破产管理人法律地位

破产管理人法律地位（精选4篇）

破产管理人法律地位 第1篇

关键词：破产管理人,法律地位,积极义务,消极义务

破产管理人是法院受理破产案件后依法成立的接管债务人企业、管理和处分债务人财产, 并依法开展破产工作的专门机构。作为破产程序中的核心机构, 各国破产法或商法典中称谓不尽相同。大陆法系国家通常称其为“破产财产管理人”、“破产管财人”, 英美法系则一般称为“破产受托人”。我国旧破产法制度没有破产管理人, 其仅仅是学术上概念, 2007年6月1日起施行的新《破产法》第一次确认破产管理人制度, 用之取代“破产清算组”。

一、破产管理人制度之起源

破产管理人的最早形式是债权人自助, 法院根据债权人的请求, 发布管理财产命令, 允许债权人占有债务人的全部财产。债权人自助容易产生以下不利后果, 首先是债权人占有财产对债务人不利, 因为债权人的最终目的是得到清偿, 债权人占有财产无法保证债务人的利益;其次是债权人人数众多时债务人的财产如何占有, 即如何确定占有秩序。因此, 允许债权人向法院提出申请, 由法院在债权人中选出管理人, 即财产管理人充当拍卖财产的特别负责人。这里管理人的职责仅仅是拍卖, 不享有分配破产财产的权利。债权人与破产财产有直接的利害关系, 因此, 在一些拍卖中, 出现了专门管理人。这种专门管理人地位中立, 又是专业人员, 很快得到法律的认可, 逐渐形成今天的破产管理人制度。

二、国外有关破产管理人法律地位的学说

在当今世界的破产法中存在着债权人自力救济和法院公立救济的分野。[1]英美法系破产法崇尚债权人自力救济, 因而在破产管理人的任免及监督方面赋予债权人较多的权利。英美法系国家, 特别是美国, 引入信托概念, 破产信托人的法律地位非常明确:破产财团的受托人。而大陆法系破产法公立救济色彩浓厚, 法律在制度上着力维护法院的主导地位。因此, 破产管理人的法律地位论争只存在于大陆法系国家的破产法中。

(一) 代理说

这是关于破产管理人法律地位最早的学说。该学说认为, 破产程序在性质上属于清偿程序, 重在解决破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中没有直接利益, 其行为的利益归属于债权人或破产人, 与民法中的委托代理关系相似。根据破产管理人代理的利益不同, 可分为债权人代理说、破产人代理说、债权人和破产人共同代理说。该学说的缺陷在于, 首先, 破产管理人的权利并非来自于债权人或破产人的授权。其次, 破产管理人在破产程序中是中立的, 其职能行为的后果有时对债权人有利, 有时对债务人有利, 这种角色的经常转换不符合委托代理关系的特点。

(二) 公务员说

公务员说又称为职务说, 该学说主张破产程序是全体债权人对破产人进行的强制执行程序, 破产管理人在破产程序中执行法律, 其本身与处理的破产事件没有利害关系, 相当于国家公务员。相比较代理说, 公务员说体现了破产管理人的中立性, 克服了代理说无法论证的管理人代理行为在债权人和破产人之间经常转换的问题。但是公务员说的缺陷也是显而易见的。因为破产管理人虽然是法院任命的, 但不是法院的工作人员, 其产生是基于破产法的规定, 而不是法院组织法规定的;对破产财产的占有、管理不是行使强制执行权的结果;破产管理人可以作为诉讼当事人, 如果破产管理人具有公务员身份, 其失职产生的责任应由国家承担, 这与破产法的规定不符。

(三) 破产财团代表说

该学说认为, 债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的的独立存在的财产, 这些财产整体人格化则形成破产财团, 破产管理人是其法定代表机关。[2]该学说从独立的视角诠释了破产管理人的权利来源, 视破产管理人具有独立法律人格, 解决了破产管理人的责任承担问题。但该学说是建立在破产法律关系中的客体破产财产, 必须上升为权利主体地位, 这种观点突破了传统的民法观念和思维模式。此外, 破产管理人如果是破产财团人格化的代表机关, 那么破产管理人必须以破产财团的名义处理破产事务, 但从大陆法系各国立法和实践来看, 破产管理人是以自己的名义处理破产事务的。显然破产财团代表说对破产管理人法律地位的诠释也不尽合理。

(四) 管理机构法人人格说

主张该学说的主要是日本学者。该学说认为, 将破产财产作为具有法人地位的主体资格并不恰当, 而应赋予破产管理人以法人资格。具体来说, 就是将破产管理人的概念分为管理机构及其执行者两种, 而对作为管理机构的破产管理人, 承认其法人资格, 并认可其对财产的管理处分权。[3]

