民事诉讼证据范文

民事诉讼证据范文（精选12篇）

民事诉讼证据 第1篇

关键词：民事诉讼,证据,质证

质证, 是指在民事案件的开庭审理中, 质证主体与被质证主体之间, 对法庭出示的证据提出质疑、辩论、核实, 由法官当庭确认该证据的证明力的诉讼活动。

一、质证的主要形式

质证的主要形式是对证据的辨认、质疑、解答、证明、辩驳、反驳以及出示等。这些活动有利于法官对证据的真实性、可靠性进行审查, 排除虚伪的证据, 形成自己的内心确信, 查清案件事实, 公正裁判。

在以往的民事审判中, 人民法院不实行直接开庭, 立案后办案的程序是:法官阅卷;询问当事人;调查收集证据;审查、核实证据;拟定庭审提纲;开庭审理;合议, 报庭长、院长批准后下判。这种审判方式带有明显的职权主义色彩, 法官花费大量的时间去主动收集、调查证据, 由于法官在开庭前与当事人过多的频繁接触, 为当事人拉关系、搞不正之风留下了机会。而且容易形成法官先入为主, 法官对案件尚未开庭审理, 但谁胜谁负, 早已心中有数;而庭长、院长不参加对案件的任何实际审理, 也不参加合议庭的合议, 可以运用行政权力而直接定案。法院内部的“先定后审”、“审者不判”、“判者不审”的情形就是这样产生的。质证制度未能在民事审判中发挥应有的作用, 开庭审理流于形式, 法庭调查阶段查明的事实没有认定, 法庭上没有查明、甚至没有调查的事实反而被认定, 当事人的权益不能得到有效的保护, 质证仅仅是法律的规定而已。这就使本应公开的法庭审判, 披上了一层神秘的面纱, 让人不可捉摸。

人民法院在民事审判中的主要任务是查明案件事实, 才能正确适用法律。由于案件的当事人因其与案件的处理结果有利害关系, 受趋利动机的驱使, 总是向法院提供对自己有利的证据甚至伪造证据。人民法院依职权收集的证据, 由于各种原因, 也有可能失真。因此人民法院对所有的证据必须经过审查核实, 才能作为认定案件事实的根据。而在开庭审理中, 质证是人民法院认定案件事实的前提, 是人民法院审查、核实证据的一个重要手段。

二、当事人可成为质证的主体

只要是当事人都可成为质证的主体, 而不论其是否与案件有利害关系, 即使是与案件没有利害关系, 根据当事人的授权或者根据法律赋予其的职责, 也可能成为质证主体或者成为被质证的主体。

与质证主体相对应的是被质证主体问题。质证的基本方式是询问与回答, 但由于有的质证的对象是证据材料, 其无生命, 不能回答, 只能由该证据材料的提供者、制作者、收集者进行回答。凡是收集、提供该证据的人都可能成为被质证的主体。质证应当在质证主体与被质证主体之间进行, 因而不能没有被质证的主体。而被质证主体的问题目前还未被理论界所提及。按一些学者的理解, 似乎质证只能在质证主体之间进行, 那么, 照此推理, 质询也只能在当事人之间进行。而在审判实践中的情形则不然, 审判中存在着法官对证人以及收集证据的人, 当事人及诉讼代理人对证人及收集证据的人、鉴定人、勘验人等进行质询的情况。当事人对收集证人证言的人、制作鉴定结论的鉴定人、制作勘验笔录的勘验人提问、质问也是质证的重要表现形式。一切收集提供证据的人都是被质证主体, 就该证据取得的程序是否合法, 是否客观真实回答质证主体的提问。凡质证主体都可能成为被质证的主体, 即使不是质证主体, 但在一定情形下, 也可能成为被质证的主体, 如制作鉴定结论的人等。

我国民事诉讼法规定的七种证据, 需要由人提供、收集才能进入到诉讼程序中。所有的证据, 不论是原告方、被告方所提供的证据, 都是向人民法院提供的。即便是人民法院依职权所收集或者调查所获得的证据, 都必须在庭审中进行质证。因而人民法院中收集该证据的法官也可能成为被质证的主体。如人民法院开庭前收集的证人证言没有按照法定程序收集, 当事人及其诉讼代理人有权向调查、收集该证言的法官质询, 这样可以避免有些法官偏向当事人一方收集证据, 尤其是调查证人作询问笔录时, 对偏爱一方有利的就记录, 对其不利的不记录的现象发生。如果收集该证据的法官不作为被质证主体, 则该证据在法庭上的质证就没有实际意义, 这是因为当事人对法官取得该证据是否合法是无从知道的, 也就无法回答该证据是否合法取得的问题。在审判实践中, 勘验人一般是案件承办人或人民法院的工作人员, 根据法律的规定, 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录。勘验是对物证、现场等案件事实进行认识的过程, 勘验笔录是勘验人主观对客观的反映, 而这种反映要受主客观条件的制约和影响, 也有可能没有客观反映案件事实。因此, 《民诉法》第125条规定:“当事人经法庭许可, 可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”所以, 勘验人将成为案件当事人及诉讼代理人质证的主体。

根据上面的分析, 人民法院是双重主体, 即是质证的主体;在一定时候, 又是被质证的主体。比如由法官调查、收集的证据, 当事人及其诉讼代理人可能对收集的程序合法性, 或者所记载或反映的事实的客观性 (如鉴定结论、勘验笔录) 提出质询、辩论等。

三、质证的客体, 是指质证主体权利义务所共同指向的对象

质证的对象应包括所有的证据。其理由是:

首先, 民事诉讼法规定是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种证据, 根据我国法律的规定, 在法庭上出示, 并经过庭审辩论、质证, 经过查证属实的证据, 才能作为认定事实的根据。法律并未规定只有证人证言或言词证据才应当在庭审中进行质证, 而其他证据不需要在庭审中质证。根据法律的规定, 所有的证据都应在庭审经过质证查证属实, 才能作为定案根据。

其次, 在一个具体的案件中, 不论是当事人提交的上列证据中的何种证据, 还是人民法院依职权所收集的有关证据, 都必须在法庭上出示, 并进行质证。比如物证虽是“哑巴”, 以其物的外部形状、重量、质量、规格、损坏程度等来证明待证事实, 但物证其自身不能自证其明, 不能进入诉讼程序, 需要通过人的收集、提取。如果没有通过合法程序取得, 或者与案件事实根本没有联系, 比如致伤物与受害人的伤口不符, 就应允许利害关系人对提供物证或收集该物证的人质证。又如当事人陈述, 因其感受能力、记忆能力、判断能力、表达能力的差异, 以及与案件结果利害关系, 都会影响其陈述的真实性, 也需要质证。

最后, 证据的本质特征是客观性、关联性、合法性, 只有具备了这三性的证据才能在诉讼中起证明作用, 而质证的主要内容就是对案件中的每一具体证据, 以证据的三性为标准, 进行审查。如果将物证、书证、鉴定结论、勘验笔录等排除在质证对象之外, 那么对于与案件无关的物、书面材料、歪曲了事实真相的鉴定结论、勘验笔录等都有可能被作为定案根据而使用, 必然造成冤假错案。虽然鉴定结论、勘验笔录具有专门性、技术性、权威性的特点, 但仍然是人们主观认识客观事实的一种反映, 这种反映有可能是对案件事实的客观真实反映, 也有可能是对案件事实的虚假反映, 因为这种反映要受鉴定人、勘验人主观认识能力和客观水平的制约和影响, 其结论并非一定准确客观, 也需要质证。即便是人民法院依职权自行调查收集的证据, 由于多种原因, 也有可能失真, 都必须通过质证, 才能作为认定案件事实的根据。

四、为了完善我国民事审判中的质证制度, 必须通过立法形式, 对质证的有关问题进行具体规定

现行立法中不仅规定过于简单, 而且条文之间不协调, 相互矛盾。如《民诉法》第66条规定“证据应当在法庭上出示, 并由当事人互相质证”, 而《民诉法》第125条第二款又规定“当事人经法庭许可, 可以向证人、鉴定人、勘验人发问”, 如果法庭不“许可”, 则质证亦形同虚设。在审判实践中, 很多法官根本不让当事人发问, 而且根本不通知证人、鉴定人、勘验人到庭, 以宣读证人证言、鉴定结论、勘验笔录代替了法庭质证。

根据我国民事审判制度改革的主要目标, 质证程序应安排在法庭调查阶段进行, 质证应作为法庭调查的主要手段。质证可以根据当事人逐项诉讼请示进行;也可以根据案件事实的各个部分, 逐一对各部分的事实的相关证据进行质证。

人民法院在质证中, 是质证的组织指挥者、是质证结果的裁判者, 因而对双方当事人都应一视同仁, 不能偏袒一方。任何一方当事人都有权对另一方当事人的证据进行质疑、对证据的提供者或制作者、收集者进行质问。质证应围绕证据的客观性、关联性、合法性进行, 审判长对与此无关的内容或不法行为如诱导性提问或侮辱人格、泄露他人隐私的提问, 应予以制止, 引导当事人对争议的实质问题进行质证。法官对每一项证据质证后要公开确认质证结果, 如果被质证的一方提不出证据来反驳质证, 或提出的证据不能推翻质证的证据, 则应确认质证方的证据有证明效力, 被质证方的证据无证明效力。未经法庭公开确认的证据, 不得在辩论中使用, 更不能作为定案的根据。在质证过程中, 书记员应对质证的内容、法庭所确认的质证结果进行详细记录, 以备查阅。

在第二审程序中, 第二审人民法院一般都不开庭审理, 而只进行书面审理, 法律没有明确规定第二审人民法庭认定案件事实的根据, 必须以一审中经过庭审辩论、质证查实的证据为准, 因而有的二审法院以自行收集、调查的证据定案;甚至有的一审法院在当事人上诉后, 又补充收集证据, 装入卷中, 二审法院又以此定案, 出现大量的二审终审后仍然不服的案件, 这与我国的质证制度不完善有关。为此, 在第二审程序中, 第二审法院径行判决的案件, 必须以第一审开庭审理中经过辩论、质证的证据作为定案根据, 第二审法院收集、调查的证据, 当事人及其诉讼代理人在二审中向法院提供的证据, 都应经过二审开庭审理, 由当事人辩论、质证, 并由第二人民法院审查核实后才能定案, 否则应以事实不清发回重审。

参考文献

[1]柴发邦.诉讼法大辞典[M].四川人民出版社, 2009, 10 (1) :529.

[2]叶向阳.质证制度及立法之完善[J].法学研究, 2009, 2.

[3]陈少华, 邹红.也论我国民事诉讼中的质证制[J].法学评论, 2013, 2.

[4]谭兵, 黄胜春.论我国民事诉讼中的质证制度[J].法学评论, 2011, 5.

第八章 民事诉讼证据 第2篇

一、单项选择题

1．民事诉讼证据最本质的特征是

A．客观真实性 B．关联性C．合法性 D．公正性 【 】

2．电子计算机储存的资料在法定证据中属于

A．书证 B．物证C．视听资料 D．鉴定结论 【 】

3．有关证人证言，下列说法错误的是

A．凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证

B．证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成为证人

C．即使证人与案件的一方当事人有利害关系，仍可以作为证人

D．有义务作证的证人必须出庭作证，其证词也必须经过法庭质证，否则不能作为证据使用 【 】

4．关于当事人陈述，下列说法错误的是

A．当事人的承认，即一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可，在证据种类中属于当事人陈述

B．在世界上大多数国家，法律都规定，当事人对事实的承认可以免除对方当事人的举证责任，我国法律对此亦有规定

C．由于当事人陈述同时具有可信性和虚假性，因此人民法院对当事人陈述应当结合本案其他证据的情况，来审查判断证据

D．如果双方当事人对事实的陈述有矛盾，则双方当事人的陈述都不能作为证据被法庭采信 【 】

5．证人提交的书面证词或视听资料属于证据种类中的A．证人证言 B．书证 C．视听资料 D．证人陈述 【 】

6．如果通过一份遗嘱的笔迹真伪来确定这份遗嘱的真实性，此时这份遗是属于下列法定证据中的A．书证 B．物证 C．鉴定结论 D．勘验笔录 【 】

7．直接证据与间接证据划分是按照下列选项中来划分的。

A．民事诉讼证据与证明对象的关系B．民事诉讼证据的来源

C．主张某种事实存在和否认对方主张的事实的存在D．证据的内容和含义 【 】

8．下列不属于待证事实的是

A．与案件的程序问题有关的事实B．双方当事人有争议的事实

C．法律上未免于证明的事实D．人双方当事人承认的事实 【 】

9．某甲与某乙签订一口头形式的租赁合同，租期为一年。三个月后某甲欲解除合同，而某乙主张租期未满，要求某甲交纳违约金，双方因此发生争议而诉至法院。某乙主张租期为一年，向法院提交的证明材料为双方的口头合同，且有第三人为证。双方的口头合同因缺乏证据的（）而不能被法院采信。

