘留证原件、律师身份证等, 41人 (12.9%) 认为完全没有解决原先的“三难”问题。新法的实施, 许多律师都表示在会见当事人时感受到了人性化的便利, 更有不少律师对看守所的新措施啧啧称赞。如北京市看守所向律师告知办案人员联系方式;允许会见时使用录音录像设备;不限制会见的时间长短等。[3]但仍有许多律师反映在申请会见犯罪嫌疑人时遭到百般阻挠, 粗暴拒绝律师会见, 侵害律师会见权的情况屡见不鲜。在微博上时常能看到律师反映相关问题, “段志刚律师:今天会见一法律援助案件的当事人才发现堂堂的地级市看守所有三个特点:1、律师会见隔断 (注意不是室) 只有三个, 会见时律师声音、当事人声音此起彼伏, 靠吼才能听到自己当事人说话声;2、律师会见时间每周一、二、三、五, 周四不安排;3、提人速度特别慢。”[4]在实务工作中, 司法部门以涉案金额为关卡阻止律师行使会见权的情形屡见不鲜。

1.2 阅卷权:侦查阶段缺失

阅卷权指律师查阅、摘抄、复制本案案卷材料的权利。《刑诉法》第三十八条与《律师法》第三十四条规定了该权利。《刑诉法》第三十六条规定, 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况, 提出意见。第三十八条, 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制, 其查阅的范围是本案所指控的犯罪事实的材料。由此可以看出, 在侦查阶段律师所享有的权利其实是“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”, 也有学者将其称为“准阅卷权”。[5]

由此可见, 在侦查阶段律师并不享有查阅案卷材料的权利, 更无从谈摘抄、复制的权利。有人认为没有规定侦查阶段的律师阅卷权是有道理的, 认为犯罪嫌疑人的口供需要证据的佐证, 缺乏证据的口供没有证据意义。

1.3 调查取证权:仍停留在理论阶段, 立法尚不完整

律师的调查取证权即律师在办理法律事务时有权向有关单位、个人调查、收集证据。在特定情况下, 律师可申请向检察院、人民法院调查证据。《刑诉法》第三十九条、四十条、四十一条规定了该项权利, 大致表现为三个方面, 第一, 律师可自行收集证据, 在取得本人同意及人民法院或人民检察院同意的前提下, 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证;第二, 在侦查阶段, 律师有权向检察院申请调取公安机关掌握的证据材料;第三, 律师收集的有关犯罪嫌疑人无罪的证据, 应及时告知侦查机关。调查取证是否可以涵盖侦查阶段, 从语义上看, 并不是很明确, 但我国刑事诉讼理论界通说认为, 可以适用于侦查阶段。[6]

因为《刑诉法》把侦查阶段的律师界定为辩护律师, 则其当然享有调查取证权。因此调查取证权又可进行如下分类:

(一) 自行调查取证

《刑诉法》规定辩护律师调查取证的对象包括证人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人、掌握实物证据的有关单位和个人。与侦查机关取证的强制力不同, 辩护律师调查取证以对方的同意和配合为前提, 如果对方不愿提供证据, 可以任何理由拒绝辩护律师的要求, 造成辩护律师自行调查取证的权利落空。

此外, 新《刑诉法》并没有明确规定律师应当如何收集调查这三类证据, 对收集的方法、方式以及途径缺乏相关规定, 在鼓励律师对该类证据的收集的同时无疑也为其带来了新的执业风险, 即便在《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》或者《公安部关于办理刑事案件程序规定》中分别规定了“人民检察院相关办案部门应当及时进行审查”或者“公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案, 有关证据应当附卷”, 但是其并没有具体规定对该类证据不审查或者不核实、不记录、不附卷的程序性制裁措施。因而, 在现阶段, 侦查程序中律师的调查取证权尚有重重阻隔, 且并未在立法中引入第三方机构的情况下, 贸然取证或委托第三方取得的证据, 其可用性大打折扣。[7]

(二) 申请调取证据

当自行调查可操作性, 实现难度过大或者无法自行调查取证时, 律师可以向人民检察院、人民法院申请调查取证, 在审判阶段还可以申请法院通知证人出庭作证。由于辩护律师无强制取证权, 取证成功与否取决于对方的配合程度, 在我国公民的法律意识还较为淡薄的状况下, 律师自行调查取证面临不少障碍。刑诉法及相关司法解释均规定了辩护律师有权申请人民检察院和人民法院收集和调取证据, 可弥补辩护律师调查取证能力和手段的不足。[8]

