WTO协定论文

WTO协定论文（精选6篇）

WTO协定论文 第1篇

一、WTO《政府采购协定》制定背景和历史

WTO《政府采购协定》的产生与发展不是偶然, 而是历史的必然。可以说是内因和外因共同起作用的结果。内因在于世界各国每年政府采购的数额不断上涨, 它所占财政支出的比例逐年增加, 一方面, 如今的政府采购行为与以前的政府采购相比情况变得更加复杂, 需要更详细, 完备地法律加以规制;另一方面, 以前的政府采购本属于一国的国内事项, 如今, 随着经济的全球化和贸易的自由化, 一国的采购供应商可以参与到另一国政府采购实体所从事的政府采购中去, 政府采购的内涵已经不再属于一国的国内事项, 也上升到了更高的国际层面, 因此, 迫切需要一部具有在世界范围内普遍适用的法律来加以规制世界各国的政府采购行为。外因在于, 世界上一些发达国家的生产资源过剩, 加之国内的市场承受能力已达到了极限, 这些发达国家迫切需要在国际海外市场开辟出新的市场来解决国内经济面临的问题。

1.1979版GPA

世界各国为了解决上述提到的这些问题, 于20世纪70年代初期, 形成了政府采购政策, 程序和规则草案。该草案的成功之处在于, 今后, 在政府采购领域, 世界各成员国要向其它成员国逐步开放本国的政府采购市场, 就越来越高的政府采购壁垒, 提出让各成员国都可以接受的解决方案。GPA在关贸总协定东京回合被纳入谈判议题, 1979年4月12日在日内瓦签署, 1981年1月1日生效。这就是1979年的政府采购守则。该守则的成果就是在政府采购领域引入了国民待遇原则。该原则可以使国外的供应商在政府采购过程中享受到与国内供应商同等的待遇;保证发展中国家的供应商在政府采购过程中的特殊与差别待遇。但是, 该守则在取得这些成果的同时也有一定的不足:第一, 该守则规定的采购实体范围过窄, 仅限于中央一级采购实体;第二, 在采购对象方面, 该守则仅限于货物贸易领域;第三, 在争端解决方面, 该守则也没有建立有效的争端解决机制。

2.1994版GPA

为了进一步开放政府采购守则各成员国的政府采购市场, 1994年4月15日在马拉喀什签订了新的政府采购协议, 与1996年1月1日起生效。该政府采购协议与1979年的政府采购守则相比, 扩大了政府采购实体的范围, 纳入了地方政府和公用事业单位, 采购对象也延伸到了工程和服务贸易, 并且建立了双层争端解决机制。

《政府采购协定》未被纳入世界贸易组织的货物贸易的多边协议体系当中, 而被称为复边贸易协定 (Plurilateral Trade Agreements) .所谓复边贸易协定, 就是指只对接受和加入的成员国才有约束力, 对于未接受的成员既不产生权利也不产生义务的贸易协定。对于复边贸易协定而言, 是否接受, 并不是称为世贸组织成员国的必要前提条件, 它们是作为世贸组织最终文本的附件出现的, 只在签字的国家和地区之间生效。

3.2007版GPA

2006年12月8日, 世界贸易组织政府采购委员会暂行通过了1994版GPA新的修订文本, 2007版GPA就此诞生。该协定规定, 凡今后参加WTO政府采购协定的国家都要按照2007版GPA的规定执行。2007版的GPA将避免利益冲突和打击腐败行为作为立法宗旨, 健全和完善了之前政府采购版本的规定。

为了吸引更多的发展中国家加入到WTO政府采购协定, WTO政府采购委员会就1994版的政府采购协议做了一定的框架修改, 2007版的GPA将非歧视原则和透明化原则贯穿于始终。

世界上一些发达国家在支持我国加入WTO时所要求的条件之一就是今后尽快加入WTO政府采购协定。我国对此也做出了相关承诺。我国在2002年加入WTO时, 并没有加入WTO政府采购协定, 而是成为了该协定的观察员, 并承诺尽快启动加入WTO政府采购协定的谈判程序。我国已于2007年12月由财政部长谢旭人提交了政府采购的初步议价清单, 正式启动了加入WTO政府采购协定的谈判程序。

二、WTO《政府采购协定》的目标和原则

1. 目标

GPA在其序言中明确了协议目标, 即:减少或取消对贸易的限制性和破坏性的壁垒, 减少和取消非关税措施, 保证发展中国家在国际贸易中的额外利益, 向发展中国家提供特殊的、更优惠的待遇。重视发展中国家中最不发达国家的特殊情况和特殊问题, 并强调需要保证这些国家在谈判期间采取的有利于发展中国家的一般或具体措施方面得到的特殊待遇。在政府采购法律、规则、程序和措施方面, 需要设立一个共同议定的有关权利义务的国家规定, 以期实现世界贸易的更大自由化和扩展, 并改善指导世界贸易的国际体制。

2. 基本原则

GPA规定了国民待遇和非歧视待遇原则、公开原则、对发展中国家的差别原则, 例外原则和透明度原则。

为了防止在政府采购中对其他国家供应商的歧视, GPA在第五条中明确规定了国民待遇和非歧视原则, 即:各缔约方不得通过拟定、采取或者实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或者供应商而歧视国外产品或者供应商。在招标过程中, GPA要求招标的公开并确保招标程序以非歧视的方式进行, 各机关不得以任何足以构成妨害竞争的方式向任何供应商提供有关材料;另外在资格审查阶段, 各机关必须对个供应商实施同样的待遇。

公开性原则, 即各缔约方有关政府采购的法律、规则、程序和做法都应公开。GPA在第6条“政府采购制度的信息”和第16条关于“采购信息的透明度”中明确规定了公开原则。公开原则主要表现如下:首先, 每一成员方应当在官方指定的, 可广泛传播, 并可为公众取得而保留的电子或者纸质媒体上, 及时公布任何法律, 法规, 司法判决和普遍适用的行政裁决。根据法律或法规, 公布公告和招标文件中供引用的标准合同条款, 采购的程序, 以及上述各项的修改的文件等。第二, 在附录2中列明每一成员方用于公布采购制度信息的电子或者纸质的媒体。第三, 在附录3中公布第7条、第9条第7款、第16条第2款要求的公告的电子或者纸质的媒体等规定。

对发展中国家的优惠待遇原则, 即有关缔约方应向发展中国家, 尤其是最不发达国家提供特殊待遇, 如提供技术援助, 以照顾其发展、财政和贸易的需求。协定第5条还规定了对发展中国家的技术援助, 即发达国家应当向提出请求的发展中国家提供合适的技术援助, 以解决发展中国家在政府采购中遇到的问题。

例外原则。在对于关系到国家安全的物质的采购上可以不适用GPA的规定, 即若政府采购涉及到一国的国家安全、公共道德秩序、公共安全、知识产权、居民及动植物健康、慈善机构或监督劳动产品等, 可以不适用GPA的有关规定。

透明度原则。在采取公开招标或者选择性招标采购时, 受采购协议约束的商品或服务应当在制定的刊物上发表投标或邀请通知。

三、WTO《政府采购协定》的适用范围

GPA适用范围从政府采购的采购实体、采购内容、采购数量以及采购合同的类型四个方面进行规定。1.采购实体。在加入该协定时, 各方应提供一份采购实体 (即采购部门或组织) 清单, 归入协定的附件一。只有被归入清单的实体才受协议的约束, 名单以外的其他政府部门的采购是不受限制的。GPA还规定, 适用于“本协定所列实体的法律, 法规和惯例。”, 它的含义:属于根据本协议管辖的政府机构应按照GPA的要求制定本国法律:如果这些机构在过去已有相应的法律或规章, 但其内容与本协议有矛盾, 就应修改本国的规定, 使之与GPA的规定相一致。2.采购内容。政府采购协定适用于货物, 工程和服务项目的采购。政府在采购武器, 弹药, 军用物资等以国防和国家安全为目的所需要的物资时, 可以不受政府采购协定的约束。另外, GPA允许缔约国为保护公共道德, 秩序, 安全, 人类, 动物或植物的生命和健康, 知识产权利益等方面的产品采购措施, 或为残疾人, 慈善机构或犯人产品的采购而采取的措施。3.采购数额。GPA从以下四个层次分别对采购数额进行规定:第一, 中央政府:中央政府实体采购货物和服务的数额是价值在13万特别提款权 (SDR) 或以上的合同。第二, 地方政府:各国的标准不一, 一般情况下, 地方政府采购实体采购货物和服务的数额略高于中央一级采购实体。但总的来说应该是:地方政府实体采购的货物或服务超过20万特别提款权以上者, 适用本协议。第三, 公用事业单位:货物或服务的采购价值超过40万特别提款权以上者适用于本协定。第四, 建筑合同的数额超过500万特别提款权以上者适用于本协定。4.采购合同的类型。从GPA的规定来看, 它只是对采购合同的数额做了具体规定, GPA并没有对采购合同的类型做出限制, 其范围非常广泛。

