论司法认知和免证

论司法认知和免证（精选5篇）

论司法认知和免证 第1篇

简论司法认识和免证事实

一、司法认知和免证事实述论

（一）司法认知。

“显著之事，无需证明”，这是一句古老的古罗马法法谚，也是司法认知作为一种思想的起源之所在。作为一项现代意义上的诉讼程序规则，则始于1872年英国高等法院法官斯蒂芬起草的印度证据法.该法首次在第56条和57条规定了有关司法认知的要旨和认知事项.为改变普通法上证据规则非常繁杂的状况，斯蒂芬于1872年秋开始为英国起草证据法，提出于国会，未完成立法程序，就自行以该法案为蓝本而草拟成证据法纲要于1876年问世。该法因系斯蒂芬所起草，其内容包括司法认知部分与印度证据法多相类同。随着证据法理论的研究中心转至美国，1887年为便于在美国适用，雷若兹法官按照当时在美国的通行规则将英国证据法加以修订，于第58条和第59条规定了审判上的认知，即司法认知。相比之下，大多数大陆法系国家仅以简单的条文对其加以规定。我国立法未规定认知规则。

单就其含义来说，司法认知是指法官在诉讼进行过程中，依据事项的特殊性质，或者基于一定的理由，不待当事人主张或举证，合乎理性的将应当适用的法律或某种待认定的事实直接予以确认，并将其作为裁判的基础。

司法认知具有如下特征：首先，司法认知的主体仅限于享有裁判权的法官。其次，司法认知的对象包括法律与事实。就法律而言，不仅包括国内法，而且包括国际条约和重要的国际惯例，一定条件下外国法也属于认知的范畴。就事实而言，作为司法认知对象的事实是特定的，即具有客观性或公知、公认性，排除了当事人的合理争议的事实，包括案件事实和证据事实。再次，司法认知同时包括事项的认知过程与认知结果。最后，司法认知的效力是绝对的。

（二）免证事实。

有关免证事实,程序法多做出较为系统的规定，而实体法多就某些免证事实(如推定等)做出一些规定。在我国，现行诉讼法典中仅有《民事诉讼法》就公证事实做出规定(第67 条)，有关免证事实多由司法解释做出了规定，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年)、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年)、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002年)等。综合这些规定，我们可以看出，免证事实主要有以下几种类型：1.众所周知的事实。对于众所周知的事实,无需提供证明,这是一条古老的法则。众所周知的事实是指为具有一定知识经验的一般人共同知晓的常识性事实。一般说来,众所周知的事实是众人皆知且对其真实性不存争议的事实,所以成为免证事实。2.法院依职责或者职务所知悉的显著事实。对于法院依其职责或者职务所知悉的显著事实,在许多国家和地区通常作为免证事实。法院因依法履行其职责或者执行其职务所知道的事实,例如,法院或法官所做的判决内容以及他法院或法官所做的判决、作为法官职务上应留意的破产宣告的公告、失踪宣告等,既包括在本案中所知的,又包括在其他民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼中所知的,也可因办理非诉讼事务所知的。3.推定的事实。推定是指由法律规定或由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则。其中,据以做出推断的事实,即已知的前提事实,为基础事实;根据基础事实而推定存在的事实,即结果事实,为推

定的事实。应当明确,实体权利义务关系是以结果事实为基础的,并非以前提事实为基础。4.自认的事实。当事人自认的事实说明双方当事人对此事实无争议,所以无需作为证明对象。当事人自认的事实必须作为判决的根据,是辩论主义的基本内涵之一。这种情况适用于民事诉讼和行政诉讼领域,而不适用于刑事诉讼领域。5.生效的裁判、公证文书和行政行为确认的事实。

二、司法认知制度和免证事实规则的差异分析

(一)司法认知和免证事实的设置目的。

司法认知与免证事实，二者设置的目的都是对于一些事项由法院直接予以确认，从而免除当事人的举证义务。虽然二者的范围不同,而且我国免证事实程序规定相当薄弱,但并不妨碍两者存在之价值:二者对认知和免证事项的规定,对于确定诉讼当事人举证责任的范围,明确法官职权职责具有重要意义； 由于认知和免证的事实的客观性，二者是唯物观在司法实践中的体现,是人类理性在诉讼中的反映；由于认知和免证的主体是法官，二者体现了诉讼的公正性,有利于实体权利得以实现。虽然司法认知与免证事实在设置目的上基本相同,但其所设置的主体及理念却有着一定的差异。司法认知的主体是法官，强调法官司法认知的责任和义务;免证事实的主体是案件的当事人，强调免除案件当事人对部分事实的举证义务。法院在司法认知中应当主动发现司法认知的事项，告知当事人并主动进行司法认知，而在实施免证事实规则的法院,这种责任更多地为当事人所承担。

