法律依据缺失范文

法律依据缺失范文（精选4篇）

法律依据缺失 第1篇

一、高校学风日下的现实

纵观近几年各种全国性的考试高考、成人高考、研究生考试、高等教育自学考试、大学英语四六级考试、职称考试、公务员考试都不同程度存在个别考生作弊现象且屡禁不止。诚然只要有考试存在,就无法完全杜绝作弊现象。但如今作弊公开化、组织化,甚至产业化,不能不说已成为一个严重危害社会公正、动摇社会权威的社会问题。分析近年来考生作弊现象,呈以下特点。

(一)作弊现象普遍化。

现在学生作弊日趋普遍,危害日益增大,并且很多难以发现,仅发现的也不在少数。据武汉晚报报道:在2006年元月的英语四六级考试中,因涉嫌作弊,武汉科技大学52名大学生遭到勒令退学的处分。经过行政申诉复议后,处分结果公布:17人维持“勒令退学”,其他的则给予了不同程度处分。荆楚网2006年6月21日报道,湖北省教育考试院通报了全省上半年大学英语四六级考试情况,查处违纪作弊考生呈增长趋势。6月17日是传统模式的四六级考试,24日将举行四级考试改革试点考试。全省共有考生42.55万人,其中参加17日考试的考生为40.5万人,参加24日四级考试改革试点的考生为1.8万人。在17日考试中,全省共查处各类违纪作弊考生1,973人次,其中四级考试1,576人次(手机作弊1,161人次),六级考试397人次(手机作弊240人次)。与上年12月考试(受到查处的违纪作弊考生861人次,其中四级考生为720人次,六级考生为141人次)相比,受到查处的违纪作弊考生增加1,112人次,增长129%。

(二)作弊处理艰难化。

面对学生普遍作弊的现象,高校想加大处理的力度,然而却面临着巨大的压力。随着学生维权意识的增强,申诉、诉讼逐年增加,而社会出于对学生的同情,学校的处理很难维持。据《黑龙江生活报》报道,齐齐哈尔医学院两名学生因参加全国英语四六级考试作弊,被齐齐哈尔医学院开除学籍。两人以学校处罚过重、处罚程序违法为由,将学校告上法庭。齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院判决两名学生胜诉,撤销了学校对两名学生的处分。面对公开作弊而得不到应有处理的理象,许多学生不能正确对待,致使作弊之风愈演愈烈。

(三)作弊手段科技化。

全国各地学生在作弊中已由传统的纸条转为了高科技的隐形耳机等。据《楚天都市报》报道,湖北武汉英语四六级多个考点舞弊情况严重。其中一些考生利用隐形耳机作弊,后因产品质量问题,造成身体伤害。湖北省教育考试院有关负责人称,武汉大学等多所高校均发现考试作弊现象。因作弊引发的身体伤害也很普遍,有因接收器爆炸炸伤身体的,有因耳塞滑入耳道深处动手术的,有导致耳膜破损的。

二、高校管理学生法律依据的不完善

在我国教育类法律、法规中,直接涉及到高校管理学生的主要有两部规章,国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》与《普通高等学校学生管理规定》,各高校对学生进行管理的规定一般都是在以上两部规章的基础上自行制定的。由于法规本身规定的不具体性,各高校制定的有关学生管理方面的规定也只能是抽象、笼统的。

