民事诉讼中伪造证据

民事诉讼中伪造证据（精选6篇）

民事诉讼中伪造证据 第1篇

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http://s.yingle.com 刑事诉讼中鉴定人伪造证据怎么处罚

刑事诉讼中的鉴定人，是运用自己的专业知识对刑事案件的专业问题，提起自己的专业意见的人，其作出的鉴定意见是证据的一种，可以用来证明案件事实。那么，刑事诉讼中鉴定人伪造证据怎么处罚呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

刑事诉讼中鉴定人伪造证据怎么处罚

《刑法》第三百零四条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

犯罪构成：

伪证罪的主体要件

伪证罪的主体是特殊主体，即只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。

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“证人”，是指根据司法机关的要求，陈述自己所知道的案件情况的人。

“鉴定人”，是指司法机关为鉴别案件中某些情节的真伪和事实真相而指派或聘请的、具有专门知识或者特殊技能的人。

“记录人”，是指为案件的调查取证，询问证人、被害人或审问犯罪嫌疑人、被告人等作记录的人。

“翻译人”，是指司法机关指派或聘请为案件中的外籍、少数民族或聋哑人等诉讼参与人充当翻译的人员，也包括为案件中的法律文书或者证据材料等有关资料作翻译的人员。

伪证罪的客体要件

伪证罪妨碍司法机关的正常活动，这是指司法机关的刑事诉讼活动。司法机关的民事诉讼活动、行政诉讼活动不能成为伪证罪的客体要件。

《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或其他人员伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，以及以暴力、威

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胁、贿买方法阻止证人作证及指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国行政诉讼法》第49条规定，诉讼参与人或者其他人员伪造、隐藏、毁灭证据的，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证及威胁、阻止证人作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因为刑事诉讼与民事、行政诉讼性质不同，同是伪证行为妨碍诉讼所造成的社会危害性大小也有不同，以伪证方式妨碍民事诉讼或行政诉讼活动的，不能直接以伪证罪论处。伪证罪侵犯的对象，可以是有罪的人，也可以是被怀疑有罪而实际上是无罪的人。

伪证罪的主观要件

伪证罪在主观方面必须出自直接故意，即行为人明知其虚假陈述是与案件有重要关系的情节，但为了陷害他人或者隐匿罪证而为之。如果行为人不是出于陷害他人的意图或者隐匿罪证，就不能以伪证罪论处。

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伪证罪的客观要件

伪证罪在客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。

所谓作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，指证人作了虚假的证明，鉴定人作了不符合事实真相的鉴定，记录人作了不真实的记录，翻译人作了歪曲原意的翻译。所谓隐匿罪证，指掩盖歪曲事实真相、毁灭证据，将应该提供的证据予以隐匿。

所谓与案件有重要关表的情节，主要是指对案件是杏构成犯罪、犯罪的性质或者对罪行轻重有重大影响的情节。如果伪证的事实无关紧要、对案件的处理影响不大，不能以伪证罪沦处。至于伪证行为是否造成了错判，不影响定罪，可作为量刑的情节予以考虑。

行为人伪造、变造、毁灭凭证、隐瞒事实真相的行为，不是发生在司法机关的刑事诉讼活动中，而是在一般责任事故调查处理中，或是在审计、监察等行政活动中发生的，不能以伪证罪论处。

如《中华人民共和国会计法》第26条规定，单位行政领导人、会计人员和其他人员伪造、变造、故意毁灭会计凭证、会计帐簿的，给予

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行政处分;情节严重的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国审计法》也规定，对于弄虚作假、隐瞒事实真相的单位、单位直接责任人员、单位负责人以及其它有关人员，审计机关可予以警告、通报批评，并可酌情处以罚款;审计机关认为应当给予行政处分的人员，移送监察或者有关部门处理;对情节严重，构成犯罪的，由审计机关提请司法机关依法追究刑事责任。

上述法律、法规中提及的情节严重、构成犯罪的行为，虽然在客观上也表现为隐瞒事实真相，毁灭、伪造、隐匿有关资料，但不是在刑事诉讼中，行为所侵犯的客体不同于伪证罪，只能分别情况，以其它犯罪论处。

在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役。如果你情况比较复杂，赢了网也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。