(二)司法认知对象和免证事实的适用范围。

1.司法认知的对象。司法认知的对象,即司法认知的适用范围,是指法院对于哪些事项可以采取司法认知。司法认知的对象是毫无争议的,各国法律几乎都规定了“众所周知的事实”或“显著的事实”可以成为司法认知的事项。首先“众所周知的事实”或“显著的事实”在地域上应当有所限定，是全世界范围、全国范围，还是某个地区范围。其次，对于“众所周知的事实”或“显著的事实”，应当以谁的认识为标准?英美法认为应当以一般人的认识为标准，而大陆法则主张以法官的认识为标准。一般人所知悉的，法官作为一般人中的一员也会知悉;反之,法官所知悉的一些职业知识，一般人则不一定知悉。从逻辑上看,以一般人的认识为标准更合理一些。

2.免证事实的适用范围。如前所述,根据我国最高人民法院一些司法解释的规定,我国诉讼法中免证事实的范围概括来说主要包括：众所周知的事实、法院依职责或者职务所知悉的显著事实、推定的事实、自认的事实、生效的裁判、公证文书和行政行为确认的事实。对于上述事实,我们可以进行分类,如当事人承认的事实可以归为自认；众所周知的事实可以归为一类；法律规定的推定事实、根据日常生活经验法则推定的事实可以归为推定一类；生效的裁判、公证文书和行政行为确认的事实可以归为一类。因此,简单说,免证事实的范围包括众所周知的事实、自认、推定及生效裁判文书及行政行为确认的事实。

3.司法认知的对象和免证事实的适用范围的差异。通过以上对司法认知和免证事实对象和范围的归纳,可以看出以下差异:其一,司法认知的对象包括事实和法律,而免证事实的对象仅仅为事实。虽然免证事实对象中包含法律规定的推定事实、生效裁判、公文书和行政行为确认的事实,这两项事实中直接或间接涉及到法律,但这两项中法律并没有直接成为免证事实的对象；其二,虽然司法认知和免证事实均将事实作为其对象或范围,但其实质内涵有着很大的差异。作为司法认知对象的事实主要是客观事实,是一般人所能了解到的事实。而免证事实所规

定范围内的事实,不仅包括上述客观的事实,而且包括一些主观事实。另外,生效裁判、公证文书和行政行为确认的事实实际上也可以视为主观的事实,在许多国家的法律中,与这些事项相对应的分别称为“自认”、“预决的事实”以及“推定”。它们虽然没有被纳入司法认知的范围,但大多设有专章规定其适用范围、程序等。

(三)司法认知和免证事实的效力。

1.司法认知的效力。法官一旦对符合客观性、公然性的事项采取司法认知，便产生相应的法律效力。司法认知的效力包括对当事人的效力和对法院的效力两个方面：其一，对当事人的效力。司法认知的首要效力便是免除了负有证明责任的当事人的举证责任。一方当事人举证责任的免除是对方当事人举证责任的加重,但由于司法认知具有绝对的效力，对一事项一旦予以司法认知,举证方将不会被采纳。其二，对法院的效力。司法认知对法院的效力表现在法院对司法认知的事项无需查证，但对符合司法认知适用条件的事项应当进行司法认知。

2.免证事实的效力。免证事实的效力主要体现在其对当事人的效力，即免除了当事人的举证责任。任何一方当事人在法庭诉讼的过程中均可以自由地使用免证事实范围内的事实来证明或者印证对自己有利的主张,而无需对其引用的免证事实举证。

3.司法认知效力和免证事实效力的比较。通过对司法认知和免证事实效力的描述可以看出，司法认知和免证事实在效力上并没有太大的差异。司法认知和免证事实均会对当事人产生免除举证责任的法律效力。同样，法院对于符合司法认知或免证事实的条件或范围的事项，应当进行司法认知或确认。