四、WTO《政府采购协定》的政府采购方式

根据GPA规定, 政府采购可以采取四种方式, 分别为公开招标、选择性招标、限制性招标和谈判采购。公开招标使用范围最广, 也是透明度最大的一种方式;选择性招标是指在符合GPA第10条第3款的情况下, 由采购实体邀请的供应商进行投标。在此过程中, 采购实体在选择参加招标的供应商时应该遵循协议所要求的非歧视性原则, 即各实体在与采购制度的有效实施相一致的情况应该最大程度邀请国内外供应商参加。限制性招标是允许采购实体和供应商单独联系并可以签订相关合同的采购方式。因为采购直接决定了与哪个供应商签订采购合同, 所以对限制性招标协议做了比较严格的限制, 第15条明确列举了10种可以采取限制性招标的情况。第四种是谈判采购。在招标过程中, 有时需要招标人和投标人通过面对面的谈判来解决某些问题, 而谈判的结果可能会损害其他投标者公平竞争的利益, 因此对此种采购方式协议第14条对谈判的条件, 内容和要求做了严格的限制, 而且在谈判过程中不得对不同的供应商实行差别待遇。

参考文献

[1]John Meredith Smith.Item Selection for Global Purchasing[J].European Journal of Purchasing and Supply Management, 1999, 117～127

[2]潘江:政府采购协议与中国政府采购[D].[硕士学位论文].北京:外交学院, 2003

WTO协定论文 第2篇

一、关于WTO协定直接适用的问题

这里所指的直接适用是指WTO协定有规定而国内法没有相应规定的情形下，WTO协定是否可以适用。至于WTO协定与国内法冲突时如何适用的问题在文章的第二部分进行讨论。

由于WTO协定均是缔约国缔结或参加的双边国际条约或多边国际条约，所以研究WTO协定直接适用问题实际上关系到国内法中如何适用国际条约的问题。（注：WTO协定能不能称为严格意义上的条约仍有不同看法，笔者倾向于WTO协定为条约。虽……

第一种适用方式是将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。如《宪法》第18条关于对外国投资者保护的规定，第32条关于外国人法律地位的规定以及对要求政治避难的外国人可以给予受庇护权的规定；《对外贸易法》对于服务贸易逐步自由化原则的规定；《反倾销和反补贴条例》第4条至第10条关于倾销及国内产业损害的规定。此外，在《领海及毗连区法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《缔结条约程序法》等法律中都不同程度地将有关国际条约内容转化为国内法规定。

第二种适用方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改或补充。这种方式多运用在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下。中国《专利法》修改就是典型的例证。1985年制定《专利法》时，根据当时的实际情况对药品和化学物质不提供专利保护，但是这一规定同中国按照《巴黎公约》以及其他有关国际条约规定承担的义务不一致。1992年人大常委会修改《专利法》规定对药品和化学物质等可授予专利权进行保护。1992年的《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计有终局裁决权，即对这些行政行为不能向法院起诉。这种规定明显和WTO的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会。随着中国加入WTO进程的加快，中国于对《专利法》再次进行修改，规定对专利复审委员会任何行政行为均可以要求法院予以司法审查。

第三种适用方式是虽然没有将国际条约、国际法规则的规定转化为国内法规定，但是就国际条约的适用问题作出原则性规定。如《民事诉讼法》第247条和第262条规定有关涉外民事诉讼送达和司法协助的规定，《外国人入境出境管理办法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定，《商标法》关于外国人在我国申请注册商标的规定，《继承法》关于涉外财产的规定。这些法律条款包含两层含义：一是凡中国缔结或参加的国际条约，均作为国内法的一部分予以执行，条约的规定同国内法规定一致，适用国内法就是适用条约的规定；二是国内法没有规定而条约有规定的，直接适用条约的规定。

上述我国第一、第二种适用条约方式实际上是将国际条约的规定转化为国内法，第三种适用方式实际上是将国际条约直接纳入国内法。WTO协定如果被转化为国内法，其适用问题当然无须讨论，因为适用国内法即为适用WTO协定。问题在于，现行的绝大部分WTO协定并没有转化为国内法。（注：迄今为止WTO协定共计数十个，转化为中国国内法仅仅涉及到反倾销协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定中的少量法律条款。）那么，对于没有被转化为国内法的WTO协定能不能象《民事诉讼法》有关送达与司法协助适用国际条约的规定那样在国内适用？笔者认为不然。我国目前对于国际条约可以在国内适用的法律仅仅局限于上述《民事诉讼法》、《商标法》等为数及其有限的法律法规中。WTO协定内容涉及范围非常广泛，包括货物贸易的关税与非关税措施、知识产权保护、投资措施、服务贸易等。对于这些领域，中国要么没有相应的法律如电信市场开放而没有相应电信法，要么是有相应的法规但是内容没有WTO协定的内容详细和具体。例如中国的《反倾销和反补贴条例》与《著作权法》，该相应的法规没有明确规定可以适用国际条约。因此可以这样认为，WTO协定在国内直接适用目前尚缺乏足够的法律依据。

二、关于WTO协定与国内法冲突的问题

现行法律法规与WTO协定规定不相一致甚至冲突的内容比较多。如中国外资法规定的当地成份要求（要求外商投资企业优先使用当地原料），贸易平衡要求（进出口贸易平衡），外汇平衡要求（外商投资企业进口需汇与出口创汇相联系），出口实绩要求（外商投资企业出口达70%以上可退所得税）等，与WTO的《与贸易有关的投资措施协定》和《补贴与反补贴措施协定》要求相冲突：《商标法》规定对商标委员会复审行政行为不可提交司法审查的规定明显与《与贸易有关的知识产权协定》内容冲突等。在此情形下，WTO协定与国内法法律、行政法规或地方性法规、规章相冲突时，谁优先适用？

我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”中国许多其他法律、法规中也有类似的规定。如《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条、《国境卫生检疫法》第24条、《邮政法》第42条、《水法》第51条、《环境保护法》第46条、《外商投资企业和外国企业所得税法》第28条、《进出境动植物检疫法》第47条、《税收管理法》第59条、《海商法》第268条第1款、《票据法》第96条等。有学者认为，上述《民法通则》等十几项法律法规均明确规定国际条约与国内法规定不一致时优先适用国际条约；特别是，1987年8月27日，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合作出《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”据此，认为条约优先于国内法适用已成为一项原则。中国加入WTO后，WTO协定与国内法相冲突时优先适用WTO协定也是理所当然。（注：关于优先适用国际条约的观点参见：《论WTO国际规则对我国经济法制的影响》，《人民司法》20第4期，第28页；《中国的立法、条约与国际法》，《国际法年刊》1993年第265页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年，第278-279页。）笔者以为，中国加入WTO后如何解决WTO协定与国内法冲突问题比较复杂，必须具体分析：