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民事诉讼中伪造证据 第2篇

首先说一下考勤表，上面没有我的签名被我否定，所有笔记是同一人所写（后来公司承认是公司业务员自己做的一份个人考勤纪录）

再说一下工资发放明细表，公司为了不想赔偿不承认我在他们公司干了那么长时间，所以伪造了工资发放明细表，在明细表里只给我做了1月份的工资发放纪录（和实际发给我的工资数额不符）并且没有我的领取签名，是别人的签名，公司说是别人代领的，我知道公司在工资发放记录里面做了手脚，可是我没有直接的证据，为此我到了地税局去查询个人所得税的个人收入明细和基本信息，经查没有我的任何纪录，我想问一下我所查到的结果能不能证明凭证里的工资明细造假？

民事诉讼中伪造证据 第3篇

自从1997年修改刑法新增辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以来, 涉嫌律师妨害作证的律师维权案件不断增多, 司法实践中, 辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪被不适当的扩大适用, 不仅明显有违本罪设立的初衷, 也暴露出本罪在立法设计上存在的问题。本文从不同角度出发, 着重分析本罪的犯罪构成以及司法实践中存在的问题, 希望能够对本条的进一步完善作出一些积极的贡献。

二、概念与法益

犯罪概念表述犯罪本质特征和法律特征, 它回答的是“什么是犯罪”的问题。[1]辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪保护的法益是刑事辩护制度的完善性和刑事司法活动的客观公正性。证据作为证明犯罪事实的唯一手段, 是司法活动推进过程中的重要依据, 从刑事诉讼的角度出发, 无论是强制措施、还是立案侦查, 审查起诉、审判都必须也只能以证据为基础。在司法活动中, 如果证据被伪造甚至毁灭无疑将严重破坏司法活动的客观公正性。

三、犯罪构成

(一) 犯罪客体

关于本罪的犯罪客体, 我国刑法学界存在着以下几种观点:

第一种观点认为, 辩护人侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动。[2]

第二种观点认为, 辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪侵犯的客体是司法机关的刑事诉讼活动。[3]

第三种观点认为, 辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的客体是复杂客体, 它既干扰了司法机关正常的刑事诉讼活动, 又破坏了我国的刑事辩护制度, 陷害他人的还会使他人的人身权利受到侵犯。[4]

对此, 笔者有条件地支持观点三, 原因:首先本罪只发生在刑事诉讼阶段, 因此不可能以司法机关的所有的正常诉讼活动作为客体, 其次辩护是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的重要手段和制度, 辩护人的辩护具有重要的意义, 因此本罪客体应当包括我国的刑事辩护制度; (3) 第三种观点虽然抓住了本罪的实质性危害, 但是错误地将人身权利不宜认为本罪的客体, 显然人身权利在本罪的犯罪行为中仅仅存在着被侵犯的可能性而不是必然性。

(二) 客观方面

本罪在客观方面主要需要讨论什么是“在刑事诉讼中”

关于“在刑事诉讼中”, 主要存在如下几种不同理解:

第一种认为, “在刑事诉讼中”仅指审查起诉阶段和审判阶段, 此为狭义说。[5]

第二种认为, “在刑事诉讼中”不仅指审查起诉阶段和审判阶段, 还包括刑事案件的立案侦查阶段, 此为广义说。[6]

第三种观点认为, “在刑事诉讼中”应当包含刑事案件从立案侦查、审查起诉到审判、执行乃至于律师代理刑事案件申诉的整个过程, 此为最广义说。[7]

笔者认同最广义说, 本罪虽然高发于审查起诉和审判阶段, 但在刑事诉讼的其他阶段如立案侦查阶段、刑事案件执行阶段等也时有发生, 因此, 本罪的“在刑事诉讼中”是指我国《刑事诉讼法》规定的一个刑事案件 (既包括公诉也包括自诉) 从开始到结束的整个过程。包括一审程序、二审程序, 也包括死刑复核程序、审判监督程序。

(三) 主观方面

本罪的主观方面只能是故意, 不包括过失。关于本组的故意是否能够包括间接故意, 有观点本罪在主观方面可以是出于间接故意, 即本罪在主观方面的故意是行为人明知自己妨害证据的行为会发生影响、干扰司法机关正常活动的结果, 并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。[8]有观点认为本罪在主观方面只能由直接故意构成。[9]

