民商法学范文

民商法学范文（精选12篇）

民商法学 第1篇

证据法学教材的编著, 不论是对该学科的发展, 还是对社会普遍认识的提高都发挥着重要作用。因为证据法学教材的主要消费者是法学本科生、专科生和法律硕士等。这个时期的学子们都处于知识储备阶段, 只是白纸一张, 任人书写, 任何的误导或者错误都会留下难以磨灭的污点。将来某些选择了其他行业的人, 对证据法学的认识就只停留在教材内容上, 那教材编写的水平就直接影响了社会大众对其的普遍认识。至于继续在法学界发展的学子, 对此可能有了更深的认识, 也可能因当初的误导而走了不少远路。因此证据法学教材对整个学科的发展也同样重要, 在编写时必须慎重。

另一方面, 证据法学教材是证据理论发展的客观反映, 但又与专著式有所区别, 后者主要在于论述学者自己的观点和看法, 重在创新, 而教材不论是在措辞上还是在观点、专用词的表述上都应当内敛, 采用通说观点。有的学者试图在教材中罗列各方观点, 欲更详尽地说明问题, 但对于初学者而言, 却显得杂而乱。当然对于深入研究者来说, 这样的编排却是非常合适的。所以证据法学教材的编著还应当区分特定人群, 如研究生与本科生等, 将初学者和深入研究者区分开来, 不能一概而论。

由于受职称或者其他利益的驱使和影响, 教材的编著正如火如荼地进行着, 各种写作水平参差不齐的教材充斥着整个法学界[1]。本科生和专科生是主要的消费群体, 教材的选用一般取决于老师的决定, 而作为职称利益和商业利益的追随者, 有不少老师直接选用自己编写的教材, 这对初学者的知识结构和学科兴趣将会产生很重要的影响。因此, 为了法学界的将来, 是时候对教材的编著进行大刀阔斧地改革了。

二、证据法学教材的分类及发展

笔者认为, 我国证据法学类教材可以分为以下几类:一是传统式的《证据学》, 其中最有代表性的是巫宇甦教授主编的《证据学》 (1983) 和陈一云教授主编的《证据学》 (1991) ;二是发展的《证据法学》, 以裴苍龄教授编写的《证据法学新论》 (1989) 和刘金友教授主编的《证据法学》 (2001) 为代表;三是修正的《证据法学》, 何家弘、刘品新合著的《证据法学》 (2008) 比较具有代表性。

这样的分类, 首先体现了名称的变化, 从原有的《证据学》发展到后来的《证据法学》, 其中第一类教材编著时间比较早, 均采用的是《证据学》这一名称;其次体现了认识论的变化, 从传统辩证唯物主义认识论发展到补充修正的辩证认识论;最后体现了编著方式的变化, 从主编式发展到合著式, 何家弘教授致力于将美国的“专著式”教材带入中国。

但在这些表象的背后, 更实质的是内容的变化、教材体例的变化:

第一类教材的证据学不同于证据法学, 其研究侧重于司法实践, 关注证据的收集、运用等实务问题。以巫宇甦主编的《证据学》[2]为例, 该书把证据学的研究对象界定为诉讼证据, 所以全书的重点在于证据论。17章的内容, 其中有13章都是关于“证据”的, 证据理论和证明论只占了很少篇幅。

第二类教材中, 裴苍龄主编的《证据法学新论》[3]将证据法学的内容划分为“证据论”与“证明论”两大块, 开创了我国证据法学全新的结构体例。这时证明论被提到了一个相当的高度, 与证据论齐头并进。这一学科体系被后来很多教材所沿用。

第三类教材的显著特点是更侧重研究证明问题, 把证明理论、证明程序和证明方法作为重心, 而证据论反而开始大幅度缩水, 这体现了证据法学界一种新的研究趋势。以何家弘、刘品新合著的《证据法学》[4]为例, 全书分为13章, 共417页, 而证明论占据了7个章节、共227页, 证据论只用了4章91页。

三、点评何家弘《证据法学》

如果说这些论著有如夜空的繁星, 那么何家弘、刘品新合著的《证据法学 (法学新阶梯) 》无疑是璀璨的。这本书2004年由法律出版社首次出版, 至今历经两次修改, 总共三个版次, 每次修改都融入了新的元素。

作为独著式教材, 这本书的优点也是显而易见的。

在编排上, 全文共分为十三章, 相对精简, 只到二级标题。另外有不少富有特色的亮点, 首先, 一个涵盖整章全部要点的图形模式, 使知识点之间的联系显而易见, 更有立体感和视觉感, 每节由一个案例或故事引出, 有趣生动;其次, 每章后的补充阅读遴选出颇有影响力的核心期刊论文, 使读者能简单明了地查阅资料, 并且通过阅读有了更深的了解和思考;再次, 每章附有思考讨论题, 浓缩了这章需要掌握的知识点, 通过对此的思考, 加强记忆;最后, 每页的空白处总是标记出最重要的话语, 关键点不再是“众里寻他千百度”, 非常符合学生的心理需求。

但是该书仍然存在很多不足, 可能正是因为其内容和形式的创新, 才带来了新的纰漏。主要是内容上的精简使证据法学理论不够详尽、系统, 使初学者难以形成比较直观清晰的理论认识。

总而言之, 笔者认为, 何家弘、刘品新合著的《证据法学》相对于其他教材, 是比较成功的, 这也得到了学界的认可和读者的欢迎, 该书的多次修正和印刷就是铁证。这本书简明扼要, 能够较好的抓住知识要点, 对于初学者而言, 更加清晰易懂, 但要做进一步深入研究, 则不太可取, 比较适合法学本科、专科院校和法律硕士作为教材用书。

四、结语

证据法学教材同其他教材一样, 是初入法门的学子的领路灯, 更是学科理论发展的直接反映, 所以好的教科书应当是学者一生学术研究的结晶, 是经过冥思苦想后能够传承该学科意志的最终成果, 这是一种高尚的荣誉, 而不是为了评职称等虚浮的名利而执笔, 笔者衷心希望有一天能看到教材的编著摆脱了利益的束缚, 最后创作出一本传世的名著。

参考文献

[1]马明亮:评何家弘、刘品新著<证据法学>摘自http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15444

[2]巫宇甦:证据学[M], 群众出版社, 1983

[3]裴苍龄:证据法学新论[M].法律出版社, 1989

民商法学 第2篇

【内容提要】我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封 闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍 ，法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点： 主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础：民事权利的开放应是一部开 放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任 方面法律规定的开放，实质上是给予权利人权……

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞  台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部  庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一  部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免  这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但  反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型  的民法典?

2前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事  生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就  是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越  法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生  活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地  。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的  判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法  典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应  当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的  一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民  法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后的历史也证明了主体资  格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业  的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为  一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但  也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的  商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主  体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是  由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的  有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是  独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格  和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实  生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任  何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是  民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独  立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主  体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员  会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位  ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认  可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共  同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权)  都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然  人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒  谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力  的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为  独立的`“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出  现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经  济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法  典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内  规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它  就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没  有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”  。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人  权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年  后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，

而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了  。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义，  还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的  ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的，  都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识  产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整  个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社  员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基  于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东  权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这  种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者  视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利，  当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权  利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具  体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权  就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的  规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权  利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然  是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商  法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权，  更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定  ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义  上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不  失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对  其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之  所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民  事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活  的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权  的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的  表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但  物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包  容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例  ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有  写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变  成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未  必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最  高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自  己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起  草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也  争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包  经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定  的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权  ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一  定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也  属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭  店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就  以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了  。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是  意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事  权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的  两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权  利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想  ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民  事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但  以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一  部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。

前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种  原则：是法律没有规定的都不允许

，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事  活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个，  《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中  所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律  没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反  国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不  是很明确。北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法  技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人  在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益  、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止  即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定  了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如  果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是  合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心  了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利  的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护  那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO  后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法  性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。

民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的  另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发  展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定  很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民  事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当  是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保  守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性  规范。

从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主  张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为  强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“  有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条  款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性  质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标  的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有  约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的  孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有  约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强  制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以  由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强  制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为  三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强  制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统  一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对  民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释  ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。

四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问  题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内  ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来，  违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的  。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责  任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有  关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任  是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵  犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权  利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《  民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不  履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无  疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权  利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中  是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司  法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以发布禁令，禁止其&nb

sp; 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可  以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举，  尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事  责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性  。

自力救助在民法典中是否规定，始终是一个争论的问题。应该承认，自力救助在任何  社会里都是现实存在的现象，问题在于，法律究竟写不写，如何写?正当防卫在各国民  法典中都规定了，其实，正当防卫不仅仅是一个免除责任的抗辩事由，它同时也是一种  自力救济手段。即为了免除自己遭受损害的一种不借助公力救助的救济手段。如果说，  正当防卫主要是从保护生命、身体等权利的角度出发，那么自力救助更多是从财产角度  出发。民法典婚姻法第五章名称为“救助措施与法律责任”。当然，其中的救助还不是  自力救助，而是公力救助、社会救助，但我们无妨进一步思考一下，当弱势的配偶被另  一方遗弃时，他为何不能享有自力救助的权利，将属于另一方的财产扣下以求生活保障  ，为何一定要等对方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遗弃是两大问题，前者涉及  人身权利，后者涉及财产权利，为什么在对方实施暴力时正当防卫是合法的，而在遗弃  时却不能自力救济呢?!在现实生活中已离异的父母去探望子女的权利在大多数情况下是  靠自力救济实现的，法院只不过是确认有探望权而已，法院是无法或很难强制执行“探  望权”的!在民法典起草过程中，人们都认识到，自力救助也有危险的一面，尤其在法  制观念薄弱的群体中，自力救助会导致引发暴力行为、越轨行为甚至犯罪行为。要对自  力救济加以规定也必须极其慎重，要可行，要周延。但从权利人权利救济手段的多样性  来看，规定比不规定为好。开这一个口子至少表明权利人权利救济手段更多了，更开放  了!