三、我国法律对于破产管理人法律地位的界定

(一) 债权人代表说

这种观点认为在破产清算程序中破产管理人不是所有人利益的代表, 而仅仅是债权人利益中的代表。由于破产清算程序中债权人的利益最容易受到侵害, 必须有一定的制度设计来保护债权人利益。破产管理人不是中立的第三方, 应更倾向于债权人的利益, 实现破产过程中债权人利益的最大化。

(二) 法定机构说

这种观点认为, 破产管理人是一个法定的机构, 不代表特定方的利益, 而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益。[4]

新《破产法》对破产管理人的立场很明显, 采用了法定机构说。破产管理人不是债权人或债务人的代理人, 破产管理人的选任和报酬决定权赋予了法院。债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。

四、破产管理人的职责与义务

新《破产法》对于破产管理人的职责与义务分别加以规定, 学者们也多将其分开论述。但笔者认为两者之间是有联系, 甚至交叉的。通说认为破产管理人具有勤勉义务和忠实义务, 其中勤勉义务笔者认为与破产管理人的一般职责是基本等同的, 其与忠实义务的区别在于勤勉义务要求破产管理人积极、合理地履行职责, 而忠实义务要求破产管理人不得从事破产法等法律禁止的行为。因此, 将破产管理人的职责与义务可以用积极义务与消极义务加以划分。

(一) 积极义务

所谓积极义务, 就是以与破产管理人的知识和能力相适应的方式勤勉尽责地处理破产人的事务, 实现破产财产利益的最大化、损失的最小化。因此, 积极义务也称为勤勉义务。积极义务作为积极履行职责的义务, 凡是破产法规定管理人应当进行的行为, 都可以认为是积极义务的具体要求, 主要体现在新《破产法》关于管理人的职责的规定中, 包括七方面:一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;二是调查债务人财产状况, 制作财产报告;三是决定债务人内部管理实务;四是决定债务人的日常开支和其他必要开支;五是决定继续或停止债务人的营业;六是管理处分债务人的财产;七是代表债务人参加法律程序。

(二) 消极义务

所谓消极义务, 是指管理人负有不违反破产法禁止性规定, 不得损害破产财产, 不得利用其管理职权谋求个人不当利益的义务。消极义务是法律基于对管理人忠实履行的信赖, 由法院指定管理人, 管理人为了破产相关人的利益管理破产财产。因此, 消极义务也称为忠实义务。新《破产法》对于破产管理人的消极义务规定很简单, 第27条规定, “忠实执行职务”, 消极义务主要是强调不得违反法律的禁止性规定, 包括:第一, 不得利用管理人的身份挪用或侵占破产财产利益;第二, 不得利用职务便利为个人或他人谋求本属于破产企业的商业机会和商业信息;第三, 不得擅自披露破产企业的商业秘密;第四, 不得收受贿赂或者允诺的不当利益。

五、破产管理人的法律责任范围

破产管理人在破产程序中处于核心枢纽地位, 其承担的责任重大, 应勤勉和忠实的履行其职责, 其违反破产法法规和不当履行应承担相应的法律责任。新《破产法》130条规定, “管理人未依照本法规定勤勉尽责, 忠实执行职务的, 人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三者造成损失的, 依法承担赔偿责任。”第131条规定, “违反本法规定, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”从立法规定看, 破产管理人主要承担的是违反忠实勤勉义务而产生的民事责任。这种责任是基于破产管理人失职产生的侵权责任, 造成破产财产损失, 应由破产管理人承担损害赔偿责任。

破产法对管理人承担民事责任的能力做了充分的考虑, 为保证民事赔偿责任的落实, 对于中介机构担任管理人的, 由中介机构单位承担责任, 如果个人担任管理人的, 个人个人应当参加执业责任保险, 保证管理人有承担民事责任的能力。[5]

参考文献

[1]张在范.论破产管理人的法律地位[J].北方论坛, 2005 (1) .

[2]付翠英.破解企业破产的10大法律难题[M].北京:中国政法大学出版社, 2008:110.

[3] (日) 石川明.日本破产法[M].何勤华、周桂秋译.北京:中国法制出版社, 2000:156.

[4]尹正友, 张兴祥.中美破产法律制度比较研究[M].北京:法律出版社, 2009:65-66.

