民法中的意思自治原则

民法中的意思自治原则（精选4篇）

民法中的意思自治原则 第1篇

意思自治原则在合同法中得到了最为充分的运用。合同法的基本条款不仅阐释了意思自治的基本内容, 而且意思自治的具体运用在合同法中体现的淋漓尽致。当然, 合同法也对意思自治作了一定程度上的限制, 这符合当今通行的做法。

一、关于意思自治的涵义

我国《合同法》第4 条规定: 当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。这是意思自治原则在《合同法》中的规定。从本条法律规定来看, 意思自治最重要的乃是“自愿”二字。何谓“自愿”? 在笔者看来, 自愿就是当事人按照其自己的意思去决定是否订立合同、用何种形式订立合同以及与何人订立合同。自愿不仅在形式上是真实的意思表示, 而且实质上也必须是真实的意思表示。否则, 自愿只是徒具形式而已。当然, 这里的自愿并不是当事人不加限制的自由, 而是必须有一个合法的前提, 那就是不能违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。否则, 当事人的自愿将会在法律上得到否定的或者说消极的后果。

由此看来, 意思自治原则在合同领域中不仅体现为契约的自由, 而且也有一定的限制。因此我们可以认为, 在合同领域中, 所谓意思自治原则是指合同当事人在不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益的情况下享有完全的契约自由, 即按照自己的真实的自由意思决定缔结合同关系, 为自己设定权利或对他人承担义务, 排除任何机关、组织和个人的干预。当然, 这里的法律的强制性规定, 不仅是私法中的强制性规定, 也包括公法中的强制性规定。

二、我国《合同法》中的意思自治原则

《合同法》的制定在我们国家的法制建设史上是一个重要的里程碑。不仅是因为意思自治原则在这部法律中得到了最为充分的体现, 而且对于市场经济的发展也起到了非常重要的作用。意思自治的观念也越来越深入人心。在合同领域中, 意思自治的主要体现就是契约自由。这在合同法的多数条文中都得到了体现。

( 一) 合同中意思自治的主要内容

意思自治有时也被称为“私法自治”, 而“私法自治的核心是尊重当事人的选择, 由其根据自己的判断而行为” (1) 。因此意思自治在合同领域中主要表现为契约自由, 这种契约自由具体说来, 主要表现为:

第一, 是否缔结合同的自由。这是当事人最大的也是首要的自由选择权, 即当事人有权按照自己的自由意志来决定是否缔结合同, 无须受任何人意志的左右。这是当事人的权利而非义务。这也是其他一切契约自由的前提。但是在此需要注意的是, 并非所有的合同都可以由当事人自由决定是否缔结。为了维护社会公共利益, 法律也对某些合同采取强制缔约制度, 如邮政、交通运输、医疗等领域就存在着强制缔约制度。但在实际的运作过程中, 这种强制缔约制度有时会对合同当事人产生极大的损害, 需要由法律对此加以严格规范, 以最大限度地确保弱势的一方合同当事人的利益。

第二, 选择缔结合同的相对人的自由。这是意思自治的重要内容。即当事人有权依照其自己的意思来决定与谁订立合同, 合同之外的其他任何人都无权干预当事人的选择。但在现实生活中, 基于某些合同的特殊性, 有些合同的对方当事人是无法由当事人自由选择的, 尤其是在自然垄断的行业。但这也并不是说合同当事人的这一选择权无法得到保证。在有些比如格式合同中, 例如飞机运输合同, 当事人也完全可以选择放弃乘坐飞机而改为火车等。这在一定程度上是保证了当事人的选择权的。况且在《合同法》关于格式条款的解释问题上, 也是有利于处在弱势的一方当事人即消费者的。

第三, 采用何种形式缔结合同的自由。合同既然是双方当事人自由意志的体现, 那么采用何种形式实现合同目的, 即合同的形式就是当事人可以选择的。这也有利于交易最大化的实现。但是, 凡事总有例外, 在一些特殊的合同中, 法律要求必须采取特定的形式, 这就限制了当事人选择合同形式的自由。但采取特定的形式亦是立法者为交易的稳定与安全而设。总之, 自由选择形式是原则, 特定形式是例外。还有一个问题需要注意, 《合同法》第52 条规定, 以合法形式掩盖非法目的的合同无效, 这是对合同的形式的选择的一种限制。但是在实际操作中如何判断合法形式下的非法目的, 是一个值得讨论的问题。