(一)对高等学校地位定性的模糊化。

高等学校在社会生活中到底是行政单位还是事业单位?《中华人民共和国教育法》[1](以下简称《教育法》)第31条第1款规定:“学校及其他教育机构具备法人条件,自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。”《中华人民共和国高等教育法》[2](以下简称《高等教育法》)第30条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”这就是说高等学校具有法人资格,是独立的法律主体。但不同的法律主体责任和义务是不同的,是什么样的法律主体的呢?这里没有进一步描述清楚。此外,高等学校是不是行政主体?行政主体是指依法享有并行使国家行政权力,履行行政职责,并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。很显然,高等学校不属于行政机关。《教育法》第28条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。”从这些规定可以看出,高校在性质上不属于行政机关,但管理着行政事务,应属于法律法规授权的组织。同时,高等学校在社会生活中扮演的另一重要角色是作为接受各有关行政主体监督、管理的行政相对方。在某些相应领域要接受教育行政管理部门、环境保护部门、税务部门、城市规划部门、物价部门等诸多部门的管理、监督,这也就进一步决定了高等学校在社会生活中必将频繁扮演行政相对方的角色。《教育法》第31条第2款规定“学校及其它教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。”《高等教育法》第30条第2款也规定:“高等学校在民事活动中享有民事权利,承担民事责任。”这说明高等学校是民事主体,应当享有独立的“自治权”,有权独立处理职责范围内的事务,而且不应当受管理相对方学生提起的行政诉讼。正是由于高等学校法律上的定位具有模糊性,使得高等学校在对学生的监管、处理上显得无所适从,无可奈何。

(二)对作弊处理规定层次的低级化。

对考试作弊学生的处理还没有明确的法律依据,目前仅有《普通高等学校学生管理规定》[3]作了些原则规定,第12条的规定:对于“考试作弊的,应予以纪律处分”,第52条规定对有违法违纪行为的学生,学校应当给予批评教育或者纪律处分。第53条规定了处分的5种种类,第54条可以给予开除学籍处分的7种情形。但对作弊情节严重,并没有相应的解释,而且这种规定本身不是法律、法规,只是部门规章,在处理开除学生上显得层级太低,没有权威性。类似的还有对学生管理中最经常遇到的学生在外租房非法同居问题,高校对学生的处理也是依据不足。

(三)对作弊学生处理规定的笼统化。

目前管理学生的依据主要是从2005年9月1日起施行的《高等学校学生行为准则》,第4条规定:“遵守宪法、法律法规,遵守校纪校规”。《普通高等学校学生管理规定》第6条规定“学生在校期间依法履行下列义务:(一)遵守宪法、法律、法规;(二)遵守学校管理制度;”这是多么笼统的规定,对于不遵守者该作何种处理,如对考试作弊该如何处理并没有具体规定。虽然《普通高等学校学生管理规定》第16条规定:对于“学生严重违反考试纪律或者作弊的,该课程考核成绩记为无效,并由学校视其违纪或者作弊情节,给予批评教育或者相应的纪律处分”,但并没有相应的情节规定。第54条规定了开除的7种情形,其中第(四)项规定:由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其它作弊行为严重的。但何为严重并没有相应的解释。而且使用的是“可以开除”,并不是应该开除,加上没有规定学校在处理作弊学生不作为上的责任,因而学校为了避免开除带来的不必要的麻烦,一般不采取开除。

三、完善高校管理的法律建议

高等学校是教书育人的地方,必须培养诚实信用的人。因此,应当享有依法治校的权力,对考试作弊的学生应当有惩罚权,否则学风难以好转。

(一)确立高校的法律地位,明确高校的行政职责。

国家应当完善相应的法律规定,明确高校的法律地位,明确高校的行政职权和职责,使高校真正实现大学自治。在大学自治范围内的事人民法院不应当受理,不服的可以采取申诉的方法解决。明确了高校的法律地位,就可以真正实行政府还权于高校,促进大学依法治校,转变学风考风,提高办学水平。《高等教育法》应当进一步修改和完善,将大学定位在事业法人的基础上,还高校以自管自治权,促使高校管理的法治化进程。

(二)制定处分学生的法规,明确高校的权限程序。

教育部应当进一步修改《普通高等学校学生管理规定》的内容,对高校处分开除学生的权力、程序作进一步明确。同时还应当将老师监考和学校相关部门在处理作弊学生时的不作为或乱作为作出明确规定,促进处理规定的落实。在条件成熟时还应将这一部门规章上升为法规,以减少管理学生中的困难,增强监管的力度,增强学校及工作人员的责任,彻底改变现有的学风和考风。