1.关于条约优先于国内法是不是我国一项普遍制度的问题。我国宪法并未明确对条约与国内法冲突问题作出规定，目前规定条约可以优先适用的法律基本上都是那些涉外民事、商事、诉讼及行政特定事项的专门法律。虽然根据《民法通则》、《民事诉讼法》，《行政诉讼法》的有关规定，条约优先适用的范围非常广泛，但毕竟只是在涉外的民商事、民事诉讼和行政诉讼等领域。尚有相当一部分法律对于优先适用条约的问题未作任何规定。鉴于在条约优先适用的问题上不存在任何明确宪法规定或宪法性的立法，因此，从严格的法律意义上讲，条约在中国的优先适用仅仅限于上面提到的那些专门法律所规定的事项范围内。换

言之，条约优先适用是一项适用范围有限的特殊制度，而不是普遍的法律制度。具体到WTO问题，我国相关法律制度如关税问题、反倾销问题、金融保险市场开放问题、外贸管理制度问题、投资措施问题等就没有规定条约优先适用的原则。根据《立法法》的规定，有关法律适用问题的解释权属于全国人大常委会。因此，上述6部委作出的有关条约与法律冲突适用问题的决定，是否具有普遍拘束力，仍是一个值得研究的问题。

2.WTO协定应优先于行政法规、地方性法规、规章。根据我国宪法规定，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要是由全国人大或其常委会行使。根据宪法第67条规定“全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，即人大常委会在立法方面同样享有很大的权力，有权制定和修改应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。鉴于缔约权与立法权的基本一致，有学者认为，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。（注：参见《中国与国际法——历史与现状》，《王铁涯文选》，1993年版，第385页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年；第279页。）笔者赞同这种观点。根据《立法法》第79条“高位法优于低位法”的规定，这类条约高于全国人大及其常委会以外的国家机关制定的法规规则，包括行政法规、地方性法规和规章。中国加入WTO所签署的协定需经人大常委会批准，因此，其效力应高于行政法规、地方性法规和规章。

3.关于WTO协定与宪法和其他经过全国人大制定和修改的基本法律的关系问题。根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。从理论上说，由于缔约权主要属于人大常委会，由此，条约效力低于全国人大制定的宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。但是，我国《民法通则》又明确规定条约优先适用，而《民法通则》恰恰是由全国人民代表大会制定。因此，对于加入WTO后宪法与基本法律和WTO协定冲突如何适用问题，谨慎的结论是：WTO协定的地位和效力应低于宪法，至于其他基本法律则要视其规定而定。如果该基本法规定了条约优先适用，则优先适用WTO协定；若该基本法没有规定有关条约优先适用的条款，笔者倾向于国内基本法优先于WTO协定。

4.关于WTO协定与全国人大常委会制定的其他法律的关系问题。根据前述观点，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。那么，中国加入WTO后，WTO协定与全国人大常委会制定的法律的关系问题，似乎应该适用后法优于前法的原则。换言之，中国加入WTO后，对于批准WTO协定前制定的法律与WTO协定不一致的，应适用WTO协定；至于制定的新法，除要注意确保其与WTO协定的内容尽可能不相冲突外，最好都明确规定条约优先适用的原则性条文，以确保中央政府不承担违反条约义务的责任。

由此可见，中国加入WTO后，如何在国内适用WTO协定问题确实还是法律空白点。建议人大常委会制定一部统一的整体性的法律来调整条约的`适用问题，从而使履行条约义务完全纳入法治轨道。如果说制定法律还有一定的困难，鉴于中国履行WTO协定义务的紧迫性和现实性，人大常委会有必要对中国如何适用WTO协定作出一个权威性的决定，以具体指导司法部门和行政部门正确履行WTO协定，减少贸易争端的发生。

三、关于法院适用WTO具体协定的问题

虽然我国目前未就WTO协定内容在国内相关法律没有规定的情况下或者WTO协定与国内法相冲突的情况下如何适用问题作出明确的权威性的法律规定，但是，笔者认为作出这种法律规定已十分迫切。这是因为，乌拉圭回合谈判达成的《关于建立WTO协定》第16条第4款规定每个成员应当保证其法律、管理规定和行政程序与其根据本协定所附的有关协定规定的义务相一致；WTO的政策评审机制规定WTO成员方的贸易政策和实践及其对多边贸易体制的影响必须定期提交WTO贸易政策评审机构进行评审。这些规定要求中国对WTO协定适用问题作出让其他成员满意的规定或实践。既如此，我国审判机关要未雨绸缪，及早研究哪些具体WTO协定可能被法院引为断案的依据。

一般认为，就我国法院的司法审判而言，大多数情况下，WTO协定是间接的影响，法院直接适用这些规定的机会并不多。因为WTO协定的基本内容涉及成员方应采取的贸易政策与措施和贸易待遇方面的一系列原则和规则，各成员方主要制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协定的原则规定主要针对成员方政府，较少直接规定贸易平等主体间当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏操作性，所以大多数情况下，不会对民事经济（商事）审判产生直接影响。（注：孙南申：《论WTO国际规则对我国经济法制的影响》，《人民司法》年第4期，第30页。）但同时我们也要看到，法院虽较少直接适用WTO法律规则判断平等主体之间的是非，但是在中国加入WTO后在有关行政诉讼中直接适用WTO法律规则的情况将会增多。根据WTO协定内容，我们将法院可能适用的规则进行如下分类：

第一类是协议中直接包含了司法程序的协定，这类协定可直接适用于平等主体之间的纠纷。如TRIPS协定，该协定直接在第三部分规定了保护知识产权的民事、行政和刑事程序，以及取证、临时措施、禁令、赔偿等规则。这意味着无论成员方国内立法采用何种司法保护程序和标准，都要按照TRIPS第三部分的国际规则执行。该程序规则以及协定中有关知识产权保护标准可直接适用于平等主体当事人。

第二类是明确规定了司法审查(judiciai  review)程序的协定。在这类协定中，明确规定当事人对于具体行政行为不服，成员方必须给予其提供司法审查的权利。这就意味着不管成员方是否对此问题建立了行政诉讼程序，只要其是世贸组织成员，必须允许当事人向法院提起司法审查程序。例如乌拉圭回合谈判所达成的反倾销协定就规定了司法审查程序。该程序是指在反倾销诉讼中，当事人对进口方当局的反倾销终裁以及行政复审决定的行政行为不服，可要求独立的司法、仲裁程序进行司法审查，目的是确定终裁或行政复审决定的正确性。我国加入WTO后，在实施反倾销中，外方当事人不仅可以依据我国的行政诉讼法的规定对反倾销行为提起行政诉讼，而且可以直接依据WTO反倾销协定的规定提起司法审查。不管依照哪一种程序提起，法院都可能直接适用反倾销协定的法律规则断案。

第三类是有关多边货物贸易的协定。这类协定主要包括GATT1994、贸易技术壁垒协定，卫生与动植物检疫措施协定，进口许可证程序协定，原产地规则协定，与贸易有关的投资措施协定，海关估价协定等。这类协定表面上看起来是约束各成员方关税或非关税壁垒措施的，不直接适用于贸易双方平等当事人。但是，必须指出的是，由于我国建立了行政诉讼程序，而多边货物贸易协定中有关关税与非关税措施的实施恰恰又是具体的行政行为，如果当事人认为行政机关的具体行政行为与条约规定不符，完全可以向法院就具体行政行为提起行政诉讼。例如政府在制定、采纳和实施产品技术标准方面，在检验和认证程序方面构成不合理的贸易障碍，外商很可能因此行为向法院起诉

。在审理这类行政诉讼案件中，由于许多规则国内没有相关法律作出规定，适应WTO国际法律规则不可避免。

WTO《政府采购协定》与中国 第3篇

在大多数国家里，政府及其控制的机构是各种商品的最大采购者，而各国国内要求倾向本国供应商的政治压力往往都是很大的。

2008年12月18日，在WTO年度最后一次总理事会会议上，各下属机构的主席汇报了本机构年度工作情况。其中，政府采购委员会主席Nicholas Niggli介绍到，中国台北在2008年加入了《政府采购协定》（GPA），同时，中国也已经启动了加入程序，希望相关谈判能够尽快结束，使中国成为GPA下一个缔约方。这时，坐在主席台上的WTO总干事拉米朝中国代表席含笑招手，似有深意。过了一会儿，他亲自走下主席台，微笑着将一个字条递到中国代表手中，上面写着“哎呦，中国台北领跑了！”（Oops, Chinese Taipei is the front runner!）言下之意是，当年两岸相继加入WTO，而且大陆稍稍领先，而现在台湾却先于大陆加入了GPA，大陆方面应该加油了。中国代表马上给拉米回了一个字条：“俗话说，笑到最后的，才是笑得最好的。”这里，记者就将自己了解的有关GPA的内容简单介绍一下。