本罪在主观方面只能是直接故意。犯罪故意包括认识因素和意志因素, 本罪在客观上要求行为人实施了毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为, 并且本罪的主体被限定为辩护人。辩护人往往受过专业训练, 熟悉法律, 能较好的把握法律的预见性。因此如果辩护人实施了上述三种行为, 那么其主观上往往是希望这种危害结果的发生而非放任, 如果认为本罪的主观方面包括间接故意, 则极易导致本罪适用范围的扩大。

四、司法认定

(一) 行为犯还是结果犯

在本罪属于结果犯还是行为犯主要有以下几种观点:第一种观点认为, 本罪是行为犯, 且存在着犯罪的未遂形态。[10]第二种观点认为, 本罪是结果犯, 并强调按照行为所产生的后果追究法律责任, 认为不能仅在发现引诱、帮助的行为或仅有伪证的后果而不确定该后果是否在律师的引诱、帮助下造成的情况下便简单认定成立律师伪证罪。[11]第三种观点认为, 这类犯罪应当属于危险犯, 不要求产生已经妨害司法活动的客观公正性的侵害结果, 只要求具有妨害司法活动的客观公正性的现实危险。[12]第四种观点认为, 本罪兼备行为犯和结果犯的双重特征。[13]

对此, 笔者赞同第四种观点。本罪属于选择性罪名, 既可以作为一罪使用, 也可以拆分为数个罪名使用。那么在分析本罪属于行为犯还是结果犯的时候就应该对其进行分类分析。本罪实际上可以分为辩护人毁灭、伪造证据罪 (包括辩护人亲自实施和帮助当事人实施) 和辩护人妨害作证罪。

就毁灭、伪造证据的行为而言, 如果行为人是无中生有的伪造证据, 一旦直接使用或者被公安司法机关发现, 即使被识破也构成既遂, 因为这种行为在客观上阻碍了刑事司法活动, 具有危害后果。该行为一旦完成即相应的会产生危害后果, 构成既遂。如擦掉现场血迹, 涂改书证等行为一旦完成就会对司法活动造成现实的危害。反之, 如果该行为没有完成, 如擦血迹或涂改书证的时候被阻止则构成未遂。应当认为本罪属于犯罪形态上的结果犯而不是行为犯。

就妨害作证的行为而言, “妨害作证”的行为一经实施即可达到既遂, 属于典型的行为犯。如果行为人同时实施了两种行为, 则应当同时兼备行为犯与结果犯的双重特征, 只要符合其中一个达到既遂标准就可以成立犯罪既遂。

因此, 笔者认为本罪兼具行为犯和结果犯的特征。

(二) 共同犯罪的问题

本罪虽然属于身份犯, 但是可以构成由具有身份的人与不具有身份的人的共同犯罪。

首先, 身份犯必须以特定的身份为构成要件。那么, 就本罪而言, 则不存在共同实行犯的问题。因此我们只需要讨论本罪的教唆与帮助问题, 主要包括三种情况:

民事诉讼中伪造证据 第4篇

关于这件事，王某以前从未跟我说起过，而且根据我们家庭的经济状况，也没有什么理由外出借贷，这2万元显然是王某伪造的债务。这种情况下，我该如何维护自己的合法权益呢？

律师建议：

民事诉讼中伪造证据 第5篇

一、推定规则的运用推定是指法官借助于已知的现存事实，并据以推断出另一相关事实存在的假设。其根据是事物之间的常态联系，而这种联系是人们通过日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验，这种因果关系是事物的现象之间体现出一种内存的必然性联系，即每当一种现象实际存在，另一种现象必定出现，具有的伴生性。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。明确规定了推定可以作为诉讼证明的一种方式。推定一般分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指法官依照法律预先设置的有关规则，以已知的基础事实的存在而推定其他事实的存在。目前，我国在立法上采用法律推定的规定较少，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这种推定就是法律推定。此外，还有些规定散见在一些实体法或诉讼法中，例如，《中华人民共和国民法通则》第66条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国继承法》第25条规定继承人在遗产处理前不作放弃继承表示的，视为接受继承。受遗赠人在知道受遗赠后两个月内没有作出表示的，视为放弃受遗赠。《中华人民共和国著作权法》第11条第4款规定的作者推定以及《中华人民共和国票据法》第43条、第53条、第55条、第66条的规定等等，这些规定中的“视为”、“视同”就是推定。又如，《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”即被公证的事项作为证明对象时，可推定为属实，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第63条已明确规定作为认定事实的根据 “必须查证属实”。再如，《中华人民共和国民法通则》第126条规定责任人过错推定等等。事实上的推定是指法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作基础，进而推论出未知事实的证明手段。例如，当事人只要证明自己对某片土地享有所有权或使用权，如无反证，即可推定地上地下的建筑物、设施及种植物归其所有；夫妻在婚姻存续期间生有一小孩，如无反证，推定这孩子为他们的婚生子；当事人提供的书证上载明地点、时间的，推定其为制作时的地点、时间；当事人无正当理由拒不到庭时，推定对方当事人的主张为真实等等。法律上的推定和事实上的推定两者之间有本质的区别，法律上的推定主要表达了立法者的审判意图，具有法定性，其运用将导致举证责任向相对一方当事人转移，即基础事实被证明后，把有关推定事实不存在的举证责任转移至对方当事人。而事实上的推定属于逻辑上的一种演绎推论，是人类理性思维的一种高度产物，具有相对性和不确定性，证明效果上要弱于法律推定，因此，它没有转移举证责任的功能。最高人民法院在规定事实推定可以作为一种证明方式的同时，又混淆其与法律推定的本质区别，不能不说是一个缺陷。因为尽管事实推定是根据事物之间因果关系、相互排斥关系等法则作为推理机理的，但是，作为事物的发展规律而言，凡事都有例外，这是由于事物内部矛盾发展的必然性和偶然性，普遍性与特殊性，共性与个性的相互依存关系所决定的。同时，被据以证明的事实的真实程度与案情的复杂程度、法官的社会阅历和业务素质等都有着直接和密切的关系。故在适用推定规则时应当注意以下几点：

（一）作为推定前提的基础事实必须真实、可靠。基础事实是否真实、可靠，对于推定的结果正确与否至关重要。因此，在当事人对基础事实进行质证时，只要以反证反驳使其处于真伪不明状态，即可导致推定不成立。

（二）应以法律推定作为推定的常规方式，而以事实推定作为补充，不宜滥用事实推定。只有按法律规定推定的事实，当事人才无须举证，仅根据已知事实推定的事实假定，不发生举证责任转移的结果。

（三）事实推定而得出的结论只是一种假定，这种假定被认定为真实的前提是相对方当事人不予反证。

二、司法认知规则的运用司法认知是指当事人对显著的事实和法律，无须举证，而由法院直接予以确认的证据规则。运用司法认知规则的优点：有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率；避免有关法院就不同的裁判对同一事实的认定产生冲突；避免重复性劳动并节约社会资源。司法认知的内容包括显著的法律和事实，这里的法律是一个广义的概念，包括本国法律、外国法律及国际条约。事实，即众所周知的事实和自然规律以及已为法院所知悉的事实。根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定，能够作为司法认知的事项为经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书。由于这种标准设置的过于狭义或严格，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，对司法认知的范围作了扩充解释和规定：

（一）众所周知的事实和自然规律和定理；

（二）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；

（三）已为有效公证书所证明的事实。但司法认知范围规定的仍显得过于偏窄，根据当代各国的发展方向，其司法认知的范围已呈现日渐扩大和更加明晰化的趋势，体现了处于信息时代世界新的面貌的一些特征，即愈来愈多的知识和信息使人们在把客观事物作为认知对象时增加了智能化上的实现功能，已知的知识和信息领域大大缩小了未知的空间。因此，在立法上增加认知事项的范围势在必行。同时，对法官业务素质和专业化水平将愈来要求愈高。笔者认为，在当前情况下正确采用司法认知应注意以下几点：

（一）法院既可根据当事人申请，也可依职权自行采用司法认知。司法认知一般以当事人请求为条件，但对法官已知或应当知道的的事实可依职权自动认知。如，对属于普通知识或通常经验以及同一法院或上级法院曾裁判所确定过的事实等，当事人即使未提出申请，法庭也应当依职权直接进行司法认知，法官不能对周知的事实装聋作哑。

