利益侵害行为论文

利益侵害行为论文（精选7篇）

利益侵害行为论文 第1篇

美国商标法, 即美国的兰哈姆法最早提出了反向假冒的概念。其中第1125条第127款使用了“reverse palming off”来界定这一行为, 表面意思即相反的骗卖或者骗买。学界一般将它解释为:未经他人许可, 将他人合法使用在商品上的商标去除后换上自己的商标并出售的行为。

目前在竞争法的领域中, 学界还没有一个明确统一的定义。但在2001年我国修改的《商标法》中第52条第4款则明确规定:“所谓商标反向假冒, 是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后, 未经商标注册人同意, 擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。”

二、商标的反向假冒行为的分类

(一) 根据行为方式分类

根据行为方式分类, 可以将其分为显形反向假冒和隐形反向假冒。

1. 显形反向假冒:

某商品的注册商标权所有人, 他的产品被购买以后, 未经该商标注册权人同意, 便将其注册商标擅自更换成自己的商标, 并将该更换商标后的商品重新投入市场进行销售。

2. 隐形反向假冒:

假冒者购买了商标权所有人享有商标专用权的商品后, 未经商标注册权人同意, 将其商标从商品上去除后, 直接再投入市场进行销售的行为。

(二) 根据行为目的分类

根据行为目的分类, 可以分为以下两种类型。该分类方式可以使我们认清商标反向假冒行为人的主观目的以及行为所导致的危害, 有助于对该类行为造成的利益侵害进行认定。

1.“低买高卖”型:

此时不知名或者知名度小的企业是被反向假冒者, 知名企业是商标反向假冒者, 所生产的产品无知名度, 可产品的质量很高。反向假冒者低价买进这些“质量高但不知名”的产品后, 贴上自己的商标投入市场。反向假冒者凭借自身的“名牌”已经在市场和消费者心中打下了较好的信誉基础, 同时这种“高卖低买”的行为又可以有效降低成本, 在直接获得差额利润的同时还扩大了自己的商标声誉, 可谓名利双收;而被反向假冒者“创品牌、占市场”的计划一开始就丧失了将来能获得的商标信誉和市场份额。

2.“搭便车”型:

此时广为人知的品牌商品是被反向假冒者, 新品牌企业或者不知名的企业是商标反向假冒者, 广为消费者熟知并接受的品牌商品成为被反向假冒者的产品。所谓大树底下好乘凉, 这种商标反向假冒行为就是“搭便车”型。其目的是借助大众消费者对该知名商标的一贯认可和口碑, 对其产品留下好印象并接纳其产品, 以此长期获利。其中, 反向假冒者的产品不是自主研发也没有创新生产, 没有产品升级, 只是在被反向假冒者打下基础, 投入大量生产和宣传成本后, 购买其成果, 同时用换标的方式得利, 用他人的名声赚自己的客户。从表面成本看, 虽然假冒者是高买低卖, 可付出的总成本和同类真正生产的优质产品无法相比。另一方面, 商标反向假冒者逐渐更换为自己产品的行为, 是欺骗消费者的行为。这时的商标反向假冒者是在用他人的信誉抢占他人的市场, 以此排挤竞争对手。

在本文中笔者根据商标反向假冒主要的两种表现形式:第一种情况是侵权人用知名度比自己低的产品冒充自己的产品。其主要目的是为了获得差额利润。第二种情况是侵权人用高价购买知名品牌的商品, 再更换自己的商标低价卖出, 从而利用知名商品的高质量为自己“创牌子”, 该行为的主要目的是为了打响自己的品牌, 占据市场地位。对商标反向假冒行为侵害的国家经济利益进行详细讨论。

三、福利经济学上商标反向假冒行为对社会经济利益的危害

通过名牌商品和一般商品的福利分析, 可以发现反向假冒这种消灭他人品牌的行为会给社会整体福利带来巨大的危害。

(一) 福利经济学提供的理论依据

福利分析可从两个指标进行考察:第一个指标的内容由生产者剩余和消费者剩余两个方面的差别构成;第二个指标的内容由综合供给和需求两方面的差别构成。进行此分析的前提, 要使基于品牌商品数量增加而提高的市场效率是因同类别多品牌出现导致该商品增加供给, 而非多个使用者使用同一商标导致的增加供应。