(三)完善高校的法制机构,树立依法治学的理念。

高校依法行政不可能自动完成,必须建立相应的法制机构,专门负责高校的法制建设和重大法律行为的核审。高校行政行为,是运用高校行政权作出的行为,高校在作出行政行为时,必须依法作出,不仅需要遵守作出行政行为的实体法律规定,而且也得遵守作出行政行为的程序法律规定。因此,必须要有专门的法制机构负责。

摘要：高校学生考试作弊愈演愈烈,已为社会所担忧。其主要原因是学校处理学生的法律依据缺失,根本的出路在于准确定位高校的法律地位,完善学校管理处分学生的法律依据,建立法制化的高校。

关键词：高校,管理学生,法律依据

注释

1[1]1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过

2[2]1998年8月29日第九届全国人大常委会第四次审议通过,1999年1月1日施行

八大员法律依据 第2篇

建筑八大员指：施工员/资料员/测量员/试验员/监理员/材料员/安全员/质量员。第二、法律依据：2012年2月24日，中华人民共和国住房和城乡建设部以建人〔2012〕19号印发《关于贯彻实施住房和城乡建设领域现场专业人员职业标准的意见》。《住房和城乡建设行业教育培训管理办法》2010年2月23日经厅务会研究通过。

关于贯彻实施住房和城乡建设领域现场专业人员职业标准的意见 建人〔2012〕19号

各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市建委(建交委)及有关部门，新疆生产建设兵团建设局，部机关各单位、直属各单位、部管各社会团体：

为贯彻《国家中长期人才发展规划纲要(2010-2020年)》精神，加强住房城乡建设领域人才队伍建设，我部组织编制了住房城乡建设领域现场专业人员职业标准(以下简称职业标准)，并将陆续发布。为做好职业标准的贯彻实施，现提出如下意见。

一、实施职业标准的目的意义。职业标准规定了相关职业岗位专业人员的职责任务，及其履职所需的专业知识和专业技能要求，是企事业单位科学合理设置专业人员职业岗位、加强现场管理和教育培训的依据。制定并实施职业标准对于行业主管部门、企事业单位、行业社团制定人才培养规划，加强岗位培训工作，规范现场管理，提高工程质量、管理质量和服务质量，具有重要作用，对于高等学校、职业学院和培训机构开展人才培养，也具有现实指导意义。

二、实施职业标准的责任分工。为更好地贯彻实施职业标准，住房城乡建设部将对相关职业岗位培训考核实行全国统一标准、统一大纲、统一证书式样；省级住房城乡建设行政主管部门实行岗位培训的统一管理、统一考核。随着职业标准的陆续颁布，各地要及时组织宣传贯彻，提高企事业单位和专业人员执行职业标准的自觉性。

三、完善企事业单位职业岗位设置。指导企事业单位参照职业标准要求，科学合理地设置职业岗位，明确岗位职责，健全岗位责任制。要根据实际情况和有关行业管理规定，配备相关职业岗位的专业人员。从事职业标准规定的职业岗位的专业人员，应做到培训合格后上岗。

四、组织编制职业标准培训大纲。住房城乡建设部组织有关单位，根据职业标准要求，编制各职业岗位培训考核大纲。大纲以岗位需求为导向，以提高综合素养和职业能力为核心，注重对解决现场实际问题的考查。培训考核大纲由部人事司发布实施。

五、积极推进专业人员岗位培训。各地住房城乡建设行政主管部门要将专业人员的岗位培训，作为加强人才队伍建设和保证工程质量安全的重要措施，切实抓紧抓好。要完善岗位培训管理制度，制定培训规划，改进培训服务，加强培训质量监督检查。要督促企事业单位发挥岗位培训的主体作用，制定并落实好岗位培训计划，推进岗位培训与岗位(职务)聘任、业绩考核、薪酬待遇等人事管理制度相衔接，加大培训投入，落实培训经费，职工教育经费的60%应用于一线职工的培训。