（二）要保障当事人的抗辩权。即便是显著的事实也有违背事实真相的时候，比如，有关舆论或发布的信息对人们在理解上产生的误导，从而产生以讹传讹的情形。故应当给当事人抗辩的机会，以便予以核实或澄清。

（三）“众所周知”的事实范围界定在审判法院的管辖区域较为科学、较为实际。过于宽泛，在审判实践中实际上没有确切的标准可循，可操作性相对较弱，而一些事实，如自然灾害、重大事件或某一地区的自然概貌、交通状况等为人所知悉的范围很可能限于某一地域，要求在没有限制范围内都为人们普遍知晓，标准显得过高。

（四）“对众所周知事实”的判断，应采用合议庭的方式，必须经过合议庭的一致认为，方可采用司法认知。

三、盖然性规则的运用。盖然性规则是指由于受到主观和客观上条件的限制，法官就某一案件事实的认定，依据庭审中对证据调查、审核、协商之后而形成一定程度内心确信的一种证明规则。在对“盖然性”的认识和理解上，根据不同的方式和角度，可以：

（一）从法官自由心证角度来认识和理解盖然性。即“属实”的标准，是法官主观信以为真，是相对真实而并非绝对真实，相对真实的程度由法官自由裁量。

（二）从举证责任分配的角度来认识盖然性。法官以某一待证事实成立的可信程度和不成立的可信程度相比较，分配可信程度低的一方当事人负举证责任。

（三）从逻辑推理来看待盖然性。即不要求用严格意义上的演绎推理方法来评价证据，对证据评价可以采取不完全的归纳方式。

（四）从优势证据的角度来论证盖然性。所谓优势证据，是指证据力较强，相对其他证据更有可信价值的证据，与举证数量无关。我国在立法以及有关司法解释上对证明标准的设置为“高度的盖然性”，即在形式目标上以追求“客观真实”为标准。如我国《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第64条第2款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”等。同时，又实际承认这种标准具有客观上的局限性。《中华人民共和国民事诉讼法》规定了第二审程序和审判监督程序，虽然是作为追求“客观真实”的过滤器，但上诉程序的启动完全取决于当事人的意志，审判监督程序虽可依职权进行，但也离不开当事人的积极推动，加之调解结案仍占相当的比重等，根本不可能做到百分之百的“客观真实”。我国之所以设置“高度盖然性”的标准，主要因素之一就是法官素质问题，法官作为审判主体具有双重人格属性，即司法者和自然人，其怀有常人的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸多因素，进而制约其对事实客观性的认识。同时，个人的人格要素，如政治经验、法律经验、生活经验、聪明、教养、意思力、家庭环境、交际环境、社会地位等，都对事实的认定有着重大影响。因此，笔者认为，就我国目前盖然性规则的运用应遵循：

（一）坚持规则法定的原则，保持中立、超然的地位。即包括证据规则在内的各种程序规则的设置必须是明确的、具体的、具有可操作性的，尽量减少由法官据情自由裁量的范围。同时，依照举证规则自动调节当事人的举证责任，并对当事人的不当行为进行干预，以规则监护人的身份保障当事人的对抗式诉讼有序的进行。

（二）尽量减少法官依职权取证的范围。法官不对当事人举证不能承担义务。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中的当事人提供的证据相互有矛盾、无法认定的由人民法院负责调查收集的规定过于扩大法官依职权取证的范围，这实际上是一种公权介入私权的不当救济，它以形式上的公平掩盖了程序上的实质性的不公平。因此，法官依职权取证的范围应主要限定于当事人确因客观上的原因无法自行收集的证据，以及涉及到公民人身权益的证据。

（三）任何证据，包括法官依职权收集到的证据，在采证之前，必须接受当事人的质证，否则，不能产生证据效力或作为定案证据。同时，就此应当在裁判文书中阐述认定的根据和理由。

民事诉讼中伪造证据 第6篇

汤维建

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)自付诸实施以来，无论在司法实践中还是在证据法学的理论研究中，都产生了广泛而切实的影响，毫无疑问，它对我国民事诉讼证据制度的现代化建设是一个极大的、有力的推动。该司法解释的出台为不断完善中的民事证据法学提出了新课题，比如它与民事诉讼法的关系问题的处理、新旧证据制度的衔接、具体证据制度的系统化、规范化和可操作性的程度等等。这里我想结合厦门中院的系列调研报告，就若干重要问题谈一些认识和展望。