(二) 商标反向假冒行为对社会经济利益的危害

根据以上的理论分析, 我们可以发现商标反向假冒行为对于我国这种发展中国家的社会经济利益的危害是最大的。

由于发展中国家拥有的知名品牌较少, 社会资源配置的效率本身就不高。这些名牌一旦被实施反向假冒, 其资源配置效率会因为这些名牌数量的减少降至更低的水平。而资源配置效率的降低会导致该市场的总需求量下降、总供给量上升, 最终使全社会的福利减少。

另一方面, 拥有较多名牌的发达国家会因为其名牌商品市场需求的增大获得更多的超额盈利和社会福利, 更进一步加快了其发展速度。而两类国家间的差距也进一步增大, 世界总体经济的发展由此更加不平衡, 贫穷的国家更加贫穷, 富裕的国家则更加富裕。如此恶性循环, 整个人类社会的经济发展规律必将遭到破坏。

四、从国家经济发展来看商标反向假冒行为的危害

个体经营者实施商标反向假冒行为造成的损失是有限的, 但若是许多实力强大的跨国经营者实施该行为, 将会对国家经济的发展造成极其严重的危害。

(一) 导致国家资源流失

从宏观上看商标反向假冒行为是发达经济对不发达经济的一种资源掠夺。经济不发达地区有许多尚未开发的优质资源为发达地区中精明的商家所看重, 但投资大、市场风险、地区保护等许多障碍又使得这些精明的商家不愿直接投资开发。而反向假冒则是这些商家掠夺欠发达地区这些质优价廉的资源的好方法。通过商标的替换不仅克服了直接开发的障碍, 还能凭借自己商标的市场影响力达到迅速赚钱的目的。

这种危害在国际市场上表现的最为明显。许多老牌国际知名企业凭借自己的品牌优势, 通过反向假冒不仅掠夺了不发达地区的资源, 还将可能成为具有影响和威胁的国际市场竞争对手的本土企业扼杀在了起步阶段, 更进一步加固了自己在国际市场上的垄断地位。凭借这种垄断地位其可以更疯狂的掠夺其他欠发达地区的廉价资源, 并通过这些廉价资源获取更多的超额利润。如此循环欠发达地区的资源便会流失得一干二净。

(二) 阻止市场经济的发展

商标反向假冒不仅会导致国家资源的流失, 同时也会阻止市场经济的发展。因为该行为是大企业遏制小企业发展, 排挤小企业实现垄断以及跨国知名企业制约控制国内本土企业的最好方式。大企业不但可以利用自己已有的知名商标所代表的商业信誉赢得消费者的好感而增加销售量, 还可以通过高出其购入价的好几倍的差价获得巨额利润。由于小企业的商标在为消费者知道前就被大企业更换了下来, 永远不能为消费者所熟悉, 以至于其产品销售量看似还可以, 其实根本没有卖出附有自己商标的商品。于是小企业想要靠自己的价格低廉并且品质良好的商品来树立形象, 打造品牌, 不断发展壮大的经营之路就这样被大企业全部阻断了。此时的大企业不仅狠赚了一笔差价, 还不费吹灰之力就控制了小企业的命运, 其永远不用担心这些小企业会不断发展成为自己的竞争对手并瓜分其占有的市场, 时机成熟时其还可以大量兼并这些小企业来壮大自己的实力, 巩固自己的垄断地位。

商标反向假冒行为使商标权人成为侵权人的加工厂, 只卖初级产品;一旦这种行为规模扩大, 竞争将被消灭, 最终少数品牌会形成行业垄断。没有竞争的市场自然就不能发展, 所以商标反向假冒行为是需要国家公权力介入的。

(三) 对中国及同类第三世界国家企业实施“品牌战略”造成威胁

如果对商标反向假冒行为听之任之, 就等于在向世界名牌企业公司宣布:低价的产品会为他们的名牌商标创造巨额的利润, 只要他们发觉其他国家产品价格便宜质量优秀, 大可安心买进, 只要换上自己的商标, 把原来的扯掉就可以了。虽然中国有《商标法》条款的限制, 但由于历史原因导致了我国企业的知识产权意识淡薄, 特别是在起步阶段, 很多企业都不会去注册自己的商标;另一方面, 即使注册商标被侵犯, 商标侵权的赔偿也很微薄, 对于大规模的跨国公司来讲, 这些数目微小的赔偿金根本起不到惩罚作用。长此以往, 这些处在利益链底端只能进行初加工的企业, 他们的“品牌战略”还没跨出一步, 便被名牌企业扼杀在摇篮里, 进路和退路都被切断, 永远难有自己的“品牌”的命运。只能永远为别人“打工”。