论社科法学与教义法学的理论分歧 第3篇

近年来，法学界的“竞争法”和“社会科学法”备受关注。法教义学可以大致相当于法律或狭义的本义，它是一个多维度的学科，包括法律体系和概念的描述的研究，也包括对疑难案件的法律意见。中国的社会科学规律一直专注于“中国”和“语境”的“经验”的研究，强调中国的法律实践的特殊性。基于此，法学批评的社会批判缺乏“经验”，“主要取决于以下的外国法”，一个国家的法律制度作为一个学说是一个根本出发点，如若教义法学不能反映和回应“中国法律实践”，那么它要成为中国法学理论的一部分就存在很大的疑问。

中国法律实践的认知框架

通常而言，无论何种法学理论，对于一国法律实践样态都会有一种基本认知，社科法学如此，教义法学亦如是。尽管社科法学经常运用个案的、实证的视角去揭示中国法律活动中非法律因素的重要性，但这种通过个案描绘的中国法律实践的特殊性，并不足以构成“中国法律实践”的一般性理解。作为法律实践中人之行动的多重可能，使得无论是法教义学还是社科法学所理解的法律实践，都无法构成对所有现实可能情形的完整摹写。更何况我国各地区法律发展的不平衡，基层法院、派出法庭与上诉审法院之间审判视角的差异，任何一个个案、法院、地区的特殊性都无法被统称为一种特殊的“中国法律实践”。如果社科法学依然主张“教义法学无法反映中国法律实践”，那么，两者的分歧之处恐怕不在否定的、经验性层面，而在肯定的、规范性主张。从系统论视角观之，法院审判活动在法律系统内部本身就具有核心的地位，只有通过裁判活动才能确认那些不确定的权利或原则，并使其获得强制力，而其他法律活动——例如订立合同或立法则并不能直接产生强制性的运作。

法律實践的理论分歧

法律实践“中国特殊性”的“一般认识”往往来自于当代法律史学、法律文化、法社会学等领域学者在描述中国法律实践时，相对于其他国家而构筑的理论框架或理想型。大体而言，关于法律实践“中国”元素的基本认识主要有如下三个方面。

国家法、制定法一元论的否定。无论是“情理法”模型，还是“国家法/民间法”、“制定法/习惯法”，二元模型，情理、民间法、习惯法、政治惯例都外在于“国家法/制定法”而存在，都蕴含了对于国家法/制定法一元论的否定。国家法并不被视为“法”的全部，而被视为“法”的一部分。例如被视为“中国人千百年来传统文化沉淀下来的独具魅力的概念工具”的情理法模型，天理、人情、国法三位一体，作为制定法的国法并不占据特别重要的地位。

合法性评价的多元化。“国家法/制定法”一元论的否定往往也意味着合法性评价上的多元。在国家法的运作中，合法性评价的标准是“法律”；而在另外一个领域，无论是“民间法”、习惯法、情理或其他，评价标准则转变为“非法律的”那些人情、道理、关系等等。合法性评价的多元化很容易导致多元评价上的相互否定关系。例如在国家法/民间法二元认知中，法社会学和法人类学家往往强调法律多元，强调民间法具有与国家法同等的法律效力，那么，个案中的合法性评价也就变成了国家法与民间法的二元状态，这种二元化很容易因为争夺合法性评价的权威而演变为彼此的相互否定。

合法性评价与日常判断的相似性。对于传统中国审判活动的解读，有一种看法认为并不存在一个由“规则型法”或是某种规范所提供的合法性评价。在他们看来，中国传统的审判存在样态，与日常判断具有高度的相似性，即便通过审判而获得的结论，也并非是最终权利确定的状态，而是一个暂定性的“半事实性状态。

中国法律实践的认知分歧

我们可以发现，如果社科法学与教义法学对于“中国法律实践”存在认识分歧，那么，他们的分歧将集中于如何理解以审判为主的法律实践中这些“中国”元素。“中国”元素的三个基本认识之间存在着密切的相互关联，无论是对“国家法”一元论的否定或是合法性评价上的多元化，都涉及如何看待国家法在合法性评价上的地位。如果合法性评价中国家法不具有特殊的地位，那么，依据日常情理作出的判断也就与依据法律的裁判活动混同起来，并进而可能否认裁判活动中法律思维的特殊性。相对来说，社科法学对于这些“中国”元素持比较肯定的态度，而教义法学则并不简单认可这些“中国”元素。

民商法学 第4篇

关键词：民商法,法律总纲,法律体系

我国很早以来就开始实施建立民法体系, 但是由于政治环境的变化等一系列外界因素的影响, 导致我国没能建立起完善的民法典。改革开放以后经历了多年的变革, 我国的法律体系基本成型, 我国已经建立起基本的社会主义市场, 为了我国经济的快速发展和人们生活的不断提升, 迫切需求建立起完善的民商法律体系。搁置了几十年的民商法律建设再度被业内人士所关注。对于目前的经济形势, 人们迫切需要有一套完善的民商法律体系来管理和制约, 因此, 完善民商法律体系已是大势所趋。

一、完善民商法律体系的指导思想

在我国民商法律的制定中, 业内人士对民商法建立的思想依据众说纷纭, 大部分的学者认为应该本着坚持私法自制、维护社会公平、保护消费者权益、维护人权等思想。但对于现代化社会的发展趋势, 要想建立起科学的民商法律体系。还应该始终贯彻最基本的指导思想, 把维护和平与工作、保护群众的合法权益、保护人权、保证社会的经济发展、适应社会需求等作为制定的指导思想, 进一步完善民商法律体系。

“正义”是所有法律的根本, 正义是一种态度。在罗马人眼里, 正义是可以让每个人得到他们应得东西的永恒不变的意志, 而在西塞罗人眼里对正义的描述是人应该获得自己应得东西的一种精神取向。正义其实是一种主观态度, 也是人类精神上的取向, 同时也是公平意识和认同别人要求的一种意向。在如今要建设和谐社会, 正义和公平是衡量人类付出和获取的基础, 通过对资源的合理分配, 建立以正义公平为指导思想的法律, 来制约和维护人们的合法权益。

为了能够更好地推动经济的发展和社会的进步, 新时代的民商法律同样应该把保护人权作为重点。保护人权不仅要靠宪法和刑法等, 在民商法中保护人权意义重要, 完善的民商法律能够保障人权。人权的基础是人类的生存权和发展权。生存和发展关乎着每个公民的利益, 是民事的主体法律思想, 只有维护好民事的人权才能更好地保障社会的公平和正义, 从而促进社会的进步。民商法以公民为基础, 维护每个公民的平等地位, 保障人们的财产安全, 能够提供人们公平的经济和发展平台。民商法能够有效保护公民的合法权益, 保护人权。通过对人权的保护, 能够有效地提高人们的积极性, 促进公民的投入热情, 使人们得到应得的利益, 促进了经济的发展和社会的进步。

完善民商法时, 遵循科学性和现代化的社会环境, 同时在制定和完善民商法时还应该保障法律具有进步性, 法律应在适度的基础上进行超前, 要做时代发展的垫脚石, 法律不容落后。所以, 发展现代化的民商法律应不断提高洞察力, 时刻了解社会经济的动态, 注重最新科学技术的发展, 我国的科技变化突飞猛进, 对新技术的应用能够不断地促进社会的发展, 同时也会衍生出许多新的社会问题, 但仍对旧知识对社会的传统认知, 产生了极大地冲击。所以, 民商法律必须考虑这一因素, 时刻关注新技术给社会带来的影响。并且需要在民商法中得到体现, 尽量能够极大程度地改善应用新技术给社会平衡带来的影响。

通过对法律的认识和目前社会的分析, 我国民商法的完善应该遵循以下原则: (1) 以传统的法律为基础, 大胆创新, 建立完善的法律体系。 (2) 以本土的法律基础进行借鉴其他地区相对完善的法律法规。 (3) 以现实为基础, 开展超前的法律完善。 (4) 以法律的实用性为基础, 进行科学性的发展。 (5) 坚持民商法律相结合和民商法律适当分立的原则。

对于完善我国的民商法, 应该考虑以下几个方面: (1) 民商合一是我国完善民商法的发展趋势。无论是民国时代还是现代社会对民商法合一的理念都是得到人们认同, 法律应该具备相互依存的关系, 单独建立民法和商法的理念是不正确的。但是, 有一些业内学者提出的民商法分立的看法也应该进行重视和分析, 由于商业活动与民事活动的差异还是挺大的, 所以对商业活动和民事活动采取法律的时候也应该适当地进行法律分立。在我国加入WTO以后, 商业活动和民事活动的分歧也会越来越大, 对法律的要求也会有一些差异, 这时单纯地开展民商法合一不能满足对民事和商业的统一管理。所以, 在对民商法的完善时, 应该把民商合一作为本体, 通过对现实的实践中进行合理的民商分立。因此我国必须建立《民商法律总纲》来进行统一和分立的管理。

二、尽快制定《中国民商法律总纲》

(一) 民商法律总纲制定的意义

通过对《中国民商法律总纲》的制定, 能为民商法律的完善工作提供帮助。我们放弃了去建设一系列完整的民法或者商法, 将精力投放在民法合一方面, 根据我国民商法的基础和现在, 制定能够总揽民事和商业活动的法律准则, 因此要制定《中国民商法律总纲》。另外, 要对各民商活动进行整理, 充分协调和完善民商法律。将“民商法律总纲”作为完善民商法的主体, 作为单行民商法律支持。使民商法律既能相互联系, 又可以根据情况进行独立使用。通过制定“民商法律总纲”具有以下几方面的意义: (1) 通过对“民商法律总纲”的建立能够贴近现代的法律需求。我国的民商法建立比较晚, 虽然其中仍然有许多歧义的观点, 但是民商法还是为我国的经济建设提供了极大的帮助。经过不断地努力, 现在的民商法已经形成了具有现代化意义的基本结构。我们需要对民商法体系完善, 更支持社会的发展, 同时也更能符合现代社会的需求。 (2) “民商法律总纲”符合法典化的发展趋势。人们已经可以通过科技手段轻松的获取需要的信息, 利用这些科技手段进行查找所需的法律规范, 满足法典化的发展。 (3) “民商法律总纲”的建立能够降低立法成本, 减轻立法负担, 高效地完善民商法律。通过对民商法律总纲的制定可以利用原有的法律资源进行完善, 降低了立法成本, 也降低了立法的工作负担, 可以极大程度地提高我国民商法科学化发展的进程。 (4) 民商法律总纲的制定, 能够对单行的民商法进行修订。通过对民商法律总纲的制定, 不仅可以实现民法典的各项法律规范, 还可以提高法律的有效性。 (5) 民商法律总纲的制定能够避免一些不必要的争论。民商法律总纲可以对地区、时间和需求进行分析, 合理调整民商合一和民商分立的建立, 避免了这两个问题的理论纷争。 (6) 建立民商法律总纲能够避免大法典的一些弊端。民商法律总纲具有良好的张力, 能够避免以往民商法的保守化缺陷, 使民商法与时俱进, 在现代化社会的使用中具有较大的灵活性。

(二) 民商法律总纲制定的设想

民商法律总纲是民商法律完善的一个重要依据, 它的建立构架应该包含:民商法律任务和基本原则、民事通则、商事通则、民商法律关系使用守则以及时效性规则。 (1) 民商法律任务和原则。民商法律总纲中可以适当保留《民法通则》内的一些内容, 我国《民法通则》的建立有效地促进了经济的发展, 对我国的发展建设有着重要的影响, 其中除了有一些小问题之外, 其主要精神在当今社会一直仍然适用。我国的商业法律原则以及被认为是平等的原则以及诚信守法的原则, 在这个基础上还应该增加一些限制滥用职权的规定。 (2) 民事通则。民事通则主要规定传统民法中的民事主体、民事代理以及法律行为的一些内容。在民商法律总纲制定的同时, 需要在民事通则中对民事法律作一个界定, 有利于法律的有效实施。 (3) 商事通则。商事通则是讲划清商事法律的界限, 为了单独发挥商事的作用, 推进我国商业活动的迅速发展。主要目的是明确商事的主体和商业行为的核心, 有利于推动上市活动的开展, 便于商业实践的操作。这一部分在民商法律总纲中具有重要意义。 (4) 民商法律的关系和使用守则。虽然对商事法律进行独立建设, 但是通过民商法律总纲的指导, 通过民商法律直接的互补可以起到很好的效果, 所以应该注重民商法律的关系。民商法律在使用时也应该遵循优位法优于劣位法和特别法优于普通法等等相关原则并解决民商法律的解释规则。 (5) 时效性规则。通过对民商法律总纲的制定, 使这些规定能够使民事和商事活动中的各个领域和时期, 具务一定的时效性。

三、结语

根据我国目前的形势分析, 我国的民商法律体系还存在着瑕疵和不足, 对法律的完善工作刻不容缓, 只有建立起完善的法律体系, 才能有效地促进社会的发展。本文分析了民商法律的统一性和分立性, 通过根据不同的形式采取不同的法律方式, 因而制定民商法律总纲, 有效地对民商合一与民商分立进行管理, 使民商法律得到更好地完善, 从而适应我国的经济发展, 促进了我国的经济发展, 对推动社会的发展进程有着重要的作用。

参考文献

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[3]吴勇, 王霞.环境诉讼中的因果关系推定探析[C].环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会 (年会) 论文集 (第四册) , 2007.