A．客观性 B．关联性C．合法性 D．可重复性 【 】

10．民事诉讼中，人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于（）日。

A．45B．30C．15D．60 【 】

二、多项选择题

1．司法人员收集证据必须严格遵循的原则是

A．保密的原则 B．客观原则 C．全面原则 D．及时、细致 E．合理原则 【 】

2．我国民事诉讼法规定的证据种类有

A．物证 B．书证C．当事人陈述 D．视听资料E．本证 【 】

3．民事诉讼证据的特征是

A．客观真实性 B．关联性 C．合法性 D．公正性E．科学性 【 】

4．下列可以作为证据的是

A．可以证明案件事实的存在的事实材料B．可以证明案件事实不存在的事实材料

C．与案件事实有关联但以法律禁止的方式获取的事实材料

D．可以证明案件事实部分存在的事实材料E．与证明对象没有直接联系的事实材料 【 】

5．单独不具有证明力的证据有

A．未成年人所作的与其年龄和智力水平不相当的证言

B．与案件一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

C．存有疑点的视听资料D．无法与原件、原物核对的复印件、复制品

E．证人有正当理由未出庭作证其所提供的证言 【 】

6．书证是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件事实的书面材料。下面可以作为书证的有

A．合同书 B．某人的遗嘱

C．甲所持从甲地到乙地的火车票 D．某甲写给某乙的情书

E．证人向法庭提交的书面证言 【 】

7．关于民事诉讼证据，下列说法正确的是

A．证人证言是民事诉讼证据的一种，它对法院查明案件事实有重要的作用，因此，如果证人与当事人有利害关系，该证人就应该回避

B．在不同情况下，原告与被告都可以提出本证和反证，并不是原告提出的证据就一定是本证，被告提出的证据就一定是反证

C．间接证据都是传来证据，直接证据都是原始证据

D．证据保全可以由当事人向人民法院提出申请，也可以由人民法院主动采取保全措施

E．证人确有困难不能出庭作证的，可以拒绝作证 【 】

8．关于证据，下列说法错误的是

A．收集的证据材料只要是客观真实的，与待证事实相关联，并符合实体法的规定，就可以作为诉讼证据

B．在司法实践中由于间接证据与证明对象没有直接关系，所以间接证据的证明作用很小

C．证人是我国法定证据的一种

D．提供证据是当事人的一项重要诉讼权利，并非他的义务，所以当事人对自己提出的主张，没有责任提供证据E．在民事诉讼法中，电子证据不是作为一种独立的证据种类来规定的【 】

9．关于证据的证明力大小的确定规则，下列说法正确的是

A．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证

B．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言

C．本证的证明力一般大于反证

D．直接证据的证明力一般大于间接证据

E．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言 【 】

10．关于民事诉讼证据中的鉴定结论，下列说法正确的是

A．鉴定结论所涉及的问题既可以是有关案件的事实问题也可以是法律问题

B．根据最高人民法院的有关规定，案件有关问题的鉴定，既可以依当事人的申请进行，也可以由法院主动委托进行

C．在民事诉讼中，对于需要鉴定的问题应交法定的鉴定部门鉴定，到没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定

D．在民事诉讼中，对于需要鉴定的问题应交法定的鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由当事人选定、人民法院同意的鉴定部门鉴定

E．根据我国的法律规定，在民事诉讼中，当事人对有关问题申请鉴定，应在举证期限内提出 【 】

11．关于直接证据与间接证据，下列说法正确的是

A．直接证据能单独地、直接地证明待证事实，因此无法收集直接证据，就无法证明待证事实

B．间接证据不能单独证明待证事实，因此证明力较弱

C．间接证据可以帮助鉴别、印证直接证据

D．若干个有效的间接证据综合在一起，形成证据链，可以证明一定事实

E．直接证据与间接证据是根据单个证据与证明对象的关系来划分的 【 】

12．根据我国民事诉讼法的有关规定，不需要证明的事实有

A．众所周知的事实和自然规律及定理

B．根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实

C．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实

D．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实

E．另一方当事人有相反的证据足以推翻的已为有效公证书所证明的事实

13．根据我国民事诉讼法的有关规定，发生举证责任倒置的情形有

A．制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼B．因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

C．因共同危险行为致人损害的侵权诉讼D．因医疗行为引起的侵权诉讼

E．无行为能力人侵权致人损害的侵权诉讼 【 】

14．在民事诉讼中，属于民事案件的证明对象的程序法事实有

A．原告与被告是否为正当的当事人的事实B．案件是否属法院主管和管辖的事实

C．审判人员是否应该回避的事实D．合议庭的组成与独任审判员是否合法的事实

E．合同成立的事实 【 】

15．下列属于间接证据的有

A．合同的原件 B．遗嘱的手稿 C．物证的照片 D．合同复印件 E．转述的证言 【 】

三、名词解释

1．民事诉讼证据

2．本证

3．反证

4．物证

5．直接证据

6．间接证据

7．派生证据

8．证明责任

9．证明责任分配

10．举证责任倒置

11．自认

12．证据保全

13．证明标准

14．高度概然性证明标准

四、简答题

1．简述当事人陈述。

2．简答证明对象的构成要件。

3．简答确定证明责任的分配应考虑的因素。

五、论述题

试论述民事诉讼中的本证与反证。

六、案例分析题

1．某村村民王某与邻村村民刘某为争一头母猪诉至法院。王某在诉状中称：我家养的一头黑色母猪于1992年11月15日丢失，丢失前未配种。丢失后，我向镇派出所报了案。1993年3月12日，听说县化肥库旁有一头黑色母猪，我前去看，果然有一头黑色母猪，带5个猪崽，3白1花l黑。我确认这就是我家丢失的那只，就赶了回去。第二天，刘某带人来我家，说这头母猪是他家的，强行将猪赶走。为此，我特向法院起诉，请求法院确认我对这头母猪的所有权，并判令刘某立即返还我家的母猪。

审理中,王某提出以下证据：(一)母猪是1989年在镇上赶集时买的。(二)母猪因咬自家的小鸡，被我用木棒将前腿打坏了，留有白印。(三)邻居朱某证实，1989年王某确实买了一头黑色母猪。刘某在诉讼中提出以下证据：(一)争讼母猪是他从邻居李家买来的。(二)由于母猪好跳圈，被拴了个木块，结果将前腿磨出白印记。(三)李某证实，他确实卖给刘某一头黑色母猪。

人民法院在审理中收集到以下证据：(一)鉴定人余诚的鉴定结论是，母猪配种到下崽需115天，黑母猪生产白色或花色的猪崽，只有用白色公猪配种才有可能。(二)王某现在的邻居史某反映，诉讼前听王某的妻子刘萍说：她家的母猪是11月底丢的。(三)镇派出所在1992年12月11日的台历页上记载：“王某，于11月30日丢失一头母猪，黑色。”(四)人民法院对所争母猪的检查记录反映，该猪为黑色，两前腿内侧有白色印记。

问：（1）上述证据事实从法律上的分类看，各属于何种法定证据?

（2）上述证据事实从理论上的分类看，各属于哪一种类的证据?

2．朱先生就职于星星财务软件公司，2002年5月国工作与公司老总发生争执，遂向公司提出辞职。朱先生辞职后就职于另一家与原公司经营同样业务的公司。2003年3月，星星财务软件公司以来先生违反竞业禁止合同为由，将朱先生告上法庭。星星财务软件公司向法庭提交的唯一证据就是一份双方签署的竞业禁止合同。该合同主要内容是朱先生保证在离开公司后二年内不在与公司经营同样业务的公司任职。该合同有朱先生签名，而其他内容全是打印的，而且星星公司向法院提交的合同只是一份传真件。星星公司称他们没有原件，因为该合同是朱先生签署后传真给他们，原件在朱先生手里。而朱先生却称自己从未签过这样的合同。谈到传真件上的签名，朱先生认为很像自己的签字，搞不清怎么会在上面，有可能是公司找到自己以前的签名进行模仿或者别的什么方法弄上去的。

浅议我国民事诉讼证据交换制度 第3篇

关键词：证据交换；证据突袭；司法效率

一、证据交换制度的司法功能

证据交换制度是指在案件开庭审理前，诉讼的每一方当事人依照一定的方式和程序向其对方当事人提供和展示与案件有关的证据材料，否则将承担一定的法律后果的一种诉讼制度。

证据交换制度对司法实践具有如下功能。第一，有助于确定案件争点。多数案件之所以产生纠纷，原因在于事实问题上的对立。当事人通过证据的交换，整理出案件的争点，并使之明确化、具体化，可以今后的法庭审理更具目的性和高效率。第二，避免证据突袭。实践中证据突袭会使对方当事人措手不及，使其因未作准备或诉讼能力相对较弱而丧失胜诉的机会。庭前证据交换一般都向当事人指定证据交纳的期限，保证在庭审之前通过交换掌握对方当事人证据，避免突然袭击。第三，提高庭审效率，促使案件和解。庭前交换证据制度及相关时效制度的建立，将迫使当事人积极主动地收集证据并在一审庭审之前进行交换，这对于庭审中随时提出证据拖延诉讼的情况具有很好的遏制作用。同时，该制度为当事人在庭前充分接触提供了条件，双方当事人在证据交换的过程中加强彼此间的交流和沟通，使双方都能更为准确地判断自己在案件中的获胜机会，从而易于达成和解。

二、我国民事诉讼证据交换的现状

1.立法根据的缺乏

我国民事诉讼法并未直接规定庭前证据交换制度，最高人民法院于2002年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）正式确立了我国的庭前证据交换制度，但是该规定只是明确人民法院可在庭前交换证据，并未要求必须庭前交换证据，也未规定庭前不交换证据依法所应承担的举证不能的法律后果。致使当事人不申请交换证据，交换后又提出新证据的现象仍时有发生。最高院的这个司法解释并不能代替立法，庭前证据交换所要求的当事人主义诉讼模式与其上位阶的民事诉讼法所体现出的超职权主义模式不相统一，因此，我国亟待对庭前证据交换程序进行立法。

2.庭前证据交换的实践缺陷

实践中，各地区法院也在对庭前证据交换进行着各种尝试。但是我国的庭前证据交换的实践也存在着种种缺陷：如缺乏必要的具体的操作规则；内容上除对证据交换的范围方式、程序有所规定外，找不到其中应有的制度建设；证据交换的对象大多限于书面证据。又如，实践中有的法院把证据交换理解为提前开庭，或等同于质证、认证，有的只是简单的送达证据副本了事，且多数情况下只向被告单方开示证据，原告得不到相应的证据交换。此外，我国实行证据随时提出主义，当事人在庭前、庭中、庭后乃至上诉，再审中都可以提出新证据、新主张，使得庭前交换证据丧失实际意义。这些都暴露出我国庭前证据交换既无合法性、强制性、也缺乏完备性、系统性的硬伤。

三、合理构建我国庭前证据交换制度

1.规范诉答程序，建立答辩失权制度

《证据规定》第32条规定，“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该条对答辩制度有了突破性规定，强调答辩人有答辩义务，但对在法定期限内未答辩未规定制裁措施。笔者认为我国应借鉴英美国家的做法建立起强制答辩制度和答辩失权制度。对于不提交答辩状或在答辩状中不对原告的主张作出否认的被告要承担不利于己的诉讼后果。作为例外情况应当是被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状，至于何种客观原因可构成例外由法官自由裁量。

2.设立举证时限和证据失权制度

举证时限是指当事人必须在法律确定的一定期限内举证方能有效，超过一定的期限举证，法院可不予采信。证据失权制度是指如当事人在法庭提出事先未告知对方当事人的证据，那么法官可以根据情况，不采纳该证据。这两项制度是建立庭前证据交换制度的根基，笔者认为应当规定负有举证责任的当事人限定期限内提出证据，逾期不进行证据交换，不提出证据就失去提出证据的权利，即便提出，法院将视为无证明力而不予采信。但是依法必须由法院调查取证，或当事人有证据证明当时确因客观原因不能举证或交换证据的，可不受本制度限制。

3.完善当事人调查和收集证据的权利

我国传统民事诉讼受职权主义的影响，法院在证据调查和收集上享有很大权力，且可依职权主动为之，因此法院裁判的正当性必然会受到到当事人的普遍质疑。可见，淡化法院的职权查证行为，尽可能的将调查，收集证据的责任还原给诉讼当事人，对庭前证据交换制度的创建已十分必要。不过，出于对我国民事诉讼当事人的证据收集能力的薄弱以及社会制度和习惯因素的考虑，对于当事人能力所不及之处，法院可依当事人的申请予以协助。通过这种方式所得的证据，仍归属于提出申请一方当事人的证据体系，且必须经过庭审质证才能作为判断的依据。

4.调整审级和審别结构关系

树立“以一审为中心”的理念，二审和再审主要负责复核，应杜绝接纳新主张、新证据，确因客观原因或经对方当事人同意的应属例外。这样庭前交换证据才有审级制度和审别制度上的保障，并使之深入到各诉讼环节和当事人法律意识中，充分发挥它对庭审的辐射功能，确保实现司法公正和效率的终极改革目标。

参考文献：

[1]李国光.《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版

[2]张莉.《论我国民事庭前证据交换制度》载胡锡庆主编《司法制度起点问题探索》，中国法制出版社，2002年版

[3]张德军.《论英美法系民事诉讼庭前证据交换制度的价值》，《济南大学学报》，2004年第1期

[4]马柳颖.《民事证据交换程序价值分析》，《衡阳师范学院学报》，2003年第1期

论民事诉讼非法证据排除规则 第4篇

关键词：民事诉讼,非法证据判断,排除的规则

一、民事诉讼中非法证据的相关判断标准

在我国, 民事诉讼程序中的非法证据指的是: 诉讼人用侵害他人合法权益的手段获得的证据。之所以判定证据具有非法属性, 是因为其获得方式侵犯了相关人受法律保护的权益。

关于民事诉讼中非法证据的定性, 我国最高法院设定了两项标准: 一、证据获取过程中有无侵害相关人的合法权益; 二、取证的行为有无违反法律所禁止的规定。两项标准中, 侵犯相关人员的合法权益不代表违反法律所禁止的规定, 反之则不然———违反所禁止的规定一定涉及侵犯他人合法权益。鉴于此, 民事诉讼非法证据排除之根本性标准是: 获取相关证据的过程中是否侵害了相关人的合法权益。