综上所述, 从国家经济发展来看商标反向假冒行为不仅会导致国家资源流失、阻止市场经济的发展, 还会阻碍我国这类第三世界国家的企业实施“品牌战略”, 而该行为对国家利益的侵害已经上升到了需要国家公权力救济的层面, 因此只有把商标反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴, 才能实现国家公权力的救济。

摘要：商标反向假冒行为不仅侵害了个体竞争者的利益, 还会给国家经济利益带来巨大的损害;这些损害都是《商标法》不能弥补的, 只能寻求《反不正当竞争法》的公力救济。

关键词：商标反向假冒,社会经济利益,反不当竞争法

参考文献

整治侵害职工利益行为专项行动方案 第2篇

整治侵害职工利益行为专项行动方案

为推动本系统党的群众路线教育实践活动深入开展，解决职工反映强烈的突出问题。根据区委实践办的部署要求，结合实际，现就深入开展整治侵害职工利益行为专项工作，制定本方案。

一、行动时间：2014年9月至2015年3月。

二、对象范围：东里国营商业公司。

三、工作原则：坚持标本兼治原则。先解决企业拖欠职工借款问题，化解企业职工矛盾。后积极创造条件，实施企业改革，彻底解决企业存在问题。

四、责任分工：根据区政府8月21日召开的妥善处置东里国营商业公司部分自有场地资产，解决拖欠职工借款问题的协调会议精神，按照区委实践办做好专项整治工作的部署要求，总公司主要领导对专项整治工作负总责。人秘、财务、企业管理、资产管理、安全保卫5个股室按职能各负其责，股室负责人是专项整治工作第一责任人。

（一）人秘股牵头，安全保卫股配合。负责做好企业职工思想劝解工作，缓和职工情绪，防止职工继续上访、重访。

（二）资产管理股牵头，企业管理股配合。在9月底前，完成该司现有场地资产的清理登记工作；在12月底前，完成该司自有场地的房地产权证办证工作。

（三）总公司班子牵头，资产管理股、企业管理股、财务股配合。在2015年2月底前，按规定程序，完成对该司部分场地的拍卖工作。

（四）财务股牵头，企业管理股配合。在2015年3月底前，完成付还职工借款工作。

（五）总公司主要领导牵头，班子其他成员配合。继续加大工作力度，争取区政府同意，把东里国营商业公司同本系统其它企业捆绑，调剂筹足资金，一并实施企业改革，彻底解决各种遗留问题。

五、方法步骤

（一）动员部署。总公司各股室，要按照专项行动方案确定的工作分工，结合实际，制订具体的工作措施，认真动员部署，明确工作目标，细化责任分工，规定整治时限，迅速落实专项整治行动工作。

（二）开展自查。总公司各股室在专项整治行动工作过程中，要认真做好自查工作，检查是否符合本行动方案规定的要求、规定的时限、规定的目标，及时查漏补缺，确保按时完成专项整治工作任务。

（三）加强督查。总公司专项行动工作领导小组，要经常检查专项整治工作进展情况，坚持高标准、严要求，监督和推动各股室履行职责，对工作不认真，落实不到位的股室，及时责令其改正并重新补课，确保专项整治工作落到实处。

（四）落实整改。总公司各股室要将专项整治的工作进展情况，及时进行张榜公示，让职工参与到专项整治工作中来，把整治效果，请职工进行评判，认真听取职工意见、建议，接受职工监督。对职工不满意的要及时采取措施，落实整改。

（五）建章立制。在完成专项行动工作、解决拖欠职工借款问题后，总公司领导小组要根据东里国营商业公司目前的实际情况，制订该司内部管理制度，调整企业看守机构，加强内部管理工作；制订该司资产管理制度，规范资金使用范围，确保能为到龄职工补缴社保费，防止职工矛盾反弹。