第四, 决定缔结合同的内容的自由。这是意思自治主要的体现。当事人订立合同的目的是实现交易成果的最大化, 而这又是在合同的内容中来体现的。法律在对合同内容做出一般规定的情况下, 允许当事人做不同的选择。但由于合同的内容有可能涉及到交易的安全, 所以法律必须加以适当的限制。即合同的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益。否则, 将会导致合同效力的变化。另外, 合同法第52 条规定, 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。恶意串通在实践中如何确定是个值得研究的问题。但我们也由此生出疑问: 恶意串通是否是当事人意思自治滥用的结果? 还是立法者的社会主义思维而基于社会和国家政策的考虑设定此一条款?

( 二) 意思自治原则在我国《合同法》中的体现

意思自治原则包含的内容极为广泛, 而且始终贯穿整个合同法。合同法的多数条文都体现了这一原则, 所以说合同法的实施是中国私法发展的重要进步。

合同法使用了大量的任意性规范赋予合同当事人以广泛的自由权。“任意性规范所规定的权利和义务的内容允许法律关系主体双方在法律许可的范围内自行商定。” (2) 任意性规范的特点是允许当事人在法律规定的范围内, 自由设定权利和义务, 合同之外的其他任何人都无权干涉, 只要不违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益, 法律也不加干预。在合同中遵循这样一个原则: 约定优于法定, 有约定时从约定, 无约定时才从法定。在我国的《合同法》中存在着大量这样的规定。如“可以”的使用, 该词在法律中含有授权性的意义, 即如何行为完全由当事人自己决定。还有就是“当事人另有约定的除外”, 如《合同法》第133 条。在法律作了相应规定之后仍然允许当事人做法律规定之外的选择, 充分体现了意思自治原则的运用。

合同法对于可撤销的合同的范围的规定突破了民法通则的规定。合同作为民事行为的一种, 当然也适用《民法通则》的规定。依照《民法通则》的规定, 可撤销的民事行为只有重大误解与显失公平两类, 而在《合同法》中, 而把“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”也作为可撤销合同之列。如此一来, 就赋予了当事人以更多的意思自治, 使合同当事人对更大的范围内的合同可以自由决定是否请求撤销。这样的规定也和大多数国家的立法倾向更加一致。赋予当事人对合同是否撤销的更多的意思自治, 不仅有利于当事人交易目的实现, 实现交易最大化, 也在一定程度上使得交易更加稳定, 也可以在一定程度上节省司法资源。

合同法对于无效合同的范围的规定同样突破了民法通则的规定。《民法通则》将无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为作为无效的民事行为加以对待。而《合同法》却并未将限制民事行为能力人订立的合同作为无效合同加以对待, 而是规定这种人订立的合同如果得到了其法定代理人的追认是有效的。但《合同法》第47 条并未规定无民事行为能力人订立的合同的效力问题, 但笔者以为, 为维护善意交易人一方的利益, 可以参照对限制民事行为能力人订立的合同效力的规定来进行认定。这涉及到合同法对法律行为效力制度的完善问题。 (3) 但从意思自治原则的适用的角度来说, 合同法明显比民法通则进步了许多, 意思自治原则的适用更为广泛。如此一来, 对合同领域的国家干预也越来越少, 充分彰显合同自由精神。

合同法也给予了当事人对违约方追究责任的选择权。《合同法》第122 条规定: “因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是对违约责任与侵权责任竞合的规定。合同法对该种责任竞合采取了一种相对比较自由的态度, 即当事人可以自由选择追究违约方的责任类型。这样也可以使守约方当事人的利益获得最大的保护。法律唯一的限制是不能同时追究这两种责任, 而只能择其一。虽然如此, 但合同法赋予了当事人这样的一种责任追究选择权, 已经在最大程度上体现了契约自由的精神, 意思自治原则也得到了最灵活的运用。