破产管理人法律地位 第2篇

关键词　保险代理人　法律地位　制度缺陷　完善对策

一、我国保险代理人法律地位之制度缺陷

（一）法律地位不明确、不合理

在现行的委托—代理机制下，代理人的角色定位不准，权责出现敞口。根据《保险法》及《保险营销员管理规定》，保险代理人与保险公司签订委托代理合同，建立委托代理关系，同时规定保险公司有权对保险代理人进行管理，但对其福利保障、权利救济等未作进一步明确规定，这就导致保险公司与代理人在处理相互关系时为了自己利益而各自为阵。一方面，保险公司为了节约成本，愿意按照法律规定与代理人签订“保险代理合同”，但同时为了获取更大的经济效益，又对代理人进行实质上的员工式管理；另一方面，代理人为了得到就业机会，不得已与保险公司签订代理合同，接受保险公司的管理，但同时为了自己的利益，在展业时以保险公司员工身份自居，而且在签单的关键时候，往往会出现违反公司及法律规定，不如实告知免责条款，夸大保险责任，诱导客户隐瞒疾病等现象，如果因此损害客户利益时，则又会按《保险法》规定由保险公司承担责任。如此来看，代理人法律地位实质上处于不明确及不合理的状态。

（二）不对等的员工式管理

各家保险公司为了促进业绩，对本公司保险代理人规定　“基本法”　。保险公司对代理人有一套独特的管理制度，被称为“基本法”。　基本法主要内容包括：大规模扩充营销队伍，严格的培训制度，无保障、高激励的人才机制和严格的淘汰机制等。各寿险公司都有自己的基本法，大同小异。但这套决定营销员“生死”的基本法，其制定过程基本不让他们参与。而且，基本法可能随时变化，例如，这个月要求做3个保单就通过考核，但是下个月就变成了5个单，达不到的人马上被开除。而且不管升何种职位，只要有连续一段时间没有业绩，便不能享受任何续保佣金。涉及保险代理人的工资福利、社会保障时，保险人认为他们是代理人而不是自己的员工。但只要保险代理人违反公司规定时，就不按照合同约定而是按公司的员工来进行处罚。在代理人眼中，他们完全被保险公司利用残酷的基本法任意玩弄。基本法使绝大部分代理人不能安心工作，从而出现了惊人的流动率。

（三）社会地位尴尬

现行保险代理制度，导致保险代理人社会认同度低，社会地位尴尬，明显属于弱势群体。当保险代理人西装革履地来到商务楼，却发现门口悬挂“禁止小商、小贩及保险推销员入内”的牌子；他们能说会道，能言善辩　，却被很多人看作是传销者伎俩；他们在推销有利于千家万户的保险产品，但自己却毫无保障；他们的亲人，也免不了承受“一人做保险，全家不要脸”的委屈。首先是公司内部不认可。公司内勤员工具有明显的主人翁的优越感，视代理人为外人，工作中对代理人态度冷漠甚至有时很不礼貌。其次是社会不认可。原因是多方面：代理人不当的展业行为损害了自己的形象，降低了自己的信誉，也降低了整个行业的社会诚信；消费者因为其不是保险公司的职工，持怀疑和不信任的态度；社会整体保险意识还比较弱，缺乏保险知识，对保险代理也了解不够；媒体很少正面宣传，负面宣传报道过多等等。

（四）经济利益受到制约

在委托代理制度下，保险代理人的经济利益无法得到保障，这主要体现在佣金提取机制和税收问题上。

提取佣金方面，保险代理人每完成一个保单任务，保险公司按一定比例为代理人提取佣金，佣金提取的多少，要看完成的业务量。一般首期的佣金提起比例较高，而续期佣金提取比例很低，且逐年降低，至一定年限，就不再提取。相对于发达国家及港台地区，我国佣金提取比例很低。另外，这种首期与续期差别提取的机制虽然有利于调动保险代理人的积极性，但也引发了代理人的道德风险，原因有以下两点：一是代理人的收入与风险不相匹配。代理人理应承担一部分风险，但是现行的佣金提取机制不利于实现这种合理性。二是缺乏约束机制，由于代理人的违规成不需要付出太多成本。保险人对代理人的违规违纪行为又不能很好的予以约束，这自然会引发保险代理人片面追求保费收入，并且频繁跳槽的行为发生。

整体而言，保险代理人处于低收入阶层占绝大部分。起征点过低无疑加重了绝大部分保险代理人的经济负担。

二、完善我国保险代理人法律地位之对策

（一）废除现行代委托代理制，将保险代理人逐步过渡为公司职员，明确其劳动者法律地位。

1、借鉴日本保险代理人的组织形式及利益保障体制，将保险代理人逐步纳入公司职员范畴。在日本，保险代理人一般都是保险公司的职工，与我国的保险公司内勤员工不同的是，他们属于外勤职工，被称为“保险外务员”。因为他们与保险公司的关系是雇佣和被雇佣的关系，在从事保险业务时，以公司代表的身份进行销售，所以在销售的过程中，不具有代理人一样的代理权，也无收取保费的权利，从而使保险代理人对职业有了认同感和责任心，也有效防止了骗保等风险。目前中国拥有250万保险代理人，要使他们在一夜之间成为公司职员又谈何容易。所以，现阶段要想使保险代理人真正纳人公司职员的范畴，就必须分阶段来实行这项浩大的工程。由政府出台相关的行业统一政策，将保险代理人分步骤、分阶段地纳入保险公司正式职员的范畴。