六、工作要求

总公司主要领导对专项整治工作负总责，班子其他成员按照各自分工，分别负责落实有关的专项整治工作；各股室负责人作为专项整治工作的第一责任人，要认真履职尽责，落实好相关专项整治任务；各股室之间，要强化责任意识、协作意识，按照职能分工，密切配合，抓好职责范围内具体问题的解决；总公司机关全体同志，要提高思想认识，充分认识开展“四风”突出问题整治工作的重要性，积极参与，形成整治工作合力，确保专项整治工作，取得实质性效果。

浅析正当防卫中的不法侵害行为 第3篇

关键词：正当防卫；不法侵害；含义

一、正当防卫中不法侵害行为的概念

首先，不法侵害人只能是自然人，即“只能对不法侵害者的实施者进行正当防卫”。对动物能否正当防卫，对该问题应分不同情况来处理。因为对侵害人防卫，即可针对其人身，也可针对其财产。如果动物是受人指使的，被侵害的一方可以实行正当防卫，因为动物是其主人实施违法犯罪的工具，属于他人的财产。对动物的防卫，实际上是对其主人即侵害人进行防卫。对于动物自发的行为，无所谓合法与不合法，所以，反击动物的侵袭，造成损害的不是正当防卫，可能成立紧急避险。只要第三者的动物被利用来侵袭别人，反击动物侵袭的行为使没有实施不法侵害行为的第三者财产权益受到损害的，应按紧急避险处理。对于法人来说，“法人亦不能成为防卫对象”。法人在法律上是一个虚拟主体，其所实施的不法侵害，实际上是自然人代为实施的，而且法人的侵害行为是不具有紧迫性和暴力性的。因此法人不符合不法侵害的对象的条件。而不法侵害行为往往是具有“暴力性、具有积极进攻性、破坏性比较大的”行为。其次，对合法行为不能正当防卫，对其他自然人实施的正当防卫和紧急避险行为也不能实行正当防卫。有一种观点认为，紧急避险虽然在刑法上是合法的，但在民事上可能产生损害赔偿义务，故在民事上可能是违法的，因而对紧急避险也可能实行正当防卫。笔者认为，不管紧急避险行为是否产生民法上的损害赔偿义务，都不宜将刑法所允许的行为作为不法侵害实行正当防卫，否则，刑法上的违法评价就自相矛盾了。最后，不法侵害行为人主观上不仅仅包括故意和作为，也包括过失和不作为，也可以进行正当防卫。以不作为的不法侵害为例，某人擅闯你的住宅，并且拒不离开，你采取一定的手段致使该人受到伤害，也成立正当防卫。

所以，不法侵害的概念应为：不法侵害是指自然人实施的带有暴力性、紧迫性的，对社会有较大危害，同时亦成为法律所禁止的违法行为。

二、正当防卫中不法侵害的范围

理论界对不法侵害的范围存在不同认识。具体分为三种观点：

（1）无限制犯罪行为说。此观点认为，正当防卫中的不法侵害行为，不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。

（2）限制的违法犯罪说。此种观点认为，正当防卫中的不法侵害，既包括犯罪行为又包括违法行为，且只有那些形成侵害紧迫性，可以用正当防卫避免或减轻其危害结果的违法犯罪行为，才属于不法侵害。

（3）犯罪行为说。此种观点认为，正当防卫中的不法侵害，仅指犯罪行为。

笔者认为，“犯罪说”将违法行为完全排除在不法侵害之外，不仅违背了我国刑法关于正当防卫的立法意图，而且不符合刑事司法实践，所以此观点不可取。而无限制的犯罪违法说虽批评了犯罪说将违法行为排除在不法侵害之外的主张，但问题在于这种主张没有明确指出并不是所有的犯罪违法行为都属于正当防卫中的不法侵害，这样就可能导致实践中对不法侵害的适用扩大化，从而使正当防卫有滥用的危险，所以也不可取。对于以上三种观点，笔者更倾向有限制的违法犯罪说，因为这既没有扩大也没有缩小不法侵害的范围，而是对其予以了恰当的界定。为什么这样说呢？下面将从两方面评述笔者观点。