三、结论

意思自治作为现代民法最为重要的基本原则之一, 对社会经济的发展起到了重要的作用。尽管意思自治在各个国家受到了不同程度上的限制, 但意思自治“乃是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现, 是市民社会的必然要求, 是私法领域的铁则, 是私法的精神之所在”。 (4) 意思自治仍将在现代民法中发挥其重要的不可替代的作用。

摘要：意思自治原则是现代民法一项重要的基本原则, 它在合同领域表现最为明显, 主要体现为契约自由。意思自治原则在我国《合同法》中也得到了充分的发挥。对于意思自治的涵义, 并没有原则性的分歧, 只是在具体表述上会有所不同。合同中意思自治的主要内容包括是否缔结合同, 选择缔结合同的相对人, 缔结合同的形式以及缔结合同的内容的自由。我国《合同法》从以任意性规范赋予当事人广泛的自由, 对可撤销合同的范围对民法通则的超越, 对无效合同的范围对民法通则的超越以及当事人追究责任的选择权等方面体现了意思自治原则。当然, 合同法也对意思自治有所限制。但尽管如此, 意思自治仍是民法的重要的基本原则, 仍将发挥重要作用。

关键词：意思自治,合同法,契约自由,民法通则

参考文献

[1]李永军.民法总论[M].北京:法律出版社, 2006.

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[3]本书编委会编.中国大百科全书·法学卷[M].北京:中国大百科全书出版社, 1993.

[4]彭学龙, 卢玉.合同法对法律行为效力制度的完善[J].河北法学, 2002 (1) .

[5][德]卡尔·拉伦茨著, 王晓晔, 邵建东, 程建英, 徐国建, 谢怀栻译.德国民法通论 (上册) [M].北京:法律出版社, 2003.

浅谈现代民法中的意思自治原则 第2篇

关键词：意思自治原则；概述；内容

一、意思自治原则的产生基础

1.概述

意思自治原则最早始于16世纪的法国法学家查理？杜摩林正式提出的“当事人意志决定论”，而后又在18、19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，典型例证即是1804年之《拿破仑法典》，其推演出的四项原则之首即为意思自治。学者对其发展历程有着精辟的论述：“意思自治原则导源于古罗马法，发端于16世纪的法国工商业发展时期，兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。”[1]

2.理念来源

自由主义思想和市民社会的概念共同构成了意思自治的理念来源。

私法自治的理念来源于理性主义的自由天赋思想。所谓自由即“由自”，是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。”简言之，相对于公权力的行使而言有免受干预的消极自由，相对于个人事务的处理而言有自主决定的积极自由。

民法是市民社会的法。黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了近代意义上的市民社会概念。他指出，自治是市民社会的基本特征，具体来说就是在处理私法领域的事务时，人可以自由表达意愿而不受外在因素的干预[2]。这一理念的核心正是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动，因此集中体现在意思自治原则当中。

3.理论假定

意思自治原则作为近代民法的产物，是建立在对当时社会生活所作的基本判断之上的。学者指出，平等性和互换性是近代民法制度理论的基石。在不发达的市场经济条件下，民事法律关系的主体主要是以家庭为单位的农民、手工业者或者小业主，这些主体在经济实力上一般不具有显著的优越地位，因为法学者和立法者做出“一切民事主体都是平等的”之判断；所谓“互换性”，是指主体在民事活动中频繁地互换其位置，在某个交易中作为出卖人而另一个交易中充当买受人。虽然某一方可能一时使得契约对自己更有利，但是这种并不显著的优势随着主体不断互换其地位而被抵销。正是基于这两个判断，民事主体被认为可以根据自由意思，通过平等协商来决定其权利义务关系。

二、意思自治原则概述

1.含义

（1）自我决定。意思自治的前提是完整而真实的意思表达。个人得依自身意志自由处置自身事物，相反地，意思表达不真实会产生民事行为的无效或效力待定的后果。

（2）约定优先。对于民事关系中的权利义务，在民法规范没有规定而当事人有约定，或者民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时，约定的条款优先适用。当然，这种约定不得违反法律法规的强行性规定。