（四）司法认知和免证事实的程序。

1.司法认知的程序。各国证据法大凡规定了司法认知的,都对司法认知的程序作了详尽系统的规定。根据目前各国的立法和实践,司法认知的主要程序有：

(1)法院主动认知和当事人申请认知。司法认知的主体是法官，法官可以不待当事人申请，依职权对于众所周知的事实和法律主动采取司法认知，免除当事人的举证义务。

(2)告知当事人听证。多数国家的法律规定，如果法官将要认知某一事项，应立即告知当事人，当事人可以在法律规定的时间内进行反驳。

(3)指示陪审团。在陪审团审理的案件中，凡是经过司法认知的事实，法官将指示陪审团将其视为本案中已经确认的事实，无需再通过证人或实物证据予以正式证明。

2.免证事实程序。我国现行法律法规包括司法解释中都未对免证事实的程序作任何明确规定，只草草规定对于有些免证事实的事项，“有相反证据足以推翻的除外。” 也就是说，对于有些免证事实的事项，当事人可以提出相反证据予以反驳,如果该相反证据充分确凿，则法院不可将此事项作为免证事实采用。

论民事诉讼中的司法认知 第2篇

所谓司法认知又称审判上的知悉, 最早可以追溯到罗马法上“显著之事实, 无需证明”这句古老法谚。司法认知有以下几个特点而与免证事实、自认、推定、预决的事实和公证的事实相区别:

司法认知的主体仅限于审判机关, 法院依职权对特定事项进行司法认知, 当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知, 但没有自行采取司法认知的权利和资格;司法认知的对象是特定事项, 不仅包括案件事实, 而且应包括与案件相关的法律;司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前, 当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议, 但是, 一旦法官对某事项采取了认知, 就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性, 而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会。综合这些特征可以看出, 司法认知本质上是法官的一种职务行为, 是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。

二、我国司法解释上司法认知的相关规定

我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念, 相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中:

最高人民法院在1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》 (以下简称1992年《意见》) 第75条规定下列事实, 当事人无需举证: (1) 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求, 明确表示承认的; (2) 众所周知的事实和自然规律及定理; (3) 根据法律规定或已知事实, 能推定出的另一事实; (4) 已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实; (5) 已为有效公证书所证明的事实。

实际上, 上述《意见》的规定中只有 (2) 才是关于司法认知的规定, 而 (1) 是关于自认的规定, (3) 是关于推定的规定, (4) 是关于预决事实的规定, (5) 是关于公证事实的规定。将司法认知的内容放在当事人无须举证的范围内加以规定, 其实是没有认识到司法认知是一种法官的职务行为性质。

最高人民法院于2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》 (以下简称《民事诉讼证据规定》) 第9条规定下列事实当事人无需举证证明: (1) 众所周知的事实; (2) 自然规律及定理; (3) 根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实; (4) 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实; (5) 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; (6) 已为有效公证文书所证明的事实。前款 (1) 、 (3) 、 (4) 、 (5) 、 (6) 项, 当事人有相反证据足以推翻的除外。”

这一司法解释与1992年《意见》相比较, 其突出的特点是规定对于除自然规律及定理以外的无须举证的事实, 当事人举出相反证据足以推翻的, 法院不得直接认定。这一规定表现出司法实践中已经认识到对自然规律及定理的直接认定与对其他五种事实的直接认知在效力上有明显的区别, 具有绝对性, 不能被反证推翻。

虽然作了这样的区分, 但仍然具有与1992年《意见》完全相同的缺陷。

最高人民法院2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《行政诉讼规定》) 第68条规定“下列事实法庭可以直接认定: (1) 众所周知的事实; (2) 自然规律及定理; (3) 按照法律规定推定的事实; (4) 已经依法证明的事实; (5) 根据日常生活经验法则推定的事实。前款 (1) 、 (3) 、 (4) 、 (5) 项, 当事人有相反证据足以推翻的除外。”

《行政诉讼证据》68条与前两个司法解释的相关规定相比较, 其突出的特征是强调“法庭可以直接认定”, 也就是说法院依职权予以认定, 这一规定已经揭示了司法认知的本质---一种职务行为, 因此, 《行政诉讼证据》68条的规定已经初步具备了司法认知的特点。

通过对以上三个司法解释相关规定的梳理, 可以看出, 司法实践中已初步具备了司法认知的特点, 但总体上来讲, 我国在立法及司法解释层面上仍然没有规定司法认知制度, 其表现如下:

1、《行政诉讼证据规定》68条仅仅是针对行政诉讼, 在民事诉讼方面, 仍然是与当事人的承认推定、预决的事实和经过公证证明的事实等相并立, 未能认识到司法认知作为一种独立制度的价值和意义;

2、这些规定内容非常有限, 没有形成一个完整的体系, 无法对司法实践进行有效的指导, 司法认知也因此没能发挥其应有的作用;

3、2002年的《规定》仅管规定了法庭作为认定的主体, 但是使用的是“可以直接认定”的立法语言, 法庭没有必需认知的义务, 从立法上讲没有规定必予认知事项, 从实践上讲可能产生法官滥用职权的可能;

4、就目前三个司法解释均没有对法律的认知作任何的规定;

三、建立我国的司法认知制度

由于司法认知制度具有重大的制度功能, 所以有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度, 以下几个方面致为重要:

第一、充分认识司法认知制度的价值, 以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度, 从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分, 明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。

第二、需要明确规定司法认知的对象;

必须明确司法认知的对象, 首先是需要将法律纳入司法认知的范围, 同时区分必予认知和可予认知, 使司法认知的适用规范化。

第三、就司法认知的法律事项而言, 需要根据我国的法律的形式和效力的不同, 首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面, 然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。

1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中, 地方性法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源, 此外, 民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。因其数量极其庞大, 所以对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知, 应以当事人的申请为条件。

2、特别行政区法律是一类特殊的法的渊源。香港的法律属于普通法系, 而澳门和台湾地区属于大陆法系。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的, 在特别行政区内具有最高的法律效力, 应为不依申请必予认知的对象。特别行政区原有的普通法、衡平法, 除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外, 以及区立法机关新制定的法律, 均归入依申请的必予认知范畴。

3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项;

一项事实是否显著, 判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准, 并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内。作为法官来说, 他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分, 要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断, 客观上不太可能。而且, 一般来说, 已为一般公众所知的事实, 法官更应知晓。对于显著事实, 因其种类繁多, 因此针对显著事实, 一般要求有当事人的主动申请。一旦当事人提出了申请, 法官就必须予以认知。

4、习惯应予司法认知, 但宜规定为可予认知的对象;

习惯作为一种行为规范, 具有相当的规范功能, 特别是在一些民事纠纷中, 我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源, 当然, 由于习惯各地不同、数量庞大, 要求法官一一知悉是不可能的, 因此需要案件当事人提出申请。

摘要：司法认知是一项重要的证据规则, 对于确定举证责任的范围具有重要意义, 源自于普通法系国家。但我国对于司法认知的理论研究和司法实践都是一个比较薄弱的环节, 本文拟对我国司法解释的规定进行梳理和分析, 并提出一些立法建解。

关键词：司法认知,司法解释,立法建解

参考文献

[1]李学灯:《证据法比较研究》, 五南图书出版公司, 1995年版。

[2]王继军:《论民事诉讼中的司法认知》, 第三届全国民事诉讼法学研讨会论文。

[3]阎朝秀:《司法认知价值透析》, 《云南大学学报》, 2004年第6期。

[4]江伟主编:《证据法学》, 法律出版社, 1999年版。

[5]毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》, 法律出版社, 1999年版。

浅论司法认知 第3篇

关键词：司法认知证据规则诉讼法

一、司法认知概述

（一）司法认知的缘起

司法认知的思想，源于古罗马法“显著事实，无需证明”这一古老的法谚。但作为法官的职权运用，是在英美法土壤中成长和繁荣起来的。作为一项现代意义上的证据规则，司法认知始于1872年英国高等法院法官斯蒂芬起草的《印度证据法》。该法首次在第56条和57条规定了司法认知的要旨和事项。目前司法认知已在诸多国家的证据法中普遍适用。在英美法系国家可被司法认知的事实范围广泛，如国家法律、国际法、历史世界、地理特征等。法庭可以主动对某一事实予以司法认知，也可以应当事人的申请进行。其他国家如德国、法国等，立法中也有一些关于司法认知的规定。

