欧盟竞争法范文

欧盟竞争法范文（精选3篇）

欧盟竞争法 第1篇

关键词：销售,欧盟竞争法,选择销售协议

1 选择销售的一般理论

选择销售又称选择性交易制度, 是指制造商或供应商通过设立一定的条件来选择销售商销售相关产品的一种销售制度。以选择销售为主要内容的一个或一系列协议即选择销售协议。选择销售的产生主要是基于两个方面的原因:其一, 也是最重要的原因, 由于消费品本身构造复杂, 要求有高品质的售后服务, 客户要求销售商对产品提供相应的保证义务和售后服务, 这在汽车、电子设备等产品中表现得尤为突出;其二, 有些产品本身并不复杂, 但是价格昂贵, 且产品的销售须依赖于产品本身显赫的品牌, 制造商坚信对产品销售环境的控制, 对于保持产品良好的声誉和获取持久的成功至关重要, 这类产品主要是钟表、珠宝、化妆品等。

委员会开始关注选择销售始于19世纪70年代。早期最著名的案例莫过于Metro/Saba (No.1) 案, 法院在1977年10月对该案作出判决, 对欧盟委员会适用于选择销售的标准作出了第一个有法律效力的声明, 法院认为如果选择销售体系中的经销商是根据产品的质量标准来进行挑选的, 那么允许采用选择销售模式, 但是如果体系是基于其他标准, 为限制销售商的人数而采用选择销售模式, 将不能获得集体豁免, 而只能申请获取个别豁免。

2 欧盟现行立法中豁免选择销售的相关规定

选择销售中选择经销商的标准从总体上分主要有两种:质量型选择标准和数量型选择标准。质量型选择标准主要是基于一些客观因素, 如技术的专业化程度, 是否有适宜的卖场, 人员配备是否充足, 经销商的财政状况是否稳定等, 利用这些相对较客观地标准来选择合适的经销商, 针对采用质量型选择标准的选择销售体系, 现在委员会在实践中倾向于要求这样的测试要迅速, 如在几周内就完成, 另外还要求这样的测试不能仅由生产商单方来进行, 而要由能代表整个贸易层面的代表方来进行, 以防止生产商借机排挤一些有实力的销售企业。数量型选择标准除了有相关的技术要求外, 生产商还会基于一些特殊利益而在选择标准上强加其他的限制, 目的是限制一个成员国或一个特定区域内授权经销商的数目, 以保证授权经销商的利益。

1999年的集体豁免条例2790/99中规定, 无论选择销售是采用数量型选择标准还是采用质量型选择标准, 生产商所占有的市场份额均以30%为限。为了能根据集体豁免条例获得自动豁免, 选择销售协议除了必须满足条例中的一般性规定, 例如30%的市场份额界限, 禁止固定转售价格和设置最低转售价格等, 针对选择销售的特殊情况, 条例还设置了专门的规则, 条例第1条第 (c) 款将选择销售界定为:“无论是直接还是间接, 供方企业仅能向依特定标准选出的销售商销售合同约定的商品和服务, 且销售商不向未经授权的其他销售商销售这些产品的销售体系。”可以看出, 为申请集体豁免, 无须考虑选择销售是否以所销售产品的类型为基础, 或选择销售中使用的选择标准是质量型标准还是数量型标准。另外在条例中也没有禁止选择销售和其他的限制相结合, 例如选择销售和分配独家销售区域相结合, 但是如果二者结合后, 生产商禁止授权经销商对自己区域外的顾客开展积极或消极销售, 条例第4条第 (c) 款明确禁止这样的规定, 并且这样的规定也会使整个协议因此而无法从豁免条例中获益, 意味着条例旨在保证选择销售中的经销商能够保持行为自由。

条例第4条第 (d) 款同时规定不能禁止选择销售体系内的授权经销商之间进行“交叉供应”, 《准则2000》中进一步规定:“如果产品的供应商在特定区域内并没有设置选择销售体系, 那么供应商不能禁止 (授权经销商) 向未经授权的经销商供应产品。”