（3）自己责任。民事主体在自由意志支配下的行为致他人损害，便需承担相应责任，是所谓过错责任原则。

2.意思自治的主要内容

意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：一是可以提供选择的机会，增加自由选择的功效，即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事为；二是为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展；三是把自由上升为受国家强制力保护的客体；四是在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由的选择合作伙伴、合作形式、合作内容等。同时，意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己独立承担。但意思自治最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。

三、现代民法中意思自治原则的思考

1.理论假定的变化

从19世纪末开始，生产力的飞跃造成了经济生活的巨大变迁。随着严重的两极分化的出现，平等性和互换性这两个假定基础业已丧失。现代发达的市场经济条件下，由于生产方式的巨大变革、技术的高度复杂化，以及各种推销宣传手段造成的消费者盲从，事实上生产者和消费者已经不再平等。社会分工也使得生产者不会和消费者互换位置，也就不可能真正理解消费者的弱势处境和不公待遇。理论假定的变化要求我们对建立在此基础上的意思自治原则乃至整个民法体系加以思考和修正。

2.意思自治的限制

性恶论的合理性使人担忧，盲目相信个人能完全地管理自己，有可能造成私法领域的混乱。现代民法对意思自治的限制主要体现在以下方面：

（1）主体之限制：我国民法通则对意思能力做出了“始于出生、终于死亡”的时间限制，并且创设了“行为能力”概念，根据年龄和精神状况的不同分别赋予自然人以不同的行为能力。这就是在考量不同行为能力人对自己意思真实表达能力之后的选择。

（2）客体之限制：关于权利客体上对意思自治的限制，是借助于“物”的概念来完成的，而这一限制也因此集中体现在对可流通物和不可流通物的界定上。针对如人体器官、尸体、毒品等不可流通物，当事人的意思不能发生私法上的效力。

（3）权利行使之限制：自由不能没有限制，但是又必须严格限制对自由的限制。得以限制民事主体自由的国家利益和社会公共利益，必须最终能够落实为个人的利益。我国民法通则所确定的诚实信用原则、公序良俗原则即是此理。

我们不难看到，关于意思自治的限制并不是真正对自由意志的背弃，而是实质上维护了人们的平等地位，保障了人们的缔约能力，从而真正地实现了意思自治。

四、结语

意思自治原则是民法中最重要、最有代表性的原则。在其他的民法基本原则中，平等原则是私法自治原则的逻辑前提，诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则必要修正和补充。意思自治原则在不同领域派生出了私权神圣、契约自由以及过错责任等基本理念，也成为对冲突的利益关系据以做出价值判断的基本依据。很大程度上，保证了意思自治原则，也就保障了上述民法基本理念的实现，从而实现了所谓的“公正”，因为“民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上”。

民法中的意思自治原则 第3篇

意思自治在学术著作中常与私人自治、私法自治等词协同使用, 称谓虽然有所区分, 但在法学分析领域其表达意义相差无几, 本文中笔者便遵循大陆学者通俗用法“意思自治”对相关问题展开剖析。

史尚宽先生在其著述中提出“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段, 人人得以其所欲自由创设法律关系, 谓之私法自治, 我国民法容许个人之私法自治原则上各得自由取得其所欲权利义务, 也称个人意思自治之原则”。[1]关于意思自治的理论研究中处处洋溢着自由的光辉。然而, 意思自治仅仅作为民事法律的原则性规定, 并非一成不变的概念, 而是顺应着社会的发展有待进一步发展完善。

意思自治渗透在民事立法的诸多规范中, 并指导着民事立法、行为和裁判。郑玉波先生在其著述中提及: 近代市民社会系以平等的契约关系为基础, 而与封建社会以阶级为基础大不相同, 因此在私法上乃以自由平等为理念, 基础此演化出私法三大原则即所有权绝对原则, 契约自由原则和过失责任原则。[2]笔者认为, 意思自治作为对契约自由这一具体原则的抽象, 因此应凌驾于契约自由之上, 处于更高的价值位阶。但意思自治不单单在契约自由中有所彰显所有权绝对原则和过失责任原则同样承载着意思自治的精神。