2、大力发展专业保险代理公司。从专业分工角度出发，我国应加快发展和培育保险专业代理公司，这样可以使保险公司产经分开，从销售和服务等繁锁的事务中解脱出来，加快产品开发的步伐和理赔速度，提高保险业的专业化水平，从而减少保险公司的经营成本。在现行的代理人营销体制下，保险公司和代理人双方没有长期的合作关系，代理人不会考虑到双赢的局面，无法解决失信问题，因此应把产品销售及售后服务交给专业的保险代理公司。保险代理公司也应与其代理人签订较长期限的雇佣合同，通过加强代理人对公司的归属感以降低保险代理人的道德风险，从而减少代理人误导、欺诈客户的行为和代理人通过不正当手段取得保险的机会，保障了投保人的合法权益。新成立的保险代理公司单独核算，自负盈亏。保险代理人成为其所属保险代理公司的职员，遵守公司的规章制度。

（二）改革保险代理人佣金制度及税收制度

在明确了保险代理人的法律地位后，对于转入保险公司和保险中介公司的保险代理人，在对其实行员工基本待遇的基础上，要对其佣金分配制度应进行改革，要么学习美国、日本等国家或港台地区，较大幅度提高首期佣金的提取比例，要么保持现有的首期佣金提取水平但要提高后期佣金的提取比例且延长提取的年限。在后续佣金的发放上，应综合考察续保率、客户满意度、代理人在岗时间等指标，根据不同的指标设立相应的奖惩制度。这样才能强化代理人的长期服务意识，促使代理人主动关注业务质量和自身的信用建设，使激励和约束机制有效运行。为了提高代理人佣金水平，可适当减少回馈给客户的没有太大意义的费用，如抽奖、签单发放食用油、床上用品、较为昂贵的金属饰品甚至召开鸡尾酒会、组织旅游等。客户实际上对这些礼物、优待并不在乎，他们更关注的是服务的质量、诚信及保险产品的性价比等。如果将这部分资金节约下来，用于提高代理人的佣金收入，将会起到更好的效果。

税收方面，一是要将营业税取消至少要适当下调。保险代理人大部分都是原失业或未就业人员，属于社会的弱势群体，国家应从税收制度上给予扶持。目前，国内一些省份的地方保监局根据当地实际情况分步骤地适当上调营业税的起征点，在很大程度上解决了保险代理人税负过重的问题，有利于促进保险市场的持续健康发展。二是要对保险代理人的个人所得税进行修改。建议对其佣金收入统一扣除一定比例之后再计征个人所得税，充分考虑保险代理人的业务拓展费用。同时，根据保险代理人的实际收入状况，提高个人所得税的起征点，一定程度上减轻营销人员的税务负担，扶持该行业的发展。

（三）建立完善的保险代理人培训体系和考试制度。

完善保险代理人培训体系。面对社会大众知识水平的不断提高，客户对风险评估、理财规划、保险组合等专业服务的需求逐渐增加，保险代理人对通过参与公司培训提高自身专业素养的愿望也越来越强烈，但保险公司或保险代理公司在培训过程中注重销售技巧与话术，缺乏保险基础知识的讲解；以统一培训为主要方式，提供给不同资质代理人的针对化培训明显不足；培训面较窄，对税收、风险评估、财务管理等学科几乎都无涉及。这种传统的培训模式已经不能满足保险代理人以及客户的根本需求。因此，要实现保险事业的快速稳定发展，必须建立保险产、学、研及监管结合的保险教育和学术研究基地，逐步形成有保险业界、保险教育界、保险科研界以及保险监管界共同参加的保险教育链条，实现从各个渠道加强对保险代理人的教育培训。这样可以从整体上提高保险代理人的业务素质，为全社会对保险代理人的认同奠定了很好的基础。

改革保险代理人考试制度。我国对保险代理人实行了资格考试制度。但从我国推行这一制度近十年的实践来看，效果不尽如人意。究其原因主要还在于这一考试难度过低，内容陈旧，方式单一，不能适应现代保险品种多元化、手段信息化、管理现代化、行为规范化对保险代理人素质的要求，也滞后于我国保险代理业发展的需要。因此，当前必须着眼于世界保险业发展的趋势，根据我国保险业发展的实际和人世的挑战，通过相应的立法，对我国现行保险代理人资格考试制度进行改革和完善，使之更加规范化、科学化，真正发挥其在纯洁代理人队伍、提高代理人素质中的作用。