六、规范实施专业人员岗位培训考核评价。各省级住房城乡建设行政主管部门要规范开展专业人员岗位培训考核工作，实行考培分开，即考核评价管理部门不得参与相关的培训活动，培训由企事业单位或具有培训资格的单位组织实施。逐步推行全省统一组织考核评价，考核评价计划要向社会公开，努力提高考核服务质量和管理水平。严格执行物价部门确定的培训、考试收费标准，各地住房城乡建设行政主管部门要加强对培训、考试收费的监督检查。

七、严格岗位培训考核证书的发放管理。通过省级住房城乡建设行政主管部门统一组织考核评价的合格人员，可颁发《住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书》，表明其已具备从事相关职业岗位的知识和能力，可受聘承担相应的专业技术管理工作。《住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书》由我部制定统一式样，省级住房城乡建设行政主管部门监制和管理，省级培训考核评价管理机构核发。证书实行统一编号，可上网查询验证。对持有《住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书》的人员，各地不得要求其进行相同职业岗位的重复考核取证。持证人员应该按国家有关规定参加继续教育。

八、加强考核评价管理信息化建设。住房城乡建设部将组织有关单位研制开发岗位培训考核评价信息管理系统，实行与省级培训考核评价管理机构的网上互联和信息动态管理。各省级住房城乡建设行政主管部门要加强岗位培训考核管理信息化建设，努力实现岗位培训、考核评价、证书管理、继续教育等环节的信息化管理。

九、组织开发职业标准培训教材。住房城乡建设部将委托有关单位，根据职业标准考核评价大纲要求，编写各职业岗位培训教材，供各地培训工作选备。鼓励各地结合实际，开发各具特色的职业岗位培训教材。

十、积极引导职业院校深化教学改革完善课程体系。各土建类专业教学指导委员会、各有关职业院校要以职业标准为导向，合理调整、设置土建类专业，明确人才培养目标，完善培养方案，调整课程体系和教学内容，组织好校内实训和企业顶岗实习。要认真落实职业教育“双证书”制度，鼓励符合条件的毕业生参加相关职业岗位的培训考核，取得考核合格证书，提高就业能力。

十一、充分发挥行业社团的作用。要充分发挥行业社团在职业标准实施中的作用，支持有关行业社团参与职业标准编制、大纲制定、教材编写、岗位培训、继续教育等工作。各有关行业社团要积极引导企业按照职业标准要求，开展岗位培训和持证上岗，提高专业人才的能力和素质。

十二、切实加强职业标准实施的指导监督。各地住房城乡建设行政主管部门要按照我部统一规划，做好专业人员岗位培训考核及其指导监督工作，明确提出专业人员培训要求，指导、检查企事业单位、行业社团落实职业标准的情况。建立岗位培训机构信用评价制度，及时发布信用评价信息，向社会推荐培训质量高、信誉好的培训机构。

各省、自治区、直辖市住房城乡建设行政主管部门可根据本《意见》精神，结合实际，制定本地区现场专业人员职业标准实施工作的具体办法。

中华人民共和国住房和城乡建设部 二〇一二年二月二十四日

关于印发《住房和城乡建设行业教育培训管理办

法》的通知

陕建发[2010]62号

各设区市建设规划局（建委、建设局）、建设管理局（市政委、市政局）、房管局、杨凌示范区规划建设局、厅机关各处室，厅直各单位：

《住房和城乡建设行业教育培训管理办法》2010年2月23日经厅务会研究通过。现印发你们，请遵照执行。

二〇一〇年三月十八日

住房和城乡建设行业教育培训管理办法

第一条 为加强全省住房和城乡建设行业教育培训管理，规范教育培训行为，提高教育培训质量，根据有关规定，结合我省实际，制定本办法。

第二条 在本省范围内举办各类建设行业的教育培训活动均适用于本办法。

第三条 建设行业教育培训实行 “统一计划、统一大纲、统一教材、统一考试、统一收费、统一发证、考培分离”的原则。

第四条 省住房和城乡建设厅对全省建设行业教育培训实施统一监督管理。厅人事处负责组织实施，各相关职能处室按照职责做好配合工作。

第五条 建设类各种教育培训由陕西省住房和城乡建设厅委托具备国民教育资格的各类院校和厅直事业单位承担（以下简称教育培训机构）。

教育培训机构应当具备健全的组织机构和管理制度，具有与培训任务相适应的师资和管理人员，有与进行培训相适应的教学场所和设施、设备，并有物价部门核发的收费许可证和使用财政部门统一印制的收费票据。