“侵害他人的合法权益”是抽象而笼统的概念, 落实和操作起来有难度, 但是应该明确的是, 确定证据非法性的唯一依据就是“侵害他人的合法权益”。此外无法证明证据的非法性。但这不表示只要获取证据过程中涉及“侵害他人的合法权益”, 就定性为非法证据, 还要视取证中“侵害他人的合法权益”的严重程度而定———是否为“严重、重大非法”。换而言之, 假如诉讼人取证过程只涉及“轻微侵害他人的合法权益”所获取的证据一样可以在诉讼中使用, 无需排除。

就具体情况来说, 要在民事诉讼诉讼中排除非法证据必须具备下列条件: 第一, 从行为主体来讲, 收集非法证据的必须是诉讼的当事人、诉讼方委托人、诉讼代理律师等。如果当事人与证据的非法获得过程无关, 诉讼的当事人对证据的使用就没有非法性。第二, 就客观行为而言, 如果诉讼当事人及与其相关人员收集证据过程中所采取的行为违反了相关法律规定, 其行为定性为违法。正是由于获取证据行为违法, 司法机关才能对证据做出违法定性, 进而排除非法证据的使用。第三, 就获取证据相关行为的后果而言, 获取证据这一行为的直接目的是搜寻与诉讼相关的证据, 若最终并没有得到相关证据, 非法取证的行为就不成立。第四、就证据获取过程中所侵害客体而言, 非法取证的相关行为同时违反了双重法律规定, 即民事案件诉讼外相关权益、案件诉讼过程中的相关权益。所以非法取证的行为会产生两方面的法律相关后果: 首先, 非法取证的行为被定性为犯罪或侵权; 还有就是非法取证是对司法机关的公正乡的破坏。只要具备上述四项因素条件, 便是非法取证。

在民事诉讼中, 若某一证据被定性为“非法取证”, 就意味着该证据同时违反双重法律规定: 第一重, 该证据的收集非法, 被定性为犯罪或侵权行为, 行为主体要承担对应的刑事责任或侵权责任。第二重, 非法收集证据严重触犯了司法的公平正义, 必须排除使用相关的非法证据。总而言之, 民事诉讼过程中非法收集证据的行为严重违反了诉讼程序中及诉讼程序之外的两重规定, 必须承担双重的法律后果。

二、民事诉讼中非法证据的形式

诉讼过程中, 非法取证人多为当事人, 有时法律代理人也会采用非法取证的手段。法律规定了民事诉讼中当事人及代理人的诉讼权利, 采集证据是众多诉讼权利之一。权力是一把双刃剑, 需要法律制约。法律在赋予诉讼人权利, 同时也对诉讼人提出了依法行使权力的要求。诉讼中的取证关乎诉讼双方的切身利益和合法权益。诉讼人取证过程中, 采用的方法可能会损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定, 导致诉讼中非法取证。诉讼过程中诉讼人获取证据的方法侵害他人的合法权益或者违反相关法律的禁止性规定, 概括起来有下列两种: 第一, 在“被取证人”不知情的情况下收集证据———私自录音或者偷拍, “被取证人”并不愿意将所拍所录内容公之于众。第二, 适用违法方式获取物证, 例如偷取“被取证人”的资料、文件等。

以上两种方法获取的证据的真实度不同, 第一种是音视频, 极易被取证人篡改。取证人可以通过软件对音视频内容进行修改, 司法机关有时无法判断证据的真伪。第二种位物证, 无证客观存在于证据收集行为之前, 其形态不会被改变, 真实性更强。

由于上述取证方式存在差别, 以往, 我国司法裁决过程中大多把“获取证据非法”和“证据”分作两项来处理, 有时“获取证据手段非法”但“证据”并不一定被排除。诉讼过程中非法取证的焦点问题为第一种。

三、关于两种特殊取证方式的合法性问题

( 一) “陷阱取证法”

“陷阱取证法”, 顾名思义就是诱惑他人实施取证人“目的行为”的取证方式。例如, 在食品安全诉讼中, “被取证人”本来没有使用某种食品安全法禁用的添加剂, 在取证人的利益驱使下才使用法律禁止使用的添加剂。取证人进而取证, 所获得的证据便是非法证据, 在诉讼中必须予以排除; 相反, 若“被取证人”在取证之前就一直使用法律禁止的食品添加剂, 取证人通过购买有非法添加剂的食品获取证据是合法的, 所获证据应予以应用。

( 二) 关于“偷拍偷录取证”

诉讼人像司法部门提供的音视频, 极有可能是通过偷录偷拍手段获得的。通常意义上的偷录偷拍指在“被取证人”不知情的情况下进行的, 主要有下列两种情况: 一种是未经过“被取证人”同意但也没有侵害相关人的合法权益的偷录偷拍, 例如交警查酒后驾驶而驾驶员撒酒疯无理取闹被拍摄, 就属于这种情况。还有一种就是“被取证人”不知情有侵害了被取证人的合法权益。这是“非法证据”意义上的偷录偷拍。这种偷录偷拍是对“被取证人”合法权益的侵害。这种方式获得的音视频证据在民事诉讼程序中为“非法证据”, 法官要视案件具体情况而裁决, 一般情况下应被排除。

四、民事诉讼过程中必须排除的有关非法证据

如果民事诉讼过程中的当事人获取证据的过程中“严重损害他人的合法权益”, 则不需排除此项证据在诉讼过程中的使用。“严重损害他人的合法权益”的行为主要有下列情况: 1、获取证据的行为过程中涉及违法犯罪行为的, 必须排除使用。例如通过擅闯民居、偷盗、勒索、入室抢劫等等违法行为搜集的证据; 通过绑架、威胁、报复等手段获取的证据, 必须排除使用。影视剧中较常见的如收买诉讼对手的工作人员或相关人士, 盗取他人资料文件、偷得他人保险柜钥匙等行为, 通过这些行为所获取的证据都属于“非法证据”。《最高法院关于民事诉讼的若干规定》的第8 项明确规定: 1、根据取证行为涉及刑事违法规定, 诉讼当事人若能证明所述证词是受威胁而作, 证词即可被撤回。2、取证过程中侵犯他人的民事权益, 例如在他人居所安装窃听设备、通过安装摄像头偷窥他人、私拆他人信件文件等等, 所获证据均排除使用。3、取证行为违反法律禁止规定———包括民事诉讼先关法律、宪法、地方法规、等所有法律规定性文件。取证过程中若违反以上相关法律, 所获得的证据均是非法证据。

相关法律除了通过立法给获取的证据定性外, 也要一定的仲裁权利, 让法官根据个案的特殊性判断证据的合法性与非法性, 进而决定“轻度非法证据”是否予以采用。之所以要给法官相应的判断自由, 是因为“非法证据”的判定准则抽象笼统, 需要结合个案, 视具体情况而定。其次, 法律法规本身具有显著地滞后性, 存在一定的缺陷, “非法证据”需结合诉讼程序的具体情况裁定。如果诉讼案件中采用“轻度非法证据”获得的判决结果远远大于“轻度非法证据”的负面影响, 法官应采用该“轻度非法证据”。如果非法证据并不是“严重非法”, 没有“严重损害他人的合法权益”, 法官应根据具体情况裁定该证据的采用与排除。

五、结语

民事诉讼中, 非法证据的排除影响重大, 其排除规则十分重要, 在保障人权、维护宪法秩序、促进法律面前人人平等方面起着不可忽视的作用。目前我国民事诉讼中非法证据排除规则还不够成熟, 希望有关此规则的学术研究和法律实践不断探索, 直至完善。

参考文献

[1]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].各科专论, 2004 (5) .

[2]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论 (双月刊) , 2002 (6) .

第8章 民事诉讼证据 第5篇

一、单项选择题

1、下列哪种书证属于处分性书证？（）A、医院病例

B、被继承人生前写给他人的含有立遗嘱图的书信 C、离婚证书 D、日记 答案：C

2、原告李华诉被告刘晓汽车肇事侵权赔偿一案中，有下列几个证据：

（1）某甲的证言。某甲证明，他在2002年7月8日听某乙说，刘晓开车撞了李华（2）交通警察出具的肇事现场照片的复印件。

（3）某乙的证言。某乙说，我看了张三拍摄的录像带，上面有这起肇事发生的全过程。（4）李华向受诉人民法院所作的陈述。李华说，我在2002年7月8日开车正常行驶在路上，刘晓闯红灯，撞了我。

在上述证据中，哪些是证明刘晓是汽车肇事的直接责任人这一事实的原始证据？（）A、某甲的证言

B、交通警察出具的肇事现场照片的复印件 C、某乙的证言

D、李华向受诉人民法院所作的陈述 答案：D

3、某个案件审理过程中的下列证据属于物证的是哪一项？（）A、合同书。上面有被告的指纹，证明被告曾经接触过这封信

B、被告的日记。通过上面的记载，证明被告和原告曾经签订了购销合同 C、录像带。记录了原被告签订合同全过程

D、合同书。通过上面条款，证明原告和被告曾签订了合同 答案：A

4、甲向人民法院起诉，要求乙偿还其借款。甲出示了一张乙签名的借条。乙否认借款事实存在，主张签名是摹仿的。这需要对乙的签名进行笔迹签订。下列关于鉴定的说法，不正确的是：（）

A、甲可以自行委托鉴定机构鉴定，无需法院和乙的同意

B、甲如果向人民法院申请鉴定，应当在举证期限内提出；申请重新签订除外

C、对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，甲认为其依据明显不足的，可以申请重新鉴定，但必须在举证期限内提出

D、对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定 答案：C

5、根据我国《民事诉讼法》的规定，下面表达正确的是（）

A、人民法院对有关单位和个人提出的证明文书应当作为认定事实依据 B、复制品、照片、副本、节录本不能作为认定事实的根据

C、凡是知道案件的情况的单位和个人，都有义务出庭作证，不可以提交书面证言 D、提交外文书证，必须有中文译本 答案：D

6、根据法律规定，不能作为证人的人是（）

A、被剥夺政治权利的人 B、未成年人

C、与案件有利害关系的人

D、不能正确表达意志和不能辨别是非的人 答案：D

7、甲乙之间有一房屋租赁合同，乙未按合同约定交付租金已由半年时间，甲遂向法院起诉要求乙交纳租金。乙在诉讼中提出，出租人因长期不维修出租房屋，致使其财产遭受了重大损失，乙提供了因甲不维修出租房屋而使其受损的证据。此证据在证据法理论不属于：（）A、反证 B、本证 C、直接证据 D、原始证据 答案A

8、在一起借贷纠纷中，原告张平提出有被告署名的借条，声称被告李名欠下了他5000元未还。被告李名向法院提供了一张有原告张平署名的收条，称所借的5000元已经还了，原告手中之所以还有欠条，是因为被告还钱时原告声称借条丢了因而原告向被告开了张收条。在本案中，根据民事诉讼证据理论，下列说法中正确的是（）A、原告提供的借条是本证，被告提供的收条是反证 B、原告提供的借条是反证，被告提供的收条是本证 C、原告提供的借条与被告提供的收条都是本证 D、原告提供的借条与被告提供的收条都是本证 答案：C

9、在一起侵权纠纷中，原告钱二向法院提供了如下证据：证人李效法提供的说他听路人说被告刘三打了钱二的证言（证明刘三打了钱二的事实）；医院就钱二的伤势所作的诊断书的复印件（证明钱二受伤的事实）；钱二单位出具的钱二在家养伤误工被扣工资240元证明（证明钱二受伤之后的损失）。在本案中，根据民事诉讼证据理论，下列说法正确的是（）。A、证人证言是直接证据，复印的诊断书、误工证明是间接证据 B、证人证言是间接证据，复印的诊断书、误工证明是直接证据 C、证人证言、复印的诊断书是直接证据，误工证明是间接证据 D、证人证言、复印的诊断书是间接证据，误工证明是直接证据 答案：B

10、某甲与某乙签订一口形式的租赁合同，租期为1年。3个月后某甲欲解除合同，而某乙主张租期未满，要求某甲交纳违约金，双方因此发生争议诉至法院。某乙主张租期为1年，向法院提交的证明材料为双方的口头合同，且有第三人为证。双方的口头合同因缺乏证据的（）而不能被法院采信。A、客观性 B、关联性 C、合法性 D、可重复性 答案：C

11、下列关于民事证据的说法正确的是哪一项：（）

A、能够证明案件真实情况的各种资料都可称为民事证据，都能作为认定案件事实和裁定的依据

B、证据必须与要证明的案件事实有关联性

C、偷拍、偷录的视听资料，虽然取得方式不合法，但只要证据形式合法就行 D、无法与原件核对的复印件，也可单独作为认定案件事实依据 答案:B

12、下列关于视听资料说法正确的是哪一项：（）

A、录音带、录像带、光盘可以作为视听资料，但硬盘中的电脑数据不能作为视听资料 B、视听资料易于保存，但容易被人利用技术手段篡改

C、在审判中经过剪辑存有疑点、经技术处理已将疑点消除的录音带仍不能作为认定案件事实的依据

D、凡经非法手段取得的视听资料，一概不予认定 答案：C

13、关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？（）（司考2009.3.40）A、传来证据有可能是直接证据

B、诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 答案：A

14、关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？（司考2008.3.40）A、王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

B、原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可 C、甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

D、李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面的证言，该书面证言能够代替证人出庭作证 答案：C

15、甲对乙提起的返还借款的诉讼，就乙向甲借款事实的证明，根据民事诉讼理论，下列哪一选项属于直接证据？（）（司考四川2008.3.41）A甲向法庭提交的乙向其借款时出具的借据的复印件 B、甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条

C、甲的朋友丙向法院提供的曾听说甲说乙要向甲借钱的证词 D、甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词 答案：A