[4]黄榕森.民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考[J].广西师范大学学报 (哲学社会科学版) , 2008 (26) .

[5]许永勤.对高等职业院校实行军事化管理的思考[C].着力提高高等教育质量, 努力增强高校创新与服务能力——北京市高等教育学会2007年学术年会论文集 (下册) , 2008.

[6]陈雪平.对作为民法的特别法——商法性质的认识——也谈对我国商法体例的选择[J].学术交流, 2005 (6) .

民商法学习心得 第5篇

从2003年开始读本科以来，我与法学的“恋爱”已将近7年了，我把生命最繁华的部分投入进去，可是我没有真正的了解她，我们依然不能形成应有的默契。我一直在努力去了解她，每当我觉得更加接近她的时候，就会欣喜若狂，但往往过不久，就会产生莫名的陌生。也许我从来不曾接近她，也许我从来就没有真正了解她，也许我终其一生也不能完全认识她。她就像一扇窗户，当你打开，无穷的美景让你惊喜万分，但你总是受到自己时域的限制，总是不能观看你想要每一个细节;她就像大海，充满了痛苦与欢乐，你必须从中感受其成长的历史，感受其在实践长河里的沧桑，感受其伟大的包容与公正;她就像明天，你可以预测，但不能肯定，总有一些神秘感。她有时给你希望，给你前进的动力，但有时候让你失望，让你感觉孤单无助;她有时候掀起历史的波澜，即使透过文字，你依然可以感受那种共鸣的震撼，她有时候很平凡，就像空气一样，你甚至不会注意她的存在;她有时候很高贵，万人瞩目，是至尊皇帝，但有时候又很尴尬，毫无尊严，被人当做工具。

我不敢奢望自己能达到学术水平的程度，但我却一直希望、并努力接近。记得王国维先生在《人间诗话》里谈做学问的三种境界，不知道自己什么时候才能达到“蓦然回首”的阶段。我不可求自己，但求自己的努力能达至与作者的深度对话，找寻知识的巅峰，实现自我判断的成熟，若此，纵“望断天涯路”亦不后悔，即使“衣带渐宽”又何妨。

与法学结缘

回想这些年的求学经历，发现自己与法学有着前世修来的缘分，不知道前世我们相遇了多少次，竟然让我这个高中理科生读法学，并且深深地爱上她。记得初三物理竞赛，我意外获奖，之所以意外，是因为我读的初中母校是很普通的农村初中，不仅人数少，而且师资力量有限。幸运地是，我后来读了县里的重点高中，周围高手如云，老师也更专业，我对于物理、化学、生物这些自然科学的兴趣很浓，那时候最崇拜的人是爱因斯坦和冯.诺依曼，直到我拿到大学通知书，我才知道，我将与这个我从来没有想过的专业接触，那时候对于法学的印象就像传统中国人民的思想一样法即是刑，去法院打官司是不好的事情，道德高尚的人不应该去法院。那时对于法学的唯一记忆就是有一次在舅爷家看电视，电视上正在直播一个案件审理，时间好像是1997年，案件内容我记得非常清楚，是天津十大电影院侵权案，原告只有一家，被告很多，坐的很满，原告律师很牛，对于被告律师的吹毛求疵游刃有余，当时觉得律师很牛，但从我每个自己会从事这一行。2003年，经过艰难的高考，进入西北工业大学，由于我的分数距离我报考的工科专业差5分，被调剂到法学，就这样，我阴差阳错的读了法学，并且一读就是7年。

初识法学

民商法学 第6篇

关键词：自然法学；实证主义法学；博弈；融合；规则与正义的统一体

一、自然法的局限与实证主义法学的谢幕

历史悠久，著述如汗牛充栋的自然法学派，为我们的未来世界或者说理想世界描绘了一副甜美，闲适的生活图卷。那些伟大的思想家们殚尽竭虑，可谓先天下之忧而忧。然而不同的时代，不同的自然法学家为我们设定的价值标准各有其自己的偏爱，尽管如此，事实上，那些自然法学派的学者都是根据自己所处的时代的需求来阐述他们心中的自然法规则和原则，尽管从今天看，片面性是不言自明的，但是正是如此才让我们能从不同的侧面来观看斯芬克的脸。自然法学对欧洲大陆的影响是巨大的，而且也是在美国结下了丰硕的果实。

实证主义法学自奥斯丁的《法理学的范围》创始以来，就不断地被人们言说成"法律是主权者的命令"以概括其理论。并在近代遭到社会法学和现实主义法学的批判。奥斯丁著作的《法理学的范围》的书名很好地说明了其理论的进路，即实证主义法学将法理学研究的范围作了适当的限定，并将自然法学派所主张的那些价值判断或伦理学的标准排除在法理学研究范围之外，原因在于其不可讨论、观测和证实，另外价值判断由于其判断标准的不一致性使得其言说实现困难。奥斯丁认为："法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。但是另一方面，立法科学则是伦理科学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法未得到认可而必须依赖于其上的原则。"[1]由此看来，那些对实证主义法学的非难是不公平的。这一点在司法领域内是极为重要的，在大陆法系国家中，司法必须严格遵守现存有效的法律，否则，自然法学所倡导的法律的秩序是无从谈起的，恶法不得成为违法的理由，除非同立法加以改变；这一点在英美法系国家同样重要，尽管判例法国家中有通过司法过程中的不遵循先例而进行司法改革的路径，但是这毕竟是例外，而且创造先例本身是为了后来的遵循先例，如果可以任意创造先例，即不遵循先例成为一种常态的话，很显然所谓法律的确定性将荡然无存。

二、自然法学与实证主义法学博弈在继续

法理学作为一门对法学及法律现象进行研究的社会科学，具有本身的特殊性，而且是与自然科学截然不同的特殊性。尽管在学术上对法的产生原因和过程有着各异的理论，但是对法在人类社会生活中的功能却有其普遍性的一致性认识：从最基本的功能来说就是定纷止争，从更高层次的功能来说包括增进社会的福利，促进人的发展，实现文化进步等等。一个时代的法必然有其特定时代的历史要求，这是一个不争的事实。因而在不同的时代对不同的法的思想史各有其偏好的，在一个常态的社会中，法应该追求的是一种秩序，尤其在法的适用阶段，不应该加入所谓的价值判断，而在一个极权或者混乱的社会中，自然法所倡导的价值评价必然为社会的前进方向指明道路，这种用"应然"来批判和指导"实然"的做法是必须和恰当的。

自19世纪以来，这两派之争就没有中止，也并不像有的学者所说的实证主义法学已经到了末路，正好相反，两者的博弈仍在继续。然而，自然法学和分析法学在漫长的发展历程中真的"水火不相容"吗？事实上，在充满歧見、显而易见的概念命题之争的背后，这两个法学流派在为数不少的重要问题上存在着广泛而深刻的一致性，自然法与实证法在博弈的同时，也在互相取长补短，渐渐体现出融合的趋势。

三、自然法与实证法的相互融合

（一）自然法学对政治因素的关注

首先，自然法虽然认为法律的本质是规则体系所体现的东西，这些东西是来源于人的理性和良心的道德标准或原则。自然法承认实在法的规则，只不过认为实在法要接受一定道德标准和原则的检验，以确认这些规则是否符合道德正义，否则就是"恶法"，不能称之为法律，其也就失去了应有的效力。因为自然法认为这些道德标准和原则也是法律的组成部分，不能仅注重逻辑分析，还要考虑规则本应存在的内在的东西。其次，自然法论者或道德论者也有政治立场。自然法论者或者道德论者在坚守自然法学的同时，不会忘记他们始终生活在一个政治国家之中，对政治事件或政治问题总会有一定的看法和立场，这种看法和立场必然对自然法论者或者道德论者的自然法立场或道德立场产生一定的影响。毫无疑问，在这个角度上，自然法必然要考虑政治因素对自身的影响[2] 。最后，随着数学、化学、物理等自然科学的迅猛发展，自然法学的概念、逻辑、思维方式、理论体系等都收受到了不同程度的冲击，烙上了强烈的科学化"理性主义"的烙印，而这种理性主义要求不再执着地追求对神或上帝的极端信仰，理性应当在一定程度上与国家制定或认可的实在法互动或被其部分取代。[3]

（二）实证主义法学对道德因素的考量逐渐自然法化

首先，实证主义者承认在实在法适用的过程中，需要有一定的道德原则或标准给予指导，只有这样实在法在社会生活或法律实践中才能得到较好的适用、实施和贯彻。固然实证主义者认为法律具有强制性，但法律如果真正地想要得到较好的适用、贯彻和实施，单靠强制性是不够的，需要一定的道德标准或原则给予指导，使人们发自内心地、自觉地信任法律，遵守法律。比如我们可以通过自然法的道德正义原则在证明实在法的正确性，如果结果是肯定的，那么人们就会认为遵守该实在法就是维护社会的平正义，那么法律在适用、贯彻和实施时就会变得顺畅。[4]其次，实在法规则一旦被确立下来，无论是对于立法者还是法学家、法学学生及法官，都倾向于质问其是否公正是很正常的。因此，实证主义者事实上还是关注法律中的道德因素的，尽管他们坚持只对实在法进行逻辑分析，不进行价值判断。而在实际的操作中，实证主义者或多或少地还是对实在法的规则体系进行了一定程度的道德判断和取舍，这是适应社会发展的需要，也迎合了人民对真善美的追求。因为法律不可能是孤立的，它必然与社会政治、经济、文化相互作用、相互影响。[5]

在当今的中国，从实用的角度来看，如果说要选择一种法学理论的话，笔者当然更加倾向于实证主义法学。首先从法学研究的角度中，尽管中国在很大程度上引进和借鉴了西方法律制度，但是中国学者目前研究法学的方法模式依然是中国式的，即在于一种模糊性的描述和玄学式的解释，对于法学这个一直以来想摆脱神学、伦理学等等学科影响而成为独立学科的科学来说，传统中国式的研究方法--侧重质的界定而忽视具体的分析--是无法做到的。而方法论的问题，实证主义则给我们提供了一条可操作的路径。另一方面来看，在法的适用方面，当前中国法治发展存在的最大问题，笔者认为，不在于立法问题（并非没有问题），而在于有法不依的问题，按照实证主义法学的主张，实在法有其恒定效力，而不得因主张其不正义不公平而不予执行，这样的执法效果是符合顺应当今中国司法发展现状的。但是从另一个角度来看，主张实在法的绝对效力，而不对其进行反思，必然会导致法的停滞不前。如果在鱼与熊掌之间，我们必须做出选择的话，在闭门造车的斗室中绞尽脑汁，似乎能给自己一个选择其中之一的理由，但在我国具体司法实践中，与鱼和熊掌必然需要共存。

参考文献：

[1][美]E ·博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2001年版，第118页.