第六条 建设行业教育培训按其性质划分为专业业务培训、专业技术管理岗位培训、继续教育和法律法规规章知识培训等。

专业业务教育培训是指对全省建设行业领导干部、企事业单位领导干部、公务员、职员、专业技术和经营管理人员等就某一专门业务知识的培训。培训考试合格由受委托的教育培训机构颁发培训证书。

专业技术管理岗位教育培训是指建设行业专业技术和经营管理人员的岗位培训。培训考试合格颁发相应《岗位证书》。主要包括对施工员、质量员、试验员、测量员、造价员、监理员、资料员、材料员、物业管理员、燃气供热和城镇的供水、污水处理、垃圾处理等人员的培训。

继续教育培训是指对建设行业执业资格人员进行知识和技能更新、补充、拓展提高，完善其知识结构，提高专业技术管理水平及创新能力的教育。考试合格颁发执业人员继续教育证书。主要包括对注册房地产估价师、注册建筑师、注册建造师、注册监理工程师、注册城市规划师、注册勘察设计工程师、注册造价工程师、注册物业管理、园林绿化项目经理的培训。协助人力资源和社会保障厅做好对已评定职称专业技术人员的继续教育培训。

法律法规规章知识的教育培训是指对建设行业领导干部、行政执法人员、建设行业从业人员和企业经营管理人员法律、法规、规章及相关政策的教育培训。

第七条 建设行业各类执业资格人员的继续教育、“三类人员”安全生产培训、特种作业人员培训应当根据国家相关法律、法规、规章规定参加建设行业组织的教育培训。

第八条 继续教育培训由各相关职能处室每年11月底前提出下一教育培训计划报厅人事处。

专业技术管理岗位教育培训由教育培训机构于每年11月底前提出下一教育培训计划报厅人事处。

由厅人事处综合平衡后统一下达教育培训计划。

第九条 各教育培训机构应当于每年12月底前将本教育培训工作总结书面报厅人事处和相关职能处室。教育培训总结包括培训计划完成情况、培训数量、培训质量、培训方法、费用收支情况以及存在问题和建议。

涉外培训，按外事规定办理。

第十条 实行教育培训质量评估制度。采用组织专家听课、听取学员意见、对学员进行抽查考核等方法，不定期对各类教育培训进行质量评估，并向社会公布评估信息。对培训质量较差的培训机构予以通报批评或取消培训资格。

第十一条 实行收费公示制度。教育培训机构在下发培训通知时，应将各项收费项目、收费标准、培训课时、培训内容、培训师资等进行公示，自觉接受社会监督。

教育培训机构要严格按照物价部门核发的收费项目、收费标准、收费范围进行收费。收费时应当出具财政主管部门印制的统一票据。

第十二条 除按国家有关规定统一制作的证书外，其他建设行业教育培训统一颁发的有关证书均由省建设行政主管部门统一制作，分类编码，加盖“陕西省住房和城乡建设厅教育培训专用印章”和钢印。

第十三条 实行岗位证书复检制度。岗位证书每三年复检一次。岗位证书复检主要考核证书持有人的工作业绩、从业状况、信用档案等情况。

对证书复检合格的加盖复检合格印章。未参加复检或复检不合格，不得上岗，凡需上岗应当依法参加建设行业组织的相应教育培训，经考试合格后方可上岗。

第十四条 按照法律法规规定，严格执行建设行业就业证书准入制度和持证上岗制度。把建设行业各类持证上岗纳入企业资质审批、招标投标、工程质量检查、安全生产检查和文明工地创建活动之中，确保持证上岗制度落到实处。