在大多数国家里，政府及其控制的机构是各种商品的最大采购者，而各国国内要求倾向本国供应商的政治压力往往都是很大的。1981年1月1日，关贸总协定东京回合谈成的《政府采购协定》开始生效。其目的就是在政府采购方面尽可能多地引入国际竞争。为此，它要求有关政府采购的法律、法规、程序和做法更加透明，以确保其不保护国内产品或供应商，不歧视外国产品或供应商。该协定有28个成员，主要分两部分：一般规则和义务，以及每个成员内部受协定约束的国家实体清单。一般规则和义务主要在招标程序方面进行了界定。

乌拉圭回合谈判达成的《政府采购协定》于1996年1月1日起开始生效。新的GPA的覆盖范围较以前大为提高。一方面，实体范围扩大到囊括了地方实体和公共机构；另一方面，采购对象也由原来的货物扩大到服务。为保证国际竞争的公平和非歧视性，新的协定还在规则方面进行了强化。例如，政府需制定国内程序，使落标者可以挑战投标采购决策，尤其是在该决策不符合GPA时可要求重新投标。但与以前相同，新的GPA只有一部分缔约方，尽在缔约方内部生效，属WTO诸边协定。

具体的，GPA适用于价值超过特定门槛的合同。对于中央政府采购的商品和服务，门槛是13万特别提款权；对于中央下一级政府实体购买的货物和服务，其门槛一般是20万特别提款权；公共机构的门槛一般是40万特别提款权。

WTO协定论文 第4篇

一、协定对于不同进口许可程序的区别对待

作为政府对进口贸易进行管理的一种手段，进口许可程序一般分为两种：自动进口许可与非自动进口许可。前者不对进口产品产生限制作用，任何个人、公司或机构只要满足进口成员有关从事受自动许可管理产品的进口经营的法律要求，均有同等资格进行申请，并一概能够获得进口许可证。因此，自动许可程序是无歧视的。各国一般对那些需求广泛，不需要严格限制的商品实行自动进口许可，其作用主要在于方便对贸易进行统计，或用以控制国际收支平衡，一般不会对贸易造成限制。

非自动进口许可的情况则不同，贸易商必须经过进口成员主管机关的个别审批方能获得进口许可，其目的大致有以下几种情况：第一，与进口配额制挂钩，只有分到配额的进口商才可在配额限度内取得进口许可，两者被结合用于控制进口数量，同时亦可排斥某些国别或地区来源的商品。第二，与外汇管制挂钩，进口商只有获得外汇使用许可才能申领许可证。第三，贯彻有关技术或卫生检疫条例而对某些商品的进口实行管制或禁止，借以维护本国或本地区内消费者利益。总而言之，非自动进口许可极易被政府利用来限制外国商品进口，成为贸易保护的工具。因此，基于这种差异，协定对两者也持有不同的态度。

首先，对于自动进口许可，协定要求必须满足两大要件: (1) 对贸易无限制作用。协定在前言中说道，“认识到用于某些目的的自动进口许可的有用性”，但条件是“此种许可不应用以限制贸易”; (2) 必须是实现管理目的所能使用的最适当方式。协定第2条第2款规定，只要不能获得其他适当程序，自动进口许可程序即可能是必要的。只要导致采用自动进口许可的情况存在，且只要其管理目的无法以更适当的方式实现，则自动许可程序即可维持。也即是说，只要一国能有其他更适当的方式来实现进口成员的管理目的，就不能适用自动进口许可程序。

其次，对于非自动进口许可，协定持一种有限承认的态度，其第3条第2款规定，除实行限制所造成的贸易限制作用或贸易扭曲作用外，非自动进口许可不得对进口产品产生此类作用。显然，协定将非自动进口许可对贸易的负面影响限定在WTO协定所允许的限制措施之内，除此之外，不得有任何额外的限制和扭曲。即使如此，其“范围和期限也应当符合”该限制措施，包括“其行政负担也不得超过为管理该措施所绝对必要的限度”(协定第3条第2款)。而对于什么是“在范围和期限上的符合”，以及如何把握“绝对必要的限度”，这些问题都没有固定的答案，要视具体情况而定。

二、透明度义务的适用及其履行现状

基于透明度的重要性，协定的多个条款对此作了规定。概言之，是要求各成员履行对其他成员方政府和贸易商，以及进口许可程序委员会的公布信息或通知义务。在欧共体家禽进口案中，透明度问题曾多次被涉及。专家组曾认为，欧共体没有将与家禽进口关税配额有关的必要信息通知给进口许可程序委员会，因而违反了协定第1条第4款 (a) 项，尽管欧共体已经公布了所有相关信息，而且已将管理关税配额的一切情况都通知了WTO农业委员会，但并不能以此为借口免除对进口许可程序委员会的通知义务。此外，该案的申诉方巴西认为，欧共体经常改变与家禽关税配额相关的进口许可规则和程序，缺乏透明度，导致其他成员和贸易商很难熟悉这些规则，因此违背了进口许可程序协定的相关规定。然而专家组认为，协定所要求的透明度义务仅要求各成员公布规则和相关信息，并未限制他们对规则进行修改和变更。因此，尽管专家组十分体谅巴西在应对规则的频繁变更时的困难，但规则的改变本身并不违反透明度义务。

与透明度要求相紧密联系的问题是进口许可程序委员会对协定的实施和运用所进行的审议，委员会两年审议一次，审议的对象便是各成员履行通知义务所提供的信息，其次还包括各成员每年完成的关于进口许可程序的问卷等。然而截止2001年，当进口许可程序委员会进行第三次审议时，138个WTO成员中仅有81个曾履行了协定下的通知义务。至于年度问卷，自协定生效以来也只有82个成员进行了答复。不仅如此，成员们在履行通知义务时也越来越拖沓，使通知原有的作用大打折扣。委员会同时更发现，许多成员竟然自加入WTO以来从未提交任何通知。由此便出现了一种不公平情况：那些履行了通知义务的成员反而会处于未履行通知义务的成员的严格与详细审查之下。

三、有关协定适用范围的争议

适用范围是进口许可程序协定在实践中出现争议几率较多的问题，协定第1条第1款明确规定，“就本协定而言，进口许可定义为用以实施进口许可制度的行政程序”，同时该条注解1补充道，进口许可还“包括被称为许可’的程序及其他类似行政程序”。可见协定的适用范围是比较广的，不光包括一般意义上的进口许可，还囊括了其他性质相同、效果相同的类似程序。

实践中的WTO争端个案也证明了这一点，在前面所提到的欧共体香蕉案中，围绕该问题的一个争议焦点是，进口许可程序协定是否适用于进口配额?上诉机构给出了肯定性的答复。其理由论证如下：首先，尽管进口许可程序协定第1条第1款并未明确将关税配额纳入协定的适用范围，但对其用语的仔细审读将不可避免地得出配额也应适用该协定的结论。况且在本案中，虽然一产品可以在没有许可证的情况下以配额外较高的关税税率进口，但不可否认，按照欧共体进口许可程序的要求，进口许可证是该产品得以配额内较低的关税税率进口的先决条件。其次，协定第3条第2款与第3款的规定均提到了“限制”一词，目的都在于防止对进口货物产生限制或扭曲，因而可以认为，协定不仅适用于具有限制作用的进口许可程序，而且同样适用于与此相关的可能限制贸易的关税配额。