（作者单位：湖南警察学院法律系诉讼法教研室）

注释：

各保险公司为吸引保险代理人，往往在基本法中规定一些有利于保险代理人的内容，如社会保障、福利待遇等。但很多难以实现，如有的规定工作满5年且每年达到一定保费量时公司为其发放一定数额的养老金就很难实现，因为只有极少数达到此条件，绝大多数达不到规定年限和规定的保费量。

参考文献：

[1]　郝演苏．影响中国保险市场发展的若干问题[J]．中国金融，2005（6）：31．

[2]　荣幸，邹超．我国保险代理人制度现状分析[J]．中国农业银行武汉培训学院学报，2008（3）：63-64．

[3]　童元松．论保险人对保险代理人的监督管理[J]．哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2008　（3）：55-57．

[4]林涛．论个人代理人管理制度的改革与创新[　J]．保险研究，2005（3）：25-26．

浅析破产管理人的法律属性 第3篇

一、破产管理人的产生和职责应具备法定性

所谓破产管理人, 是指法院受理破产申请后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。在现代各国破产法当中, 管理人都处于破产程序中心的地位, 尽管各国对此种特殊机关的称谓不尽一致, 但其组成和职责大体相同。

(一) 破产管理人的选任具有法定性

破产管理人的选任方式在国外立法中存有差异, 但是绝大多数是依法产生。例如:有由法院选任的, 如日本;有由债权人会议选任的, 如英、美;也有以法院选任为原则, 同时允许债权人会议另行选任的, 如德国。我国破产管理人的选任采用由法院指定的立法体例。在我国, 人民法院是指定管理人的唯一主体, 但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的, 可以申请人民法院予以更换。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。非有法定原因, 管理人一旦指定, 没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。管理人依法执行职务, 向人民法院报告工作, 并接受债权人会议和债权人委员会的监督。由此可见我国的破产管理人的产生具有法定性, 即法律授权法院指定管理人。

(二) 管理人的职权具有法定性

职权的法定性指的是职责来源上的法定性, 即破产管理人处理破产事务时所享有的职权, 不能基于法院或是某一主体的授权, 而只能基于法律的规定;即作为管理人只对法律负责, 而非对指定其的法院或某一当事人负责。因此, 管理人接受指定后, 应当勤勉尽责, 忠实执行职务, 不受外界的非法干涉。基于此, 我国新破产法赋予管理人较大的权利, 具体包括:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况, 制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务人的日常开支和其他必要开支;在第一次债权人会议召开之前, 经人民法院许可, 决定继续或者停止债务人的营业;管理和处分债务人的财产;代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;提议召开债权人会议等等。

二、破产管理人在整个破产程序中应保持独立性

为规范破产活动, 防止违法行为的发生, 我国破产法试图建立破产管理人在破产案件事务管理中的核心地位。而管理人在法律上的地位如何, 是否能公正、高效地处理有关破产事务, 是否能对自己的行为承担一定的法律后果, 直接关系到破产法的立法宗旨能否实现。由此, 决定了我国破产管理人具有独立性的特点;即作为管理人它应具有相应的责任能力, 一方面有自己独立的财产, 并能以此对外承担责任;另一方面必须能够按照自已的意思, 依法独立地实施处理破产事务的行为, 不受外界的非法干涉, 自己对自己的行为负责, 对法律负责, 而不应当成为法院或者其它机构的附属。也只有这样, 才能真正做到一旦破产管理人实施违法行为, 侵害了他人的合法权益, 法院就可根据职权或者当事人的申请, 及时追究他的法律责任。缺乏独立性, 就会导致破产管理人的权利与义务失衡, 如果出现违法情形后, 很难追究其法律责任, 最终可能导致违法失职、侵害当事人合法权益的情形。因此, 破产法中有关独立的清算组或社会中介机构被指定为管理人的规定正顺应了立法的需求。

三、破产管理人应保持中立性

破产程序涉及的利益主体是多方面的, 包括破产企业自身、破产企业的职工、破产债权人、取回权人、别除权人、国家等。这种利益主体的多元化, 对立状态, 必然决定了破产管理人的法律地位必须具有中立性的特点, 使其在破产程序中要能够站在客观公正的立场处理破产事务。因为一旦有其自身利益牵涉其中, 就很难做到公正, 结果只能是与破产立法宗旨背道而驰。这种中立性, 一方面表现在作为破产管理人虽然受法院的指定, 但是其职责直接来源于法律而非指定其的法院或某一当事人。当然, 为保证这种竞争的公平性, 最高人民法院还颁布了《指定管理人的规定》, 采取分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式, 确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时, 公正行使权力, 从而促进管理人市场的良性竞争。同时破产法中的有关回避制度也是顺应其发展而制定的;二是指利益归属的无关性, 即破产管理人的得失不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响, 破产管理人它不是破产程序中利益主体当中的任何一员代表, 而只能是中立性组织。例如, 在有关破产管理人的报酬问题上, 最高人民法院颁布了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》, 明确规定管理人履行企业破产法规定的职责, 有权获得相应报酬, 管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据规定确定而非利害关系人来确定;如此使破产管理人始终处于中立地位, 它不是为某一方主体服务而是为整个破产事务服务, 它所追求的目的是破产法目标价值的实现。因此, 保持中立性是破产管理人应具备的基本属性。毕竟, 缺乏中立性, 就可能失之公正。