第十五条 凡经考试合格的人员，颁发岗位证书后，在陕西建设网公示，自觉接受社会监督，并作为证书复检的依据。

第十六条 教育培训机构不得任意提高收费标准，不得乱收费。凡乱收费的培训机构，如有举报，一经查证核实，停止委托。

第十七条 按照有关规定，对执业资格人员继续教育培训教材由相关职能处室根据不同专业和实际需要确定，其他教育培训教材由住房和城乡建设厅人事处结合我省实际，组织专家编写或从部、省组织编审的培训教材中选定。

第十八条 在教育培训过程中，各教育培训机构不得借机强行推销与培训内容无关的图书、刊物、音像资料等；不得借培训学习之名，变相进行高消费活动和向学员发放纪念品等。

第十九条 本办法自二〇一〇年三月十八日起实施，原《陕西省建设教育培训管理办法》同时废止。

重点： 《住房和城乡建设行业教育培训管理办法》2010年2月23日经厅务会研究通过。其他法律依据暂没有找到。

第四条 省住房和城乡建设厅对全省建设行业教育培训实施统一监督管理。厅人事处负责组织实施，各相关职能处室按照职责做好配合工作。

个人分析：

1、八大员的工种并没有硬性的法律规定。

2、市场上边有很多的假证，对其的负面影响大，而且本身其证书的含金量就比较低，在工作单位可能一个人会身兼数职，比如说：施工员和资料员、安全员是一个人担任。

关于贯彻实施住房和城乡建设领域现场专业人员职业标准的意见

二、实施职业标准的责任分工。为更好地贯彻实施职业标准，住房城乡建设部将对相关职业岗位培训考核实行全国统一标准、统一大纲、统一证书式样；省级住房城乡建设行政主管部门实行岗位培训的统一管理、统一考核。

四、组织编制职业标准培训大纲。住房城乡建设部组织有关单位，根据职业标准要求，编制各职业岗位培训考核大纲。大纲以岗位需求为导向，以提高综合素养和职业能力为核心，注重对解决现场实际问题的考查。培训考核大纲由部人事司发布实施。

六、规范实施专业人员岗位培训考核评价。各省级住房城乡建设行政主管部门要规范开展专业人员岗位培训考核工作，实行考培分开，即考核评价管理部门不得参与相关的培训活动，培训由企事业单位或具有培训资格的单位组织实施。逐步推行全省统一组织考核评价，考核评价计划要向社会公开，努力提高考核服务质量和管理水平。严格执行物价部门确定的培训、考试收费标准，各地住房城乡建设行政主管部门要加强对培训、考试收费的监督检查。

鼓励各地结合实际，开发各具特色的职业岗位培训教材。

充分发挥行业社团的作用。要充分发挥行业社团在职业标准实施中的作用，支持有关行业社团参与职业标准编制、大纲制定、教材编写、岗位培训、继续教育等工作。

法律依据缺失 第3篇

关键词：引渡,法律依据缺失,对策

1 引渡的概念及我国引渡制度的现状

1.1 引渡的概念。引渡是指一国把在本国

境内而被他国指控为犯罪或判刑的人, 根据他国的请求, 在条约或互惠的基础上移交给请求国审判或执行刑罚的一项制度。引渡从其特性而言是国家间的一种司法协助行为, 主要是国家间为惩治和消灭共同性的犯罪, 在国际刑事制度方面的合作形式。引渡的法律基础是有关引渡的国际公约、双边条约或者协定。