四、进口许可程序协定与GATT的模糊关系

从WTO的框架来看，进口许可程序协定与GATT的地位都是有关货物贸易的多边协定，也都是WTO协定(建立世界贸易组织的协定)的附件，从理论上来说两者是相互独立的。但实际上，由于产生在前的GATT对各成员的权利义务作了较广泛的原则性规定不仅包括国民待遇、最惠国待遇等一般原则，也包括进口许可程序因此它与进口许可程序协定之间的界限并非十分明显，虽然无论从时间先后还是从内容详略上看，进口许可程序协定都可称为GATT在进口许可领域的发展与具体化，但若将两者看作一般法与特别法的关系又无相应的法律基础。因此，这种不明显的界限也导致在具体实践中的不确定关系争端解决机构常常在不同的案例中对具体应适用前者还是后者持有不同的态度：

在欧共体香蕉案中，上诉机构认为，GATT第10条第3款 (a) 项与进口许可程序协定第1条第3款有着相同的适用范围，欧共体的进口许可程序同时受两者约束，但就本案而言，进口许可程序协定应首先适用，因为它是针对进口许可程序管理的专门协定。而在该协定得到适用之后，便没有必要再确定欧共体的进口许可程序是否违背了GATT条款。

但在加拿大奶制品案中，美国主张加拿大违反了GATT第2条和进口许可程序协定的第3条，因为其限制了加拿大人跨境进口的关税配额。而专家组在确认该限制措施与GATT第2条第1款 (b) 项规定不符后，认为再无必要就加拿大是否违背进口许可程序协定进行审查。

耐人寻味的是，进口许可程序协定本身也就其与GATT的关系作了规定，其不仅在前言提出“期望保证进口许可的使用方式不违背GATT1994的原则和义务”，而且在第1条第2款明确规定“各成员应保证用以实施进口许可制度的行政程序符合本协定解释的GATT1994的有关规定，包括其附件和议定书，”。依其本意，应是要求进口许可程序协定的各成员同样遵从GATT的相应规定，然而事实上，WTO进口许可程序协定的成员方同样亦是GATT1994的成员方，即使不用规定，进口许可程序协定的成员方也必须服从GATT的权利义务规定。显然，进口许可协定的这种表述有重复与累赘之嫌，沦为对义务的重复规定。在欧共体香蕉案中，专家组也提出了以上的疑问，但从条约的有效解释原则(principle of effective treaty interpretation)出发，专家组没有将第1条第2款归于无效，而是继续承认了其效力。

五、发展中国家优惠待遇及其虚化

与其他WTO多边协定相比，进口许可程序协定对发展中国家待遇问题规定的少之又少。整个协定只有三处涉及前言、第1条第2款以及第2条，且除了第2条是实质性规定外，前言和第1条第2款都只是一般性地要求各成员对发展中国家成员的贸易、经济发展和财政上的特殊需要进行考虑。至于如何具体实施，协定没有给出更多的规定。由此，欧共体香蕉案的专家组甚至认为，这种一般性规定更应被看作是授权而不是要求发达国家成员给予发展中国家成员的出口以优惠待遇。这种解释的后果是实际上使进口许可程序协定中的发展中国家成员优惠与差别待遇变成了一句空话，发达国家成员既可以给予发展中国家成员优惠待遇，也可以种种借口不给予，并不会因此而违反进口许可程序协定。当然，这种理解也许过于偏激，但协定本身对发展中国家成员特殊待遇的规定不够严谨、科学，缺乏实际约束力却是不争的事实。

参考文献

[1]王海峰等:《WTO法律规则与非关税壁垒约束机制》.上海财经大学出版社, 2000年版, 第44-45页

[2]Panel Report on EC-Poultry, WT/DS/69R, para.244-246.

[3]Committee on Import Licensing, Third Biennial Review of The Imple-mentation and Operation of The Agreement on Import Licensing Procedures, G/LIC/7, para.6

[4]Appellate Body Report on EC-BananasⅢ, WT/DS/27ABR, paras.193-195, 246

[5]Panel Report on EC-BananasⅢ, WT/DS/27R, para.7.272

WTO协定论文 第5篇

当今世界，标准已成为经济和科技发展的重要技术基础之一，深入社会生活的各个层面，为法律法规提供了技术支撑。但显然，生活中人们对标准的认识还存在不足。而对于标准相关事件种种追问的思索与解答，还得建立在对国内标准体系和WTO《TBT协定》的了解基础之上。

我国标准体系和自愿性标准

我国的标准工作始于新中国成立之初，标准化体系形成于计划经济时代，标准制定以政府为主体，按照行政管理体系进行管理、审定。1989年施行的《标准化法》规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。”强制性标准一般是指在一定范围内通过法律、行政法规等强制性手段加以实施的标准，具有法律属性，一经颁布，必须贯彻执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。强制性标准以外的标准是推荐性标准。可见，我国《标准化法》使用的是“推荐性标准”的提法。

《TBT协定》中对技术法规和标准的解释采用的是ISO／IEC指南2(2004年修订)的定义。技术法规对产品特征的遵守是强制性的，也就是说，技术法规具有强制性特征，即只有满足技术法规要求的产品才能销售或进出口。《TBT协定》中标准的定义是：“为了通用或反复使用的目的，由公认机构批准的规定产品或相关加工和生产方法的规则、指南或特性的非强制执行的文件，标准也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标志或标签要求。”

《TBT协定》没有对自愿性标准进行明确定义，在美国材料与试验协会(ASTM)的说明中有如下定义：ASTM标准是自愿制定和自愿采用的，只有当政府机构在法规或在合同中引用时，ASTM标准才具有法律约束力。通常，自愿性标准要求有关各方协商一致，公开、公正、公平，依靠其市场影响力和权威性吸引有关各方执行，所以只有真正源于实际需求的标准才能够有实用价值，才能在市场中存活、发展。自愿性标准体系主要由企业、公民社会、工会、政府共同制定、管理，并日益构成一种非政府、以市场为导向的国际治理体系。可见，《TBT协定》中的标准基本与自愿性标准的含义一致。

我国标准术语与《TBT协定》的规定不太相同，没有“技术法规”一说，标准也与《TBT协定》的规定不同。我国的强制性标准尽管称之为“标准”，并以标准形式公布，但与《TBT协定》规定的“技术法规”的定义相符。

那么，我国的推荐性标准是不是对应国际上通用的自愿性标准呢?比较二者的含义，可以看出，自愿性标准与推荐性标准都是自愿的，非强制性的，是有关方面推荐使用的。但是，二者也有不同，自愿性标准由标准化组织制定，技术委员会由各方自愿参加。而我国标准技术委员会的各成员代表由标准行政主管部门推荐产生，不是完全自愿的。自愿性标准的特征是“协商一致”，标准化委员会的会议是开放的，保证标准的各利益相关方均衡、平等地参加国家标准和管理决策，保证标准的充分协商一致，使所制定的标准具有广泛的市场适应性。而我国推荐性标准的批准要经过行政主管部门，主管部门既是发布者也是推荐者，强调推荐使用，而自愿性标准强调的是自愿采用。我国推荐性标准具有很强的官方色彩，而国际上通用的自愿性标准完全是民间组织制定、可自愿采用的标准。

制定自愿性标准应符合“良好行为规范”

对于标准的制订、采用和实施，《TBT协定》要求应由成员方保证其中央政府标准化机构接受并遵守附件3“制定、采用和实施标准的良好行为规范”(以下简称“良好行为规范”)。具体来说，有以下几个基本原则：

一、正当目标

在《TBT协定》的序言中，就提到了制定技术法规、标准和合格评定程序的正当目标，包括国家安全、防止欺诈行为、保护人类健康和安全、保护动植物生命和健康以及保护环境等。这也是缔结《TBT协定》的出发点。

二、国民待遇原则

“良好行为规范”规定了国民待遇原则，禁止同类产品源自国外而遭受较低待遇，仅允许成员方在同类产品越境时采取特别措施，禁止成员方运用国内税收和法律规定实现贸易限制的目的。

三、透明度

“良好行为规范”规定，各标准化机构须至少每6个月出版一次工作计划，包括其名称和地址、正在制定的标准以及前一段时间已批准的标准。在批准一个标准之前，标准化机构须留出至少60天的时间让其他WTO成员境内有利害关系的各方对标准草案提出意见。