选择销售中含有不竞争义务时, 根据集体豁免条例不能获得豁免, 条例第5条第 (c) 款规定:“虽然供应商向经销商强加了一项绝对的不竞争条款, 但是供应商不能限制经销商销售 (与供应商有竞争关系的) 其他供应商的商品。”委员会认为选择性不竞争条款有利于具有竞争关系的供应商间的横向共谋。在《准则2000》中也规定:“无论直接还是间接, 若供应商禁止他认可的经销商向特定的具有竞争关系的供应商购买产品来转售, 那么此项义务将不能从集体豁免条例中获益。”

另外《准则2000》对选择销售的标准提出了具体要求, 只有当选择销售的标准符合这些条件时, 才能免于适用第81条第 (1) 款。“由于在相关的判例法中已经确认, 如果质量型选择销售满足一定的条件, 如选择销售体系对保证产品的质量和正确使用产品是必要的, 体系设置的标准满足必要、客观、质量、无歧视的条件, 就不适用第81条的所有规定。”这些规定均强调, 委员会所关注的主要是选择销售中, 是否存在使具有竞争关系的品牌间的竞争减少的风险, 或在同一市场上, 由于相似的销售网络所共同造成的影响, 是否因此会导致竞争减少。

3 选择销售在实践中的两个具体问题

第一, 保证义务的承担问题。

这个问题最先出现在Metro v.Cartier案中, Cartier是一个奢侈钟表的制造商, 它通过建立选择销售体系在共同体内销售钟表, 本案的焦点在于, Cartier是否应在非共同体国家, 为其钟表承担相应的保证义务?实际上这些国家并没有涵盖在Cartier的选择销售体系中。自从1984年Cartier拒绝为那些非由其授权经销商销售的钟表承担相应的保证义务开始, Metro就申请宣布Cartier有义务为这部分钟表也提供相应的保证义务, 否则就违反了第81条第 (1) 款。欧共体法院在审理该案时指出, 如果所涉及的商品适于选择销售模式, 那么制造商可以禁止授权经销商向那些未获得授权的销售商出售商品, 并且在逻辑上, 这样的授权也限制了这些由未获授权的经销商销售的商品, 根据保证义务获得相应的利益。但是必须注意到的是, 根据Metro v.Cartier案所得出的结论, 不适用于汽车销售领域, 因为根据新的集体豁免条例1400/2002第4条第 (1) 款第 (b) 项等的规定, 授权维修商必须对共同体内的任何汽车承担保证义务, 不论汽车是购自哪个成员国, 也不论汽车是否是通过非正式授权的经销商购买的。

第二, 供应商拒绝销售问题。

实际上, 供应商拒绝向销售商供应或销售商品, 纯粹是一种单方面的行为, 并不受到第81条第 (1) 款的限制。选择销售的特点之一就是要求选择销售体系中的成员不能向未经授权的经销商出售商品, 这一特点决定了一部分拒绝销售情形是可以接受的, 但在这里必须强调的是, 制造商、总销售商或零售商不能拒绝向那些符合选择销售标准的经销商出售其产品, 选择销售适用的标准必须对一切符合条件的申请者一视同仁。但是在实践中往往会存在这样一个问题, 即拒绝向一个符合条件的申请者销售相关产品, 但该申请者已经被批准参与到选择销售体系中, 如果这样的拒绝销售行为是制造商故意实施的, 其目的在于使一部分与制造商所规定的政策有偏差的销售商退出选择销售体系, 且这种拒绝销售并非一个偶然事件, 那么委员会将撤销该选择销售已获得的集体豁免, 例如AEG/Telefunken案。

4 欧盟选择销售规制对我国法律的启示

研究外国的法律, 其目的主要还在于学习和借鉴, 以完善本国法律之不足。法律的移植需要的不是简单的“拿来主义”, 更多的是要考虑法律本身与国家立法传统、经济现实等的契合程度, 否则就会出现“橘生淮南则为橘, 生于淮北则为枳”的变异。