[2][美]伯曼.刘慈忠译.论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势[J].环球法律评论，1989，（5）.

[3]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索，2007，（9）.

[4]李艳萍，李秋萍.马克思主义法哲学思想的源流考[J].河北法学，2004，（3）.

[5]刘扬.法律实证主义的问题意识[J].河北法学，2009，（2）.

民商法学 第7篇

项目式教育概述

1. 项目式教育概念及应用说明

所谓项目式教育, 本文特指在本科生的教学过程中以科研项目为基础, 由作为项目负责人的教师有条件的吸纳本科生参与课题研究工作, 或以项目为教学补充或以项目为教学延展, 在课程教授与项目研究的过程中启发和促进学生思考, 提高学生分析研究能力的一种教学模式。

笔者在高校一直从事《劳动法学和社会保障法学》的教授与研究工作, 该门课程在我校属专业核心课和专业必修课, 2010年被评为国家级精品课程。作为法学本科生而言, 了解和掌握本学科非常重要:不仅可以帮助其构筑完整的法学理论体系, 而且有利于学生的继续学习和发展, 加之本学科实用性非常强, 因此日益受到学生的欢迎与关注。随着对劳动法学研究的升温, 也给本课程的教授提出了新的挑战。而传统教学模式存在许多突出问题, 难以全面满足学生的学习要求:第一, 忽视学生自我需求及学习兴趣, 难以调动学生积极主动性;第二, 教学模式单一, 难以实现创新人才的培养目标;第三, 师生之间交流途径有限, 缺乏互动。2010年4月, 笔者申报本学科的校级课题获准立项 (1) 。以此为契机, 笔者将部分本科学生吸收进项目组, 意通过项目式教育寻求教学模式改革之尝试, 实现培养创新人才之目标。

2. 项目式教育的优势

与传统教学模式相比, 项目式教育的优势体现在以下几方面:

第一, 有利于提升学生自我认同感, 激发自主学习兴趣。项目式教育是吸收学生主动参与的方式, 学生与教师共同研究将会大大提高学生的自我认同感, 其本身就是一次受到肯定的过程;能够进入项目组的学生, 往往是对项目存有兴趣的学生, 学其所好, 研其所想, 可以有效地将研究兴趣与研究内容结合在一起, 不论最终是否能取得重大科研成果, 仅就这一教育过程而言, 学生所获将远远大于传统教学模式。

第二, 有利于拓展学生视野, 培养良好法学思维和研究思路。以法学专业为例, 法学教育在本科阶段受课时、教学模式等限制常常沦为普法教育。本科生大多只关心本专业的基本制度, 对许多专业问题的认识只停留在皮毛阶段, 视野不够开阔, 更谈不上法学思维的养成。开展项目式教育实际上使学生有了一次更深入了解相关知识及作深入研究的机会, 在教师的引导下其视野得到了拓展, 思维局限障碍在一定程度上得到突破;同时, 开展项目式教育也使教师与学生之间实现资源共享, 在教研的过程中学生不仅可以从教师那里获得资料搜集整理、论文写作等技巧, 更重要的是可以学习正确的法学研究思路, 培养法学思维能力。

第三, 有利于提升学生的创新能力, 为进一步深造打好基础。一般而言, 高校课堂教学主要是向学生介绍专业基本理论和基本知识, 侧重的是基础教育。而社会对法学本科生的要求绝不止于此, 因此高校越来越重视实践教学环节, 通过开展模拟法庭、实地调研、法律诊所等各种实践教学方式与课堂教学结合起来, 期望达到培养全面创新人才的目标。笔者认为, 项目式教育就是一种直接实用并且经过教师精心设计的实践教学方式, 可以使学生的素质得到全面提升:项目式教育尊重学生的主观需求, 对学生的培养目标远远超过基础理论的传授, 其时刻关注学生法学思维和实践能力的提高。对毕业后即就业的学生而言, 项目式教育为其提供了从事劳动法律工作技能的训练机会;对毕业后攻读研究生学位的学生而言, 项目式教育巩固和增强了学生的专业素养, 为其进一步深造奠定了基础。从一定意义上讲, 项目式教育可以成为连接高校教育与社会需求、本科教育与研究生教育之间的桥梁。

第四, 有利于增进师生交流, 构筑和谐师生关系。教学是教师的“教”和学生的“学”互相配合的一个人才培养过程。目前, 我国高校普遍存在欠缺师生良性互动机制的问题, 高校代课教师与学生的交流基本局限于课堂上, 课外的交流互动比较少。虽然网络发达, 但有很多局限, 网络互动往往只能成为课后解答专业问题的工具。通过项目式教育, 实际上使教师与学生之间在一定期限内建立了一种定时交流沟通的机制, 增加了课外的师生相处时间。而且面对面可以让教师更直观的感知学生需要、更深入具体的对学生进行指导, 增进师生之间的感情。可以说项目式教育本身就是对“教学相长”最好的诠释。

3. 项目式教育的教学目标

通过开展项目式教育, 笔者试图实现以下教学目标:第一, 激发学生学习兴趣, 培养自主学习的方法, 提升学生在语言表达、法律思维等多方面的素质;第二, 提供更多途径使学生在深刻理解基本知识的基础上, 做到理论联系实际, 增强应用和解决实际问题的能力;第三, 扩展师生交流方式, 搭建构筑和谐师生关系的平台;第四, 研究和检验法学本科专业课教学模式改革的方式, 实现教学改革的创新, 探寻培养创新人才的路径。

项目式教育应用实例

1.学情分析

本次项目式教学改革的实施对象是笔者所在高校人力资源管理专业二年级本科学生以及经济法专业劳动法与社会保障法方向研究生, 以本科生为主。从本科生的知识水平来看, 除哲学等公共课外已修完法学概论、民法总论等专业基础课, 具备一定的法学理论基础。同时正在学习合同法、人力资源管理等课程, 对这些课程的学习有利于对笔者教授劳动法知识的理解。从实践能力上来看, 学生都具备对网络等媒体的运用技能, 而专业课的实践操作能力相对较弱, 基本上没有参与过任何法学实践活动。从情感起点上来看, 学生大多认为现有教学模式难以激发学习兴趣, 因而对教学模式改革持有欢迎和积极的态度, 乐于接受教师设计的项目式教育。

2.实施策略与过程

笔者应用的项目式教育主要通过三个阶段开展:

第一阶段:组织准备阶段, 主要的流程是项目介绍学生报名确定成员。为了进行项目式教学改革, 笔者首先在所教授的部分本科学生中举办了专场项目介绍会。一是向学生介绍笔者获准立项的课题基本情况, 包括课题内容、立项依据、研究方案等等, 让学生了解项目情况及判断是否对该领域有研究兴趣;二是向学生介绍项目式教育的基本构想, 主动向学生发出邀请并告知学生报名方式等等, 让学生了解何为项目式教育以及笔者预备实施的具体方案和步骤。会后在笔者规定的报名时间内, 陆续有十余位学生提出了报名要求, 最后笔者根据实际情况确定了十名学生 (包括一名研究生) 参与项目组。为了规范日后的教研工作, 笔者还与部分学生签订了“助研岗位聘用协议”, 该协议主要包括:学生成员的基本信息、进入项目组的职责等等。

第二阶段:项目教研阶段, 这一环节实际就是围绕课题开展具体项目研究工作, 是项目式教育提升学生能力的关键环节。首先, 笔者与学生确定了“定期研讨+不定期沟通”相结合的联系方式, 即每月至少与学生见面一次, 就项目进展及相关问题展开讨论;平时学生有任何关于项目开展的问题可以随时与教师进行沟通。其次, 笔者将课题分解为若干子课题, 充分尊重学生学习兴趣, 让学生在此范围内自选题目。最后, 为了引导学生进行自主研究, 笔者专门向学生介绍了项目研究的思路及方法、资料的收集整理技巧以及论文的写作规范等。在此阶段, 笔者发现学生的学习积极性被充分调动起来, 不仅在项目研讨时积极发言, 而且平时也非常认真的收集资料, 备写论文, 自主学习及创新能力得到很大提升。例如:项目组中一名学生有出国留学的打算, 因此在自选课题时, 该生就选择了“工资集体协商的国际比较”这一子课题, 在学习过程中利用外语专长拓展项目研究视野, 用项目研究锻炼和检验自己的外语水平, 可谓一举多得。

第三阶段:项目考核总结阶段, 这一环节贯穿项目式教育始终。关于项目考核, 主要是根据学生完成教师布置任务情况来判断学生参与项目式教育的效果。例如, 学生是否按时提交了研究书面计划、是否按时参加研讨活动等等。关于项目总结, 一方面是师生之间对研究课题本身不断进行自修、反思、再讨论等, 另一方面指师生之间对项目式教育的进展进行不断修正与总结。

项目式教育在本科生教学过程中的推广及反思

一直以来, 项目式教育多应用于研究生阶段的人才培养, 在本科生中应用较少。随着社会对法学本科人才素质提出更高更新的要求, 现代法学教育的目标也由单一知识型向综合素质型转变, 即融传授法律知识、培养运用法律能力和提高法律职业素质于一体 (2) 。因而在高校本科生教育过程中引入项目式教育具有非常重要的实践意义, 对其进行推广的现实土壤也已形成。首先, 项目式教育通过教师有目的、有计划、有组织地引导学生实现了教研一体化, 即围绕提高教学质量这一中心, 把知识传授与能力培养有机的结合起来, 以教学为基础, 以科研为补充, 实现二者良性互动、协调发展、融合提高。其次, 现代社会对高校教师的素质也提出了更高的要求, 高校教师不仅要完成教学任务, 更要关注学生的综合发展, 寻求教学模式改革与创新;不仅要承担“传道、授业、解惑”的职责, 也要不断提升自身科研能力。项目式教育很好的把二者结合起来, 真正实现教师与学生共同提高、教学与科研共同进行的“双赢”局面。

当然, 项目式教育也有许多值得再思考的地方:第一, 对项目式教育外延的理解不应过于局限。笔者此次教学改革有立项课题作为支撑, 所以将其称之为“项目式教育”似乎比较贴切, 但如果对“项目式教育”的理解仅局限于教师有课题才能应用就太狭隘了。即使教师没有课题, 也可以就所教授学科中的重点、难点、热点问题作为专题而开展项目教育。毕竟, 项目式教育的精髓在于给学生提供一个提高能力的平台, 有无项目支撑并不是必然要求。第二, 项目组学生成员的吸纳要科学合理。笔者认为, 首先项目组成员的人数应该和研究内容相匹配并作好分工和研究计划。另外, 确定参与学生时有必要了解学生的知识储备情况。以本次教改为例, 笔者所选择的学生均具备基本法学理论基础, 已修过或正在学习《劳动法学与社会保障法学》, 这样才能将基础教学与能力提升结合起来。如果参与项目组的学生不具备理解项目研究内容的基本知识, 将会直接影响教改和能力提高的效果。第三, 项目式教育的考评体系有待完善。在笔者的教改过程中主要是通过学生访谈、问卷调查和学生科研成果的提交等方式来检测项目式教育的开展情况和效果的。但项目式教育考评体系还有更多的研究空间, 比如如何将项目式教学效果与高校对学生或教师的日常考评结合起来等等。这些问题还有待于进一步实践与研究。总之, 缺乏教研的教学是无生命力的教学, 项目式教育是既注重教学又注重教研, 值得在法学本科教育中采用和推广。

参考文献

[1]2010年4月, 西北政法大学校级优秀青年人才项目——“和谐劳动关系视角下工资集体协商的法律问题研究”。项目编号:09XJC006.