一、法院行使自由裁量权的新领域：举证责任的分配与倒置

《证据规定》第二条明确规定了以诉辩请求的基础事实为标准来分配举证责任的原则，这在学理上一般称为“法律要件分类说”。法律要件说具有较强的可操作性，但也有其局限性，这个局限性便是它不能通行于所有的诉讼案件，而只能适用于多数通常的诉讼案件。这就有必要对法律要件分类说的特殊情形作出调整，即所谓举证责任的倒置问题。调整的方式无非有两种：法定主义和裁量主义。法定型的举证倒置为常态，裁量型的举证倒置为变态;法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要补充。《证据规定》不仅规定了法定倒置的诸情形，而且对裁量倒置也作了原则性的规定。裁量倒置就其本质而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必须受到严格的限制。其限制不仅应表现在实体性的制约中，如法官在裁量倒置时应综合考虑公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素，更应该在程序性的制约中表现出来。前一点在《证据规定》中有所规定，后一点则在《证据规定》中没有明确表现出来。对此，理论上可考虑采用两种方法予以化解：一是设置核准程序，凡法院实行裁量倒置且当事人对此有异议的，应报请高级法院或最高法院核准;二是建立中间裁定程序，凡法院认为需要实行举证责任倒置而法律又无明文规定的，在当事人的申请或动议下，法院应当作出裁定，就举证责任倒置问题作出判定，并载明理由。对此项裁定

应当允许当事人即时上诉。相比较而言，后者更加符合诉讼原理。因为“报请核准”含有法院内部行政管理的色彩，对当事人而言缺乏应有的程序保障和程序透明度。事实上，不仅举证责任的裁量倒置需要法院作出中间裁定，而且对举证责任的分配当事人之间有争议的，法院均应作出中间裁定。

二、由职权型调查取证向申请型调查取证的转变：不能放松的调查取证

随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。但是这并不意味着向法院全面调查取证路线的回归，而是要做到当事人自治和法院职权保障的有机结合。有鉴于此，《证据规定》第十五条和第十六条将法院依职权调查取证分为两种情况处理：一种情况是法院主动依职权调查取证，不必要当事人或其诉讼代理人提出证据调查申请;另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。应当认为，法院依职权调查取证和依申请调查取证虽然同属法院职权调查，但二者的性质是完全不相同的。依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。事实上，民事审判方式改革所追求的，是消减法院依职权调查取证，而不是限制法院依申请调查取证。法院的调查取证是否依赖于当事人的申请，这是诉讼模式的性质问题;法院在当事人申请的基础上调查证据，这是调查证据的方法方式问题。可见，《证据规定》要弱化的不是法院依申请调查取证，而是法院依职权调查取证，其实质乃是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。

三、举证时限与证据交换：证据交换是关键

举证时限与证据交换是最高法院《证据规定》的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。但是，二者也不能完全等同：举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。在不必要进行证据交换的案件中，举证时限确定了当事

人举证的最后期限，逾期则丧失了提供证据的权利。在这种情况下，举证时限可以独立发挥作用。但是，在实施证据交换的案件中，举证时限就和证据交换融合在一起了，举证时限就失去了独立发挥作用的余地。《证据规定》规定了申请型证据交换和裁量型证据交换两种形式，这就意味着证据交换无论对普通程序还是简易程序而言均非必经程序，这难免使证据交换制度的作用很难充分发挥出来。为了使证据交换制度真正发挥作用，我认为司法上应当使适用普通程序解决的案件均实行证据交换，以是否有必要实行证据交换来划分适用普通程序和简易程序的界限。