（二）司法认知的概念

司法认知，亦称审判上知悉，从广义上说，司法认知的范围除了特定的事实外，还包含法律；从狭义角度司法认知的范围是特定事实。依据卞建林的《证据法学》，司法认知也称审判上的认知或审判上知悉，是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官依申请或职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。由该概念可以看出，司法认知在性质上为法官的认证行为，即法官依据证明对象事实的性质，或基于一定理由，对一定事实无须当事人举证即确认其真实性，及时排除当事人无合理根据的争议，以确保审理高效有序地顺利进行。

（三）司法认知特征

第一，司法认知的主体限于法院。司法认知是法院行使审判权的一种形式。作为审判机关，为有效处理诉讼，法院有权就公认的事实或职务上知悉的事实直接予以认定。司法认知专属于法院，当事人可以申请法院就特定事实进行司法认知，但无权自行进行司法认知。公安机关、检察院依职权或依申请调查收集和審查判断的证据，也需要质证和法院审查，因此其没有进行司法的权利。

第二，司法认知具有非终局性。司法认知只适用于在法院管辖权限内人所共知的事实或当事人就其准确性不能提出合理争辩的事项，且当事人应有充分的反驳机会。司法认知仅仅是免除了主张司法认知事实的当事人的举证责任，对此，对方当事人可以提出充足的反正，推翻司法认知的事实。给予当事人反驳的权利，有利于保障当事人的知情权和质证权。

第三，司法认知是一种便捷的诉讼证明方式。对司法认知的事实，当事人无需举证，法院无需作证据调查。司法认知实际上免除了法院的调查和审查判断义务，省略了当事人举证质辩的过程，具有简便性。

二、我国证据法中的司法认知

（一）我国司法认知的现状

我国最高人民法院司法解释（主要是《民事诉讼证据规定》、《行政诉讼证据规定》）对司法认知范围的规定包括：众所周知的事实，自然规律及定理，根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，或者已为有效公证文书所证明的事实等。此外，《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》建议的司法认知规则包括：常识性事实的司法认知、立法性事实的司法认知、预决事实的司法认知、司法认知的时间、司法认知的听证。

（二）我国司法认知制度的不足

（1）司法认知实体法规范不完善。首先，从以上列举中可以看出我国对司法认知的规定多见于司法解释，而实体法中缺乏相关的规定。其次，我国没有明确司法认知的定义、性质、属性的，认知对象也仅做了列举性的阐述。但这种列举，显然使司法认知的对象过于狭窄，不能适应现在诉讼中新提出的要求。再者，民诉意见对“众所周知”的事实，法律没有加以界定，不能给法官正确适用司法认知提供准确的指导。

（2）缺乏对司法认知的适用程序的规定。例如，由谁来提出司法认知，由谁来对司法认知进行认定，司法认知发生分歧时谁来裁定，裁定的程序如何法律均没有相关规定。这就使得实践中的司法认知没能有具体的指导，最终导致了司法认知的作用不能得到充分的发挥。

三、完善我国司法认知制度的构想

（一）完善司法认知的实体规定

笔者认为司法认知应纳入实体法规定的议程。首先，明确规定司法认知的概念和性质。其次，规定司法认知的对象范围。明确司法认知的法律与事实的对象，避免司法实践中的混乱。第三，明确司法认知事项的基本属性。这对于法官正确理解与把握司法认知的实质具有重要的意义。第四，明确司法认知的主体和司法认知的方式。此外，还需赋予当事人救济权。例如在美国双方当事人对司法认知存在争议的，可以通过请求听证的方式获得救济。

（二）完善司法认知的程序

第一，在司法认知前应该告知当事人。给予当事人准备证据反驳的时间。第二，当事人举证反驳。当事人有证据证明这个即将被认知的事项并不具备法认知的条件的时候，应该立刻提供证据予以反驳。经审查，法院认反驳的证据确实充分的，则不得进行司法认知。第三，法院依法及时进行司法认知。法院认为当事人的反驳证据能阻止进行司法认知的时候，应及时进行司法认知，防止拖延诉讼。最后，法院应以书面裁定的形式做出司法认知。法院对于司法认知的适用应以裁定的形式做出。当事人对该司法认知裁定不得上诉，可申请复议。上级法院对下级法院做出的司法认知应当尊重和认同，不得随意进行撤销。