二、多项选择题

1、我国民事诉讼，下列哪些人员可以成为证人？（）A、特征事实与其年龄、智力状况相当的10周岁的未成年人 B、不能正确表达意志的成年人 C、了解案件情况的有关单位

D、了解案件情况的当事人的近亲属 答案：ACD

2、在下列哪些侵权诉讼中，实行举证责任倒置的举证规则？（）A、王红诉刘平要求其偿还所借的4万元的纠纷案件

B、蔡清诉和平医院要求其承担因该院外科医生手术不慎而给自己造成残疾的赔偿责任的纠纷案件

C、赵华诉陈东要求其赔偿因饲养的宠物狗咬伤自己所遭受经济损失的纠纷案件 D、赵利诉李强要求其赔偿因驾驶车辆不慎撞伤自己所遭受经济损失的纠纷案件 答案：BC

3、按照法律规定，不得在公开开庭时出示的证据是（）。A、有关国际秘密的 B、有关商业秘密的 C、有关个人隐私的 D、有关个人经历的 答案：ABC

4、甲在购买电水瓶时，阅读了其包装上的性能说明，感觉不错，遂买下，后在使用过程中发生产品质量问题，引起争议，请问该水电瓶的包装可以作为（）证据被法院采纳？ A、书证 B、证物 C、签定结论 D、视听资料 答案：AB

5、原告甲在被告超市电梯上摔伤时，证人乙正好在现场，其所述证言，分清了本案当事人的责任，该证言属于（）。A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：AC

6、甲死后，乙要求继承其财产，理由是两人系收养和被收养的关系，为此，法院要求其提供证据，乙提供下列哪些证据属于间接证据？（）A、乙从2岁开始就由甲抚养

B、甲和乙在国家公证机关正式办理收养手续

C、甲与乙一直生活在一起，大家公认他们系父子关系

D、近年由于甲体弱多病，一直由乙照顾，甲死后的丧费也由乙负担 答案：ACD

7、周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？（）（司考2010.3.83）A、直接证据 B、间接证据 C、书证 D、物证 答案：AD

8、原告向法院提供的被告所写的向原告借款5000元整得借条，在诉讼证据中属于（）A直接证据 B、书证 C、物证 D、本证 答案：ABD

9、下列关于证据证明力的说法，正确的有：（）A、原始证据的证明力一般大于传来证据 B、实物证据的证明力一般大于言词证据

C、直接证据的证明力般大于间接证据 D、物证证据的证明力一般大于书证 答案：ABC

10、在民事诉讼过程中，原告张某提供了甲乙丙丁四人的证言以支持其诉讼请求，其中甲无当理由未出庭作证，乙是张某的弟弟，丙是张某代理人的妻子，丁是法院院长，谁的证言不能单独作为认定案件事实的依据？（）A、甲 B、乙 C、丙 D、丁 答案：ABC

11、周某系某厂经理，一天下班时，在厂门外，被一只狼狗咬伤，实际损失4000元，向狼狗饲养人杨某索赔未果，遂诉至法院，要求赔偿损失5000元。以下证据属于本证的有：（）A、周某表明是杨某的狼狗咬伤自己的陈述

B、杨某提出证人证言，证明周某的伤不是其狼狗咬伤

C、杨某表明，其狼狗之所以咬伤张某，是因为周某故意殴打其狼狗造成的陈述 D、周某提交的自己伤口的照片 答案：ACD

12、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定。提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（）A、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 B、鉴定程序严重违法的

C、鉴定结论明显依据不足的

D、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 答案：ABCD

13、民事诉讼证据的合法性包括实体的合法性和程序的合法性，下列关于违背民事诉讼证据程序的合法性而不能作为证据的证据材料有（）。A、以秘密方式安装窃听器材而获取的证据材料

B、某人为获取侵权事实在公证人员的陪同下购买侵权产品所获得的证据 C、未经质证的证据材料

D、未经对方当事人知晓而制作的录音材料 答案：AC

14、下列证据属于鉴定结论的有（）

A、婚姻登记的部门对当事人采取不合法手段而取得结婚证的情况说明 B、对某大楼造价的评估

C、某案中对母牛和小牛所作的亲子鉴定 D、有关部门对某人患有精神病的鉴定 答案：BCD

15、关于证据的种类，下列哪些选项是正确的？（）（司考 四川.2008.3.83）A、患者王某以误诊为由起诉某医院。王某提交的医院病历和X光片均属于鉴定结论

B、李某在某杂志上发表了一篇披露黄某隐私的文章。黄某诉至法院并提交了该杂志，该杂志属于书证

C、张某认为徐某伪造遗嘱侵犯其继承权，向法院起诉徐某。张某提供了该份遗嘱，该遗嘱属于书证

D、周某驾车回家途中将行人吴某撞伤，交警冯某当时正处在事故现场，于是按照双方责任开具了事故认定书。吴某诉至法院要求周某赔偿，并提供了事故认定书，该事故认定书属于勘验笔录 答案：BC

16、原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告则主张“借贷已经还清”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？（）（司考.2007.3.81）A、“借据”是本证，“收据”是反证 B、“借据”是本证，“收据”也是本证 C、“借据”是直接证据，“收据”是间接证据 D、“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据 答案：BD

17、关于证人与鉴定人的区别，下列哪些选项是正确的？（司考.四川.2008.3.89）

A、证人只能就其所见所闻如实陈述，不能发表对案件的意见；而鉴定人则要对其所鉴定的事项发表意见。

B、证人无须具备专业知识；而鉴定人要具备一定的专业知识 C、证人是不可替代的；而鉴定人是可以替代的

D、证人不属于回避的对象；而鉴定人属于回避的对象 答案：ABCD

18、某省海兴市的《现代企业经营》杂志刊登了一篇自由撰稿人吕某所写的报道，内容涉及到同省龙门市甲公司的经营方式。甲公司负责人汪某看到该篇文章后，认为《现代企业经营》作为一本全省范围内发行的杂志，其所发文章内容严重失实，损害了甲公司的名誉，使公司的经营受到影响。于是甲公司向法院起诉要求《现在企业经营》杂志和吕某赔偿损失5万元，并进行赔礼道歉。一审法院仅判决杂志社赔偿甲公司3万元，未对“赔礼道歉”的请求进行处理。杂志社认为赔偿数额过高，不服一审判决提起上诉。在案件的一审过程中，关于本案的证据，下列选项正确的是：（）（司考.2008.3.98）

A、因旷工而被甲公司开除了的甲公司员工于某所提供的证言不能单独作为认定案件事实的证据

B、吕某在采访甲公司某名保安时，采用录音笔偷录下双方的谈话，因该录音比较模糊，所以不能单独作为认定案件事实的证据

C、甲公司提供的考勤数据表，属于一方当事人提出的证据，不能单独作为认定案件事实的证据 D、《现代企业经营》杂志在庭审过程中，收到了甲公司员工刚刚提供的反映甲公司员工作息时间的一份材料，该材料可以作为新证据提交法院 答案：ABD

三、不定项选择题

1、甲骑车不小心把乙撞了一下，两人由争吵转变为互殴。后甲向人民法院提起诉讼，称自己被乙打成脑震荡，住院治疗花了1万元。并向法院递交了医院的诊断证明和医疗费单据，诉讼中，乙辩称，在互殴过程中，自己也被甲打得遍体鳞伤，花去医疗费5000元，要求甲予以赔偿。问：

（1）甲向人民法院提交的医院诊断证明是（）。A、书证 B、鉴定结论 C、证人证言

D、勘验笔录 答案：A（2）诉讼中乙的回答属（）A、反诉 B、答辩 C、反驳 D、认可 答案：A

2、原告黄华出差常住被告李柯工作的旅馆，因而关系密切。1998年6月20日，当原告又出差住宿时，被告请原告到家吃饭并向原告提出借5000元买车用。第二天，原告借给被告人民币5000元，被告为原告留下借据。1998年11月，原告在向被告人索要欠款时，被告讲只能用其摩托车来抵债，否则，无钱还款。在这种情况下，原告同意被告的要求，摩托车作价5000元归原告所有，被告要回了借据。事后，原告因驾驶摩托车发生事故，使得车子报废，便于1999年7月2日起诉到人民法院，以被告人所写的5000元借据的复印件为证据，要求被告还款。被告反驳说，该笔借款已经用摩托车作价。还请回答下列问题。（1）本案中的证据—“借据的复印件”在民事诉讼法中属于：（）A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：BC（2）被告所作的该笔借款已经用摩托车作价返还的陈述，属于什么证据？（）A、原始证据 B、派生证据 C、直接证据 D、间接证据 答案：AC(3)人民法院如果要查明案件事实，应该采取以下哪些措施？（）A、听取原、被告双方的陈述 B、查明复印件的来源是否可靠 C、用其他证据和复印件相互印证 D、让原告撤诉 答案：ABC（4）如果本案原告不能提供借据的原件以及其他相关证明材料，而且被告又否认借款的，人民法院应该：（）

A、以借据的复印件为定案依据，判决被告还款 B、驳回原告的诉讼请求

C、转移至上一级人民法院审理 D、继续调查取证，直至查明真相 答案：B

四、名词解释

1、证据

2、证据的证据能力

3、证据的证明力

4、书证和物证（复旦大学2009年考研真题）

5、视听资料

6、证据保全

7、鉴定人与专家辅助人（武汉大学2007年考研真题）

五、简答题

1、简述证据的理论分类。

2、鉴定人与证人的区别。

六、论述题

1、论述书证和物证的区别和联系。

2、试述诉讼证据在民事诉讼中的作用

3、请根据我国现行《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，就当事人陈述的性质与功能谈谈自己的看法。（武汉大学2005年考研真题）

4、请根据《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，结合有关民事诉讼理论，谈谈你对证据随时提出主义与证据适时提出主义的看法。（武汉大学2006年考研真题）

5、结合我国相关法律规定，试论民事证据和证明力与证据能力。

七、案例分析题 1、2003年7月，申请人厦门某进出口贸易公司与德国五矿贸易公司签订了一份进口1000吨铝锭的合同，合同约定起运港为巴丁塔基港，装船日期为2003年8月，该批货物由上海远洋运输公司所属“丰收”轮承运，但直到2003年12月底，“丰收”轮才驶抵厦门港口，比运输时间迟到近一个月。申请人审查其货物提单，装船日期为8月30日，符合约定日期。申请人怀疑“丰收”轮迟延装船，因而，倒签了提单。虽然申请人掌握了一些证据材料，但是很难确认倒签提单的事实。由于货物迟到，给申请人履行国内贸易产生了极为不利的后果，因而承担巨大的经济损失。为此，在“丰收”轮即将离港之即，申请人立即向某海事法院起诉，并同时申请证据保全，法院受理后，认为案情紧急，确需保全有关证据，遂裁定对“丰收”轮航海日志、相关单据及“丰收”轮船长和大副如实回答该院的提问作出证据保全。请问：厦门海事法院的证据和保全裁定正确吗？为什么？

2、张来武与张小京因继承李斌的遗产而到法院进行诉讼，原告张来武向法院提供了一份李斌亲笔书写的遗书，证明让其继承李斌的全部遗产，被告张小京则根据该遗嘱的笔迹特征，认为该遗嘱的笔迹不是李斌的笔迹，因此该遗嘱是伪造的。

问：根据民事诉讼法的规定，本案中的遗嘱属于何种证据，为什么？

3、钱某是民营企业家，并开办了一家自己的工厂甲工厂。2001年甲厂与乙公司订立了一份客车买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供客车30台，乙公司向甲厂支付货款600万元。甲厂履行了合同，乙公司却拒不支付货款。甲厂于2002年6月20日向辽宁省某市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司偿还欠款本息650万元。在举证期限内，甲厂有一份证据没有提供，后来在开庭审理时才提出。在证据交换过程中，乙公司在收到甲厂提供的证据后提出反驳并提供了新的证据。2003年5月5日该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。甲厂不服，向辽宁省高院上诉，二审人民法院发现，甲厂除坚持在一审中的诉讼请求外买还要求被上诉人偿还其他欠款80万元。被上诉人对自己进行赔偿。在二审过程中，上诉人提出了新的证据，人民法院经审查认为该证据足以推翻一审判决，于是未经开庭经行裁定将案件发回重审。问题：

（1）对于甲厂逾期提交的证据，一审法院应当如何处理？

（2）对于乙公司针对甲厂的证据提出的用来反驳的新证据，一审法院应当如何处理？（3）二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当如何处理？

（4）二审人民法院对于乙公司在二审法院期间提出的反诉应当如何处理？

论我国民事诉讼非法证据排除规则 第6篇

关键字：民事诉讼证据规则非法证据价值冲突

一.非法证据排除规则的界定

中国《诉讼法大辞典》将非法证据定义为："不符合法定来源和形式的或者违反程序取得的证据资料。"从这一定义可以看出，非法证据并非合法证据的对称。从法理的角度看，非法证据并不是合法证据的否命题，有重叠部分。在司法实践中，有些行为既不是合法的，又不是非法的。因为法律本身没有作出禁止性规定，法律不可能调整所有的具体社会关系，本文从狭义角度理解非法证据，是指通过非法手段取得的，起不合法表现为违反禁止性规定，而侵犯他人合法权益所取得的证据。

二.非法证据排除规则的意义和价值

（一）协调实体公正与程序正义

通常认为，实体公正必须以查明案件事实为前提和基础。而程序正义是过程正义，是由作出决定的过程体现出来的公正性和妥当性，当事人程序主体地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼的机会，双方当事人的地位是否平等，法官的中立与否等都是判断程序公正的重要标准。

在美国非法证据排除规则的发展史上，1961年的马普诉俄亥俄州案具有重要的转折意义，该案表明，美国最高院在该刑案的程序正义与实体正义的冲突和权衡中，选择了程序正义，在这个意义上讲，诉讼价值冲突下的选择，在一定程度上也是利益衡量的结果。

（二）协调客观真实性与合法性并有利于司法机关严肃执法

真正具有客观真实性的证据并不一定是具有合法性的证据。在诉讼实践中，这种理性的选择必须考虑当事人及社会公众的承受能力以及他们的心理反应，正是基于这样的原因，使得理性的选择面临可操作性的难题。