四、破产管理人应具备专业性

既然破产管理人是经专门选任并接受报酬专司破产财产管理和破产清算事务之人, 其职责直接关系到破产制度的目的能否完全实现。而破产法律制度的合理运用和实现能够较好地促进经济运行的安全和效率。而要提高这一效率, 绝对取决于破产管理人的工作效率。但在具体的破产程序中, 破产事务往往异常繁杂;经历的程序不仅是单纯的破产宣告和清算分配, 而且还涉及到重组、和解等过程;工作内容则既要对债权进行登记, 又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配, 有的还要进行诉讼活动;涉及的问题既有实质性的, 又有程序性的, 加之大量的法律和财会事务掺杂其间, 技术性比较强。要高效完成上述工作, 绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化, 必须是专门从事这一职业的组织:一是要通晓法律知识;二是要熟悉会计业务, 具有管理财产的能力;三是要熟悉商业交易规则;四是要能连续从事该项工作, 具有相应的实践工作经验。否则, 效率就无从谈起, 破产法律制度的目标价值自然难以实现。我国破产法提及的律师事务所、会计师事务所、破产企业清算事务所等社会中介机构作为破产管理人的选任就具有专业性极强的知识, 丰富的实务经验, 立场中立, 不仅能够做到保护各方利害关系人的合法权益, 实现破产财产价值最大化, 破产财产公平受偿这一终极目标, 而且更有利于协助法院及时、公平地处理好破产清算事务的特点。

破产管理人制度是全新的制度, 是市场化、专业化、法制化解决企业破产的必然产物, 符合社会主义市场经济规律。当然该制度在实行的过程中还有不完善的方面, 有待对其补充, 以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。

参考文献

[1]黄锡生, 黄金平.破产管理人的法律此地位及其职业化研究---以破产法律制度的目标价值为基础.

[2][日]石川明.日本破产法.何勤华, 周桂秋译.中国法制出版社, 2000.

[3]范健主编.商法.高等教育出版社, 北京大学出版社, 2002.

破产管理人法律地位 第4篇

[关键词] 金融机构 市场退出 破产 不完备法律 立法理念

一、规范金融机构市场退出机制的重要性

有市场进入必然就有市场退出,这是市场经济的客观规律。一个市场经济国家的完整的市场机制包括市场准入机制、市场监管机制与市场退出机制。市场退出机制是在一个国家任何竞争领域都应该存在的制度,金融领域也不例外。金融机构市场退出是指金融机构主动或被动退出金融市场, 从而结束业务或消灭法人资格的行为。设置合理的金融机构市场退出机制,使陷入困境的金融机构有序退出金融市场,既是维护金融稳健运行,保障金融有序竞争的需要,也是提高金融市场资源配置效率,增强风险意识,维护市场纪律的需要。⑴i

我国政府也已深刻认识到金融领域的市场退出机制对于一个国家金融业健康发展的重要意义,将“规范金融机构市场退出机制”作为加快金融体制改革的重要一环写入了“十一五”纲要。金融机构市场退出涉及多方面利益关系的重新调整,这些利益关系一旦处理不当,不仅影响市场退出的效率,还可能导致社会的剧烈动荡。因此,建立完善的法律制度规范金融机构的市场退出机制就显得相当重要。

二、破产式退出是市场退出机制的重要组成部分

市场退出的方式主要有自动解散式退出、撤销(或关闭)式退出、购并式退出、破产式退出。⑵ii

几种方式相比较,解散是一种相对主动的退出方式。我国《民法通则》、《公司法》及《商业银行法》等法律法规对包括金融机构在内的法人解散的含义仅指法人因法定事由的出现而自行解散,是法人积极停止活动,自行清算债权债务关系的行为。⑶ iii它作为金融机构面对市场竞争时采取的一种自主性行为,对社会的冲击较小。撤销清算是一种行政行为,指金融监管当局对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施,终止其经营活动,依法组成撤销清算组进行撤销清算,清算完毕予以解散。⑷iv这种方式存在成本高、损失大、程序不规范、清算过程中法律障碍多、债权人权力得不到充分保护、“退而不出”等诸多问题。⑸v购并是金融监管当局认为比较省心,往往视作首选的一种市场退出方式。它较为经济,社会负面影响较小。其缺点主要是可能在一定程度上破坏监管政策的连续性、权威性,而且一旦购并失败,往往会带来更大的风险。比较而言,破产是在危机金融机构严重资不抵债,无法清偿到期债务,而且无可挽救的情况下,采取的一种果断的和最后的解决方式,其优点在于:让低效率的金融机构退出市场,有利于优化金融资源的配置;损失由股东、投资者加以分摊,有利于加强风险意识和市场纪律;有利于减少道德风险。⑹vi