论我国亲属免证制度 第4篇

[关键词] 亲亲相隐；亲属免证权；刑事诉讼法

【中图分类号】 D925 【文献标识码】 A 【文章編号】 1007-4244（2013）12-035-1

一、“亲亲相隐”制度对现实的影响

一部良法，一个健康的法律制度应该是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。亲亲相隐制度符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观，一旦被法律所确认，刑法对人性的关怀就将又上了一个台阶。因此，“亲亲相隐”制度对于建立体现保障人权，尊重人性的法律制度有着无可厚非的作用。

二、在刑事诉讼立法中构建亲属免证权制度

（一）新刑事诉讼法中关于亲属免证权的规定

2013年1月1日新刑事诉讼法生效，新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人应当出庭作证的，证人应当出庭作证。”第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

（二）新刑事诉讼法中亲属免证权的实质

1.亲属证人并没有拒绝作证的权利。证人不出庭作证，严重影响了审判的公正性，不利于当事人尤其是被告人的人权保障。我国刑事诉讼法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”这里的人指的是自然人，可见只要亲属了解案件情况，符合法律规定的证人的条件，在公安机关、司法机关向亲属证人收集、调取证据时，亲属应如实提供。因此，亲属证人仍有作证的义务。

2.强制证人出庭作证与亲属免证权。法律规定控辩双方对证人证言有异议，证人证言对定罪量刑有重大的影响，人民法院认为证人应当出庭作证，证人没有正当理由，拒绝出庭作证的，法院可以通过强制手段来使得证人出庭作证。这就是我国的强制出庭作证制度。但是，如果亲属证人符合应当出庭作证的条件，但是亲属证人不愿意出庭作证，那么法院不得强迫亲属证人出庭作证。

3.亲属证人的证言效力。大多数刑事案件出庭作证的证人寥寥无几，新刑诉法虽然加大了对证人出庭作证的保护力度，但是司法实践中，证人不出庭作证这一长期困扰刑事审判工作的难题仍然没有得到有效的解决，全国范围内刑事案件证人出庭作证率依然很低，在法庭审理中的普遍现象是法庭以宣读证言笔录来代替证人出庭。侦查机关在庭审外对亲属证人调查询问，此时就可以通过当庭宣读庭外获得的书面证言，经控辩双方当庭质证，由此获得的证人证言依旧具有证据的效力，可以作为定案的依据。

三、“亲属免证权”制度的完善

（一）扩大亲属免证权的主体范围

新刑诉法第188条仅仅把配偶、父母、子女作为可以不被强制出庭作证的主体，而我国刑诉法对近亲属的范围规定远远大于此，很显然是缩小了亲属的范围。为了使这一制度更加完善，我们应该扩大亲属的范围，配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲或者姻亲、有监护和被监护关系的人都可以纳入亲属免证权主体的范围。

（二）严格行使证人免证权的程序要求

这主要体现在司法机关的程序告知义务上，对于享有免证权的近亲属，司法机关在调查取证时应该告知他们有不被强制出庭作证的权利，否则在没有告知的情况下获取的证据就是非法证据。

（三）明确权利救济方式

“没有救济就没有权利”。我们可以设定两种途径对亲属免证权进行救济：第一种途径是赋予犯罪嫌疑人和被告人的亲属证人申请复议的权利。即对于下级检察机关和法院对于该证人申请驳回的情况，该证人有权向上一级检察院或者上一级法院申请复议。第二种途径是，被告人可以通过行使上诉权来间接的使亲属免于作证权得以实现。即对于检察机关和一审法院驳回犯罪嫌疑人和被告人亲属的免于作证的申请决定，在该证人没有申请复议的情况下，证人需要执行复议结果而必须出庭作证，这时被告人可以根据该案件定罪的证据是非法证据，而向上一级人民法院提起上诉，要求上一级法院对该亲属证人证言予以撤销，这样即保护了被告人的权利，也达到了保护证人拒证权的目的。

四、结语

亲属免证制度的确立，是应实践的要求而生的，这不是一个单纯的法律问题，而是一个复杂的社会系统工程，尤其要注意从证人的角度考虑问题，以鼓励和教育为主，惩罚和强制为辅，不断的唤起证人主动作证的良知和社会责任意识，使证人作证成为一件本人觉得理所当然、大家普遍赞赏的行为。尽管修正案的相关规定还存有许多不尽人意之处，但对于任何新生的制度，从不完善到完善都需要一个循序渐进的发展过程。通过分析其中可能存在的问题与不足，最终使该制度走向完善。

参考文献：

[1]胡雯倩.“亲亲相隐”制度与现代法治建设[J].商品与质量，2012，（6）：5.