契约自由原则是意思自治在债法领域的具体体现, 自德国民法典创设“法律行为”这一概念以来, 契约便居于其下。因为在民法的理论体系中, 当事人双方不仅可以在债法领域通过自由缔结契约的方式, 创设和变动法律关系, 在婚姻领域, 同样可以凭借契约的方式变动法律关系, 而在遗嘱继承方面, 当事人可以基于其自身的意志作出死后遗产分配的方式方法决策。因此, 意思自治应该被视为契约自由、婚姻自由和遗嘱自由的上位原则。[3]

而所有权绝对原则与意思自治原则并非同一位阶的法律原则概念, 只有在意思自治的前提下, 民事主体才可以对其所有权或者财产权基于其自身意志自由使用、收益和处分, 从而最终达到权利变动的目标。梁慧星先生在论及民法的基本原理时说道: 基于民法的本质特征, 民法最基本的原理为私法自治原则。[4]笔者对此种观点深表认同, 意思自治原则是传统民法三原则的基础, 将意思自治原则奉为民法唯一基本原则也并不为过。

二、意思自治原则由形式自由走向实质自由

近代民法受个人自由主义思潮的影响, 着眼于维护个人自由和尊严, 追求形式上的意思自治和自由, 对社会经济发展与文化繁荣贡献极大。但近代民法在立法中过分强调个人和权利而忽视社会利益, 因此虽然表象在支持个人意思自治, 实质上对个人意思自治构成极大的威胁。而现代民法对意思自治的保护理念发生微妙的变化, 对契约自由的观念修正, 所有权绝对原则的限制, 无过错责任原则的采纳和社会公益权利的保护, 无一不是着眼于多数人或者集体的意思自治或是向对弱者意思自治的维护倾斜。现代民法将法律调整的视角由过分重视个人意思自治转向主体间关系, 追求实质上的意思自治和自由。

虽然个人意思自治的表达被民法所尊重, 但法律力求寻求平衡的立法宗旨, 使意思自治受到诸多限制。主要在以下两个方面有所体现:

其一、随着社会的发展, 个人社会化趋势愈加显著, 公共利益的保护日渐重要, 不仅在公法中有所体现, 在私法领域也愈加彰显。意思自治下契约订立自由是人格自由发展的表现, 应当受到现代民法的保护。但现代社会中双方当事人力量不均衡的情况时有发生, 若继续遵循个人意思自治的形式维护则势必造成意思自治自由的滥用, 有害个人尊严的圆满实现, 因此公权力便应适时介入。反垄断法、反不正当竞争法、公平交易法等维护公共利益的诸多统治性法规陆续被各个国家所引入, 对合同行为进行广泛的监督、管理和控制。国家实质上是承担着公共权利的代理人的责任, 行使着公共权利而非公共权力, 仍然带有浓郁的私法气息。

其二、民法中一些基本原则得以修正, 为限制意思自治的绝对性专门进行一系列的立法活动。前者如格式合同及格式条款的限制和解释问题, 对于强势一方强行设立的明显加重对方责任, 减轻自身义务的权利义务不对等的协议可以通过起诉的方式由法院宣布其无效。私权之如所有权行使也受到限制, 无过错责任适用范围也被放大, 适用在雇佣, 包工等合同中。[5]

三、意思自治散发出的制度魅力

( 一) 财产法中体现—契约自由

德国民法典是大陆法系民事成文立法的集大成者, 在1896 年颁布之后, 意思自治和契约自由在抽象契约理论中的核心地位便已然确立。自此法典出台后, 契约便不再是债法立法的专利, 物权契约精神日益显现。在此基础上契约自由便在民法界广为传颂, 然而契约自由并不等同于意思自治。笔者认为, 虽然意思自治受到一定限制, 但意思自治仍在契约关系中发挥着主要作用, 限制或变更只是作为意思自治的例外而存在。