三、金融机构破产在中国的具体实践

实践中,对金融机构实施真正意义上的破产困难重重。谢平指出:迄今为止,只有1家金融机构真正通过司法程序进行了破产,那就是1998年的广东省国际信托投资公司通过广东省高级人民法院裁定由于资不抵债而实行破产。此外,还没有哪家金融机构是通过依法破产而退出金融市场。自从1998年央行对信托业、城市信用社和农信社以及农村“三会一部”等非法金融机构进行清理整顿以来,已经有很多中小金融机构退出了市场,但是它们并不是通过破产的形式退出,央行往往对它们采取了“关闭”而非让它们“破产”。⑺vii

这种状况相当程度上是由于法律法规的缺失,这种缺失一方面使得金融机构破产缺乏可操作规范,导致政府处理金融机构市场退出随意性较强,缺乏一种有效的约束机制来制约其行为和权力;另一方面政府又被迫过深地介入金融机构的市场退出机制,不仅使金融机构市场退出难以实现初衷,而且使政府付出的成本较高,对于维护国家金融安全会产生消极影响,加之政府财政负担和国有银行经营负担日益加重,通货膨胀压力可能不断加大。此外,政府全面接管与直接干预可能助长道德风险,没有较好地体现损失分担原则,在一定程度上可能肋长金融机构经理人员的道德风险行为。

金融机构破产法律法规的建设在近年来有所发展,但依然远远达不到规范市场运行的要求。从今年6月1日起开始实行的新《企业破产法》首次将金融机构的破产提到了议事日程,该法第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条1规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。这意味着银行、保险、证券等金融机构不再是经济体中的独立王国,如若经营不善达到破产界限,也一样会被迫退出市场。现有的法律体系已经承认了商业银行等金融机构的破产能力,接下来需要的就是一套完整的破产程序规则。遗憾的是,我们恰恰缺乏这些能够实际操作的规定。

在缺乏规范金融机构市场退出的专门法律法规的情况下,仅有的一些法律法规散见于不同的规范性文件之中,而且法律法规之间缺乏协调性、一致性,这就导致司法机关在金融机构风险处置中往往无法可依,无所适从。如新《破产法》以“资不抵债或明显缺乏清偿能力”作为企业破产的界限,但在实际中如何认定金融机构是否达到了破产界限,相关的法律法规并没有明确一致的规定,其它如整顿制度和破产管理人等,也都需要在未来的立法中进一步加以统一规范。⑻viii又如证券公司客户保证金清偿问题,也出现了“等待司法解释”的不正常现象。构建一个较为完整的破产法律制度已成为迫切的需要。

一些新的法律理念对中国金融机构破产法律制度建设的启发

1.不完备法律制度下司法权和行政权的平衡

中国作为一个转轨制国家,法律体系不完善,而金融体系内的一些问题又具有较大的负外部性,在法律不完备的情况下,若任其发展,将会对经济发展和社会稳定带来较大的伤害,此时,行政权的介入就成了法律的有效补充。卡塔琳娜·皮斯托和许成钢(2002)从哈佛大学哈特(Hart, 1990)的“不完备合约2”引申出“不完备法律3”理论。他们认为,在后农业社会,法律内在不完备是一种常态,仅仅依靠法庭的被动执法和事后立法将是次优选择,会出现阻吓失灵和执法不足等问题。为保证有效执法,法律体系需要分配立法权和执法权,即要赋予一些机构享有持续立法(如在其管辖权限内灵活地修改规则)和主动执法的权力。监管者就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构,他们的出现就是应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。他们提出,有三个因素决定剩余立法权和执法权的最优分配:法律不完备的程度和性质,对损害行为进行标准化的能力,以及预期损害的程度和外部性的大小。当法律高度完备时,法庭的被动执法有足够的阻吓效果。当法律高度不完备时,立法权和执法权的最优配置就取决于预期受损害的程度,以及对损害行为进行标准化的成本。如果损害行为能够加以标准化,并且该行为继续下去会产生大量的负外部性,则监管优于法庭。除此以外,法庭拥有立法权和执法权仍然是最优的。可见,在只有次优选择的现实世界里,法庭拥有立法权和被动执法权,监管者拥有剩余立法权和主动执法权是最佳组合⑼ix。