2 我国侦查程序中律师权利现状的成因

从上述对律师在侦查程序中的权利现状的分析来看, 律师的权利状况并不理想。而物质决定意识, 一国某项制度的运行状况与国情密不可分, 侦查程序中律师辩护现状的产生也非偶然, 而是由多种原因综合造成的结果。大致有以下几方面的原因:

2.1 侦查模式中“控辩裁”三方不平等, 存在结构性矛盾

从刑诉理论上讲, 控诉、辩护、审判三方应实现审判中立、控辩平等、控审分离。三方之间是平等的地位, 也就是说在每一阶段, 都存在控诉、辩护和裁判三方的关系, [9]“控辩裁”三方通常被理解为三角形的结构关系, 而三角形结构三方应势均力敌, 力量均衡, 任何一方的塌陷都将导致结构性的矛盾。公检法作为维护公平正义的法律共同体, 必须实现三方力量均衡。

2012年修改《刑诉法》前, 律师连基本的辩护人身份都不曾拥有, “控辩裁”存在结构性塌陷, 2012年《刑诉法》修改后, 犯罪嫌疑人有权自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托辩护人, 辩护律师开始在侦查阶段获得“辩护人”的角色, 正式成为“控辩裁”三角诉讼结构中的有力的一方。但我国的现实情形是控辩双方权利地位不对等, 虽然律师越来越被社会认可为提供法律服务的专业人员, 是与检察院平等对抗的主体, 但更多时候律师被排除在公检法之外。侦查机关对律师采取的轻视、漠视甚至敌视态度的情况仍然普遍存在, 在这种结构性的矛盾之中, 即便在立法尚不全面的情况下, 律师想要行使已有的权利也是十分困难的。

2.2 传统法律观念深入人心, 人权法治观念淡漠

历经两千多年的封建社会及建国后法治建设的曲折道路, 中国形成了自己特有的文化传统观念, 以程朱理学为支撑的“以礼治天下”, 在民智未开的社会之中, 社会及公民都缺乏对个体权利的关注, 更是缺乏民主、法治观念, 等级制度深入人心, 律师的地位低下, 甚至被认为是诡辩的喉舌。有学者认为, 中国传统文化中不具有控权的思想资源和制度资源, [10]这与法律文化有密切关系。马克斯·韦伯称, 中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。[11]

改革开放以来, 尤其是十八届四中全会以来, 民主、法治观念被党和国家提到从未有过的高度, 公民的权利意识、民主意识也较之前有了质的提升, 人们对于律师职业有了新的认识, 但不可否认, 传统的法律文化依旧影响着人们, 诉讼本身所具有的对抗性, 及社会贫富差距的加大都使得部分民众开始对律师产生仇视心理, 无法正确评价律师职业。刑事诉讼所追求的是实现惩罚犯罪与保障人权的统一, 正如台湾学者林钰雄指出的“刑事诉讼法不容许以不择手段、不问是非及不计代价的方法发现真实。”[12]要在侦查程序中保障犯罪嫌疑人的权利, 发挥律师在侦查程序中辩护的职能, 完善我国的刑事辩护制度, 让刑事辩护制度走向民主和科学, 仍然任重而道远。

2.3 律师权利救济措施缺失

通过上文分析, 在我国传统法律文化观念深入人心、人权法治观念淡漠的背景下, 在推行民主、法治, 实现律师辩护权利时必须有相应的权利救济手段。但遗憾的是, 我国并没有规定相关措施。非法证据排除规则在很多情况下也不排除侵犯辩护权所取得的证据, 对于救济措施, 也仅停留在向上级机关或者检察机关提出纠正意见, 不触及侦查结果的效力问题。无权利就无救济, 权利救济措施的缺失只会导致犯罪嫌疑人及辩护律师的权利得不到保障, 使得法律原本规定的权利成为纸上宣言。