选择销售行为作为纵向限制竞争行为的一种, 在我国的《反垄断法》中尚无明确的规定, 但是随着大量的跨国企业进入中国, 法律规定的缺失必将为实践中规制选择销售行为带来“无法可依”的局面。

关于完善我国规制选择销售行为的立法, 主要涉及两方面的问题, 即如何完善和怎样完善。如何完善指的是运用什么方法去完善我国在规制纵向限制竞争行为方面的不足, 笔者建议完善我国在这方面的法律缺失。

第一, 在法条中直接对选择销售行为进行规定。由于选择销售行为的规制在我国还没有先例可以参考, 故而可以参考欧盟的经验, 在法条中对选择销售行为作基本的规定, 同时出台相关的实施细则完善我国选择销售行为的法律制度;

第二, 法律可以允许一定条件下的质量型选择标准, 对那种完全以限制竞争为目的的数量型选择标准, 必须坚决予以禁止, 同时对涉及利用选择销售达到垄断目的的行为, 必须认定为垄断, 使用《反垄断法》的规制;

第三, 规制选择销售必须以保护消费者利益作为立法的基本出发点。在生产不断专业化的现代社会, 消费者越来越成为商业链条上的弱势群体, 这种弱势地位依靠市场本身是没办法得到保护的, 必须在法律上对消费者予以倾斜保护, 所以在规制选择销售行为时, 必须与消费者权益相联系。

参考文献

[1]褚净茹.浅析欧盟竞争法的目的和功能[J].法制与社会, 2007 (4) :56-57.

[2]唐慧敏.从库尔博一案看欧盟竞争法对中国的启示[J].复旦学报 (社会科学版) , 2001 (5) :102-104.

欧盟经济的竞争力软肋 第2篇

后来尽管虚惊一场，但也反映出久而未决的欧债危机，实际上并没有远去。那么，为何欧盟的经济依旧难以走出危机、迈上复苏之路呢？在笔者看来，实际上要归咎于欧盟经济结构中的“工业竞争力”这个软肋。

笔者从人工、技术、资本和消费这4个变量，来考察欧盟经济体的“工业竞争力”构架。

首先是人工。欧盟成员国尤其是欧洲北部国家，劳动力成本之高是出了名的。尽管2008年以来一直受到欧债危机的影响，欧盟失业率高企，但劳动力的价格仍居高不下。根据欧盟统计局的数据，去年欧盟平均劳动力成本为23.7欧元/小时，成本最高的是瑞典（40.1欧元/小时）、丹麦（38.4欧元/小时）、比利时（38欧元/小时）、卢森堡（35.7欧元/小时）和法国（34.3欧元/小时）。人工在生产成本中的占比过高，也是导致欧盟发达经济体成员国的企业纷纷迁往人力成本更低的亚洲和东欧的一个重要因素。

只要不大刀阔斧地对薪资进行改革，人工这个变量的贡献业绩就难以改观。而实际上，由于西欧“福利”社会的历史，以及例如在法国工会力量的强大，笔者将其称为法国政治力量中除了常规的“三权分立”之外的“第四权”，还有相对独立、却受收视率或受众率左右的“第五权”的媒体，任何对薪资的下调尝试，都会引起严重的社会问题乃至政治危机，因而政客们谁也不敢越雷池半步。

其次是技术。在“后工业化”的时代，人工固然重要，但生产的核心实际上已经由人工转向技术，尤其是能够一两拨千斤的“核心技术”。而这又在极大程度上，有赖于这个国家或企业对研究与开发（R&D）的投入。从下表可以看到，发达经济体研发支出百分比呈下降趋势：从2010年到2012年，欧洲从24.8降到24.1个百分点，美洲、日本分别从37.8降到36.0、从11.8降到11.2个百分点；中国和印度则分别从12.0升到14.2、从2.6升到2.9个百分点，亚洲从34.3升到36.7个百分点。