[2]陈红梅.对劳动法与社会保障法教学方法的思考[J].中小企业管理与科技 (下旬刊) , 2009, 9:193.

[1][澳]Michael Prosser, Keith Trigwell著.潘红, 陈锵明译.理解教与学高校教学策略[M].北京大学出版社, 2008, 9.

[2]Bruce Joyce, Marsha Well, Emily Calboun著.荆建华, 宋富钢, 花清亮译.教学模式 (第七版) [M].中国轻工业出版社, 2009, 1.

民商法学 第8篇

1 法学实训基地的概念及建设的必要性

1.1 法学实训基地的概念

实训即实践与训练, 是很多学科, 尤其是技术型学科中培养应用型人才所广泛采用的一种方法。运用到法学教育中, 实训就是学生在完成了相关的专业理论课程后, 在进入毕业实习前, 针对本专业应当掌握的职业技能, 进行强化训练, 以使其能熟练掌握相关技能的过程。

实训与一般的实践教学不同。实践教学是以教师为主导, 按课程教学计划, 有目的地实施的一种教学安排, 往往要解决预定的问题。而实训则是将学生置于实训基地这样一个开放性的平台中, 在实训基地的人员指导下, 接触相关的法律实务活动, 完成理论知识的强化。另外, 实训也不同于毕业实习。学生在完成全部理论学习后即会进入到实习, 因此, 毕业实习是一个在理论教学过程之后的独立的学习阶段, 而实训则是在教学过程中, 利用课余甚至假期的时间完成的, 与教学过程紧密结合的一个训练阶段, 其与所学课程的结合程度相对于实习而言更高。

法学实训基地即是完成这样一个与教学过程紧密结合, 又能强化对学生法律技能训练过程的基地, 它可以是与实习基地重合的, 但对学习的训练要求却是有差别的。

1.2 医事法学专业建设法学实训基地的必要性

法学本身是一门实践性很强的学科, 对法学人才评价的重要标准就是其是否拥有较强的职业技能。作为医事法学复合型的专业人才, 基础理论的积累、专业知识的获取以及为此而进行的课堂讲授是远不能满足该专业对法律职业技能的培养需求的。

当然, 作为对传统的经院式法学理论讲授的平衡, 现行的法学教育中不乏实践教学的内容设计, 也有针对性的毕业前实习, 但这种传统的实践教学与实习都存在一定的弊端。比如每门课程实践教学的学时往往只占到课程总学时的极小一部分, 甚至是老师和学生利用课余时间完成, 虽然可以通过模拟审判、庭审观摩、案例讨论等多种方式完成, 但课时不足导致效果不明显这一问题显然亟待解决, 尤其是针对既要学医又要学法的课务繁重的医事法学专业学生。而法学实习一般要到临毕业前一年才进行, 这就可能造成将理论与实践分成两个阶段独立进行的“脱节”状态。同时, 由于要兼顾医学与法学的实习, 医事法学专业学生的法学实习时间相对较短, 其职业技能在实习期间能有多少提高也是有疑问的。因此, 如何在医事法学人才培养过程中, 将对法律职业技能的培训贯穿始终, 是培养出能更好地适应社会需求的应用型人才的重要研究内容, 而法学实训基地的建设对解决这一问题无疑是有积极意义的。

2 医事法学专业法学实训基地的特点

从专业建设的角度来说, 医事法学专业法学实训基地应当具备以下几个特点。

2.1 实践性。

这是法学实训基地最基本和最重要的特征。作为学生实践的重要平台, 法学实训基地应该能提供充足的实践条件, 包括校内基地要有场地及教师指导训练, 校外基地要能提供机会进行庭审观摩、接触当事人或卷宗、处理具体问题, 使学生有更多的接触法律实务的机会, 能将法学理论与实际运用逐步结合起来, 以提高应用技能。

2.2 开放性。

法学实训基地与传统实践教学最大的不同在于, 这是一个开放性的平台。传统实践教学强调师生的互动, 学生在老师的指导下完成诸如模拟审判、案例讨论等实践教学内容, 而指导老师绝大多数都是教授理论课的老师, 这使得大多数的实践教学实际上是封闭的系统, 学生模拟的、讨论的多数是有既定结论的案例, 与社会实践接触很少。而法学实训基地则是建立一个平台, 与其他组织、单位、社会联系起来, 通过人员、案件资源等的充实, 在教学过程中丰富教学的内容。

2.3 全面性。

法学实训基地与法学实习基地的不同在于, 实训基地是一个全面的人才培养平台, 而非单一的实习机会。法学实习基地的实习内容存在着片面性, 比如学生一旦选择了法院实习, 则接触的就大部分是法院的实务工作, 对其他组织, 比如律师事务所、医务科的工作内容的了解程度就会打折扣。虽然法律职业所要求的基本能力有共通之处, 但医事法学专业学生的就业渠道多样, 而不同职业所要求的能力侧重有所不同, 比如法官的工作更侧重法律解释能力、审查和鉴别证据的能力, 律师的工作更侧重辩论技巧、制作法律文书的能力及获取和掌握证据的能力, 医务科的工作则更多地要求沟通协商能力、谈判的能力, 等等。所以, 学生在实习中虽然与社会接触较多, 但带习老师不会综合地考虑学生的专业知识结构, 全面培养其各种技能, 只能根据部门工作要求来带习, 而且学生在较短的实习时间内也无法实现在多个单位的实习。而这种片面性正是实训可以弥补的。

2.4 专业性。

包括了基地本身的专业性及人员的专业性。一方面, 承担法学实训工作的基地, 尤其是校外基地, 必须有相应的资质, 如法院、正规医疗机构、律师事务所等等;另一方面, 这些基地必须有合格的、有资质的专业人员为学生的实践提供具体有效的指导, 帮助其提高法律职业技能。

2.5 系统性。

法学实训应当是法学实践教育中的一个重要部分, 要贯穿于医事法学专业人才培养的始终, 而广义上的法学实训基地就应该是一个系统, 而非单独的某个单位。要实现实训基地的开放性、全面性, 基地的建设就必然是一个系统的构建, 要通过校内和校外基地的联系、沟通, 通过学生在各个基地单位的轮换实训, 达到全面、系统培养学生法律职业能力的目的。

3 医事法学专业法学实训基地的建设

3.1 基地体系建设

为了保证实训的质量与时间, 实训基地的建设应从校内基地和校外基地两方面做起。

3.1.1 校内基地建设。

校内基地主要根据学生所学课程, 有针对性地组织一些活动, 并向学生释疑, 主要目的是将相关的课程串连起来, 并在其进入校外实训基地前, 强化某些方面的理论或基本技能。校内部分的训练主要是由理论课教师根据授课情况、教学效果和学生的反应进行有针对性地辅导, 形式包括模拟审判、庭审观摩、法律诊所、法律援助等。比如, 在刑法课程结束后, 教师指定一个有争议的刑事案件, 学生对其中的实体部分展开“诊断”和讨论, 教师进行引导;在刑事诉讼法的课程结束后, 再根据该案例组织一次模拟审判, 学生自由参与;而在证据学课程结束后, 也可以再针对这一案例中所涉及的有关问题进行讨论。其间还可穿插刑事案件的庭审观摩等活动, 增加学生的感性认识。同理, 医事法学专业现有的其他课程也可分组构成相应的课程体系, 进行系统的训练。比如民法、合同法、民事诉讼法和医事争议处理, 以及行政法、行政诉讼法、卫生执法监督, 等等。在此过程中, 分几学期完成、似乎联系程度不高的几门课程就被串连起来, 学生能很好地进行相关理论知识的整合, 并通过一系列实践活动, 具备基本的, 能进入法院、检察院、医院、卫生执法监督大队等进行进一步实训的技能。

因此, 对校内基地建设的基本要求, 是需要有固定的、有一定条件的活动场地, 并需要有专业的教师全程进行辅导。

3.1.2 校外基地的建设。

校外基地的作用在于让学生在毕业实习前, 有较长的时间, 能系统、全面地接触到不同的法律工作环境, 学习相关的法律职业技能。由于法律实务工作离不开理论基础, 因此, 校外的实训同样也要根据学生的课程体系安排, 比如, 法院刑事审判庭或检察院的实训, 一定要在学习过刑法和刑事诉讼法之后进行。实训的内容不仅包括普通的语言表达、沟通交流等技能训练, 根据机构不同, 还应包括专业的技能训练, 如法律推理、法庭辩论、法律文书制作等。

完成不同机构的实训, 让学生对实务的了解更为深刻, 不但能提高他们的职业技能, 对学生选择实习基地甚至作出他们的职业规划更是有极大的帮助。从全面性的特点看, 校外基地的选择应当是多元化的, 包括法院、检察院、律师事务所等法学实习的常规基地, 还可以根据医事法学专业的实际情况, 选择医院、卫生执法监督大队、保险公司等有资质的正规机构。校外实训基地可以在现有的实习基地的基础上建立, 但对学生的指导和要求应与实生有所区别。

3.2 基地指导人员的选择

不论是校内或校外基地, 学生在实训过程中都需要接受指导人员的针对性辅导, 因此, 有必要保证指导人员的素质。

校内实训基地的指导工作可以由专业课教师完成。但该阶段的实训不同于课程中一般的实践教学, 教师需要有相关课程体系的理论及实践支撑, 甚至可能需要几门课程的教师相互沟通、共同完成某一课程体系的实训。这对于教师的能力要求是比较高的。因此, 校内实训需要根据教师担任的课程, 在保证师资结构和数量的基础上, 选择有实践经验的教师进行指导。

学生在校外实训基地进行的实训需要指导人员全程进行有针对性的带教和指导, 而校外基地的人员全部都是兼任实训工作, 为保证实训的质量, 指导人员除了要具备一定的实务工作经验外, 还应当有较强的责任心。全部校外指导人员应通过校外基地和学校的审查并进行聘任和考核。

3.3 实训的安排与管理

3.3.1 实训时间安排

实训并非实践教学或实习, 因此不占用教学课时, 而由于医事法学专业学生的课时相对较多, 如果要在实习前完成实训, 就不能再增加教学课时, 只能利用学生的课余甚至假期完成。教务部门对此可以额外增加一些选修学分, 由学生根据自身需要, 在完成相应课程学习后, 先参加校内实训, 并选择两到三个校外实训基地进行实训, 凭实训总结及校外实训基地出具的考核证明获得选修学分。