四、其他实质性条款

“良好行为规范”还规定了非歧视、不阻碍国际贸易、以国际标准为基础、积极参加国际标准制定、按产品性能阐述标准等原则。另外，各成员方遵守“良好行为规范”的义务，并不以标准化机构接受该规范为其前提，即不论该国的标准化机构是否已经接受规范，但成员方政府都应履行相应义务。

发达国家和地区的自愿性标准体系

当今，发达国家均已建立了适应市场经济发展的技术标准体系，基本上划分为国家标准、团体标准和企业标准三个类型。标准的形式包括标准、技术守则、标准案例、补遗和公告等。近年来，又出现了协议标准和事实标准等新模式，充分体现了标准应尽快反映技术进步和市场需求的原则，一些专业团体学会和协会在标准化工作中也发挥了主导作用。

美国标准体系以私营领域为主导，联邦政府充当积极参与者及合作伙伴的角色。这是由美国自由的政治体制和完全的市场化经济体制所决定的。美国国家标准学会(ANSI)建立于1918年，不是美国政府部门，而是一个非赢利性的民间标准组织，作为美国自愿性标准体系的管理者和协调者，其自身并不参与标准制定，主要负责标准制定者的资格认定和美国国家标准的审核批准。ANSI承担了越来越多的公共事业职能，协调并指导全国标准化活动。美国政府在制定国家技术法规体系时，采用自愿性标准，使之具有强制执行力，在实施政府采购时利用合同引用确立其采购标准的地位。1995年国会通过《国家技术转移和进步法》(NTTAA)，从法律上确立了美国私营领域主导、政府参与的自愿性标准体系。

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欧盟作为发达国家集团，在长期的实践中，逐步建立起一整套相对完善的自愿性标准体系。欧洲标准化委员会(CEN)、欧洲电工标准化委员会(CENELEC)、欧洲电信标准学会(ETSI)是欧洲的三大标准化组织。欧洲标准化系统绝大多数活动经费来源于私营领域，私营领域为欧洲标准化系统提供强有力的支撑和服务。同时，私营领域参与标准化过程反过来也有利于满足市场需求，推广创新成果。2010年，欧洲标准化系统评议专家团(EXPRESS)向欧盟委员会提交的一份报告中规划了欧洲标准化的愿景，即到2020年，欧洲标准化系统将成为一个能够满足商业、社会和政府当局需求，能够对世界快速变化的需求，包括技术的发展和融合、产品安全性和公民福利的提高、气候变化和能源管理的挑战等做出反应的欧洲标准化系统，标准化庞大的、可量化的经济效益将持续增强。

俄罗斯作为中等以上发达国家，为了适应国际标准化发展，在前苏联标准化工作的基础上，进行了许多改革，逐渐向欧洲现行的标准化管理体制和标准体系过渡。2002年出台了《技术调解法》，主要目的是建立技术法规体系和自愿性标准体系，任何人均可成为国家标准的制定者。标准化技术委员会可以包括联邦行政机构、科技组织、独立的组织、商界的公共协会和消费者的代表，都平等自愿参加标准制定。无论是国家机构还是私营机构制定的标准，都应该符合国际标准和技术法规的要求。

近年来，韩国政府和行业组织通过公平竞争、公开透明和开放共享的途径来发展自己国家的相关技术标准，所有参与研制者都经过法定程序而获得机会，评估内容和手段也是公开透明的，韩国标准得以顺利推广。

对我国标准化体系工作的建议

我国现行标准化体系在计划经济时代形成并发展，在一定历史阶段发挥了重要作用。但随着竞争的全球化和区域经济的一体化的迅速发展，对国际标准的需求会不断增长，标准的国际化、采用国际标准，将成为全球普遍发展的趋势。政府的人力、财力有限，无法满足高速经济发展对标准化工作的要求，原有标准化管理方式已经无法完全适应市场经济发展的需求。借鉴发达国家标准化工作的经验和做法，有利于我国树立企业作为标准制定主体的地位，有利于制定更加符合市场要求、具有生命力的标准，有利于我国标准的推广和使用。

上世纪九十年代中期，自愿性标准体系引入我国，出口型企业必须满足贸易伙伴的要求，成为推动中国企业执行自愿性标准的主要推动力。然而，众多企业，尤其是中小企业，缺乏对自愿性标准体系的了解，没有能力参与自愿性标准体系，也不愿执行自愿性标准。即使是国有企业，由于缺乏政府部门、行业协会的明确指导，也对自愿性标准敬而远之。建议我国政府在标准化工作方面，推广自愿性标准体系，鼓励社会团体制定标准，为企业参与自愿性标准提供指导，鼓励企业参与标准制定，引导企业采纳自愿性标准。

WTO协定论文 第6篇

关键词：不同协定条款关系,上诉机构解释逻辑,海豹案,稀土案,启示

一、导论

世界贸易组织 (WTO) 法律体系中, 《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》 (简称《马拉喀什协定》) 第2.2条规定各个附件协议为本协定不可或缺部分。许多的争端表明, 这一规定并未阐明多边贸易协定所包含具体条款间的关系, 尤其当不同协定类似条款涉及同一争议事实时, 这一问题更为突出。 (1) 在上诉中, 上诉机构 (AB) 会在《关于争端解决程序与规则的谅解备忘录》授权范围内对这些问题进行解释。欧盟海豹制品案与中国稀土案, 分别涉及《关税与贸易总协定》 (GATT) 与《技术贸易壁垒协定》 (TBT) , 以及GATT与《中国入世议定书》 (简称议定书) 间的关系。AB在解释TBT与GATT关系以及议定书与GATT关系的过程中, 都提到“它们 (2) 是《马拉喀什协定》不可或缺一部分”, 且“应以协调一致方式解释它们间的关系”。由此可知, TBT、议定书分别与GATT的具体条款之间关系具有类似的法律特征。因此, 通过比较分析AB在解释两关系时的解释逻辑, 探寻AB在解释不同协定条款间关系的过程中, 是否存在明确或潜在的逻辑, 是可行的。本文试图通过分析寻求以下问题的答案:AB在解释WTO法律体系不同协定具体条款之间关系时, 是否存在一定解释逻辑?如果答案是肯定的, 那么这是怎样的解释逻辑?这种逻辑会对WTO法律体系和世界贸易产生何种影响?

二、案例中的上诉机构逻辑分析

欧盟对海豹制品的管制措施致挪威和加拿大诉至WTO争端解决机构, 产生欧盟海豹案。因为管制措施涉及技术规则而与TBT相关, 且措施涉及两个协定中各自的非歧视原则与GATT一般例外, 从而产生GATT与TBT的相关条款的关系的问题, AB报告中分析了这一问题。中国稀土案是欧盟、美国和日本等成员针对中国管制稀土的出口税等措施向WTO争端解决机构提起的诉讼。他们认为中国出口税等管制措施违反了中国的议定书承诺, 故涉及了对议定书中义务的违反是否可以援引GATT一般例外的问题, 这涉及了GATT与议定书相关条款的关系, AB报告对此也有解释。

(一) 欧盟海豹案

在欧盟海豹案AB报告中, 有两部分涉及了AB对TBT与GATT关系的分析。两对关系分别为TBT第2.1条与GATT第3.4条的关系, 以及GATT第20条的序言条款与TBT第2.1条及其上下文间的关系。