不难发现，从研发和GDP占比而言，发达经济体两者都下降，而新兴经济体则两者上升，这在一定程度上也表明，不同经济体的研发投入占比与经济增长速度之间存有关联。欧盟经济体对研发投入占比的下降趋势，其实已经直接在“核心技术”的研发上处于劣势，也就间接导致欧债危机久而未决、欧盟的经济复苏原地踏步。

第三是资本。根据美国顾问业者科尔尼管理咨询公司（A.T. Kearney）公布2010年外国直接投资（FDI）信心指数调查，中国FDI信心指数排名当仁不让地还是第一，美国则从自2005年被超越的印度手中拿回亚军的宝座。排名前十的国家分别有：中、美、印、巴、德、波、澳、墨、加、英。

根据该调查，只有德国和英国两个欧盟成员国位居前十之列，而作为三大金砖国的中国、印度与巴西，2010年首次同时挤入前四名。将近1/3的投资人对中国（32%）和印度（31%）的前景，持比前一年更乐观态度，22%认为巴西前景改善。欧盟国家吸引投资的势头赶不上新兴经济体。

最后是消费。由于消费者的心理很大程度上受制于对未来的预期值。如果预期乐观，就会放开手脚消费；反之，就会注重对预算的约束，从而对经济的增长不利。

前不久欧洲央行实行了负利率政策，從宏观上看，欧元区其实除了德国，其他国家还没有真正从欧债危机中走出来，尤其是“南欧猪国”。前不久葡萄牙的银行危机，尽管惊险过滩，但也凸显了欧盟经济的结构软肋。微观上，由于宏观经济让人堪忧，因而欧盟各国银行对放贷业务，大部分实际上采取的都是“惜贷”的做法。由此导致欧盟企业，尤其是中小企业的资金链频频告急。除了德国和奥地利，欧洲大陆国家的企业业绩平平，企业裁员日增，进而引起诸多的社会与政治问题。

不可否认，欧央行启用负利率的初衷是好的。但实施近一个月来，效果不甚理想。由于央行负利率的带动效应，欧盟成员国的银行确实被注入了不小的流动性，该流动性的分配基本与各国的实力份额相当。但由于流动性的“传导效应”中间环节还有很多，欧央行的美好愿景经过来回一传导，实际上能到实体经济和中小企业的流动性，可以说是微乎其微。

欧盟技术转让竞争规则的企业实践 第3篇

现今欧盟的竞争规则主要由《欧共体条约》第81条至第90条组成, 特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及滥用优势地位行为。欧盟委员会同时也制定了一系列规则、指令和决定与一般原则相配套。在新的形势下, 委员会对竞争规则做了一系列的改革, 2004年5月1日开始生效的1/2003号条例, 也被称为现代化的条例, 成为具体适用81条和82条最新的竞争规则。与此相适应, 由81条第3款产生的集体豁免条例 (block exemptions) 也相应做了改革。原先的适用纵向协议的19/65和适用横向协议的2821/71由现今的集体豁免条例所代替, 包括:2790/99 (适用横向协议) ;2658/2000 (适用专业化协议) ;2659/2000 (适用研发协议) ;1400/2002 (适用摩托车分配及服务协议) 和772/2004 (适用技术转让协议) 。

关于知识产权技术转让协议, 第一个集体豁免条例是1984年7月欧盟委员会发布的《专利许可协议集体豁免条例》 (2349/84) , 紧接着1988年11月又发布了《技术秘密许可协议集体豁免条例》 (556/89) , 1996年1月, 欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术转让集体豁免协议》 (240/96) 。2001年欧盟委员会公布了一份关于对该条例和《欧共体条约》第81条的适用评估报告, 认为此协议存在诸多缺陷, 已经不适应现代化的发展, 于2002年12月16日通过《欧共体条约第81条和第82条的实施条例》 (1/2003) , 2003年底到2004年初, 对集体豁免条例进行了修改, 其中包含新修订的《技术转让集体豁免条例》 (《EC Technology Transfer Block Exemption Regulation》, 以下简称TTBER, 772/2004) , 代替了240/96, 并同时公布配套的具体实施指南, 即《在技术转让协议中适用欧共体条约第81条的指南, 以下简称指南》。新修订的TTBER和指南, 以及81条, 82条共同构成欧盟确定技术转让协议合法性的最新标准。