3 侦查程序中律师权利的完善

3.1 树立科学的司法观念, 重新定位律师角色

科学司法观念的树立, 有助于从根源上解决目前侦查程序中律师所面对的种种不公与阻碍。我国传统诉讼法律文以纠问制为主, 司法机关有罪推定、国家或权力本位的思想根深蒂固, 在刑诉基本价值取向“惩罚犯罪、维护国家安全和社会稳定”的引导下, 很容易忽视犯罪嫌疑人及其辩护律师的权利。因而, 司法机关要树立无罪推定的原则, 在未经人民法院依法判决的前提下, 对任何人都不得确定有罪;侦查机关、检察机关人员应当转变“司法工作人员与律师处于对抗关系”的片面观念, 意识到相互的合作关系, 正视律师所具有的实体及程序性的独特审视视角, 认识到律师的提前介入及意见的提出有利于避免司法实践中出现的冤假错案, 有利于保障犯罪嫌疑人的人权。作为“法律和正义的化身”的法官, 更要居于控辩双方之上, 居中裁判, 不对任何一方有所偏颇, 有效地维持控、辩平等对抗的局面。

3.2 完善相关法律规定

首先, 针对阅卷难、会见难, 公检机关应该制定进一步的司法解释细则, 严禁侦查机关制定各种与最高检、公安部相抵触的所谓的本地区司法解释细则, 严禁使用各种不正当手段、采用各种非正当理由阻扰律师会见, 对于阻扰律师会见的侦查机关和侦查人员, 应该制定一定的惩戒措施, 切实维护最高检、公安部司法解释的权威性和最高效力。与此同时, 相应的政府财政应该支持侦查机关进一步改善会见硬件条件, 尤其是会见室过少的问题, 切实听取和解决律师会见过程中遇到的实际困难, 要树立一种重大的责任意识和正当程序理念, 认识到辩护律师正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情, 犯罪嫌疑人的事情就是《刑诉法》第二条规定的“尊重和保障人权”的事情, 就是宪法规定的“国家尊重和保障人权”的事情。

其次, 针对调查取证难, 就《刑诉法》新增的第三十九条中律师向检察机关、审判机关申请调取证据而言, 笔者认为其并非真正意义上的律师调查取证权, 它是法律对侦查机关施加的一种义务和责任, 是律师对侦查机关的监督权利, 防止侦查机关滥用职权。纵然如此, 没有所谓的实施、制裁、救济性条款, 事实上, 该新增的法条仍将束之高阁。此时主要涉及五个方面—证据收集时间是侦查期间, 证据收集主体是公安机关或检察机关, 具体内容是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料, 原因是未提交, 申请对象是检察机关。对于前两个方面, 基本上是不存在疑问的, 但后三个方面却给实践中律师申请调取证据带来了困惑需要加以解决。就内容而言, 笔者建议只要律师提出了相关的书面质疑申请即可, 对于无罪或罪轻的证据材料已提交的证明责任应由侦查机关进行承担, 假若侦查机关无法证明已提交该类证据的, 则推定该类证据有利于犯罪嫌疑人。尽管《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》第五十条第一款对此规定了审查后的两种情况, 但司法实践中是否真的能够做到还是值得考量的, 因而, 有必要具体规定相应的审查标准, 未及时调取或者不调取的救济方式及上述情形相应的程序性制裁。

摘要：充分保障侦查阶段律师辩护权是保障犯罪嫌疑人人权的需要, 也是实现依法治国、完善我国诉讼结构的需要。2012年《刑事诉讼法》 (以下简称《刑诉法》) 在保障侦查阶段律师辩护权方面取得了重大进步, 但是仍存在一些问题, 如:会见通信权:便捷可见, 艰难依旧;阅卷权:侦查阶段缺失;调查取证权:仍停留在理论阶段, 立法尚不完整。这些问题的成因是多方面的, 主要包括了侦查模式中“控辩裁”三方不平等, 存在结构性矛盾;传统法律观念深入人心, 人权法治观念淡漠;律师权利救济措施缺失。由此, 需要树立科学的司法观念, 重新定位律师角色并完善相关法律规定。

关键词：侦查程序,律师权利,新《刑事诉讼法》

参考文献

[1]周永胜.论刑事侦查阶段侦查权与辩护权的动态平衡[J].法学志.2012, 05:161.

[2]刘文化.侦查程序律师辩护权保障刍议[J].怀化学院学报.2014, 08:66.

[3]北京市尚权律师事务所.[热点关注]新刑诉法实施状况年度调研报告. (2013) .http://www.criminallegalaid.org/a/news/201403/4392.html.访问日期:2015年12月25日.