首先, AB分析了TBT第2.1条与GATT第3.4条的关系。TBT第2.1条给予进口产品不低于国内产品与第三国产品的待遇, 同时涉及了国民待遇与最惠国待遇。TBT第2.1条与GATT第1.1条最惠国待遇、3.4条国民待遇的重合, 成为了二者关系问题出现的前提。对于特定技术规范分别在两条款义务关系问题, 专家组认为特定技术规范可以在未违反TBT非歧视义务的同时, 违反GATT非歧视义务。欧盟认为, 结合专家组对TBT的规范范围 (the regulatory space) 比GATT的规范范围更为宽泛的结论, 专家组对于这两条非歧视条款义务关系的解释的做法, 实际上是一种导致实际性歧视的具有歧义的方法 (divergent approach to de facto discrimination) 。 (3) 之所以会出现这种“实际性歧视”效果, 是因为若依专家组解释, 被诉方即使能够证明技术规范落入TBT例外附件, 也无法避免证明措施落入GATT第20条。而两原因导致符合第20条比符合TBT例外更为困难:其一, TBT第2.1条是开放性合法目标, 而GATT第20条则是小段列举的封闭性目标;其二, GATT第20条序言严格的要求, 是所有希望援引GATT第20条的成员的拦路虎。在被证明符合TBT例外之后, 措施仍可能因无法符合GATT一般例外而被GATT非歧视条款禁止。因此, 欧盟认为, 这样会致申诉方产生强烈倾向去选择申诉措施违反GATT第1.1条和3.4条而有意忽略TBT第2.1条, 长此以往将使后者成为不相关条文, 即使措施被认为构成技术规范。 (4) 同时, 欧盟上诉主张, 美国丁香香烟案中AB认为应该以一种一致连贯 (coherent and consistent) 的方式进行来解释GATT与TBT的关系, 而本案专家组的以上解释违反了美国丁香香烟案的这一法理。 (5) 本案AB在认同丁香香烟案这一法理的同时, 指出一致连贯的解释并不表明必须赋予被解释条文的法律标准以完全相同的含义, 例如本案中TBT第2.1条与GATT第1.1、3.4条。同时, TBT没有类似GATT的一般例外条款, 并不意味着成员在TBT下不享有规制权利:TBT第2.1条及其上下文———附件第1.1条, 第2.2条与TBT序言第二、五、六段———表明成员有权为特定合法目标采取规制措施。AB还认为, 如果解释中仅仅要求检查措施对于进口同类产品竞争机会的损害是否源于合法规制目标, 成员实施与GATT一般例外不符的措施会给GATT第1.1、3.4条的解释带来很大不利影响。故GATT与TBT各自的例外条款应有区别, 分别对应不同非歧视义务。因此, 两条款非歧视义务的法律标准是不同的。 (6) 故AB认为欧盟没能说服自己支持欧盟“实质性歧视”的主张。同时, 其以本案争议措施不构成技术规范, 故可能的“不对称结果”在本案中不会出现为由, 回避了对欧盟相关质疑的明确表态;且欧盟未能明确指出TBT和GATT追求目标有哪些具体差异, 故欧盟担忧没有充分的依据。 (7) 因此, 欧盟“实质性歧视”的上诉理由并不能成立。

笔者认为, 虽然AB并未就该问题明确表态, 并试图以回避的做法来避免非议, 但我们仍能从AB分析中发现其解释逻辑的蛛丝马迹。首先, 虽然AB对此问题未表态, 但未被撤销的专家组相关解释生效, 导致两类似非歧视条款同时适用于一个争议措施时, 该措施须同时遵守两条款或符合其例外, 才不会违反WTO义务。在效果上, 等同AB默认专家组解释的合理性。其次, AB对欧盟观点的分析也能说明其潜在逻辑。AB认为TBT未含一般例外条款, 并不意味成员无权在TBT下进行规制。而对欧盟相关方法将导致“实质性歧视”的质疑, AB仅以欧盟未能明确提出TBT和GATT追求目标的具体差异为由, 认定担忧没有道理, 而对这种担忧变成现实的可能性置之不理。笔者认为, 这一理由并不足以驳回欧盟的质疑:目前不能具体举例并不足以消除这个问题, 也不说明之后争议不会出现类似问题。况且GATT与TBT在各自例外范围上确实存在区别:前者是对贸易平衡价值的封闭性列举, 而后者则是对合法目标的开放性列举。 (8) 然而, AB仍一意孤行, 这说明AB在该问题上存在的一定倾向:其试图从意向结论出发, 反向寻找相应的支撑, 从而说服自己的内心, 遵循其在解释WTO相关协定关系上的潜在逻辑。因此, AB在解释TBT第2.1条与GATT第1.1、3.4条关系的过程中, 流露出“对两条款作分别解释, 措施应分别遵循两个非歧视义务的要求”的解释逻辑。

其次, 与GATT第20条序言有关的上诉, 涉及海豹案中关于TBT与GATT各自例外条款关系。挪威和加拿大认为专家组在认定欧盟的措施是否符合GATT第20条序言的时候, 虽得出了正确结论, 但在考量措施是否与GATT第20条序言“武断或者不合理的歧视”要求相符时, 错误地适用了测试TBT第2.1条义务的相同方法, 因此提出上诉。 (9) 上诉方认为, 既然专家组认为GATT与TBT的非歧视义务具有不同法律标准, 那么判断措施是否符合GATT第20条序言就不应采用与TBT第2.1条相同的测试方法。分析中, AB首先指出两条文文本的相同处:GATT第20条序言和TBT第2.1条上下文———其前言第六段, 都包含了“相同条件下武断或者不合理的歧视”与“对于贸易的伪装限制”这两个概念。随后, AB使用“然而” (However) 一词完成态度转变, 着重强调两条文的重要区别 (significant difference) 。首先承接前文分析, AB认为两条款适用中的法律标准不同:TBT第2.1条应考量损害效果是否仅仅源于合法规制目的, GATT第20条序言则须考虑实施方式是否在相同条件下构成武断或不合理歧视。其次, AB认为两条款功能与范围也存在重要区别:GATT第20条序言是为维系成员GATT一般例外权利以及其他成员享有的GATT其他待遇的平衡, 而TBT第2.1条是检查构成技术规范的措施对进口产品损害是否仅源于合法规制目的。基于这些区别, AB认定“专家组在认定措施是否符合GATT第20条序言时采用与判断是否符合TBT第2.1条相同做法是错误的”, 并撤销了专家组据此方法所得的结论。 (10)

由上可知, AB明确反对了专家组的相关做法。诚然, 专家组的做法确实逻辑前后不一致:专家组认为应分别检验措施是否符合TBT第2.1条以及GATT第1.1、3.4条的要求, 不可混同;之后专家组明知两条款非歧视法律标准不同导致例外不同, 却用相同方法测试措施是否符合TBT第2.1条与GATT第20条序言。AB修正了专家组的逻辑问题, 使逻辑与“TBT与GATT非歧视义务法律标准不同”一致。因此笔者认为, AB实质对之前专家组的“争议措施涉及两类似非歧视规范应时, 措施须同时符合两规范或分别落入各自例外, 才符合WTO义务”结论再次进行了确认。且这种确认比前文更具确定性, 因为它在实现确认效果的同时, 可避免对欧盟“实质性歧视”质疑作出回应。前文AB对欧盟担忧语焉不详的回应并不充分, 显然会影响结论的说服力。综上, AB认同将TBT与GATT非歧视条款及其例外作互不相关分别解释的做法。

海豹案分析中, 无论是AB并未就专家组的分析方法明确表态, 仅含糊其词地不认同欧盟“专家组方法将致实质性歧视”的观点;还是AB推翻“专家组认定措施是否符合GATT第20条序言所采用与检验是否符合TBT第2.1条相同的做法”, 都说明了AB在TBT与GATT具体条款关系解释上的逻辑:对二者进行区分解释。

(二) 中国稀土案

中国稀土案关于议定书与GATT相关具体条款间关系的解释, 在“GATT与议定书是整体相关还是具体相关, GATT与议定书的具体条款是否相关, 和违反议定书义务是否可以援引GATT一般例外”分析部分有所涉及。