3.3.2 实训的管理与考核

由于实训实质是学生的学习过程, 因此, 不论校内或校外基地, 都应加强对学生的实训管理, 保证实训纪律。对实训的考核 (尤其是校外基地的考核) 应当结合不同部门的实际情况, 制定不同的考核项目和标准, 并结合学生的具体表现和指导人员的意见综合评定等级。

为确保指导实训的人员素质和积极性, 校内基地应将专任教师指导实训计入教学工作量并进行考核;校外基地应根据与学校的培养协议选聘指导人员并进行考核, 学校可按参加实训学生的数量划拨一定的指导经费。而为了确保实训真正能与理论学习紧密结合, 除了要在相关课程学习完成之后安排实训外, 校内外基地的指导人员还需要对学生的实训情况进行定期交流, 以便改进, 保证实训的开放性及实效。

国内开设医事法学专业的院校虽鲜有对该专业法学实训基地建设的研究, 但对培养医事法学人才的法律职业技能不能仅靠课堂的讲授和毕业实习已有共识。而系统地建设法学实训基地和进行科学化、制度化的管理, 是对该专业学生的培养的一种有益探索, 相信其实施必将为该专业人才培养提供更好的平台, 培养出更多高素质的应用型人才。

摘要：医事法学专业人才不仅需要扎实的理论基础, 还需要良好的法律实务操作能力。作为不同于实践教学与实习, 与教学过程紧密结合、强化对学生法律技能训练的过程, 法学实训在现今的医事法学人才培养过程中不可或缺。而法学实训基地的建设应当本着实践性、开放性、全面性、专业性、系统性的原则, 从校内外基地的建设、指导人员的选择、实训的安排与管理等方面入手, 保证指导人员的素质, 恰当安排实训时间与内容, 加强对学生与指导人员的管理, 方能确保实训产生实效。

关键词：医事法学,法学实训,基地,人才培养

参考文献

民商法学 第9篇

其中, 经济法总论研究的是经济法分论各部分的共性原理, 主要内容包括经济法的概念、调整对象、体系、价值、基本原则、理论基础、经济法的制定与实施以及经济法律关系等问题, 基本上并不直接涉及具体的法律制度;而经济法分论则恰恰相反, 其主要研究的是宏观调控和市场管理领域中具体的法律理论和法律制度。这使得经济法总论与分论存在极为显著的差异:经济法总论的理论性极强, 实践性很弱;经济法分论的实践性极强, 理论性则相对较弱。由于这种差异的存在, 教师在经济法学教学过程中, 理当采用不同的教学方法。然而, 长期以来, 我国经济法学本科教学仍然沿袭成文法国家传统的讲授法教学模式。囿于讲授法教学模式的固有特点和经济法学的学科特色, 笔者认为, 在经济法学教学过程当中, 应当区分经济法总论和经济法分论, 对传统的讲授法教学模式进行扬弃。

一、讲授法教学方法的特点

讲授法是成文法国家最为传统的教学方法, 我国作为成文法国家, 讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比, 这种教学方法有下列一些优点:一是高效性。讲授法以教师为中心, 学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想, 教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课, 能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行, 成本低廉。

当然, 讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷, 一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授, 照本宣科, 填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点, 讲授的内容抽象、笼统、不易理解, 缺乏趣味性, 学生容易产生厌倦感和压抑感, 从而丧失学习的积极性和主动性;二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性, 学生没有思维和想象力的启发, 大部分学生为考试而学, 阻碍了学生法律实务能力的养成;三是讲授法容易培养学生的认同思维, 扼杀学生的创造力, 学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区, 学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位, 极少有学生会挑战其观点, 使其丧失进一步提高自己水平的动力。

由于讲授法存在以上一些固有的缺点, 使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要, 因此, 很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法, 但笔者认为, 尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷, 但是也有着其他教学方法难以替代的优点, 如全面性、系统性、简便易行性, 因而对其不应完全否定。笔者认为, 在经济法学的教学过程中, 经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法, 但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点, 克服其缺陷;而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法, 而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。

二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进

作为一门新兴的法学交叉学科, 经济法学与其他学科的联系极为紧密, 对其的学习, 必须要建立在其他学科知识的基础上, 其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科, 还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言, 学习难度极大, 因而, 学生对经济法总论的系统、深入把握, 绝对离不开讲授法的运用。然而, 传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味, 丧失学习的兴趣和动力, 因而, 教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时, 必须要进行一定的改进, 以激发学生学习的兴趣, 增强学生学习的主动性。

第一, 改进、创新讲授法的教学形式。一方面, 讲授法以教师为中心, 学生处于被动接受的地位, 参与性不强;另一方面, 经济法总论的内容理论性极强, 如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识, 学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而, 在经济法总论的授课的过程中, 教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性;语言的抑扬顿挫、生动有趣;适时的对学生进行提问, 提高学生对讲授过程的参与性;否则, 学生很容易有疲劳感, 教学效果也就不理想。

随着现代信息技术的发展, 在讲授过程中, 教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合, 应当借助多媒体教学手段, 通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合, 增强授课的生动性、形象性、直观性, 提高学生学习的兴趣。[1]

第二, 教师必须积极拓展知识面, 提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征, 这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密, 而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异, 经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷, 经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象, 当然需要对这些有所反映。因而, 教师必须积极拓展知识面, 尤其是经济学学科方面的知识, 努力做到“台上一分钟, 台下十年功”, 才能避免照本宣科, 提高教学质量。

第三, 针对特定的教学内容, 有针对性的采用特定的分析方法予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理, 主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题, 对于这些理论问题, 应当根据具体内容的不同, 运用不同的分析方法进行讲述, 以增强讲授的逻辑性、层次性, 以便于消化, 加深理解。例如, 在讲授经济法的历史发展时, 就应当着重运用历史分析的方法, 对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述;在诠释经济法学的基本原理时, 必须运用比较分析的方法, 对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述;在探讨经济法的理论基础时, 必须运用经济学等学科的分析方法, 对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。

第四, 讲授过程中, 必须要结合社会现实, 增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象, 理应对经济法分论具有指导意义, 体现出一定的实践性, 然而, 长期以来, 经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻, 喻指经济法总论与经济法分论联系松散, 不能对经济法分论进行有效的指导, 缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源, 但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中, 往往注重理论分析和逻辑论证, 很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中, 除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外, 大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节, 没有应用价值, 而缺乏学习的热情。因而, 教师在讲述经济法总论过程中, 应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动, 既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明, 又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。

三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法

无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法, 基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而, 传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法, 即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法, 阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法, 属于成文法国家最传统的法学教育方法, 它对于夯实学生基础, 使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而, 这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要, 因为经济法分论与总论不同, 其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求, 更重要的是, 学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是, 这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺, 根本不能适应法律职业的需要。

因而, 笔者认为, 在经济法分论的教学过程中, 教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进, 而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法, 以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。

(一) 案例教学法

所谓案例教学法, 是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论, 达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比, 案例教学法运用生动、活泼的典型案例, 形象化的阐释相关的理论问题, 使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容, 同时, 通过学生的参与、讨论, 也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力, 这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点, 与讲授法相比, 具有无可比拟的优势。因而, 笔者认为, 无论是讲授知识点时, 还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力, 均应当加强对案例教学法的有效运用。

(二) 辩论式教学法

法律职业者不仅要熟悉法律, 还要有雄辩的口才和缜密的逻辑思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结, 从而获得真知的一种教学方法, 能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力, 因而, 经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。

教学过程中, 教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题, 对学生进行提问, 并引导学生对所提问题展开辩论, 学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题, 实现师生之间、学生相互之间的互动, 最后, 由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的, 不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神, 更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程, 去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用, 并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]

(三) 模拟法庭教学法

与其他的教学方法相比, 模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法, 能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力, 能够有效培养学生的法律职业能力。

一般来说, 模拟法庭教学要经过六个程序:确定案例;分派角色;分组讨论;诉讼文书的准备;正式开庭和总结评析。其中, 确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时, 教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题, 最好是真实的社会热点案例。这样, 才能最大限度激活学生的思维;在总结评析阶段, 教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论, 让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上, 教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评, 如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。

(四) 课程实习教学法

目前, 法学院系的法学本科教育都开设了专门的毕业实习课程, 还有些法学院系有假期社会实践的要求, 对此, 笔者是非常赞成的, 因为法学专业是一个实践性极强的专业, 法学本科教学的目的不仅仅是让学生全面的熟悉法学原理和相关立法, 更重要的是培养学生正确的将理论和立法运用到现实生活中的案例的能力。然而, 目前的实习、实践教学的教学效果并不好, 往往流于形式, 这与院系和教师没有进行有效的组织和考核有密切关系, 要想真正发挥实习、实践教学的作用, 必须要切实解决这些问题。

在经济法分论的教学过程中, 笔者主张适当的增加实习、实践环节, 开展专门的课程实习, 要求并组织学生利用课余和寒暑假时间去律师事务所、法院等法律机构进行实习。为了保证教学效果, 实现教学目的, 应当要求学生将经济法分论课程实习的内容进行详细记录, 并对实践中接触到的真实案例, 进行详细的分析和总结并由实习单位和教师共同给出实习成绩, 此外, 还应当将实习成绩作为经济法学课程成绩的重要组成部分甚至作为课程考核合格的必要条件, 以督促学生积极有效的开展课程实习。

(五) 法律诊所教学法

法律诊所教育是一个外来名词, 属于法律教育术语, 英文名为ClinicalLegalEducation。其借鉴了医学院校诊所教育的模式。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中, 代理真实的案件, 为委托人提供法律法律服务, “诊断”他们的法律问题, 开出“处方”, 为他们提供解决问题的途径, 教师通过指导学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。与其他实践教学方法相比, 法律诊所教学法的最大特点, 是将将法律条文及其理解和运用放在一种真正的事实环境之中, 从而使学生掌握将法律文本与社会实践相结合的分析方法, 学生得到进行法律分析和运用法律解决实际问题的机会。[4]

经济法分论实践性极强的内在特点要求必须要加强实践教学环节。因而, 教师除了运用前述几种实践教学方法, 还应当结合教学内容, 将法律诊所教学法与经济法分论有机的结合起来, 积极探索适合经济法分论实际需要的法律诊所式教学。为此, 法学院系应当要积极与附近法院、检察院、律师事务所、劳动争议仲裁委员会等法律机构联系, 建立法律实践基地, 让学生有机会在真实的法律环境中提高自己经济法分论的实践应用能力。

参考文献

[1]李遐桢.法学本科教育的定位与教学方法的改进[J].华北科技学院学报.2010 (2) :100-104.

[2]苏永利、郭长军.素质教育背景下经济法学教学方法探究[J].现代教育科学, 2007 (2) :142-144.

[3]胡建.法学教学方法在应对法律教育的职业性趋向上的策略[J].高教研究.2009 (3) :52-56.