( 二) 侵权责任法中的过失责任

19 世纪基于个人理性和社会意志, 过失责任被奉为金科玉律, 个人在个人意志的支配下作出某种行为, 对他人造成人身和财产伤害, 理应向财产或人身受损的对方作出赔偿。但是如果被害人同意侵权或者在发生侵权行为之后不追究侵害者的法律责任, 则可以免除侵权人对受害人的赔偿责任。此种基于合意对侵权责任的排除即是意思自治在侵权法中的体现。

( 三) 物权法中物权行为对意思自治的实现

依据当事人数量的不同, 物权行为可分为单方行为和物权契约, 其中物权契约在物权行为中居于主流地位, 但两者在体现意思自治方面却表现出突出的一致性。民法中的当事人通过物权行为进行物权的创设、变更或者消灭。

但在物权法中立法者作出很多强制性规定, 物权法定原则被创设, 物权的种类、内容、形式和公示公信原则等款项中都包含强制性规范。笔者以为, 之所以在物权法中明确如此之多的强制性规定, 在于物权行为关切到第三人利益, 必须要创立诸多法则保证物权的变动可以被第三人知晓, 因而对物权行为进行诸多限制。这些限制从另一种视角思考即是对公共利益和他人合法权益的维护, 因此并无损于意思自治原则。物权行为人在上述强制性规范之下仍有是否做出物权行为的自由选择权。

( 四) 亲属法中的意思自治

婚姻自由分为结婚自由和离婚自由两个部分, 结婚和离婚行为的有效性必须经过法律的确认, 因此并未脱离法律行为的范畴。

遗嘱订立时订立人享有充分的意思自治权, 自由度十分之高, 实行遗嘱自由实质上是对立遗嘱人财产所有权最究极的保护。体现出继承法对弱者的保护, 实现了现代民法实质性的意思自治的转变趋势。

四、结语

意思自治在完善民法过程中所起的作用无疑是巨大的, 其作为私法的精神内涵, 有利于成文法国家法典化所造成的局限性之克服, 从而保持成文法模式之下私法体系的开放性, 使当事人之间的行为若没有具体民法条文与之对应, 成为当事人之间法律约束力的依据, 法官裁判的理由。

参考文献

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[4]梁慧星.民法总论 (第2版) [M].北京:法律出版社, 2007:27.

民法中的意思自治原则 第4篇

意思自治原则是在16世纪由法国学者杜摩兰提出来的, 现已成为世界各国确定合同准据法的首要的最普遍的原则。我国最高人民法院在2007年6月11日通过了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 (以下简称最高法司法解释) , 该司法解释对意思自治的限制有了新的规定。

一、国际合同中意思自治限制立法的新发展

国际合同中意思自治的限制立法主要表现出两种趋势:放松对普通合同的约束, 加强对特殊合同的管制[1]。笔者主要从当事人选择法律的方式等方面进行具体的分析阐述。

1. 当事人选择法律的方式

合同当事人选择法律的方式有默示选择和明示选择两种。明示选择方式是指当事人用文字或言词明确表示合同应适用的法律。默示选择方式是指当事人未明确表示合同应适用的法律而由法院或主管当局根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。

明示选择方式因其透明度强, 具有稳定性和可预见性, 而为各国普遍肯定。对于默示选择方式, 各国一般采取审慎的态度, 但从晚近各国立法和国际条约的规定来看, 默示的选择方式已被广泛认可, 我国2007年最高法司法解释第4条第2款规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律, 但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国已经在有限地承认默示选择方式迈出可喜的一步。