[2]刘梅.论强制证人出庭作证[J].法学.2007，（7）：40.

[3]张楠.论刑事诉讼法中“亲亲相隐”制度的构建[D].呼和浩特：内蒙古大学，2012.16.

[4]韩波.司法公正与证人出庭保障机制[A].司法改革评论第一辑[C].北京：中国法制出版社，2001：338.

论司法认知和免证 第5篇

新中国成立以来，在与犯罪作斗争的领域，我国确立了大义灭亲的观念，我国现行的刑事诉讼法及其相关法律并没有亲属免证特权的规定。由于刑事诉讼法强调对国家利益、社会利益的保护，因此在刑事诉讼价值目标模式的选择上，更多地倾向于打击犯罪、加强证人的义务性规定。

由于亲属间不能相互容隐，在司法实践中经常出现强迫夫妻或父子互相指证的情况，这种现象必然带来一些严重的问题。首先，也是最主要的问题就是造成家庭不稳定，亲属之间的信任关系丧失。其次，个人的隐私权无法得到保障。

我国现行的证人义务作证的僵化规定，其中深层次的原因就在于我们仅仅把诉讼活动视为一种发现客观真实的认识活动，认为查明了客观真相，就维护了社会正义，却忽视了更重要的一点，即一种具体制度的建立不应对其他领域的社会关系产生不利影响，当不同的制度所维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当遵循“两害相较取其轻”的原则。具有特定身份的人为了司法利益而充当证人，其结果可能是导致对另一种社会关系的严重破坏，这时就需要法律设置一些特殊的制度来化解这一矛盾。构建我国的刑事诉讼亲属免征特权制度就是其中之一。

二、建立亲属免证特权的价值

（一）继承我国优良文化传统

就我国而言，亲属免证特权制度并不是舶来品。这一诉讼主张最早由先秦儒家提出。孔子在《论语》中记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”随后，各朝陆续将亲属容隐的思想贯彻到法律中。到了汉代，儒家思想进一步得到推崇，特别是西汉独尊儒术出现后，汉儒不仅将“父子相隐”原则运用于司法实践，并且将这一思想上升为“亲亲得相首匿”的法律原则。

传统文化具有延续性，影响现代民族心理的形成。传统文化是一种社会文化，是法律的组成部分，体现并反映了一国文化总体特征和演化趋势。我国的立法必须充分考虑我国的传统文化。法律的制定与执行，是在整体文化环境中由人来进行的，文化对立法者、司法者以及立法和司法活动的内容、方式、过程等都产生影响，而传统文化正是法律运行整体文化环境中的重要组成部分。可以看出亲属免证特权在我国早已存在着历史的渊源，符合中华民族注重家庭关系的传统理念。

（二）维护家庭伦理道德

在改革开放的新的历史条件下，家庭的价值问题重新引起人们的思考。亲属之爱，是一切感情联系的基础，是一切爱的起点。假如要求人们无条件地对自己所熟悉的亲人揭露和指证，这从法律的层面来看似乎是义不容辞的、是应予提倡的，但是从道德情感上而言则是比较困难的，从家庭美德角度来看也是得不偿失的。

（三）保障基本人权

现代刑事司法已将“保障人权”作为了一项国际化的准则。我国在制定刑事法律规范时亦应尊重这项原则。“保障人权”不仅体现在保障犯罪嫌疑人、被告人的人权上，也应体现在保障其他诉讼参与人的人权上，包括证人。如果说人身自由属基本人权的话，亲情乃人权基本内容一点也不夸张。建立近亲属免证特权制度让证人作证的同时顾及其亲情，其本身就是在彰显人权，意义不可小视。

（四）保障证人的诉讼权利

长期以来受国家利益高于一切观念的影响，诉讼价值取向往往只是过分强调对国家公权利的保护而偏重证人作证的义务，所以在我国现行的刑事诉讼法只规定了证人有无条件作证的义务，而对于证人应享有的权利没有任何规定。这种过于强调国家利益而忽视个人利益，可能会在国家利益得到维护的同时，给个人利益及伦理道德等造成极大的损害。亲属免证特权是国家利益对于家庭伦理道德的一种让渡，在强调负有证人出庭作证义务的同时，赋予证人在身份上有特殊原因而享有免于作证的权利，使证人的诉讼权利得以保障。