建立非法证据排除规则，以法律形式让人们对自己的行为有明确可预见性。使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求排除。想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。

（三）有利于保障人权

非法证据排除规则的设置的主要目的就是为了保护人权。根据最高人民法院《证据规定》第68条的规定，法律禁止的方法取得的证据应该予以排除，此处的法律禁止的方法主要包含偷拍、偷录等侵害他人隐私权的方法取得的证据，实质上就是保护当事人的隐私权不受侵害。

三.我国非法证据排除规则的现状

（一）、《批复》的立法现状分析

最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定（简称《批复》），第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准："证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用"。该批复的规定具有两方面的积极意义。其一，该批复明确确认了证据的取得要合法。其二，它以消极的方式规定了证据排除规则，这对于我国证据方面的立法起到了一个补充的作用，也为以后《证据规定》第68条的确立奠定了基础。

从不足之处来看，该《批复》对非法证据判断标准的规定录音资料的证据合法性标准限定在"对方当事人的同意"。这种做法，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。

（二）、《规定》的立法现状分析

针对《批复》存在的上述问题，最高人民法院对其进行了重新审视。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称（（规定》）出台，其中第68条规定："侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"该《规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，其进步性主要表现在：

首先，它第一次比较科学地界定了非法证据的概念，并明确其不具有证据资格。《规定》继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵，摒弃了《批复》中的"经对方当事人同意"这一判断标准，兼顾了程序公正和实体公正，降低了当事人取证的难度，保证了民事诉讼目的的实现。

其次，该《规定》更加彰显了程序公正的价值。《规定》把非法取得的证据排除在作为认定案件事实依据的证据范围之外，显示了它的进步之处。

《规定》的出台是一大进步。但随着实践的发展，该《规定》不足之处也日益暴露出来，"一律排除"的原则有明显移植美国早期证据规则的倾向。另一方面该《规定》在语言表述上不严谨，混淆了证据能力和证明力的界限。排除规则产生的后果是否定某一证据材料的证据资格，根本谈不上将其作为定案依据的问题。

四.我国民事诉讼非法证据排除规则的完善

（一）、以立法形式确定规则

目前，我国还没有以立法的形式确立非法证据排除规则，有关非法证据排除的规定，仅存在两部司法解释中，以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。

作为一个成文法国家。我国民事诉讼中没有确立系统的非法证据排除规则。这种情况的出现确实不太合理，并且有悖法理。因此，出台一部独立的《民事证据法》或修改现有的《民事诉讼法》来确立非法证据排除规则的价值地位有其必要性。

（二）从我国国情出发，兼顾实体和程序

任何具体民事诉讼制度或证据制度的涉及都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既然如此，在涉及具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。

众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的排除都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一些灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。

各国的法律都是人类理性在特殊场合的适用，法律和地理、地质、气候、人种、风俗、习惯、宗教信仰、人口、商业等都有密切的关系。不可分割。立足现实国情并适当借鉴国外先进经验的原则。当前我国的司法改革正逐步走向深入，在重新构建民事非法排除规则的时候，应该切实从我国的现实国情出发，做到理论联系实际，理清现有制度缺陷之后有针对性地借鉴与完善。

民事诉讼非法证据排除规则之重构 第7篇

一、民事非法证据概念的辨析和非法证据排除规则

中国《诉讼法大辞典》对非法证据的释义是, “不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。该释义所界定的非法证据是相对于证据的合法性而言的。非法证据排除规则中所言的非法证据最初源自于刑事诉讼, 一般特指由司法人员违反法定程序或方式而收集到的证据。大多数研究民事非法证据排除规则的学者从狭义上将民事非法证据定义为当事人违反法定程序和以非法手段取得的证据。如此民事非法证据的定义其实是刑事非法证据定义的翻版, 并没有完全表达出民事非法证据的内涵。民事诉讼法仅规定了当事人及其诉讼代理人有调查收集证据的权利, 并没有规定当事人及其诉讼代理人收集证据的手段和程序, 对当事人而言, 一般不存在违反法定程序收集证据的问题, 只要他们收集证据的行为没有违反法律的禁止性规定即为合法。相反, 民事诉讼法和相关司法解释对法院调查收集证据的范围、启动方式和收集程序作出了规定, 但没有规定法院调查收集证据时违反法定程序的后果, 对法院违反法定程序收集的证据是不是也应该适用非法证据排除规则呢?这一点也极少有学者予以关注。

民事非法证据排除规则中的非法证据应该包括两个方面:一是证据收集主体在收集证据过程中侵犯了他人的合法权益或违反了法律的禁止性规定;二是证据收集主体在收集证据过程中的程序违法性。狭义的民事非法证据是指证据收集主体在收集证据的过程中, 违反了实体法或程序法的规定, 侵犯了他人特定合法权益而收集的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。故民事非法证据排除问题, 应当是特指排除因侵犯他人合法权益所获得的证据或者程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。

非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则。非法证据排除规则的理念是限制证据材料的证据能力和可采性, 而不是保证证据材料的可靠性和关联性。非法证据基于其关联性和客观性可能对证明案件事实真相极具价值, 但为了实现诉讼的其他价值, 如保障人权、维护公民的基本权利、程序公正等价值, 立法者和司法者会不惜放弃个案实体公正的实现而将其排除。作为价值冲突衡量的结果, 现代法治国家均不同程度确立了非法证据排除规则。

二、民事非法证据排除的比较法考察

虽然已有学者对民事非法证据的排除进行过比较法考察, 但考察的结果却大相径庭。如有学者根据美国《联邦证据规则》第403条, 认为美国民事诉讼中存在排除规则的立法及司法实践, 有学者则认为美国民事诉讼中根本不存在非法证据的排除;有学者认为大陆法系各国几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据, 有学者则认为德国民事诉讼中并不存在非法证据的排除。因此, 仍有必要对域外民事非法证据的排除进行比较法考察。

美国是非法证据排除规则的倡导者和适用排除规则最为严格的国家, 但非法证据排除规则仍主要是刑事诉讼领域中的话题。即使在刑事诉讼领域, 排除规则的适用也仅是针对警察的违法取证而言的。美国人对他们乐意支付的代价设定了一些限制, 一是他们不愿意排除个人非法获取的证据, 二是美国人没有或者说尚没有将证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。

在美国民事诉讼中, 对于私人违法所获取的实物证据和言词证据, 美国的判例均是相当宽容的, 除非该非法取证来自于警察的授意。即使私人在民事诉讼中利用警察以非法的方式获得的证据, 美国法院也持宽容态度, 一般也承认其证据能力。例如, 在1975年Honeycutt V.Aetna Insurance给付保险金一案中, 被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据, 法院亦认为该证据具有证据能力。

值得注意的是, 美国法院现在对私人使用不当方法进行讯问所取得的证据是否认可其证据资格的态度有所变化, 理论界也有学者主张排除规则的扩张适用。美国学者史密特教授认为, 在“技术进步已大大地便利了对个人私生活侵犯的社会”, 非法收集证据的排除问题变得越来越紧要。并主张将非法证据排除法则适用于民事案件。美国早期判例并不绝对禁止私人使用不当方法进行讯问所取得的证据, 但现在却认为, 私人违法讯问导致被讯问人违背其自主意思所取得的证据, 应当予以禁止。例如, 私人谈话时许以利益相引诱所取得的证言, 应斟酌双方的关系及当时的情况, 被询问人是否信以为真, 如果是在信以为真的情况下作出的陈述, 影响其内心自愿, 应当予以禁止。

英国的证据规则主要是由排除性规则构成, 具有严密性和科学性。其所谓排除规则, 是指基于关联性及政策方面的原因, 对于某种证据, 加以排除的强制性法律规定。英国证据法中确实没有非法证据排除规则的规定, 刑事诉讼中对非法证据是否排除由法官自由裁量决定, 但据此断定英国民事诉讼中从未排除过非法证据的论点是偏颇的。事实上, 英国法院对待民事非法证据的态度也在悄然发生变化。英国法院对待当事人非法获得的证据最初的原则是:只要该证据与待证事实具有关联性, 就认可其证据资格。例如, 在1897年Rattray V.Rattray一案的审理中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信件作为证明被告有通奸行为的证据, 不过原告付出的代价是事后被追究了刑事责任。审理该案的上诉法院认为:“近年来, 法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”这一判决成为后来法院审理民事案件评价非法证据的证据能力时经常引用的一个判例, 即非法证据可以在民事诉讼中使用, 非法取证的行为可以受到制裁。

“没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无上、绝对独立地存在。”英国民事诉讼中不排除非法证据的原则也不例外, 毕竟实体公正和程序公正均是民事诉讼所追求的价值目标, 时代的变迁和人们价值观念的转变必然会在民事诉讼的原则和规则中体现出来。有人不断地对上述判例所确认的原则提出异议, 最终促使法院对民事非法证据的态度略有转变, 这在1963年的Duke of Argyll V.Duchess of Argyll一案中有所体现。审理该案的法官认为:“这里没有绝对的规则, 应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据, 这些应当考虑的具体情况包括:相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”此一判例标志着英国法院对待民事诉讼非法证据的可采性的态度有所改变。这意味着在英国民事诉讼中, “在决定非法取得的证据的可采性时, 实际上采取了利益衡量的方式, 由法官根据实际情况作出裁决。”

笔者查阅了多个大陆法系国家的民事诉讼法典, 除意大利的民事诉讼法明确规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证外, 其他各国民事诉讼法并未规定非法证据排除规则。但据此产生大陆法系国家在民事诉讼中不排除非法证据的认识同样是有问题的。因为大陆法系国家采用的立法与判例相结合的模式对法律的发展和对法院适用法律的作用是非常重要的, 如德国法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”。

在德国, 类似美国证据排除规则的内容称之为“证据禁止”。德国宣告, 在刑事案件和民事案件中, 不论非法证据是公共机构获取的, 还是个人获取的, 只要获取时侵犯了宪法所保护的基本自由, 法院皆不予采纳。例如, 德国最高法院在审理民事案件和刑事案件时, 排除秘密获取的录音带, 禁止其在法院使用, 该法院主张:“如果考虑到技术发展, 人们不得不承认, 他们的谈话可能被窃听, 可能通过录音装置记录下来, 那么, 获得技术进步……将付出高昂代价, 牺牲人际关系中的坦诚, 妨碍人格的发展。法律秩序必须保护上述人格的价值, 它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。”鉴于这一排除规则存在适用过度的可能性, 德国法院制定了相应的完善措施。在非常例外和非常特殊的情形下, 如果法院采纳违宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式, 以及按照法院的裁量, 是保护更为紧要的基本价值唯一而合理的方式, 德国法院有权采纳违宪获取的证据。

基于对事实审理者职业法官的信任这一理念, 德国在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。德国法院通过判例创造了一些排除非法证据和某些合法证据的基本原则, 司法实践中法官依据这些基本原则对非法证据进行利益衡量和法益衡量。换言之, 也就是在非法证据之间甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量, 以决定取舍。例如, 通过第三人窃听谈话 (窃听证人) 或者通过秘密窃听电话而获取的证据, 德国法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基础上对此类证据是否具有可采性作出裁判。通常法院需要考虑的是:是否能以其他的与利用被窃听谈话不同的方式举证、谈话在哪些地点进行 (业务场所、被窃听人自己的房屋内) , 相对于涉事人的人身权利而言应如何评价举证人的利益。德国对待非法证据的证据能力的灵活态度, 表明了更加强调实体公正理念的大陆法系国家, 在权衡发现真实与保护人权、诉讼文明以及其他更为重大的社会价值之间的冲突时, 日趋关注基本的宪法保障、程序的独立价值和程序公正的理念。

在日本民事诉讼中, 对于当事人以不正当或违法的手段获得的证据, 存在着肯定和否定其证据能力的两类判例, 学说上围绕允许或不允许当事人提出这种证据的基准或界限问题也有争论。作为代表性的判例之一, 1977年7月15日, 日本东京高等裁判所以收集证据的行为是否有明显的反社会性质为基准, 在一个案件的判决中承认了当事人在说话者不知情的情况下悄悄录下的录音磁带具有证据能力。但对具有类似情况的录音磁带, 日本大分地方裁判所曾于1971年11月8日作出判决, 否定了其证据能力。该判决称, 也可以考虑在承认此类录音磁带证据能力的前提下, 通过对侵害人格权的行为提起损害赔偿诉讼的方式来另行解决违法收集证据的问题, 但这样做恐怕不足以抑制违法收集证据的动机, 很可能诱发更多的侵权行为, 再从诉讼的公正原则和当事人之间的信义原则等角度来考虑, 不得不禁止这种证据的提出, 否定其证据能力。从日本审判实践中存在着肯定和否定非法证据的证据能力的两类判例来看, 由于违法收集证据的情形在具体案件中存在千差万别的情节和程度, 日本法并没有对如何判断非法证据制定出一个统一的标准。

上述考察表明:第一, 虽然非法证据排除规则并未成为各国民事诉讼普遍采用的证据规则, 但已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围, 表明了排除民事非法证据是现代民事诉讼发展的潮流。第二, 排除规则主要是排除因取证时侵犯了他人的宪法性权利或程序权利所获得的证据材料。各国对非法证据的判断标准有所不同, 美国和德国均以是否“侵犯了宪法所保护的基本权利和自由”为标准, 日本则以“收集证据的行为是否有明显的反社会性”为标准。第三, 各国普遍对民事非法证据的排除持宽容态度, 对民事诉讼中的非法证据是否予以排除通过判例确定了一些法官在排除非法证据时必须遵循的基本原则。法官在审判实践中根据个案的实际情况采取利益衡量的方式决定非法证据的可采性。