1.2 我国引渡制度的现状。我国引渡实践

开展的较晚。在旧中国根本不具备平等基础上与别国开展引渡的先决条件。新中国成立后, 我国也曾与邻国开展基于互惠或礼让原则进行过引渡罪犯的事宜, 但是基本上是把引渡作为国际合作或斗争的手段, 通过外交途径来进行的, 极少把引渡纳入到司法活动中。1984年我国成为国际刑警组织成员国之后, 这种做法有所改变, 但是仍然没有建立起国际上公认的引渡制度。改革开放以后, 我国和其他国家之间跨国往来日渐增多, 国际司法合作也逐渐增多了, 相应地我国开始重视和其他国家签订双边的司法协助协定或引渡条约。2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《引渡法》, 这是我国立法上的一大新成果, 是我国目前解决引渡问题最重要的单行法律。截至目前, 我国与29个国家签订了双边引渡条约, 生效的21个。此外, 中国与42个国家已经缔结司法协助条约;签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》;最高人民检察院与81个国家的检察机关签署了合作协议或者合作谅解备忘录。这样, 《引渡法》、引渡条约、国际司法协助条约或协定, 共同构成了我国相对完备的引渡规范体系。

2 我国引渡制度中存在的法律依据缺失问题

我国当前正处在社会转型期, 容易滋生各种各样的犯罪。这些罪犯很多逃到外国, 以逃避我国法律对其的制裁。商务部一份调查表明, 近几年来外逃官员数量大约为5000多人, 携走资金约700多亿人民币, 但目前被遣返并追回财产的只占很少比例。这还只是外逃官员的数据, 如果包括普通刑事犯罪的话, 数字则更大, 如何将这些罪犯引渡回国受审, 是摆在我们面前的一大难题。对此, 笔者就我国缺乏与某些国家进行引渡的法律依据问题试分析如下:

虽然我国从1993年8月26日与泰国缔结第一个双边引渡条约开始, 以平均每年2个条约的速度, 与29个国家缔结了双边条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约, 但遗憾的是, 29个国家中, 只有三个发达国家, 那就是2005年缔约的西班牙、2006年缔约的法国以及2007年缔约的葡萄牙。我国也参加了一些含有引渡条款的国际协议或条约, 但这些协议或条约有的涉及的事项狭窄, 有的仅涉及互相送达司法文书、搜集证据和执行判决, 有的根本就不涉及刑事司法协助, 更不会涉及到引渡这一特殊的司法协助行为。即使在个别的协议中有移交罪犯方面的条文, 但根据国际法的一般原则, 此类司法协助协议的效力要低于引渡条约的效力。未缔结双边引渡条约, 对于一部分国家来说, 不构成开展引渡合作的根本性障碍, 因为这些国家的法律允许依据互惠原则开展引渡合作;中国《引渡法》同样承认互惠原则。但是, 有一些国家, 例如:美国、加拿大、荷兰等, 是实行“条约前置主义”的, 也就是说, 它们的法律把存在双边引渡条约规定为开展引渡合作的前提条件。我国尚未与欧盟中的除西班牙、法国、葡萄牙以外的国家以及美、加、日等西方国家缔结双边引渡条约, 而这些国家往往正是罪犯外逃的目的地和躲藏地, 这无疑使我国缺乏与这些国家进行引渡的法律依据, 给引渡合作带来了困难。无法实施引渡, 而只能采取遣返非法移民等替代措施, 替代措施的成功实施也绝非易事。

例如, 在引渡问题上加拿大是一个奉行“条约前置主义”的国家。1877年《加拿大引渡法》规定, 只能向与加拿大订有双边引渡条约的国家提供引渡合作, 既不允许在无双边引渡条约关系的情况下向外国引渡, 也不允许根据多边国际公约向外国引渡, 甚至不允许向国际刑事法院引渡。加拿大是最早与我国缔结双边刑事司法协助条约的西方国家, 但是, 至今仍未与我国缔结双边引渡条约, 更谈不上向我国正式引渡逃犯。目前, 我国主要是通过加拿大移民法规定的递解出境措施实现遣返逃犯的目的。以赖昌星案为例, 赖昌星潜逃加拿大已达八年之久, 至今仍未能引渡回国接受审判。2006年6月1日, 加拿大渥太华联邦地方法院作出裁定, 暂缓执行加拿大移民局对赖昌星作出的“遣返令”, 以审议决定是否接受赖昌星提出的对其遣返前风险评估报告进行司法审查的请求。由此, 赖昌星被遣返回国再次遭受阻碍。在赖昌星逃亡加拿大的数年中, 中国政府一直与加拿大方面交涉赖昌星的遣返事宜, 并积极配合其调查, 但赖昌星遣返仍一再拖延, 屡次受阻, 这凸现出引渡条约的缺位, 客观上已经严重阻碍了我国从相关国家引渡罪犯。