三、我国亲属免证特权制度的构建

如何规制我国的亲属免证特权制度，笔者认为，应该结合以下几个方面内容构建我国亲属免证特权制度。

（一）亲属免证特权的主体范围

关于亲属免证特权的主体范围，不同的国家、不同的时代规定是不一样的。在英美法系国家，如《美国统一证据法》规定的亲属免证特权范围主要是配偶。在大陆法系国家，如《法国刑法典》规定的范围包括直系亲属、姻亲(祖父母、外祖父母、父母和继父母、养父母等)及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等。可见相对与英美法系国家，大陆法系国家对于亲属免证特权范围规定较为广泛。

就我国目前而言，要设立亲属免证特权，必须考虑以下两个现实的问题：一方面，根据我国现行的刑事理念及政策，赋予的主体不具有现实性；另一方面，近亲属与一般亲属关系有相当大的区别，近亲属一般是指直系血亲关系。所以我国的亲属免证特权的享有范围不应该过于宽泛，以被告人或嫌疑人的近亲属作为亲属证人特权的享有范围是符合我国现实国情的。同时我国法律已经对近亲属进行界定，现行刑事诉讼法律规定的“近亲属”指的是夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。还应说明的是，曾经有过近亲属关系的人，如离异后的前夫或前妻也应享有该权利。

（二）亲属免证特权制度的例外

任何法律制度的规定都不可能过于绝对，否则就变成了僵化的规定，必会在实践中被淘汰。亲属免证特权制度也是这样，作为证人作证义务的例外，其本身也应有权利的例外。当犯罪行为严重危及到人民的生命财产，对社会秩序的损害已远非一己之亲情所能比较时，我们决不能盲目地维护亲情而任事态恶化。无论古今中外的容隐制度都有这样的例外规定，中国古代的亲亲相隐制度也有不适用的情况：其一，对于某些重大的犯罪，特别是危害国家和皇权的犯罪发生时，不允许隐匿。其二，某些亲属互相侵害的犯罪，可以告发和作证。在国外的立法例中也是如此，如古羅马法规定不准对尊亲属提起刑事诉讼，也不准告发卑亲属应处死刑之罪，否则将面临丧失继承权的危险；但该法也规定，叛逆罪与不效忠皇室罪除外。

我国现行应当如何规定亲属免证特权的例外情形，理论界对于该问题也存在着许多争议。根据我国现实的国情，借鉴古今中外的经验，笔者认为以下几种情形应当作为该制度的例外：

第一，严重危害国家安全的犯罪，被告人、嫌疑人的近亲属不得免予作证。

第二，国家机关工作人员利用职权实施的犯罪，与犯罪嫌疑人、被告人有近亲属关系的证人不能拒绝作证

第三，在共同犯罪中，一人或几人是证人的近亲属，那么证人对其他共犯人的行为进行陈述时，不得主张拒证权。

（三）亲属免证特权的程序

一项制度制定以后，必然要求具有相关的程序予以保障才能顺利得以实施，亲属免证特权的实施也必须规定相应的程序。首先，权利告知。在证人作证前，应告知证人享有基于近亲属关系而享有免于作证的权利，否则，其证据归于无效。其次，权利申请。证人发现与被追诉人之间具有亲属免证特权时应向法院提出申请，说明免证理由，并提交相关证明材料。最后，审查核准。对证人拒绝作证的申请，应当由法院进行审查，法院审查时应同时审查证人拒证理由的真实性和合法性。对于理由有异议的，可以要求其进一步说明；对于理由充分的，应当核准；对于理由不充分的，应当驳回申请。

“亲亲相隐”我国古已有之，而从世界各国立法看，它也并不是我国传统法律文化中的特有现象，大多数国家都规定了与“亲亲相隐”极为类似的亲属免证特权制度。为了继承我国“亲亲相隐”法律传统中积极因素，顺应亲属免证特权制度的世界潮流，在我国设立亲属作证特免权制度，使得“亲亲相隐”—以伦理亲情为精神纽带的法律价值观在现代刑事诉讼法制中得以活化，则具有合理性与必要性，也促进了刑事诉讼过程中发现案件真相和其他社会价值的平衡。