2. 选择法律的范围

关于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律, 这是长期以来就有争议的问题。欧洲大陆的学者多主张, 为了避免当事人规避法律, 只能选择与合同有客观联系的法律。一些国家的法律从连接点的空间范围上对当事人的法律选择作出限制, 例如《波兰国际私法》、《美国统一商法典》、1971年《美国第二冲突法重述》[2]。而以英国为代表的大多数国家则不要求选择的法律与合同有客观的联系。这是因为, 调整合同关系的法律规范多为任意性法律, 在任意法律调整的范围内, 当事人的法律选择是不应受限制的[3]。立法者采用意思自治原则的目的就在于赋予当事人选择法律的自由权, 具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断, 正常交易中的当事人, 一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益, 或者排除强制性法律规则, 法院可通过公共秩序保留制度, 挫败当事人的不当意图。即使规定了“客观联系”要求, 在交通通讯如此发达的现代社会, 当事人也可以轻易地制造连结因素[4]。目前日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、瑞士等国的立法都没有这种限制, 2001年修改后《美国统一商法典》也已放弃了“客观联系”的要求。

3. 所选择法律的适用范围

一直以来, 各国立法都规定不动产合同适用不动产所在地法, 合同的形式根据“场所支配行为”适用行为地法, 都不允许当事人意思自治, 但晚近的国际私法在这些方面表现出某种宽松的立法趋向, 1989年《瑞士联邦国际私法法规》允许当事人选择的法律可以适用于不动产物权合同。2001年修正后的《韩国涉外私法》以及2002年起生效的俄罗斯民法典也都做了类似的规定。随着国际私法上简式主义思潮和有利于合同生效理念的兴起, 各国对合同形式的法律适用采取了更为灵活, 更富弹性的立法方式, 其方法之一就是允许当事人选择的法律适用于合同的形式[5]。

4. 强制性法律规范对意思自治的限制

从杜摩兰提出意思自治原则起, 包括杜摩兰自己在内, 绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意法律范围内进行, 而不得违背法律中的强制性规范。

各国立法和国际条约一般规定法院地的强制性规范、合同准据法中本身的强制性规范当然地应适用于涉外合同, 从而排除当事人意思自治所选择的法律。这是维护法院地公共秩序和正确适用合同准据法的需要。对于第三国 (既不是法院地国也不是合同准据法所属国) 的强制性规范是否能排除当事人意思自治, 晚近的一些国家立法和国际条约已作了肯定的回答。例如, 1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第3条规定:“当事人选择外国法这一事实, 无论其是否同时选择外国法庭, 如果法律选择时一切与当时情况有关的因素仅同一个国家有关, 不应影响该国法律规定中强制性规定的适用, 不得以合同废除。”此外, 瑞士、立陶宛的国际私法立法中也有类似的规定。可见, 扩大强制性法律规范对意思自治的限制是立法趋势之一。

5. 特殊合同法律适用中意思自治的限制

在一些合同, 如消费合同、雇佣合同或劳动合同中, 由于双方当事人经济实力差异, 他们在合同关系中地位往往是不平等的, 一方处于强势地位, 而另一方处于弱势地位, 如果允许当事人自由选择法律, 会导致不公平的后果, 会使意思自治成为倚强凌弱的工具。而且消费者权益的保护及劳动者在合同关系中的安全、健康保障、最低报酬等不仅关系到弱势当事人的切身利益, 也关系到一国的社会利益[6]。因此, 各国立法以及国际条约大都规定, 适用意思自治原则确定这些特殊合同准据法时, 应受到一定的限制。

例如1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》规定:在雇佣合同中, 当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。此项强制性规则是指受雇人惯常进行工作地国的法律, 如果受雇人在不同国家工作, 则指受雇的营业所所在地国家的法律。德国国际私法规定, 消费合同当事人选择法律的结果, 不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护, 而瑞士对消费合同则不允许当事人选择法律, 适用消费者习惯居所地国法。