三、重构我国民事非法证据排除规则的思考

(一) 对民事非法证据应持宽容态度, 明确界定非法证据的范围

从上述对各国的立法和判例的考察来看, 非法证据排除规则主要适用于刑事诉讼, 并没有通用于民事诉讼, 且各国普遍对民事非法证据的排除持宽容态度。主要原因恐怕就是民事诉讼与刑事诉讼、民事非法证据与刑事非法证据之间存在明显差异。一般认为, 民事诉讼与刑事诉讼的差异主要表现在三个方面:一是两者的目的不同。民事诉讼的目的是解决民事纠纷, 保护民事权益和维护私法秩序;而刑事诉讼的目的是惩罚犯罪, 保护人权。二是两者的功能不同。民事诉讼的功能是通过解决民事纠纷, 保护合法民事权利, 维护私法秩序;而刑事诉讼的功能是通过惩罚犯罪, 维护社会秩序。三是诉讼中当事人的地位不同。在民事诉讼中双方当事人是地位平等的民事诉讼主体, 双方在收集证据的方式和手段上没有明显差异;而在刑事诉讼中, 代表国家行使侦查权的司法机关, 不仅有国家强制力作为后盾, 而且有先进的技术手段和强大的物质力量为依托。犯罪嫌疑人与国家司法机关相比, 在收集证据的方式和手段上存在巨大差异, 明显处于不平等地位。

民事诉讼与刑事诉讼的差异使非法证据在两种诉讼程序中呈现出不同特征。具体说来:一是非法取证的主体不同。二是非法取证的目的不同。三是排除非法证据引发的价值冲突不同。四是划分取证行为合法与非法的界限不同。民事诉讼与刑事诉讼、民事非法证据与刑事非法证据之间的差异最终决定了两种诉讼程序设置非法证据排除规则的理念有所不同。在刑事诉讼中, “作为一种程序性制裁措施, 排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命;作为一种权利救济手段, 排除规则被用作维护被告人权利的程序保障。”而在民事诉讼中, 建立非法证据排除规则, 主要是基于公民受宪法所保护的基本权利不容他人侵害之考虑, 其真正目的在于为法院和其他公民的取证行为以及法院在运用具体证据查明案件事实时设定法律界限, 以避免在实现一个权利的同时又侵犯了其他公民的权利和践踏整个社会的法律秩序。

或许正是因为在民事诉讼和刑事诉讼中设置非法证据排除规则的理念存在差异, 故许多国家在两种诉讼中对待非法证据的态度便迥然有别。对刑事诉讼中的非法证据, 要么采取强制排除模式, 要么采取强制排除与自由裁量相结合的排除模式。而对于民事诉讼中的非法证据, 一般持宽容态度, 绝大多数国家的立法并未直接规定民事诉讼非法证据排除规则。但鉴于民事诉讼中同样存在因非法收集证据而侵犯公民基本权利的行为, 现代民事诉讼同样有对民事非法证据予以排除的必要, 各国主要是通过判例形式对民事诉讼中非法证据的排除予以规范。

世界上绝大多数国家对待民事非法证据排除规则的态度给我们的启示是, 要区别对待民事非法证据和刑事非法证据, 对民事非法证据应采取更为宽容的态度。就刑事诉讼而言, 只要司法机关超越法定职权或违反法定程序所获得的证据都属于非法证据。而民事诉讼一般只涉及普通民事主体之间的纠纷, 只要当事人行使调查收集证据权利时没有违反法律禁止性规定就是合法的。《证据规定》第68条所规定的非法证据判断标准, 似乎比最高法院1998年关于刑事诉讼法适用的司法解释第61条的规定还要严苛, 这显然既有悖于设置民事非法证据排除规则的理念, 又不符合中国的具体国情。正如一位学者型法官所言:“由于受物质文明与精神文明发展水平的制约, 以及传统法律文化和法治的结构性问题的交互影响, 我国的民事诉讼环境并不比一些发达国家优越, 而与此同时, 民事诉讼审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任。在这种情况下, 最高法院的司法解释规定的证据排除规则却比发达国家更为严格, 确实有悖于中国的具体国情。”

笔者认为, 对“侵犯他人合法权益”中的“合法权益”应作如下理解:一是指公民的宪法性权利 (主要是公民的基本权利) 。对以限制人身自由、侵犯人格权、侵入他人住宅、破坏通信自由以及侵犯他人合法财产所有权的方式所获取的非法证据, 原则上应予排除。否则, 公民的基本权利就会变成一纸空文, 民事诉讼法也没有完成维护宪法实施的任务。二是指诉讼法上的程序权利。对法院违背诉讼程序、侵犯当事人的程序权利所调取的证据原则上也应排除。因为法院是程序公正的载体, 倘若法院不遵守诉讼程序, 何言程序公正呢?三是指受重大违法行为侵害的实体权利。这里首先应予排除的是取证人采用刑事违法的手段侵害他人合法权益所获得的非法证据。如采用抢劫、盗窃、抢夺等方式所获得的证据;采用非法拘禁、威胁、敲诈、恐吓、打击报复等方法所收集的证据。其次应予排除的是取证人违反法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解, 包括一切具有法律效力的规范性文件。

(二) 明确和细化非法证据的判断标准, 从程序上对法官的利益衡量排除自由裁量权予以制约

作为对《证据规定》第68条所确定的非法证据判断标准的反思, 理论界和实务界比较有代表性的观点是:应当将重大违法确定为判断民事非法证据的实质性标准, 在适用非法证据排除规则时宜采用利益衡量的方法。如有学者主张, 为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上, 似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准, 而在确定取证行为是否构成重大违法时, 除了需要对行为本身作具体分析外, 还应当引入利益衡量的方法。主张以“重大违法”作为排除非法证据的标准, 在我国司法实务界亦有支持者。如有法官主张, 应明确非法证据因种类不同、违法轻重不同而异其效力, 哪些证据应绝对无效, 如欺骗而得之证言;哪些证据必须违法达到一定程度方失其效力, 如以窃听手段获得之录音证据。不能因噎废食, 某一证据稍有违法之处, 便全盘否认其证据效力。

关于法官对非法证据的取舍应采取利益衡量的原则, 有学者主张, 法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时, 应当采取利益衡量的原则。也就是说, 对于绝大多数“非法证据”, 虽然存在违法取证的行为, 但是只要证据的可靠性并没有受到影响, 法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的, 法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用, 法律将这类证据的采纳与否的决定权交给法官, 法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。对此, 实务界也有赞同者, 如有人认为, 从利益衡量的角度, 对于采取违法手段收集的证据, 如果没有其它独立的证据来源, 且取证的利益大于受侵害的利益, 便可考虑将其列为非法证据排除规则的例外。

以“重大违法”作为判断民事诉讼非法证据的标准, 在法学理论界和法律实务界已达成了一定程度的共识。赋予法官根据利益衡量原则对非法证据的取舍行使自由裁量权, 对实现个案的实体公正和追求民事诉讼的整体目的的实现均有积极意义。但笔者以为, “重大违法”仍是概括、抽象的表述, 进一步明确“重大违法”的法定情形和对法官的利益裁量排除确立一些标准仍然是必需的, 特别是在我国的诉讼环境及司法公信力还不尽如人意的情况下, 更是如此。具体而言, 首先, 除排除规则有例外规定, 如果取证方以侵犯他人宪法性权利和程序性权利的方式获得证据应当认定为是重大违法, 法官对此类证据没有自由裁量权, 应一律排除。其次, 取证方以侵犯他人宪法性权利和程序性权利以外的“合法权益”的方式收集证据, 法官对其行为是否构成重大违法进行判断时, 除根据证据收集行为的方式、性质、情节, 行为人是否有过错, 行为后果的严重程度等综合权衡外, 还须遵循一定的原则。法官据以衡量的原则应包括:第一, 该证据对待证事实的证明力。如果该证据对案件事实的认定具有不可替代的证明作用, 法官则可考虑采纳该证据。第二, 取得该证据时对公民合法权益侵害的严重程度。第三, 通过证据所要实现的权益和取舍证据关涉到的价值冲突。当各种不同的目标、价值、利益之间发生冲突时, 法官应当尽量牺牲较小的利益而保证较大利益的实现。

为避免法官违背上述原则任意裁量取舍所引发的司法不公, 最高人民法院应当通过司法解释或判例形成一些具体的排除原则。对法官是否排除非法证据的裁定, 法律应当规定当事人享有上诉权。当事人也可以法官违背上述原则任意裁量排除为理由提起上诉或申请再审。程序性制约和控制可在一定程度上避免法官裁量的任意性。

(三) 区别对待民事诉讼中的“毒树之果”

“毒树之果”理论的基本含义是, 凡由非法方法取得的证据是“毒树”, 从其中获取资料进而获得的其他证据, 则为毒树的“果实”。世界上只有美国和英国对毒树之果作出了明确规定, 美国采取“砍树弃果”原则, 但考虑到惩罚犯罪的需要, 美国最高法院后来确立了“独立来源”和“稀释”两项例外。英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则, 即只要“毒果”具备关联性和其他条件, 就可以采纳为定案根据。“毒树之果”仍然是刑事诉讼领域中的理论与实践。我国大多数学者主张对民事诉讼中的“毒树之果”应加以完全排除, 理由是如不排除“毒树之果”, 就会使非法证据排除功能受到损害, 也就会使当事人非法收集证据的行为受到变相鼓励。笔者不赞成在民事诉讼中绝对排除“毒树之果”的观点。具体理由是:1.我国现行民事诉讼法并没有为当事人及其诉讼代理人收集证据的权利提供程序保障, 一味排除“毒树之果”可能会使当事人因缺乏足够的证据无法实现自己的诉权, 接近司法和正义。2.非法证据排除规则的功能固然在于保障当事人的人权和促进程序公正的实现, 但换一个角度考虑, 过分地强调保护一方当事人的权利和利益, 会不会使举证方当事人的权利和利益受到更大损害呢?一律排除“毒树之果”可能会使法官认定案件事实的证据、甚至关键性证据大大减少, 进而将导致认定事实不清或认定事实错误的局面出现。毕竟发现客观真实、实现实体公正是民事诉讼法的重要或最终的目标。如果因片面强调程序公正而牺牲实体公正, 则有矫枉过正之嫌。3.以重大违法为非法证据的判断标准, 由法官根据利益衡量原则对非法证据决定取舍, 必然会有一部分“毒树”具有证据资格, 既然“毒树”未砍, 其“果”又何言不能食呢?4.非法证据排除规则的例外原则当然适用于“毒树之果”, 况且某些例外原则的规定本身就是对排除“毒树之果”的修正。

论民事诉讼中非法证据排除规则 第8篇

鉴于我国目前的民事诉讼立法对当事人取证保障体系不完善, 同时基于国情及现实情况, 当事人为了收集更多的证据而不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。针对这样的证据材料, 本文分析了民事诉讼非法证据排除规则的相关理论问题, 反思了我国现行民事诉讼立法关于非法证据排除规则的规定《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》 (以下简称《规定》) 第68条的相关不足, 结合国内司法实践的基础上, 认为可以从明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度等方面对我国民事诉讼非法证据排除规则进行完善。

一、民事诉讼非法证据排除规则概述

(一) 民事非法证据和民事诉讼非法证据排除规则的涵义

1.民事非法证据的含义

要了解非法排除规则, 首先应当明确何为“非法证据”。在理论学界中, 对于“非法证据”的不同表述, 大体可以分为广义和狭义两种。其中广义上的“非法证据”指的是《诉讼法词典》中所作的解释, 即“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”[1], 在此, 它是与合法证据相对应理解的。根据证据合法性的通说, 可以将民事诉讼非法证据划分为:第一, 收集或提供主体不合法的非法证据;第二, 取证程序不合法的证据;第三, 内容不合法的非法证据;第四, 表现形式不合法的非法证据。

而狭义上的非法证据则仅指违反法定程序和以非法手段取得的证据, 亦称为“非法取得的证据”。[2]其非法性的根本特征是所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。本文在此探讨时, 采取的是狭义上的非法证据。

2.民事非法证据排除规则的含义

对当事人收集的证据材料进行一定的限制, 只有符合一定的条件, 才能够作为证据被法庭所采纳。在我国对这样的限制多称为证据能力, 它直接涉及证据是否具有合法性。而证据合法性是证据的基本属性之一。它是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料[3], 它是由法律调整后产生的, 处于法律领域, 它是在证据的客观性和关联性的基础上进行的法律价值判断。[4]

由于前述所指“狭义上的非法证据”并没有达到法律规定的证据标准, 不具备证据资格, 亦不具有证明能力, 在司法实务中, 为保障司法的公平正义就应当将这些非法证据予以排除。

基于对非法证据和其他相关概念的剖析, 可以明确, 所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则。[5]

(二) 民事诉讼非法证据排除规则的价值

1.保护公民基本权利

2002年实施的《规定》中明确规定了“侵害他人合法权益”的证据是非法证据, 必须予以排除。且将我国目前社会对个人权利与自由的尊重推崇至极这一现状同我国最基本的立法精神相结合, 可以得出这样一个结论, 即决不允许以侵犯个人权利的方式收集证据。

2.保障司法程序正义

在“以事实为根据, 以法律为准绳”司法原则的指导下, 必然强调发现案件的客观真实, 即使遇到非法取得的证据, 但只要其具有真实性与客观关联性, 也是予以采用。而这种牺牲程序公正所发现的客观真实必将鼓励当事人为赢得诉讼而不惜损害他人合法权益或违反法律禁止性规定, 势必造成社会秩序的混乱, 不利于法治国家目标的实现。

3.维护司法纯洁本性

我国作为社会主义法治国家, 如果允许非法方式取得证据作为对被告不利的证据在法庭上的运用, 从某种意义上来说法院对此行为的态度是纵容甚至是参与和鼓励。从这层意义上说, 法院无疑就成了法律的破坏者。为谋求证明案件的快捷、方便的手段而牺牲保护个人的宪法权利的法治目标, 这无疑是本木倒置。

4.抑制非法取证行为

出于维护自身权益和避免败诉的心理, 当事人必然想尽一切办法获取对查明案件事实具有重要作用的诉讼证据, 甚至不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。依据侵权者不能从其侵权行为中获利这一法理, 以上的证据材料应当被排除, 以此彰显出非法证据排除规则确立的间接目的, 是阻止潜在的违法者。

二、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷

1995年, 最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》第一次明确地确立了我国民事诉讼中非法证据排除规则, 强调了民事诉讼中坚持证据的合法性原则的必要性。

但随着司法实践和理论的发展, 这一解释逐渐显示出其与时代要求的不适应性, 因此最高人民法院于2001年12月21日发布了《规定》, 其中第68条提出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”为民事非法证据的判断标准, 在综合考虑了程序公正与实体公正的基础之上, 兼顾了国家利益、社会和个人利益, 最终降低了当事人的举证难度, 保证了证据的合法性。

然而, 新标准仍然只是一个相对明确的判断标准, 其中仍有或明或暗的问题有待商榷。下面以《规定》第68条为例, 对民事诉讼非法证据排除规则做出细致评析。

(一) 具体规定较为笼统

“合法权益”规定笼统。它是仅仅指严格意义上的法律明文规定的权利, 还是也指值得法律保护的利益?合法权益是否有大小?侵权后果是否有轻微、严重之分?