专家组认为从《马拉喀什协定》第12.1条含义不能推出议定书单独条款也构成《马拉喀什协定》及其附件协定不可或缺一部分。专家组这一结论, 是其得出违反议定书义务的措施不能援引GATT一般例外这一最终结论的中间结论。中国对此提出了上诉。中国认为, 专家组错误分析议定书与《马拉喀什协定》及其附件协定间的系统性关系, 因而得出错误结论。11中国主张基于《马拉喀什协定》第12.1条与议定书第1.2条中包含“议定书是不可或缺部分”这一论点。AB对两条款分别作了解释。在解释《马拉喀什协定》第12.1条时, AB认同专家组“第12.1条要求成员不能挑选特定协定加入, 而是加入整个WTO一揽子协定”的结论, 认为第12.1条第一句是加入WTO一般规则, 第二句是要求成员加入WTO一揽子协定。第12.1条并不能说明议定书具体条款与《马拉喀什协定》及其附件协定具体条款间关系, 而只是要求新成员加入整个WTO体系的约束性规则。故《马拉喀什协定》第12.1条并不像中国主张的造就了议定书与GATT相关条款间的实质性关系。12在解释议定书第1.2条时, AB通过文义解释与上下文解释, 得出“WTO协定” (the WTO Agreement) 一词含义:“WTO协定”也许仅指《马拉喀什协定》, 但议定书前言中“WTO协定”用法表明其并不必然排除附件协定在特定情况下落入“WTO协定”范畴。这使议定书中“WTO协定”一词同时存在广义和狭义含义, 具体含义则取决于该词所在条款及上下文。13AB认为, 中国观点支撑之一的议定书第1.2条中“WTO协定”的含义, 并非本案焦点。议定书第1.2条仅与《马拉喀什协定》第12.1条, 使《马拉喀什协定》及其附件协定加上议定书构成一揽子条约体系。因此, 议定书第1.2条仅在一般意义上为议定书条款与《马拉喀什协定》及其附件协定条款间架设桥梁, 成为两者存在联系的前提。第1.2条不能回答条款如何联系的问题, 该问题只能依案件事实和所涉条款, 进行个案分析。个案分析在本案中为议定书特定条款与GATT是否存在客观关联 (objective link) 。14随后, AB找到了最保守也最保险的客观关联———文本。AB未能在议定书第11.3条文本找到与GATT相关的客观关联, 又因为WTO法律体系中一协定下权利义务不能自动转移到其他协定之下, 故AB认定违反议定书第11.3条不能援引GATT一般例外。15

笔者认为, AB对于议定书与GATT具体条款的关系的态度十分明确:关系存在与否取决于具体案件所涉及的特定条款是否存在客观关联。AB将包含在议定书第1.2条中的“桥梁”, 仅仅解释为一般性质 (of a general nature) , 仅仅为二者是否存在联系的出发点 (the starting point) , 16从而完全否定了中国的《马拉喀什协定》第12.1条与议定书第1.2条中的内在联系促使议定书与GATT发生联系的观点。由以上的分析可知, 稀土案中, AB仍然是承袭出版物案与原材料案中对议定书与GATT间关系解释逻辑, 即除非存在特别的客观关联, 一般意义上二者间没有特定关系。

三、对上诉机构解释逻辑的分析和问题

(一) 对于上诉机构解释逻辑的分析

根据《马拉喀什协定》第12.1条, TBT与议定书均属《马拉喀什协定》不可或缺部分。故二者分别与GATT关系在某种程度上有类似属性。因此, 两关系分别体现的AB解释逻辑也具有可比性。AB在海豹案中TBT与GATT具体条款间关系的解释逻辑与稀土案中议定书与GATT具体条款间的关系的解释逻辑之间, 也具有一定相似性。在海豹案和稀土案中, AB都表达了不同协定的条款应分别解释的倾向, 差别只是AB在两个案件中态度明确与否不同:在海豹案中, AB对欧盟主张不置可否;在稀土案中, AB明确指出议定书特定条款是否与GATT存在联系须个案分析。两个案例中AB的基本倾向无疑是一致的———无论是TBT与GATT, 还是议定书与GATT, 它们的不同条款都应被分别解释, 一般不能因为《马拉喀什协定》的规定而自动相互关联。也许AB在解释WTO不同协定条款间关系的过程中, 都会有意地或无意地遵循该逻辑。

(二) 上诉机构逻辑存在的问题

在海豹案中, 欧盟提出“实质性歧视”和由此导致的成员方起诉时“条款选择”忧虑, 被AB以欧盟的措施不构成技术措施从而不会出现相应不利后果的理由予以回避。这种忧虑虽然在海豹案中没有出现, 却在原材料案与稀土案中成为现实。因为AB对议定书与GATT关系的解释, 对违反议定书第11.3条的争议措施, 中国无法援引GATT一般例外, 又因议定书订立中的立法疏漏, 议定书本身也未包含一般例外条款, 最终对第11.3条来说, 适用除外的范围仅为包括在议定书附件6有限列举的货物品类, 列举范围外的货物都没有一般例外可引用, 成为依WTO法必须进行自由贸易而不能保护的弃儿。由此, 在中国稀土案中, 对于中国对稀土征收出口税的措施, 美国日本等起诉方只要选择了以中国措施违反议定书第11.3条为由起诉, 中国即无法得到救济。另外, AB在议定书与GATT关系的解释中, 为符合潜在逻辑的需要, 强行将议定书中“WTO协定”一词解释为在同一文本中同时具有多种含义, 导致了法律文本不确定不可预见, 与基本的法理相悖。如果WTO法中再出现了类似议定书“WTO协定”这种用词不严谨的情况, 若依AB解释为可具有不同含义, 将使相关协定不再具有确定性和可预见性, 对整个WTO体系来说, 都会造成不好的影响。

从微观上来说, AB强行遵循解释逻辑, 可能对个案报告逻辑合理性造成影响, 损害了WTO争端解决机构的权威性。海豹案中, AB对GATT第20条与TBT第2.1条关系分析有两个问题。首先, AB既强调两条款的相同, 又着重指出两条款存在区别, 然后基于区别得出对两条款应分别解释的结论。但在相同与不同取舍过程中, AB并未阐明其认为不同更为重要可以压倒相同的原因, 而是直接得出了以上结论;故基于此得出“应分别对于两个条款采用不同的测试方法的解释”结论, 没有充分说服力。其次, AB指出GATT第20条与TBT前言功能与范围的区别:平衡成员权利只是GATT第20条的作用, 而TBT前言则意不在此。但在前文回应欧盟实质性歧视后, AB指出, TBT前言中意在避免国际贸易中不必要障碍而设置的第五段, 与保证成员规制权利的第六段之间的平衡, 与GATT一般例外平衡本质上是相同的。17笔者认为, 这种类似表述上的前后不一, 在AB作出合理解释前, 逻辑上存在冲突。这种类似冲突一旦出现, 将会使AB的解释难以充分有效, 从而损害争端解决机构的权威性。

四、对中国的启示

AB本可以以欧盟“实际性歧视”主张为切入点, 体面地纠正WTO诸协议关系的解释问题上发生的失误。然而其没有这样做, 而是放任自己在错误道路上越走越远。根据美国不锈钢案AB报告确立的法理, 若无合理理由, 争端解决机构在解决随后案件同类法律问题时会采用之前的法理。18未经AB改变的法理将被新裁决引用, 使纠正越来越困难。在该逻辑未纠正之前, 无论是在议定书的适用上, 还是在未来可能涉及中国的TBT和其他WTO附件协议的适用上, 都可能对中国产生深远的影响。

在海豹案的报告出台之时, 中国若能从中分辨AB在类似问题上的解释逻辑, 即可在一定程度上预测到稀土案凶多吉少的结果。但即便如此, 中国依然要继续抗争。AB的破坏性解释逻辑, 无论对中国还是对WTO的法律体系来说, 都会或极可能会造成损害。这种对于整个体系的广泛的影响是中国抗争的一丝希望。现实中, 这一努力虽效果不甚显著, 但也不容完全抹杀。稀土案中, 专家之一认为议定书第11.3条扩大中国GATT第2、11条的出口税义务, 故议定书第11.3条应与GATT第2、11条“累积地同时地”理解。第11.3条成为GATT一部分, 违反第11.3条自然可援引GATT一般例外。议定书文本沉默并不影响该权利存在, 除非成员明确放弃该权利。19相比于原材料案裁决的全票通过, 稀土案专家之一对专家组中期裁决的不同观点, 已是不可忽视的进步。