四、防止证词虚假化的有效规则：出庭作证和宣誓作证

为解决“作证难”的问题，《证据规定》规定了原始证词规则或称传闻证据排除规则，规定证人证词必须以口头的形式直接在法庭上表达，方为有效(见《证据规定》第五十六条、第五十七条、第六十九条);证人强制到庭作证规则(第五十五条);意见证据规则，证人作证不得使用猜测、推断或者评论性的语言(第五十七条第二款);对证人权利的保护规则和制度，对证人因为作证所造成的经济损失应当依法给予适当补偿(第五十四条)。我认为，证人作证制度的完善还有赖于这样两项重要规则：一是证人作证前的宣誓规则。证人作证应担保其证词的真实性。如果证人有意作伪证，则应对其施加作伪证的法律责任。二是对符合条件的证人应赋予其拒绝作证的特权。同时对证人及其亲属的人身安全也应依法给予有效的保护。

五、新型的证明标准：明显优势

我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”的证明标准。该《证据规定》吸收了此一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。这就是所谓优势证据规则。值得指出的是，优势证据规则主要是一个标准性概念，而不是比较性概念，即使负担证明责任的当事人提供的证据在证明力的总和上大于相对方的证据，但仍可能被认定未达到优势证明的程度。因此，优势证明标准所表征的并非证明力之差，而是证明力之比。这是问题的一个方面。另一个方面，优势证明标准中的优势程度也不是无论案件性质或争议事实如何而皆千篇一律的，事实上，案件性质越是严重，事实主张越涉及到道德或伦理的成分，则所需要的证据优势便要越强，甚至在民事诉讼中如果涉及刑事性质的事实主张，对该事实主张的证明则要达到或接近刑事证明标准的程度。这说明，民事证明标准相对刑事证明标准更具复杂性和弹性，更需要发挥司法者的判断能动性。

六、辩论主义的新发展：事实自认

民事诉讼法并没有将事实自认从“当事人陈述”中分化出来加以规定，这不符合对抗制诉讼机制的发展趋势。《证据规定》对此作出了弥补。依《证据规定》，当事人对案件事实的自认与对诉讼请求的自认是有区别的。自认可以分为明示的自认与默示的自认;有当事人本人的自认和诉讼代理人的自认;有对事实的自认和对证据的自认等等。这些规定大大推动了自认制度的完善和健全。但是，在自认制度上，还有一些内容是必须要涉及的，如应当将诉讼外的自认和诉讼中的自认区分开来。对证据的自认仅能针对其真实性，对关联性和合法性的自认对法官认定证据不产生拘束力。自认存在于诉讼的全过程，在诉答程序、审前程序以及庭审程序中都可以作出自认。尤其值得指出的是，立法上不仅要规定主动性自认，也要规定被动性自认。《证据规定》对默示自认所设定的“充分说明并询问”程序，便是趋于被动性自认制度的一个重要步骤。对此可以借鉴英美法上的“要求自认”制度，规定任何一方当事人都可以就案件事实向对方当事人提出自认的请求，如果受请求的当事人对此不予自认，则请求者继续举证;如果请求者将来举证成功，相对方则应承担由此所造成的证明成本。不仅如此，对争议不大的事实不合理地提出反对意见的一方当事人也要承担对方因证明这些事实而支出的费用，即使拒绝作出自认的一方当事人最终获得胜诉后果也不例外。这些规定无非是诉讼中不断趋于硬约束的诚信机制的自然产物。

七、混合型的民事鉴定体制：专家证人的出现

随着当事人主义诉讼体制的逐步确立，鉴定和书证、物证等其他证据一样，也开始成为当事人履行举证责任的一种常规手段。为适应此种需要，《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这里的“有专门知识的人员”对案

件中所涉及的专门性问题所作出的说明，固然为证据之一种。利用专门知识就案件中专门性问题所发表的意见即为“专家意见”，发表该专家意见的人员则为“专家证人”。专家证人制度的出现突破了我国一直奉行的职权制鉴定体制，并由此形成了多元化的鉴定机制：一是法院依职权主动启动鉴定程序的机制;二是法院依当事人的申请所启动的鉴定程序;三是当事人自己委托鉴定人所实施的鉴定;四是当事人向法院申请委托的专门知识人员所进行的说明。这便出现了“鉴定人”和“专家证人”两个概念。事实上，无论是鉴定人还是专家证人，他们在本质上都是一样的，所区别的仅是所涉及的案件细节程度不同而已。因此，可以将他们统一称为“专家证人”。将来要淡化法院依职权进行鉴定的做法，强化当事人对立鉴定主义，法院依申请启动鉴定程序，本质上也属于当事人鉴定主义的范畴。

编后：