金融业是经济领域相对活跃的因素, 而法律调整以滞后性为特征。在当今世界,新的金融工具创新层出不穷,在促进金融机构发展的同时,也威胁着金融机构的稳健运行,这样的变革会不断挑战那些为解决“老”问题而设计的监管方案,因此,金融机构法体系同样具有内生的不完备性,甚至比一般的法律体系更为不完善。尤其是规范金融机构市场退出的法律制度方面显得尤其不完备。为保证金融机构市场退出过程中的有效执法, 法律体系需要分配立法权和执法权, 即要赋予一些机构享有持续立法和主动执法的权力。金融机构监管者就是被授予主动执法权和剩余立法权的机构, 他们的出现就是应对法律内在不完备所导致的阻吓失灵的一种反应。所以, 金融机构市场退出过程中, 在只有次优选择的现实世界里, 法庭拥有立法权和被动执法权, 监管者拥有剩余立法权和主动执法权是最佳组合x⑽。

2.破产法立法宗旨的更新

破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益,解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿。但随着社会的发展变化,破产立法的宗旨和立法本位也经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位,再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程xi。[11]

从维护社会利益的角度而言,金融企业的破产会影响到社会公众的利益,具有巨大的社会负面作用。因此,在我国新的破产立法中,应当在遵循市场经济的规律对债务关系进行传统的私法调整的同时,还需要运用经济法的理念,从社会本位的立场,维护社会整体利益,确保法律的公平、正义、效率价值的实现xii。[12]

从维护债务人利益的角度而言,传统破产法以保护债权人为要而对破产人实行惩戒主义4,破产程序的目的仅仅是使各债权人获得公平清偿,但债务人在破产后不能获得免除债务的优惠。这样使得债务人没有申请破产的积极性和原动力,其结果是即使出现了破产原因,债务人仍不申请破产,而使得财产继续减少,最终不利于债权人。现代破产法既体现了对债权人的保护,也体现了对债务人的保护,其最大的特点是对符合法定条件的诚实的债务人进行免责,以使其摆脱债务,东山再起xiii。[13]同时,在出现破产原因时债务人如能及时破产,就可以及时有效地切断债务膨胀的链条,进而保护经济秩序的良性运转。

3.对破产概念作广义理解

传统观点认为,破产概念仅限于指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度,即在债务人不能清偿债务时,由法院主持强制清算其全部财产,公平清偿全体债权人的法律制度。但这其实只是最为狭义的理解。而现代学者通常对破产法律制度作广义的理解,将破产清算以外的各种以避免债务人破产为主要目的的和解、重整法律制度也视为破产法律制度的组成部分,而不是仅将其狭义地理解为破产清算制度xiv。[14]

从英美日等发达国家的金融机构破产制度分析可知,国外的金融机构破产也是采取广义的理解,和解、重组等市场退出方式和破产清算制度有机结合,统一构成广义上的金融机构破产退出机制。新《企业破产法》其实也意识到了这一点,在该法中规定了和解、整顿等制度。现行的《商业银行法》、《保险法》也都将托管、接收等制度与破产清算规定在一起。鉴于这种观念上的变化和现行制度基础,我们构建新的金融机构破产制度必须充分考虑这一点,在立法中有机衔接托管、重组与破产清算之间的关系。

长期以来,我国对金融业实行隐性担保,无论是政府部门、金融机构还是投资者、储户等都没有金融机构(特别是银行)可能破产的风险意识。而实践中侵害存款人和投资者的利益,经营严重亏损,濒临破产的金融机构不在少数。例如一些证券公司已经具备破产清算的条件,政府却仍然要花费大量金融资源去拯救,这些成本最终要由纳税人来承担。如果不建立正常的破产机制,就会给投资者发出错误信号,使风险不断积累和增加,投资者的损失将会越来越大。破产法律制度的建立有助于人们提高金融风险意识,从而可以有效抑制“道德风险”,强化金融领域内的风险控制。同时,破产机制也体现了市场机制“优胜劣汰”的特点,在间接意义上能够优化资源配置。

但金融机构破产是一个各方利益主体博弈的过程,涉及监管当局、银行等金融机构、存款人、债权人、债务人之间的利益。需要立法机关 “在保持金融稳定与防范道德风险之间,必须注意处理一个微妙的平衡关系,既不能因防范道德风险而影响了社会稳定,又不能因一味强调稳定而不顾道德风险,以致取代了市场约束的力量”。xv[15]鉴于此,当局应当使相关的博弈的利益主体尽可能地参与到破产机制的建立中去,以实现对各方利益的充分权衡。

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