3 完善我国引渡制度中的法律依据缺失问题的对策

完善我国引渡中的法律依据缺失问题应该推进引渡条约的缔结进程, 争取尽早与美国、加拿大、澳大利亚及欧盟各成员国缔结双边引渡条约。在双边引渡条约关系建立之前, 对于那些仍然坚持“条约前置主义”立场的国家, 应当根据不同的情况采取不同的对策。具体而言:

3.1 对于允许将含有引渡条款的多边国际

公约作为开展引渡合作法律依据的国家, 如澳大利亚, 可以尝试着依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》或者其它可以援引的多边国际公约提出引渡请求, 或者通过国际刑警组织等适当的途径与其协商。

3.2 对于允许根据个案达成的“特定协定”

开展引渡合作的国家, 如英国, 我国刑事司法主管机关在认为需要从该国引渡逃犯时, 可以请我国外交部出面, 通过外交手段与被请求国外交部磋商就具体案件签署“特定协定”的可能性。

3.3 对于坚持“条约前置主义”且没有变通

余地的国家, 如美国, 在寻求其他替代措施解决逃犯遣返问题的同时, 应考虑对这些国家施加必要的压力, 使其认识到与中国建立引渡合作关系的必要性, 不能让这些国家认为即使不与我国缔结双边引渡条约也同样可以借助其他方式获得他们想要的逃犯。

4 结论

引渡制度一直是把双刃剑, 它的每一步发展, 都是国与国之间在主权利益和人权保障之间进行权衡的结果。完善我国的引渡制度, 把侵犯我国国家利益的罪犯引渡回国, 还需要我们不断汲取国外有关引渡制度的先进经验, 要尽可能多的与各国签订双边引渡条约, 尤其是那些西欧发达国家, 不断丰富我国在引渡外逃罪犯方面的法律依据;健全国内的司法体系, 加强国内司法改革, 树立司法公正的国际形象;最后, 在此基础上, 我们还应不断拓宽渠道, 摸索引渡制度的替代措施, 为成功实现引渡外逃罪犯做好充分的准备。

参考文献

[1]向党.涉外警务[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.

[2]任彦.编织严密的国际引渡网[J].中国社会导刊, 2006 (12) .

[3]赵维田.论三个反劫机公约[M].第1版.北京:群众出版社, 1985.

[4]黄风.引渡问题研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

追加被告的法律依据 第4篇

追加被告的法律依据

我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。” 以上是当事人申请追加被告的法律依据。这里所说的当事人当然包括被告。因此，被告可以申请追加被告。根据司法解释，必要的共同诉讼人包括：

根据司法解释的有关规定，引起必要共同诉讼的具体情形包括：

１、挂靠。即个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动的，在诉讼中，个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。２、实际经营者与营业执照业主不一致。即营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人。３、企业法人分立。即企业法人分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共诉讼人。４、个人合伙涉讼。即个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

５、借用业务介绍信等。即借用业务介绍信、合同专用间、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

６、继承遗产的诉讼。即在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。

７、代理关系中的连带责任。即被代理人和代理人承担连责责任的，为共同诉讼人。

８、共同财产涉讼。即共同财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应列为共同诉讼人。

９、连带责任保证。在因连带责任保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。

根据最高人民法院２０００年１２月颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，能够引起必要共同诉讼的具体情形还包括： １、企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外 ２、一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

３、债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。４、同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。