民商法学 第10篇

中国学者就《宪法学》理论体系提出了诸多观点，如“动态宪法结构论”、“权利权力关系论”、“社会权利分析论”、“公民权利国家权力论”和“利益关系论”等。这些观点基本上都写入了教材的内容。然而，在教学的过程中会发现，这些理论体系的设计实际上都是在现代性(modernity)的视角之下展开的，现代性是其理论前提。但这些理论体系均以现代性作为不证自明的前提，从而在此基础上进行相关的理论设计与推演，对于作为理论基础的现代性却没有进行相应的说明。实际上现代性是现代宪法的正当性得以确立的根本前提，以现代性为视角，宪法理论的根基将得到更深入的说明，宪法理论体系也将在此基础上得以重构。

现代性是一种精神素质，是现代社会的精神本质。现代性的本质用一句话来概括就是：现代精神或者说现代理念。很明显，现代是相对于古代而言的，因而现代首先标明的就是一种时间的流转，即时间上的前后关系。在这个意义上，现代是历史时间的产物，是现代自身给定的区分于古代的时间标志，因而也是现代自我确证的结果。这种自我确证否定了传统中的最高权威，而将这种权威赋予到现代主体人的身上。

从法律的角度来看，现代性使法律的本质脱离了非人为性而表现为人为性。这意味着法律的正当性根基从终极绝对性向没有终极相对性的转变，即现代法律的终极基础是人的理性，理性内在蕴含的相对性则把人的理性这一所谓的终极实在给相对化了。换句话说，现代法律根本就没有客观的终极正当性基础。宪法作为法律的法律，因而也就没有真正的终极正当性基础。这就是古代宪法(ancient constituiton)向现代宪法(modern constitution)转变的根本问题现代宪法的终极正当性基础失掉了。

二、《宪法学》理论体系重构的正当性根基：社会契约论

古代宪法向现代宪法的转变表现为宪法从以客观的自然法为根基向以人为的社会契约论为根基的转变。首先需要明确的是，这里所谓的宪法是从实质意义上来说的，即规范政治统治关系的根本性规范，而非近代以来以“宪法”名义命名的“宪法律”。就宪法而言，现代宪法(法律)的现代性主要表现在理论基础上同古代宪法的根本性差异。古代宪法(法律)的正当性建立在传统自然法的基础之上;现代宪法则失去了这一永久的基础而代之以社会契约理论。

社会契约论实质上包含着两次立约。第一次是处于自然状态的人之间相互约定让渡出自己的一部分权利，从而准备进入社会状态(政治状态)。第二次则是人民与国家之间立约，即人民把第一次让渡出来的权利授权给新组建的政治共同体国家，而国家则在授权的范围内活动。社会契约论本质上是为了建立国家与公民之间的现代关系设想出来的，其在理论假设上是先于国家建立的。国家是自然状态下作为平等主体的公民与公民借助社会契约让渡权利的结果，从而表现为公民与国家之间的第二次立约，立约的文本形式即为宪法。这一西方近现代宪法理论模式的设定实质上是以民族国家内部的成员某一特定民族国家之公民与其所系属的现代民族国家之间的关系为假设出发点的。但是，在民族国家内部的关系上，宪法的现代性要求则表现为处理国家与公民之间关系的两大原则要求：公民在让渡权利的过程中所让渡的部分形成了国家权力的来源(由此可以引申出权力分立与制衡的宪法要求，进一步则可以引出违宪诉讼的宪政机制)，未曾让渡的权利自然权利则以“人权”的形式保留于宪法契约当中。

三、《宪法学》的理论体系设计

（一）《宪法学》的总体设计及其理论意义

从现代性的视角来看，作为与国家对应的政治理性人，公民在自然状态下的自然平等关系基础上，以社会契约论作为理论基础，通过权利让渡而组建现代民族国家，从而以宪法的形式法律化了公民与国家间的法律关系。这一法律关系理论模型设置的结果是建立了现代意义上的宪政政治体制，即限制国家权力与保护公民权利的平衡性法律机制，它是一种寻求政治问题法律解决途径的模式。依照这一原理，总的来看，《宪法学》要分为总论、公民基本权利论、国家权力论和宪法运行论四大部分。

总论部分解决宪法的理论基础、逻辑关系、宪法基本原则几个主要问题。其中，从基本视角的选取来看，现代性构成了现代宪法的精神要素。而宪法的理论基础是现代契约论，现代契约论本来就是现代性的一个表现。该学说是导出“公民权利国家权力”的理论基础，也以公民权利与国家权力这一宪法关系作为主要内容。所以，这一学说的重要意义是解决当前宪法学理论上无法解释公民权利与国家权力来源的问题。由于现代法律的一个重要特征是建构权利体系，从而把法律表现为一个权利结构体系，因此，以现代社会契约论为基础构建宪法上的权利体系，可以涵盖“利益关系论”的内容。利益本来就是权利的一个内在构成要素，是权利的动力机制。而且，公民权利与国家权力是一个动态关系，虽然在价值上公民权利具有基础地位和优先性，但在实际的宪法运行过程中，宪法的安定性或者说宪法构建社会基本法治秩序的价值也必须考量。

（二）《宪法学》的具体内容

具体说来，从内容上看，人民与国家之间的二次立约，其主要内容分为两大部分，即政治部分和法律部分。这里所谓的政治部分，实际上指的是法律之外的、政治可以自行决定的部分。政治部分的主要特点是，对于政治决断的结果，需要承担政治责任而非法律责任。换句话说，法律无力解决的必须交由政治自行处断。

在宪法当中，最核心的内容是法律部分。从法律上应该规定的原则来看，主要就是两个，即分配原则和组织原则。分配原则主要是公民权利与国家权力的分配。组织原则则是国家机关间的权力划分原则，即立法、执法和司法权限的划分。由于公民权利尚存在自己保留而未曾授权国家的部分，因此产生了人权原则。国家机关之间的组织原则，要求权力之间的分立与制衡关系，所以会引出权力分立与制衡原则。在一个法治国家里，无论是公民，还是国家，抑或国家权力中的任何一种，都需要遵循法治行事。因此，在人民与国家的二次立约中，会派生出分配原则(派生出人权原则)、组织原则(派生出权力分立与制衡原则)和法治原则这几个宪法基本原则。

宪法的基本原则，会在宪法规定上系统地转化为公民基本权利、国家权力与制度、宪法运行法治化三个重要维度。这三个维度在《宪法学》体系中，即是分论部分的内容。从一般的宪法具体规定来看，多数宪法在结构上主体部分就是公民基本权利、国家权力与制度和宪法运行(即宪法制定、修改，宪法执行、宪法司法与宪法遵守和宪法监督)。因此，这样来设计宪法分论结构，与法律规定之间会保持一定的一致性。

摘要：中国学者就宪法学理论体系提出的诸多观点实际上都是在现代性的视角之下展开的,但对作为理论基础的现代性本身却没有进行相应的说明。从现代性视角来看,古代宪法向现代宪法的转变表现为宪法基础从客观的自然法向人为的社会契约论的转变。《宪法学》理论体系的重构,应当奠定在社会契约论的基础上。人民以社会契约为基础,通过权利让渡组建现代民族国家,从而确立公民与国家间的宪法法律关系。这种宪政体制是限制国家权力与保护公民权利的平衡性法律机制。

上海法学纪事 第11篇

3月23日，由上海市法学会与闸北区人民法院共同主办，上海社会科学院法学研究所、市法官协会、上海市法学会诉讼法研究会协办的“人民法院参与社会管理创新：治安顽症类犯罪法律适用与综合治理”专题研讨会在闸北区人民法院举行。市法学会副会长李继斌、市高级人民法院副院长丁寿兴、上海市法学会诉讼法研究会会长张海棠、上海社科院法学所所长叶青教授、华东政法大学苏惠渔教授等领导、专家60余人到会。与会专家、学者围绕“治安顽症类犯罪刑事政策”、“治安顽症具体犯罪”和“外来人员犯罪”等三个专题进行了深入交流和研讨。

4月9日，上海市综合治理办公室、市综治研究会（所）联合召开上海综治新书发布和社会管理创新研讨会。会上，市综治办、市综治研究会（所）发布了其编辑出版的《上海社会管理综合治理探索与思考》、《〈综治研究〉百期百篇集萃》两本新书.之后，以“社会管理创新的启示与思考”和“社会管理创新的实践与评估”为主题进行了研讨。

5月1日、2日，上海市法学会与上海文广互动电视有限公司（SITV）法治天地频道合办的电视节目《谁动了我的休息权？》（上、下集），在《热点》栏目中播出。这是双方合作的第一批节目。节目邀请华东政法大学教授董保华、资深媒体人于其多针对当前“过劳死”事件频发的现象，围绕“过劳死背后隐藏的原因”、“过劳死后为何难以认定工伤，是认定复杂还是制度缺失”、“避免和预防过劳死，是个人习惯还是企业责任”等热门话题进行了深入探讨。

5月4日，“上海市法学会研究会工作会议”在上海交通大学召开。市法学会会长吴光裕出席会议并讲话，专职副会长陈金鑫传达了“全国地方法学会参与创新社会管理工作会议”精神，并结合“2009—2011年度优秀研究会评选”，对研究会三年工作进行了总结。会议由市法学会秘书长施基雄主持，各研究会会长、秘书长等共40余人参加。

5月9日，上海市法学会反恐研究中心成立大会暨揭牌仪式在市公安局举行。副市长、市公安局局长张学兵，国家反恐办副主任李远征，市法学会会长吴光裕，市公安局副局长陆卫东，市法学会副会长李继斌等领导出席会议。反恐研究中心理事会全体理事、市反恐有关成员单位领导、市公安局有关单位领导、各区（县）反恐办主任等百余人参加会议。

5月11日，上海市法学会学会教育法学研究会成立大会在华东师范大学隆重举行。市法学会会长吴光裕，教育部政策法规司司长孙霄兵，华东师范大学校长俞立中，市法学会副会长李继斌，以及市人大常委会、市教委有关领导出席会议。本市各区县教育局、各高校、科研单位从事教育法学理论及相关研究的专家、学者近百人参加会议。

民商法学 第12篇

一、中国法学教育的目标

研究高校法学教育现状,首先应了解法学教育的目标。目标是一切行为的方向和动机。法学是一门专业性要求非常高的应用型科学,法学教育承担着对学生进行理论传授和职业教育的双重使命。在一定程度上可以说,法学教育已经成为衡量社会文明程度和法治建设进程的重要标志。因此,笔者认为,法学教育的目标应该是培养专业知识型与实践应用型相结合的人才教育,即具有全面法律知识、法律实践与法律道德修养的法律人。法律人才的素质是一个众多素质要素构成的综合体系。因此,这就对高校的法学教育提出了高层次的要求。

二、中国法学教育的现状

随着中国法制建设的不断发展,中国高校的法学教育取得了巨大的成就与进步。但与此同时,法学教育中存在的一些问题也逐渐地凸显出来。受到传统教育方式的影响,中国高校法学教育似乎只注重知识的传递与灌输,而忽视了学生的实践能力锻炼与素质的修炼。法学教育的受教育者,尤其是高校受教育者,是未来的法律工作者,他们必须具备较高的实战经验、能力以及较好的道德修养。而实际学习中,受教育者却忽略了这一方面。早在两年前,面对记者发出的“法学院离法院有多远”的疑问,身在法院的吕忠梅教授就回答说“非一步之遥”。由此可见,中国的法学教育确实存在一些问题。笔者认为其具体表现为:

1.从教育者方面来看,首先,在课程开设上,主要是以部门法学科的划分或者是国家颁布的一些主要法律为标准。但是关于培养学生的实践操作能力的课程却开设的比较少,加之学生很少有机会接触到社会生活中的实际案件,这就使得学生从学校毕业后仍然需要相当长的一段时间来学习和培养如何处理实际案件的能力。其次,在教师的教授内容和方式上,是以讲解法学的基本理论、体系、相互间的逻辑关系等理论知识为主,同时阐释法律条文以推出相关案例的解决办法。这其中所能涉及到的案例大部分也只是适应特定法律条文规定的案件,而非实际生活中复杂的案件。这对于学生的思考能力、实践能力的培养会造成一定程度的限制。

2.从受教育者方面来看,一方面,作为受教育者的学生,对于学习内容缺乏主动性。教育是教育者与受教育者之间一个相互作用的活动。学生与教师一样,都处于教育过程中的主体地位。受教育者的学习主动性是否得到充分的调动,对于教育的效果更是起到一个决定性的重要作用。因此,教育应当是一种积极参与性的教育,而不能是一种被动接受性的教育。在中国的传统教育中,学生的主体地位不仅得不到应有的重视,其学习的主动性也得不到充分的发挥,这会影响到学生法学思维能力的培养,法学教育的效果就会相应地减弱。另一方面,受教育者缺乏创新性思维。在传统的以传授知识为主的灌输式教育模式下,被动的学习方式会使学生缺乏创新性的思考。而法律案件却又是实际生活中的问题,具有复杂性和多样性,要对其进行分析解决就更需要善于思考以及主动创新的精神。这之间存在的差距就导致了教育与实践的衔接出现了问题。当作为受教育者的学生接触到实际生活中的法律案件时很难做到娴熟的思考与操作,难以满足工作以及社会的需要。

对于法学这门应用性很强的学科,理论知识的积累是无可替代的,扎实的理论知识是实际应用的基础,实际操作的能力与理论知识的积累同样都是十分必要的。而从上述两点来看,无论是教育者或是受教育者,在法学的教学过程中都是比较注重理论知识的积累,而忽略了对于实际应用和操作能力的培养。这就与法学教育的目标,即培养专业知识型与实践应用型相结合的法律人才相距甚远。如此下去,将会导致中国的法学教育目标越来越难以实现。因此,法学教育的模式亟待创新。

三、改变现状的路径临床法学教育

临床法学教育即诊所式法律教育,是一种新型的法学教学方法,兴起于20 世纪六七十年代美国的法学院。临床法学教育模式出现前,在美国占主导地位的法学教育模式是案例教学法,这种教学法培养了学生与高智力化的诉讼有关的法律推理能力,但却忽略了法律实践中诸如接待、谈判、起草文件等法律从业技能,同时也忽略了对学生进行职业道德方面的培养。在这种缺陷出现后,法学教育家们开始了将医学院的诊所教育模式借鉴到法学教育模式的探索,并在20 世纪六七十年代形成了比较成熟的临床法学教育模式。作为一种新的教学方式,它更突出诊所的特点,弥补了案例教学法的不足。临床法学教育模式通过各种形式的法律职业实践训练活动,来实现培养学生良好的职业技能和职业道德的目的。从临床法学教育的兴起到现在虽然只有五十年的时间,但它已从美国发展到世界,成为了法学教育模式的一大发展的趋势。

此趋势发生的原因在于临床法学教育更加有助于培养出社会所需要的具有实践性德法律人才。临床法学教育的优势表现在:第一,临床法学的模式能够增强学生的职业技能。临床法学教育的教学过程中,学生会在面对和解决真实案件的思考和解决中锻炼思辨能力,提高自身价值和法律正义的追求,同时有助于培养学生的职业责任心,使学生更好地理解律师这一职业在社会中的角色和作用。第二,临床法学教育强调个性教育。临床法学教育,突破了传统的教师和学生的关系,教师和学生都参与到同一案件之中,共同思考和解决所面临的问题。这使学生由被动的听者转变成为主动的办案者,较之传统教育,学生更能积极和主动地参加到教学的过程中,学习和操作的主动性充分调动起来,学生的个人潜能可以得到挖掘和开发。这种教学模式肯定了学生的价值,尊重了学生的个性。第三,临床法学教育提高了学生的创新能力。在临床法学的教育中,学生面对的是复杂的真实案件,没有固定的答案与解决方法,这就要求学生自己进行分析和思考,在宽松自由的环境中,培养创造性的思维。同时,通过与其他同学或老师的思路方法进行沟通的对比,帮助学生进行客观的分析,并且反思自己的优势与劣势,综合提高创新能力。

四、临床法学教育与中国传统法学教育的冲突

在美国福特基金会的支持下,中国人民上学、北京大学、复旦大学、清华大学、华东政法大学、武汉大学、中南财经政法大学的法学院于2000 年9 月开始,分别开设了临床法学教育的课程。自此,临床法学教育的模式被引入中国,其所具有的独特优势开始得到展现,受到了越来越多的关注。很多法学院校也逐渐加入到临床法学教育中来,为法学教育注入了新鲜活力,为法律人才的培养提供了新的模式。

与此同时,由于临床法学的教育模式不同于中国的传统教育模式,在与中国传统教育以及现状的融合中难免会出现一些冲突,致使临床法学教育的发展受到一定的制约,限制了其作用的发挥。其表现如下:

第一,时间制约。由于历史以及所属法系的原因,中国的法系教育采用的是大陆法系教育习惯,即采用讲座式的教学模式,注重强调法律的抽象概念性、逻辑性和理论性。基于此种模式,在法学教学过程中,注重课程的理论性,大部分的课时都安排在这些理论课程上。对于实践性课程的课时安排较少。而实践性课程本身却是需要充足的时间来做保证的。临床法学教育的整个过程,包括资料的搜集准备、案件分析及模拟、讨论和总结这一系列的活动,都需要一个较长的处理周期。无论是教师还是学生都需要足够的时间来做准备。如果只把临床法学教育作为一门课程来安排课时是不够的。按照一般的课时安排,一学期临床法学教育的课时只能完成几个案件,这对于学生实践能力的培养,很难达到一个良好的效果。这样就会使得临床法学教育的目标流于形式。

第二,案源制约。中国的一些知名法学院校,在引入临床法学教育模式后,不仅开设相关课程,还面向社会,为弱势群体提供法律服务和帮助。学生在锻炼处理案件能力的同时,也帮助到了社会中的弱势群体,使他们享有到应有的诉讼权利,也使学生在代理案件的过程中锻炼实践能力,也能增强社会责任感。这对于学生和社会是双赢的。如果这种方式能够顺利进行,对于临床法学教育的案件来源是一个保障。但是实际情况并不如此,毕竟学生不是律师,学生在办案过程中在诸多方面会受到身份的影响,没有法定的职业身份,在办理案件时难度增大。而且当事人在寻求法律帮助时,更倾向于寻求经验丰富的律师来给予帮助,而对于缺少经验又稚嫩的学生就很难建立起信任的委托关系。这就个临床法学教育的案件来源带来冲击。除此之外,学生所能接触到的真实案件也只能是由教师通过代理行为来提供。但这就难免会涉及到当事人的利益问题。没有真实的案件,学生的实践能力很难得到锻炼。因此,案件来源也会限制临床法学教育的发展。

第三,师资制约。临床法学对于教师有较为严格的要求,不仅需要教师具备较高的理论水平,同时也需要具备丰富的实践经验来给学生加以指引。临床法学教育是一种具有较强实践性的教学模式。它将实际处理案件的整个过程运用到教学过程中来,既包括接见来访的当事人、起草法律文书,也涉及到出庭的代理等诸多方面。在这其中教师就要对学生的表现予以指导,这就要求教师具备相当丰富的司法实践经验和临场处理问题的能力。由此可以看出,教师的理论及实践经验对于临床法学教育的成功与否起着决定性的作用。而在实际的法律教育中,一些教师或是欠缺理论知识或是欠缺实践经验,能够符合临床法学教育要求的教师人数并不多。临床法学教育的教师队伍建设有待加强。

第四,经费制约。临床法学教育模式的特殊性要求充足的经费来解决师资、案源以及场地等相关问题,而法学院用来支持此种教育的经费并不充足。学生在办理真实的法律援助案件时,在这个过程中是需要充足的物质条件做保障的。此外,学生在具体办案中可能面临的风险也必须要有一定的物质基础。而这部分经费,法学院校并没有足够的经济基础来支持,更不可能让教师或是学生来负担。在一定程度上,经费问题也就制约了临床法学教育的发展。

五、临床法学教育与中国传统法学教育的冲突化解机制

临床法学教育与中国传统法学教育相比,它打破了传统课堂上老师讲授,学生被动接受的“满堂灌”教育模式。更加注重学生主体作用的发挥,充分调动其积极性和创造性,是一种独具特色的法学教育模式。虽然美国、德国等国家的临床法学教育模式比较完善,但是由于中国不具有美、德等国相对完备的法学院以及司法体系,对于他们的经验我们不能完全地套用。这就要求我们针对临床法学教育与中国传统教育的冲突,找到适合中国国情的化解冲突的机制。

本文认为针对临床法学教育与中国传统法学教育的冲突,应从以下几个方面对二者的关系进行调节,以促进法学教育质量的提高和法律人才的培养。

1.加强与社会结合,培养学生实践能力。中国法学教育的一个主要问题就是对学生的教育与社会实际需求脱节。这一问题也是化解临床法学教育与传统法学教育冲突的基础。学生是社会中的人,如果仅仅在象牙塔中学习理论知识,终究只能成为知识型的受教育者。受到专业对于实践的特殊要求,法学学生如果不走进社会,参与到实际的法律案件中,其所学知识也就无用处了。所以,针对这一问题,高校的法学院应正确引导学生进入社会来进行实践锻炼。法学院校可以积极与司法部门进行沟通与联系,或直接建立实践教学基地,加强合作配合教学;或多聘请司法各界人士参与到临床法学的教育教学中,给学生以指引,逐渐让学生参与到真实的实践案件中。这一基础问题能否得到很好的解决,也关系到临床法学教育与传统法学教育冲突的其他问题的解决。

2.增加课时比例,保障教育目标实现。对于法学教育来说,理论与实践居于同样重要的地位。因此,在给予学生理论知识传授的同时,也要增加临床法学教育课程的课时比例。从中国高校法学教学的现状来看,法学理论知识的教学安排基本上占据了学生在校学习的全部课程时间,而留给学生进行实习,接触社会实践的机会很少。针对时间限制这一问题,法学院校应该在理论课程和实践课程的时间安排上做出调整,让学生学习法学理论知识的同时,有更多的机会将所学知识应用于实践之中。法学院校可以像医学院校那样,通过增加高校法学专业的学制,让学生在毕业前经过充分的实践锻炼,来掌握实际办理案件的方法和技巧;或是将基础理论知识的课程安排紧凑,将诊所式实践课程穿插其中,用学到的理论知识指导实践活动。这些途径都是为了让学生有更多的时间来培养实践操作的能力,促进法学教育目标的实现。