企业间的技术转让协议在适用集体豁免条例的时候, 会出现TTBER和其他几个集体豁免条例交叉的情况, TTBER和其他几个集体豁免条例的适用情况如下:

(1) 与专业化集体豁免条例, 研发集体豁免条例的关系

当技术转让协议从属于联合生产时, 适用专业化集体豁免条例。当技术转让协议发生在联合生产的协议双方或其中一方与联合生产的投资企业之间, 适用研发集体豁免条例。但是当联合生产的投资企业许可技术给第三方, 那么从一方许可给投资企业的协议适于TTBER。

(2) 与纵向协议集体豁免条例的关系

协议存在于许可人和被许可人之间, 有双方可能买卖与技术相关的产品或服务的条件下, 应该适用TTBER, 这样可以保护主动销售, 有时可保护被动销售。如果协议存在于被许可人与第三方之间, 那么适用于纵向协议集体豁免条例[1]。

TTBER对成员国有直接适用的效力, 而指南没有这样的效力, 但是指南对TTBER如何操作做了具体的规定, 对成员国有一定的参考作用。而指南对企业的意义最大。因为从TTBER实施开始, 如果协议不在集体豁免条例之内是无法再寻求个人豁免的, 那么企业就应该自评协议的合法性, 那么指南的要求就成为企业自评的操作指南了。

2 技术转让协议集体豁免条例 (TTBER) 的主要特点

2004年5月1日TTBER开始实行, 它为技术转让许可协议提供集体豁免, 使符合要求的协议能够自动豁免于欧共体条约第81条第1款。与旧的240/96相比, 呈现出以下特点:

2.1 视为安全港 (safe harbour) 。

使得更多的技术转让协议能够得到豁免旧的240/96对豁免与否的情况进行了详细的清单列举, 分为白色清单, 黑色清单和灰色清单 (白色清单 (white list) 指不视为限制竞争即未违背欧共体条约81条第1款的条款。黑色清单 (black list) 指不能得到集体豁免的限制竞争条款即违背了81条第1款。灰色清单 (grey list) 是指既没有被豁免也没有被明确排除豁免, 需要个案评估后决定的条款) 。这僵化的清单制度和庞大的禁止范围如同给协议穿了一件紧身衣, 过于形式化, 使得很多技术转让协议得不到豁免。改革后的TTBER从禁止到豁免转变, 去除了白色清单和灰色清单, 减少了黑色清单, 变成了核心限制和排他限制。核心限制是以协议方是竞争企业 (横向协议) 抑或非竞争企业 (纵向协议) 为基础划分的。假使双方企业属于竞争性企业时, 其“核心限制”包括4种, 固定价格、限制相互产量、非相互的市场或顾客分配限制, 对被许可方的技术开发能力进行限制、对独立研发进行的限制。非竞争企业的核心限制比竞争企业间少了许多, 包括固定价格 (但是规定最高售价或是推荐价格是属于可以豁免的部分) 、将销售限制在特定地区或特定的顾客群、通过许可协议销售给最终消费者。除了核心限制之外, TTBER还提供了排他限制, 和核心限制不一样的是, 排他限制条款只会导致自身无效, 不会影响到整个协议无效。虽然他们不会通过TTBER集体豁免, 但是如果满足81条第3款的条件, 也是有可能单独得到豁免的。