另外, 还有一些与国家利益紧密相关的合同, 也不允许适用意思自治原则。例如, 我国2007年最高法司法解释第8条规定的内容就体现了这一点。

二、国际合同法律适用中意思自治原则发展的法理分析

从上文的分析可以看出, 国际合同中意思自治的限制立法表现出两种看似矛盾的趋势, 但这种发展趋势有其深刻的理论基础。

1. 意思自治原则成为各国确定合同准据法的首要原则, 并

在当事人选择法律的方式、选择法律的空间范围以及所选择法律的适用范围上, 表现出宽松的立法趋势, 其原因是多方面的。

首先, 近代自然法思想与私法自治的理念深入人心。近代自然法理论认为, 人是有理性的, 人生来是平等的, 自由的, 因此人们能够自主决定其私法上的权利义务, 当事人可以通过缔结合同自由处置实体民事权利, 同样当事人可以选择支配该合同的法律。当事人之所以要受一项合同关系的约束, 是因为他们缔结了这一关系, 这是对他们合意的遵守。合同的这种权威性来源于当事人的意图。支配这种合同关系的法律获得了一种建立在合同之上的权威, 因而其权威同合同一样应来自双方当事人的意图。双方当事人可以通过他们其权利义务置于选择的某一法律的支配之下[7]。

第二, 对国际合同法律适用, 传统的方法是单纯依空间连接因素 (合同缔结地、合同履行地、当事人住所地等) 确定合同准据法, 但这种僵硬的法律选择方法已不能适应复杂多样合同关系。随着国际经济交往和通讯交通工具有高度发展, 合同缔结地、合同履行地可能是偶然发生的, 与该合同没有实质性联系, 若由合同缔结地法、合同履行地法调整合同关系会导致不公平的后果。

第三, 传统的依空间连接因素确定合同准据法, 它仅仅指明该合同适用哪一地域的法律, 至于该地域的法律如何规定当事人的权利义务, 它在所不问, 因而缺乏可预见性、针对性。运用意思自治原则确定合同准据法, 则可以实现法律适用的可预见性、确定性和一致性。允许合同当事人在订立合同时, 或订立合同之后通过协商一致的意思表示选择某一特定国家法律, 使得当事人很清楚自己享有的权利、承担的义务, 并能预见自己行为的后果, 这在一定程度上促使当事人积极履行义务, 从而维护合同关系的稳定性, 促进国际民商事流转。

第四, 从司法角度考虑, 意思自治原则可以节省司法资源, 降低司法成本。双方当事人一旦发生争议后, 法官可以直接适用当事人所选择的法律判断事非曲直, 节省寻找适用法律的时间, 提高办案效率。在商品经济的今天, 这正是当事人所期望的。

2. 意思自治原则在特殊合同法律适用中受到越来越多强制性规范的限制, 原因也是多方面的

这主要是由于国家加强对社会经济生活的干预、公权力渗透到私法领域的结果。二战以后, 受凯恩斯主义影响, 世界各国转变国家职能, 增强对社会经济生活的干预。为了在国际民商事交往中更好地维护国家利益和社会利益, 国家制定了一系列具有强制力的法律规范, 对特殊合同中意思自治进行一定限制。这在一定程度上反映出个人本位与社会本位法律理念的冲突。

保护弱者利益, 实现社会的实质正义和公平也是对意思自治原则进行限制的另一原因。随着国际经济交往的发展, 境外消费、国际劳务输出不断增多, 形成了大量涉外消费关系, 涉外劳务关系。由于劳务关系当事人之间的地位在实质上是不平等的, 如果允许当事人自由选择准据法, 就可能会出现不公平的结果。意思自治原则就可能变成弱肉强食的工具。因此, 国家作为第三方, 通过立法对当事人意思自治作出适当的限制以维护弱者的合法利益, 维护社会经济秩序, 实现法律公平正义。这同时也反映出国际私法的价值取向从传统的“冲突正义”向“实质正义”转变。

摘要：国际私法立法对意思自治在国际合同法律适用中表现出两种不同的趋势:一方面对当事人选择法律的方式、选择法律时间、选择法律的空间范围等方面规定得越来越宽松;另一方面, 强调当事人的意思自治不能排除强制性规则, 限制意思自治在特殊合同中的适用。

关键词：意思自治,法律适用,合同准据法,强制性规范

参考文献

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[3]田晓云.意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究[J].西南政法大学学报, 2005-6.24.

[4]许庆坤.论国际合同中当事人意思自治的限度[J].清华法学, 2008-6.82.

[5]胡秀娟.论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展[J].湖北广播电视大学学报, 2007-7.85.

[6]田晓云.意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究[J].西南政法大学学报, 2005-6.26.