“禁止性规定”规定笼统。它是仅指违反法律具体的禁止性规定, 还是也包括虽不为法律所禁止, 但却有悖于法律基本原则的行为。

(二) 适用范围稍显宽泛

《规定》中所确立的民事非法证据排除规则, 涵盖了所有的非法证据, 对于凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据一律排除, 这样的规定不免排除了一些原本不该被排除的证据。正如有学者所说, 建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”[6], 而在于通过对相应人员的取证行为设定相关法律界限, 缩小法官自由裁量权, 以此避免为实现某项权利而侵害了其他权利。

(三) 支撑制度有待完善

在美国, 当事人可以利用法律赋予的五种证据开示的方法有效地收集诉讼中需要的证据。在德国, 德国实体上规定的资讯请求权, 民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭等制度为当事人向对方或第三人收集证据提供了程序保障。[7]

相比较与美、德两国法律为当事人提供的证据程序保障, 我国如此严格排除非法证据的做法似乎有些不妥。建立非法证据排除规则必须考虑相关的诉讼制度, 尤其是作为非法证据排除规则前提的证据收集制度, 不仅要强化当事人举证责任和弱化法院职权取证, 还应当为当事人承担主要证据收集责任配置良好的制度保障。

三、民事诉讼非法证据排除规则的完善

在如何构建我国非法证据排除规则的问题上, 应根据中国的国情, 借鉴发达国家的相关经验。对非法证据排除规则中所体现出的两对冲突的价值进行权衡, 不轻易放弃任何一方, 尽力做到最大限度地提高双方利益。

(一) 明确条文具体规定

第一, 针对《规定》中68条所指的“合法权益”, 笔者认为主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利, 而并非指所有法律、法规、甚至是规章里所赋予公民的各种具体权利。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时, 应当分别以重大违法和利益衡量为判断标准。其中, 利益衡量判断中可能涉及的因素包括:案件的重要程度、被告违法行为的严重程度、当事人选择的何种类型的收集证据的方式、收集证据的违法行为的严重程度、采纳该非法证据所可能导致的示范效应, 等等。

第二, 明确适用具体规定。笔者认为, 对于当事人来说, “法无禁止皆自由”, 因此只要没有违反法律的明令禁止规定, 其行为就应该推定为合法有效的。相反, 如若理解成原则性规定, 那对于当事人来说, “法无授权皆禁止”, 与我国立法精神全然不符。

(二) 缩紧规则适用范围

在结合我国当事人调查取证能力极弱的国情的基础之上, 借鉴英美国家的例外规定, 取其精华, 取其糟粕, 笔者以为应当在确立非法证据排除规则的同时, 确立以下几项例外情形:

第一, 紧急情况例外。此处可参照紧急避险相关规定, 即必须符合:情况紧急或特殊, 不具备合法的取证条件, 并且如果该证据不及时保全, 则事后难以获得和补救。

第二, 涉及国家利益与社会公共利益例外。为避免国家利益或者社会公共利益遭受重大损失, 选择牺牲小部分的程序正义, 保留非法证据会以此对违法行为进行相应的追究。

第三, 对方自认的例外。此处参照民事诉讼中关于自认的规定, 即必须符合:一方非法获取了证据材料, 另一方出于自愿也承认了对方获取的证据材料, 那么此证据材料应当允许在诉讼中采用。

第四, 善意取得和必然发现的例外[9]。前者是指取证者有证据表明其事先并不知道取证手段违法, 且客观上没有造成较大的侵权;后者则是指取证者可以证明非法取得的资料通过其他合法途径也必然能够取得。

(三) 完善相关支撑制度

第一, 针对案件的当事人为追求胜诉利益在收集证据过程中竭尽所能, 甚至不惜使用违法手段这一现象, 笔者认为应当在明确当事人证据收集权利的基础上, 对当事人收集证据的手段予以细化, 从而大大缩小当事人可能违法的范围。如对悬赏取证、陷阱取证、私家侦探取证等证据收集手段, 适当地加以规范化而非绝对禁止, 将会更加有利于司法实践中的适用。毕竟非法证据排除规则的目是为当事人收集证据提供一种预警机制, 从反面监督当事人证据收集行为的程序合法。

第二, 针对长期受“厌诉文化”影响, 或担心恶化亲友关系, 或害怕打击报复, 知情者不愿作证的这一现象, 笔者认为应当在尊重人权的基础之上, 谨记民事诉讼法是私权救济的法律, 进一步完善当事人及其代理人取证的保障措施。考虑如将《律师法》中“律师承办法律事务, 经有关单位和个人同意, 可以向他们调查情况”中的“可以”更改为“应当”;颁发带有强制性的调查令;甚至于针对一些可以颠覆案件结果的证人证言, 如证人拒不出庭的, 法院可以依据一方当事人的申请强制其出庭作证。

四、结论

本文通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条进行剖析, 表明民事诉讼非法证据的排除不仅仅是一个立法技术问题, 要在我国的民事诉讼中真正确立非法证据排除规则绝不是一朝一夕之事。主要从立法层面上对于民事诉讼非法证据排除规则进行完善, 包括明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度。笔者希望我国民事证据立法能够尽早确认非法证据的排除规则, 从而以立法带动司法甚至是执法, 使得这项制度能够在日常的案件审理过程中得到真正的落实。

参考文献

[1]柴发邦.诉讼法辞典[M].成都:四川人民出版社, 1989.

[2]张永泉.论我国诉讼能够的证据排除与证据禁止[J].政法学刊.2001.

[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.

[4]李祖国.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学, 2006, (3) .

[5]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[J].转引自齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2000, (11) .

[6]王春.民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善[J].前沿.2008 (7) .

[7]陈瑞华.刑诉中非法证据排除规则问题研究[J].法学, 2003, (6) .

[8]张卫平.民事证据制度改革走向探知[J].法商研究, 1999, (5) .

[9]罗斌.非法证据排除规则与民事诉公[J].人民司法, 2003, (10) .

法务会计在民事诉讼中证据支持研究 第9篇

1法务会计在民事诉讼证据支持中的基本现状

1.1民事诉讼证据支持的内涵现状

法务会计在民事诉讼中的证据支持,是指法务会计在“正在进行或悬而未解”的各种民事纠纷案件中所能提供的对涉案会计事项性质的确认、分析并能够提供专家性建议的一种法律服务行为。随着民事诉讼案件的增多,法务会计的主要证据支持业务类型也在司法实践中得到发展,从而拓展了新的会计业务范围。

1.2法务会计所提供的民事诉讼证据支持的范围现状

当前,法务会计所能支持的民事诉讼证据范围较为广泛,最初阶段的证据支持是关于经济损失量化的问题,后来发展到各项经济事项数量与质量的调查分析。通常,法务会计涉及的民事诉讼领域主要有以下方面:婚姻纠纷、人身和财产的损害赔偿数额、违约金的量化、产品责任的估算、建筑赔偿金额等。

1.3法务会计所提供的民事诉讼证据支持的作用现状

在我国当前的司法模式下,在诉讼程序中专门设立了处理会计问题的司法会计鉴定程序,充当法官的助手,以其会计专业知识来弥补法官在会计专业知识方面的不足。当法务会计人员出庭作出司法鉴定意见和结论时,必须能够接受当事人及法官的质询才能作为独立的诉讼证据参与到法庭调查中,才能有资格参与到民事诉讼证据的认证、质证等法庭调查环节中。

2法务会计在民事诉讼证据支持中的主要应用

2.1法务会计人员作为鉴定人参与民事诉讼

法务会计鉴定人身份的产生一般有3种主要方式。1接受民事诉讼中其中一方的委托而形成;2由民事诉讼中的双方当事人协商决定;3当双方当事人无法达成一致意见时由法院强行指定。因此,由以上三种方式产生的法务会计人员所出具的证据支持是我国民事诉讼案件的证据之一,具有较强的法律效力。

2.2法务会计人员作为专家辅助人参与民事诉讼

法务会计的另一个身份即专家辅助人。专家辅助人是我国民事诉讼案件中证据制度的一大突破,其职能主要体现在:1对涉案民事诉讼的专门问题进行说明和询问;2对民事诉讼案件中的鉴定人进行询问。

3法务会计在民事诉讼证据支持中存在的问题和对策

3.1服务领域狭窄

民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则,只要当事人不到法院起诉,法院基本上不会主动进行案件的受理,因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作,但仍存在其公信力不高,说服证明力差,业务量不多, 执业标准缺乏等弊端。因此,我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究,进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规,增强立法供给,逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围,擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

3.2有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度,其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。 因此,法务会计人员在收集证据的过程中,鉴别真假信息的能力不够。除此之外,对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足,并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。

因此,要建立健全法务会计的专家认证制度,对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议,以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时,应广泛实行法律援助制度,确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助,确保法律面前人人平等。

3.3民事诉讼成本制度的滞后

我国民事诉讼成本制度仍然沿用传统的使用原则,没有跟上社会经济发展的现实需要。诉讼成本的提升使得很多正常的诉讼案件无法进行,司法效益得不到保证。

相关部门要构建符合市场经济发展需求的成本制度,取消立案时的诉讼费用标准。同时建立起律师费转付的制度,鼓励采取多渠道、多方式解决民事冲突。必要时,还可以建立诉讼保险制度,通过购买保险的方式将诉讼成本控制到最低水平。

论我国民事诉讼证据规则不足与完善 第10篇

一、民事诉讼证据规则概述

证据规则, 是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范, 是证据制度的重要组成部分, 它决定着证据能力的有无, 证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则, 是指反映民事诉讼证据运作规律, 调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]

二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足

(一) 未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则

《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中, 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对代理权发生争议的, 由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题, 仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定, 未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则, 是其不足之处。

(二) 新证据的认定存在标准偏差

《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”, 目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释, 未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题, 只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”, 导致在司法实践中存在认定偏差。

(三) 证人出庭作证的规定很难实现

《证据规则》第55条规定:“证人应当出庭作证, 接受当事人的质询”, 这实际上采取了直言证据规则, 但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果, 现实中大量的案件证人不到庭, 客观上加大了当事人举证的困难, 也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。

三、完善民事诉讼证据规则的对策建议

(一) 制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准

笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则, 并参照其他分配举证责任的学说, 对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说, 我国民事诉中分配举证责任的原则应当是:1、凡主张权利或法律关系存在的当事人, 只需对产生权利或法律关系的特别要件事实 (如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实) 负举证责任, 阻碍权利或法律关系发生的事实 (如欺诈、胁迫及损害国家利益等) 则作为一般要件事实, 由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。 (2) 凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人, 只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实 (如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等) 负举证责任, 妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

(二) 明确新证据的认定标准

民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据, 即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据, 一是当事人客观上没有发现;二是证据虽然出现, 但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据, 应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。

关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据, 一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证, 但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的, 其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中, 一方才知悉另一方所提供证据的内容, 而要求对该证据进行鉴定, 或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求, 此时举证虽然已经超过期限, 但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人, 如果不允许举证, 则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件, 在庭审中反驳对方主张的新证据的, 应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据, 应当予以采纳。

(三) 完善证人出庭作证制度

为解决司法实践中证人很少出庭的问题, 应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务, 法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率, 还应从以下两方面着手:首先, 要解决证人出庭费用的承担问题, 保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全;其次, 规范证人出庭作证的程序, 设定证人证言效力确认规则, 建立证人传唤制度, 对非因客观事由拒不出庭作证的证人, 实行强制性的传唤。再者, 如果证人不出庭履行作证的义务, 则应当采取相应的强制措施, 如记录个人诚信档案、罚款等。

四、结语

民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定, 最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义, 是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的, 我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善, 建立更加科学的证据制度。

摘要：证据规则是民事诉讼的灵魂与基石。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施, 对我国民事诉讼的发展具有一定的进步意义, 但其在司法实践中也暴露出许多问题, 需要我们进一步加以完善。