2.2 更加注重经济分析, 以市场为导向。

采取的方式就是区分协议方的竞争关系和市场份额。前者主要区分协议双方属于竞争者还是非竞争者, 因为对于竞争者来说, 无论是实质的还是潜在的的竞争, 其限制性做法带来的消极影响在程度和范围上都比非竞争者大得多, 因此不同的竞争关系, 适用市场份额门槛和核心限制的规定都不同, 更加科学, 合理, 反映市场的真实状况。后者通过设定市场份额门槛来认定协议方的市场地位, 作为适不适用TTBER的前提要件。在适用此门槛前, 首先区分了两个企业的属性, 第一个状况是企业双方互为市场的竞争者时, 竞争性企业订立的技术转让协议, 在受协议影响的相关技术和产品市场上, 双方当事人的市场份额合计不得超过20%;第二种状况为双方企业并非竞争性企业时, 则双方在各自领域的市场份额不得超过30%;才能适用TTBER得到豁免。如果当事人的市场份额, 在订立协议时不超过20%、30%的门槛标准, 但后来却超过了, 那么在首次超过后的连续2年内, 其技术转让协议仍可以得到豁免。如果当事人在签订合同的时候不是竞争者, 随着合同的履行成为了竞争者, 只要协议没有更改, 仍然视为非竞争者, 适用30%的规定。同时新TTBER提供了对欧共体条约81条的具体适用, 但并没有排除对该条的一般适用, 关键还是要分析经济影响, 也就是竞争利益和反竞争影响孰大孰小。因此, 通过这种结构规制和行为规制的双重考虑, 新TTBER将市场作为指南针, 扭转了240/96将大量协议排除于豁免之外从而阻碍经济发展的局面[2]。

2.3 许多具体条款做了修改, 拓宽适用范围和方便操作

(1) 包括更多的知识产权技术转让协议的类型。240/96只包括涉及专利和技术秘密的协议, 而TTBER既包括专利、技术秘密、软件版权许可协议及三者混合的许可协议, 还包括其他知识产权, 如商标, 数据库, 如果是附属于技术转让协议的, 而非协议的主要标的, 也适用。 (2) 适用期更长。240/96对技术秘密限制的最长期为10年, 而TTBER规定技术转让协议豁免的时期可以持续到协议所涉及的知识产权的有效期, 如果是技术秘密的话, 可延长到技术秘密保持秘密的时期, 如果技术秘密由于被许可人的行为而公之于众, 豁免也可延长到协议结束的时期。 (3) 地域限制要宽松很多。在非竞争者之间, 市场份额在30%以下, 对主动销售和被动销售的销售限制现在也可以豁免。在竞争者之间的非互惠协议, 保留给其中一方的独占区域或独占顾客群, 这样的主动和被动销售也是可以豁免的。 (4) TTBER也考虑了支付协议, 如果满足TTBER的要求, 支付协议和技术转让协议一样能够获得豁免[3]。

3 实践中企业对欧盟竞争规则的适用

在实践中企业进行技术转让, 如何适用欧盟竞争规则81条与TTBER, 可以通过以下步骤进行分析:

第一步, 首先分析是否在两个企业之间存在技术转让协议。在实践中, 知识产权技术转让往往是通过书面的许可协议或转让协议来实现的。在这里所指的企业也包括商业个人, 即个人转让技术协议也包含在内。然后考察竞争关系和市场份额两个要素, 看企业是否属于竞争企业, 联合的市场份额不超过20%, 或非竞争企业, 每个的市场份额不超过30%。