关键词：民事诉讼,证据规则,不足,完善

参考文献

[1]刘善春、毕玉谦、郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社, 2000

[2]刘金友.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2001

论民事诉讼中的证据交换制度 第11篇

关键词：证据交换；诉讼公正；审前程序；民事诉讼

一、问题之所在

证据交换是指当事人将各自持有的准备在正式开庭审理时使用的证据彼此进行互换，从而互通信息、整理和明确争点，以追求公平诉讼的制度。证据交换制度是在我国民事审判方式改革的进程中，于"一步到庭"的改革遇挫后，转而加强和充实审前程序改革的结果。证据交换是审前程序的核心内容，是架构审前程序和制度的基石。其直接目的有两个方面： 一是防止当事人之间及法院与当事人之间的诉讼突袭，尽最大限度地追求诉讼的公平和正义；二是为本案正式开庭做必要的准备工作，整理固定证据、确定案件争点，实现案件的集中化审理。其间接目的则是促进审前和解，防止或免除诉讼。

然而，从我国司法实践的运行看，证据交换的目的尚未实现。甚至可以说，从它诞生开始，证据交换制度的目的就没有实现。证据交换程序基本上处于被规避和闲置的状态，其适用率极低，偶有适用，交换的内容、方式也由法官便宜处之。实际上，早在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） 颁行之前，法官已从最初的积极参与回到旧有的路子，当事人参与的热情则更低，有的故意在证据交换中隐藏证据，有的故意一审不举二审举。即便是《证据规定》颁行之后，适用证据交换程序的案件的比例仍然很低，基层法院的情况更糟。

二、证据交换制度价值之辩证

证据交换制度的价值虽存在于主观与客观相交叉的模糊地带，看不见摸不着，但它却实实在在地掌控着立法和司法的导向，是立法和司法运作的指南。正确解读证据交换制度的价值对证据交换制度的立法和司法具有决定性作用，是该制度能否达致预期目的和功能的关键。证据交换程序在实际运行中之所以形同虚设、被规避使用，首要原因在于人们在解读证据交换制度的价值时存在着严重的认识误区，认为证据交换制度的主要价值是效率，而不是公正。

实质上，设置证据交换制度虽然有诉讼效率的考量，但其首要的价值目标却是公平和公正。从证据交换制度的源头考察，证据交换制度源于 16 世纪后期英国的衡平法实践，形成于 19 世纪普通法与衡平法融合时期，发展于 1938 年美国民事诉讼规则修改之后。在 1938 年之前，美国民事诉讼由诉答和开庭审理两个阶段组成。因受古典当事人主义审判理论支配，在开庭审理之前当事人彼此并不了解对方将要在法庭上提出何种证据，在法庭审理阶段突袭对方成为当事人获取胜诉裁判的至高诉讼策略和技巧。基于此，美国 1938 年联邦民事诉讼规则规定发现程序的目的并不是要否定当事人主义诉讼理论，而是要使当事人之间的对抗和争论更加公平合理。因此，联邦民事诉讼规则在诉答程序结束之后专门创设了一个当事人之间交换案件有关信息和证据的诉讼阶段。可见，英美国家创设证据交换制度的初衷就是为了防止诉讼突袭，追求公平和公正。

三、立法和司法解释技术之检讨

误识证据交换制度的价值是该制度被规避和虚置的首要原因，有关证据交换的立法和司法解释技术问题则是导致该制度闲置化的直接原因。立法和司法解释技术问题主要体现为证据交换与《民事诉讼法》的规定不兼容和证据交换规定不周全。

（一） 证据交换与《民事诉讼法》的规定不兼容

从 1993 年最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第1 条第4 项规定证据交换开始，直至 2001 年最高人民法院公布《证据规定》，证据交换制度经历了一个不断完善的过程。但遗憾的是，到目前为止，证据交换的适用依据还仅仅局限于司法解释的层面，其上位法《民事诉讼法》尽管进行了2008 年的修改，却并未对此作出应有的反应。

（ 二） 证据交换规定不周全

有关证据交换的司法解释，除了与《民事诉讼法》的规定不兼容外，其内在的不周全也是导致证据交换程序鲜有被适用的重要原因。这种制度规定的缺漏至少包括以下几个方面：

第一，程序发动机制不完备。根据《证据规定》第 37 条推知，证据交换程序的发动方式有两种： 一是当事人申请； 二是法院依据职权组织。从表面上看，该发动机制是非常严谨的，既考虑到了当事人的诉权和对当事人意志的尊重，又没有忽视法院的裁量权。如果深入分析，该程序发动机制的问题是十分突出的。从这两种发动方式看，当事人申请证据交换程序是完全自愿的，可以申请，也可以不申请。

第二，程序适用范围模糊。就适用范围而言，《证据规定》并没有明示证据交换程序是仅适用于第一审程序，还是一审、二审和再审程序均适用？ 就第一审程序而言，《证据规定》也没有指明证据交换程序是仅适用于依普通程序审理的案件，还是依普通程序和简易程序审理的案件均适用？ 《证据规定》第 37条虽然试图对证据交换程序适用案件的范围作出规定，但该条的两款规定却是相冲突的。

第三，未规定证据交换对象。《证据规定》并未就证据交换的对象，即哪些证据应当进行交换作出规定。按照诉讼原理，证据交换的对象具有广泛性和彻底性，除特别规定外，原则上当事人持有、保管和占有的与案件相关的所有证据都应进行交换。

四、证据交换制度规则之确立

基于以上的检讨和分析，证据交换制度要避免被规避适用和闲置化的尴尬状态，需要做的工作可以概括为两大方面： 一是更新理念；二是进行立法。前者要求学理和实务必须首先立足于庭审实质化和诉讼公正的价值来认识和评估证据交换，而不是片面地单独以提高审判效率为标准观察和决定是否适用之。后者包含了三层意思： 其一是在效力等级上必须由民事诉讼法而不是目前的司法解释规定证据交换； 其二是民事诉讼法必须就证据交换的规则作出明确、具体的规定；其三是民事诉讼法除规定证据交换规则外，还必须对其配套规则予以规定。

对证据交换而言，确定交换证据的标准和实质性条件等实体性规则是至关重要的，但仅有这些，程序尚不能自动地运行和展开。在此基础上，进一步确立实施该程序的主体、主持者、发动机制、方式、期限、救济等程序性规则也必不可少。

五、结语

证据交换规则的确立和有效运作，需要娴熟的立法技术，更有赖于诉讼理念和诉讼结构的转变。即便是有了完善的法律规定，如果当事人和法官注重的仍然是案件最终的裁判结果，对诉讼的过程漠然处之，证据交换就只能是空具躯壳。即便是有了制定精美的民事诉讼法，如果审前程序与庭审程序仍然是混同的，无论诉讼进行到何种阶段都可以从头再来，民事诉讼也只能是空具条文，因为这种诉讼本身就是对诉讼程序的反动。证据交换规则的确立和完善无论如何曲折都有路径可循，诉讼理念和诉讼结构的转变须待经验与实证的累积和斗移星转。

参考文献：

[1]高洪宾，何海彬.庭前证据交换实务问题研究[J].政治与法律，2001，（1）：59-62.

[2]何敏.论民事审判庭前证据交换制度的具体实施[J].法律适用，2005，（11）：78-80.

[3]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释及相关法律规范[M].北京：人民法院出版社，2002.

[4]白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1998.

探讨审计证据对刑事诉讼的证据价值 第12篇

(一) 证据的定义

证据即为可证明各类案件真实情况的事实依据。证据需要查证属实, 才能成为定案的依据。根据其性质划分成不同的类型, 包括刑事证据、民事证据和行政证据三大类, 这三类证据分别适用于不同的领域, 其对证据标准、证据规格等的要求各不相同。

(二) 证据分类

1. 行政证据。

审计证据从属于行政证据。据国家相关准则规定, 审计证据主要是指审计部门和审计人员收集的可用于证明审计事项的相关事实, 生成结论性的证明材料。根据《审计机关审计证据准则》中对“基础性证明材料”作了详细的说明, “基础性证明材料”主要是指审计机关在做出行政行为时所依据的相应行政资料。从内容上来看, 行政证据即为在行政主体行使职权过程中, 收集相关资料, 确认行政法律的真实性, 在此基础上, 针对人员实施法律、法规等行为所依据的材料。

2. 刑事证据。

刑事证据即为诉讼证据, 它是为了证明案件的真实情况所收集的事实材料。刑事证据根据其直接证明或间接证明的程度不同, 所发挥的作用也不尽相同。从形式上来看, 它是司法机关查处违法犯罪人员的理论依据。从结果上看来, 它是司法机关判断并认定违法犯罪事实的重要依据。

二、审计证据和刑事诉讼证据的对比分析

审计证据和刑事诉讼证据都是证明案件真实情况的材料, 然而两者之间也存在很多相同点和不同之处。主要包括以下几个方面。

(一) 相同点

1. 两者都是为案件事实提供认定的证据。2.两者都针对过去的部分事实进行证明, 而非全部的反映。3.两者在取证过程中, 都应遵循一定的规则要求。两者都具有一定程度的表现形态。审计证据和刑事诉讼证据都应具有可采性。两种证据对案件的证明都仅能达到相对的程度。

(二) 不同点

1.

刑事证据即为诉讼证据, 它是为了证明案计部门, 其只负责相对人的陈述、申辩及听证时所必需的说明。在该过程中, 相对人不负责举证和取证。而刑事诉讼证据的收集主体包括检察机关、公安机关, 且在自诉案件中, 受害人有责任收集被告人违法犯罪的证据。

2.

从证据表现形式上来看, 我国刑事诉讼法将证据分成证人证言、物证、书证、被害者陈述、犯罪嫌疑人、被告的供述和辩解、鉴定意见等七项内容。而我国审计证据相关规定指出, 审计证据包括六种不同的形式, 与刑事诉讼证据形式存在很大的差距, 并不是完全意义上的证据。

3.

从证据的证明程度要求上看, 证据的证明力度取决于其对事实的说服力、真实性和可靠性等, 总的来说, 主要是取决于其证明价值的大小。审计证据的证明价值普遍低于刑事诉讼证据, 其必须经过司法机关的审查, 才能上升为刑事诉讼证据。

4.

从证明对象上来看, 证明对象即为需要采用相应证据来证明案件事实的对象。在审计行政处罚中, 其证明对象主要是相对人的违规、违法事实, 而刑事诉讼过程中, 其证明对象主要是犯罪嫌疑人的各类违法犯罪行为。

5.

从证明标准上来看, 证明标准即为证据所需达到的证明效果或程度, 其不只是单一的证明程度, 而是整体证明效果。刑事诉讼证明标准包括:一是具备清楚的案件事实;二是确凿、充分的证据。而针对审计证明标准主要包括:一是充分、确凿的违法事实;二是具有法定依据。

6.

从审查判定方式上来看, 审计证据主要是为审计机关提供的, 其审查过程是根据审计机关内部相关层级审核程序进行, 行政人员被告知结果后, 仅可通过陈述、申辩及审计听证方式来进行抗辩。且由于其性质不同, 该过程缺乏公开化和透明度, 导致审计结果的非客观和不公正性。而刑事诉讼相对较为公开, 在案件审理过程中由公诉人提供各类能够证明犯罪嫌疑人违法犯罪事实的证据, 其具有一定的公平和公正性。

三、审计证据对刑事诉讼的证据价值分析

基于审计机关所收集证据的专业性、真实性、全面性、直接性等特征, 使审计证据对刑事诉讼具有至关重要的诉讼证据价值。其主要体现在以下几点。

(一) 审计证据在收集过程中的直接性有效增强了刑事诉讼中的可采性

该过程是由审计人员采取检查、查询、计算、复核等方法来进行的。过程复杂且审查范围较广, 包括被审查单位的会计凭证、银行开户、会计报表、会计账簿等, 在认真查阅与事项有关的实物、有价证券及资料等基础上, 得到的第一手资料, 具有很强的直接性和真实性, 其有效增强了法官的“内心确信”。

(二) 审计人员和审计工作流程的专业性有效确立了审计证据的权威性

根据《中华人民共和国审计法》相关规定, 审计机关除肩负政府预算的决算和执行情况外, 还负责管理各行各业国有资金和使用情况。因此, 审计人员应全面了解和掌握被审计单位的收支、国有资产、负债及损益等情况。这就要求审计人员应在具备专业知识和技能的基础上, 还应具备较高的自身素质, 促使他们在收集审计证据时, 力求确保其真实性和准确性, 一定程度上提高了审计证据的证明价值。

(三) 严格的审计复核制度是进行案件推理的重要前提

其是由审计复核人员针对审计决定书、意见书及审计报告等资料进行审核, 并提出相应的复核意见。复核人员对审计证据的真实性、准确性、客观性及关联性等进行检查和监督, 确保审计过程的内在逻辑顺序, 从而与司法部门达到程序上的一致性, 有效确保了审计证明的证明效果。

(四) 在结束审计过程后, 审计部门采用先进的科学手段, 进行全面检测和分析, 最终得出客观性、书面性的审计报告

审计报告包含内容、方式及所查处的违法相关固定的财政收支行为等, 在提交审计报告之前, 还应征求被审计单位的各项意见。经过重重把关的设计报告更加趋近法律真实和客观事实, 在刑事诉讼中对事实的认定中, 审计决定很少存在争议, 有着至关重要的证据价值。

(五) 审计证据对刑事诉讼的证据价值还体现在审计过程中的承诺制度

这一制度大大降低了审计证据中假证和伪证的可能性, 对审计单位和审计人员提出了较高的要求, 确保了审计证据的真实性和完整性。在防止假证、伪证现象发生的同时, 有效提升了审计证据对刑事诉讼的证据价值。

摘要：国家审计机关主要负责维护国家财政经济秩序, 强化国家的廉政建设, 在惩处财经违法行为基础上, 保障国家社会经济安全健康发展。在审计工作过程中, 调查取证是一项十分重要的环节, 其为查处财经违法行为, 依法打击经济违法犯罪提供十分重要的依据。因此, 深入分析和讨论审计证据对于刑事诉讼的证据价值具有十分重要的作用和意义, 其逐渐成为摆在研究人员面前一项亟待解决的新课题。

关键词：审计证据,刑事诉讼,证据价值

参考文献

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