第二步, 由市场份额门槛分两种情况。

第一种情况。如果是多方协议, 或竞争企业市场份额超过20%, 非竞争企业市场份额超过30%, 在这种情况下, TTBER不能适用。81条第1款可能适用, 同时81条第3款的豁免也可能适用。首先要分析此协议是否是81条第1款所说的有限制竞争的目的, 如果此协议没有限制竞争的目的, 也没有限制竞争的条款, 那么不受到81条竞争规则的约束。反之, 如果有, 就要考察是否81条第3款可以适用得到豁免。其次, 是否适用81条第3款的豁免, 关键是通过经济方法分析, 看此协议的经济影响, 即所带来的经济利益和竞争损害孰重孰轻。81条第3款规定了可以豁免的两个积极条件和两个消极条件。积极条件包括:a.有助于改善产品的生产或销售, 或促进技术或经济的进步;b.为消费者保留由此产生的合理利益的份额。消极条件包括:a.不向有关企业强加为达到上述目标并非必要的限制;b.不使这些企业能在有关产品的重要部分排除竞争。一般而言, 技术转让协议中的限制竞争行为会在这些方面产生竞争损害: (1) 减少企业在相关技术市场或包含技术的产品市场的技术之间的竞争。 (2) 通过提高费用, 限制他人获取必须的原料或在准入方面设置障碍等方法来排斥竞争者。 (3) 在依托同种技术的基础上生产产品的企业之间减少技术内的竞争。另一方面, 技术转让协议所带来的经济利益是很明显的, 因为它可以迅速有效地将一些新技术, 新产品通过转让协议传播, 并传达到消费者, 增加消费者福利。但是关键问题是如何看待每一个具体的协议的经济利益, 经济利益往往考虑以下几个因素: (1) 技术本身以及对现有技术的改进部分的本质状况如何。如对现有技术的改进可能只有有限的经济利益, 但是对能够提高效率的一项新技术就可以认为是有重大经济利益的。 (2) 考虑利益的范围。如一个新药只影响一千病人和影响一百万病人的利益范围显然是不一样的。 (3) 考虑许可人与被许可人的地位。如许可人自己有生产能力, 那么转让协议的利益就是有限的, 如果被许可人已经拥有类似的技术, 那么技术转让协议的利益也是有限的。最后考察经济利益和竞争损害孰大孰小。一般来说, 如果技术转让双方不是竞争者, 也没有限制竞争的目的, 即使有限制竞争条款, 通常经济利益大于竞争损害。如果双方是竞争者, 问题就复杂很多, 不过一般也有三种情况: (1) 很明显的限制竞争超过经济利益, 常发生在许可人有强大的市场地位, 市场力量, 而被许可人只在协议中能够有限的获取一点点利益。 (2) 很明显的经济利益超过竞争损害。常发生在协议双方市场地位有限的情况下。 (3) 很难比较两者的分量, 孰大孰小取决于协议中限制竞争条款的程度。除此之外还要考虑这些限制是否有达到经济利益不可避免的正当理由和考虑消费者是否能分享利益。如果经济利益大于竞争损害, 满足81条第3款的条件, 就可以得到豁免, 如果竞争损害大于经济利益, 直接适用81条第1款和第2款, 导致无效的结果。

第二种情况。如果竞争企业市场份额不超过20%, 非竞争企业市场份额不超过30%, 那么就要考察TTBER适不适用。这里就主要考察协议否够含有核心限制或除外限制。如果含有核心限制, 那么整个协议适用81条1、2款, 导致协议无效。 (在这里也可以考察81条第3款能否适用得到豁免, 但可能性很小, 因为核心限制都是最严重的限制竞争行为) 。如果含有除外限制, 此条款无效, 协议的其他部分可适用TTBER。如果协议不含核心限制也不含除外限制, 那么TTBER适用整个协议, 协议作为整体可以豁免不适用81条。不过如果委员会和国内竞争权威机构发现协议仍然和81条第3款不一致, 可以通过撤回程序取消豁免。

4 实践中企业的自我评估及欧盟竞争规则的缺陷

对于企业而言, 实践中技术转让协议是否适用欧盟竞争规则, 需要进行自我评估。因为竞争规则创造了企业自我评估的新举措, 从2004年5月1日以后, TTBER豁免范围以外的协议不能再得到欧盟委员会的的个别豁免。在TTBER下进行集体豁免, 需要对协议所产生的竞争影响有可估性, 那么协议方自己应提交一份自我评估报告, 通过分析协议各方是竞争者或非竞争者以及各自所占市场份额, 来看技术转让协议是否属于豁免范围, 由于经济影响的估计具有弹性, 欧盟委员会主要利用指南来指导企业的自我评估行为。企业对技术转让协议的自我评估, 可以通过以下步骤进行:

第一步, 初步考虑协议存在的潜在的限制竞争情况。首先, 先分析协议可能会产生限制竞争影响的市场, 看是否存在市场权势 (market power) 的问题。 (因为市场权势是经济分析一个非常重要的方面) 。其次确定协议里面那些条款可能被认为是限制竞争条款。然后, 细分这些可能的限制竞争条款, 看哪些是明确禁止的, 哪些是明确允许的, 哪些是有潜在的问题的。当然也要分析协议双方的情况, 是否是竞争者以及市场份额如何。

第二步, 进行细致的经济分析。先考察相关市场及限制竞争条款对相关市场的影响。可以咨询经济专家或相关咨询公司, 法律专业人士给予经济和法律上的建议。主要分析经济利益和竞争损害之间的关系。

第三步, 风险评估。风险评估主要体现在对竞争法的法律评估不确定性上面。如如何确定相关市场, 一个条款如何确定对使用领域的限制或对顾客群的限制, 如何理解国内竞争法权威机构对条例的执行, 如何评价协议双方以及与利益相关第三方的关系等等不确定因素的评估。

第四步, 保持评估的记录。因为技术转让协议能够在很多年都有效, 了解签订协议的整个过程的评估对交易的背景, 市场状况等问题都有所保留, 对协议实行过程中产生的新问题也会有参考作用。

2004年TTBER和指南开始运行, 虽然与过去的制度相比有了很多改进, 但在企业实际运用中仍然产生很多问题。关于指南, 首先, 对无法获得TTBER豁免的技术转让协议提及非常少, 不利于产生对企业全面的指导作用。其次, 委员会在这个领域的经验也非常少, 即在实践中对具体的个案如何分析经济利益和竞争损害的关系, 相关案例非常少, 因此指南实际上并没有提供什么实践上的建议来判断个案的情况, 使得许多技术转让协议都处于灰色领域中, 可能处于TTBER豁免范围之外。再次, 指南是对TTBER的解释和细化, 企业根据指南对自己的协议进行评估, 但是指南对欧盟委员会和国内法院又没有法律上的约束力, 那么在实际运用中可能会出现不同的国内法院对类似案件判断互相不一致的情况。

关于TTBER, 采用经济分析的方法是它最大的特点, 也能够合理地区分实际中的情况, 但是就是这种灵活和不确定性为实践中准确适用它产生很大困难, 而且费用高昂, 还减少了法律的确定性。首先如何区分竞争者和非竞争者, 在一些情况下并不是很肯定, 特别是当许可产品中包含的技术被彻底再创新, 或者当知识产权为许可人和被许可人同时拥有而两者变为相互阻碍的地位时, 地位很难确定, 而定位的不准会导致市场份额门槛使用不同, 核心限制适用也不同, 给协议的法律确定性造成困难。而市场份额标准的使用也使实际运用困难化了。从一开始就要定义相关市场, 包括产品市场、技术市场、地理市场, 还要考虑相关的创新市场, 计算市场份额, 信息很难搜集, 计算不一定准确, 一般产品就已经很复杂, 何况是技术, 每个关键的概念理解不同都会导致适用中不可克服的困难[4]。而这些内容的考察给协议方带来既复杂又花费的评估状态。首先企业不熟悉这种经济分析方法, 对于相关市场及市场份额的计算也不适应, 就需要求助于经济专家和顾问, 产生很大的费用, 而计算市场份额也是非常困难的, 很多信息特别是竞争关系时, 别人的信息很难获取。

TTBER的特性决定了技术转让协议欧盟竞争法规则的灵活性和不确定, 需要企业有心理准备, 前期的分析是需要大量费用和管理时间的, 也需要尽可能地搜集市场信息。除了一些非常明显的协议, 大部分协议都具有法律不确定性, 不过总的来讲欧盟委员会希望新的竞争规则能使更多的技术转让协议从TTBER的安全港中获利, 使更多的协议能够避免委员会的详细调查, 从而促进欧盟内部技术转让的活跃和有序。

参考文献

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