首先，不法侵害行为既包括犯罪行为又包括违法行为。笔者认为：（1）不法侵害的范围在立法上并没有作明确规定。此时可以认为，既然法律上没有对此做限制规定，那我们可以将不法侵害行为界定为既可以包括犯罪行为，又可以包括违法行为。因为犯罪行为与其它一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受我国法律保护，国家没有理由禁止自然人对其它一般违法行为进行正当防卫。（2）违法行为与犯罪行为之间很容易相互转化，他们之间并没有明显的界限。如果说当防卫人遇到不法侵害人危及自己或国家的生命财产安全时，防卫人在较短时间内还要对侵害行为作出理性判断，即到底是犯罪行为呢还是违法行为，那这对于防卫人是否是苛求呢？也许当判断出以后，我们正当防卫所要保护的对象可能早就被侵害的体无完肤了。（3）从立法沿革上看，我国1954年制定的《刑法指导原则草案》第5条将正当防卫针对的行为表述为“犯罪侵害”，96年刑法改为“不法侵害”，表明立法机关对如何确切表述正当防卫的起因有过不同考虑。通过以上分析，笔者认为将正当防卫中的不法侵害行为理解为既包括违法行为，也包括犯罪行为，是符合我国现实情况的。

其次，不法侵害只能是那些形成“侵害紧迫性”的行为。笔者认为这个答案应从国家赋予公民正当防卫权的目的中去找。我们国家之所以要赋予公民的正当防卫权，是因为某些犯罪违法行为进行时能够对公共利益，公民个人的合法权益形成紧迫的威胁，国家公力不可能及时制止这样的违法犯罪行为，为了使公共利益，个人的合法权益免受侵害，因此允许个人进行适当的防卫。至于那些不能对合法权益形成紧迫威胁的行为，国家是不允许对其进行正当防卫的，因为对这些违法犯罪行为，可通过国家公力或其他方法解决。既然可通过国家公力或其他方法解决，国家就当然不允许公民个人用加害违法犯罪人的方法去解决。否则，就会影响国家权威，造成社会的混乱。所以，国家赋予公民正当防卫权的出发点决定了正当防卫中的不法侵害不能包括那些对法益不具有紧迫威胁性，不能通过正当防卫手段保护合法权益的行为。

三、正当防卫中不法侵害行为内容的分类

正当防卫中的不法侵害的内容比较复杂，笔者认为应当依不同标准进行不同分类：

1、根据不法侵害所指向的权益不同，不法侵害可分为：（1）对國家利益的不法侵害；（2）对公共利益的不法侵害；（3）对个人利益的不法侵害。

2、根据不法侵害行为所侵害的具体对象来划分，可以分为：（1）对人身权利的不法侵害；（2）对财产权利的不法侵害；（3）对其他权利的不法侵害。

3、根据不法侵害行为的社会危害性程度来划分，可以分为：（1）犯罪行为；（2）一般违法行为。

4、以实施不法侵害的行为人的责任能力，可以分为：（1）有责任能力人实施的不法侵害；（2）无责任能力人实施的不法侵害。

5、根据不法侵害行为人的主观罪过形式，可以分为：（1）故意的不法侵害；（2）过失的不法侵害。

利益侵害行为论文 第4篇

一、我国证券市场中小投资者利益被侵害的形式

(一) 侵害中小投资者参与权。参与权是指投资者以股东身份参与上市公司经营管理决策的权利。行使参与权的主要途径是参加股东大会, 并通过行使表决权来对公司的重大事项作出决策。我国侵害中小投资者参与权的问题主要是大股东侵犯中小股东。由于中小投资者在公司治理结构中基本处于弱势地位, 掌握的信息和资源有限, 被管理层和控股股东掠夺的情况不可避免。在这种特殊的股权结构下, 上市公司容易被内部人控制, 在公司的经营过程中, 由于享有的股份多少不同, 大股东对公司治理往往起到决定性作用, 在这种股本高度集中的情况下, 公司的股东大会、董事会、监事会各个部门的权力得不到平衡, 在一股一票的规则之下, 使股东大会流于形式, 转而成为大股东合法转移上市公司利益的工具, 使中小投资者成为证券市场的弱势群体, 无法通过股东大会的投票方式来维护自己的权益。这种权力的不平衡决定了当公司治理中的利益取舍点不同时, 大股东往往选择牺牲中小投资者的权益来实现自身利益最大化。

(二) 侵害中小投资者交易权。交易权是指投资者自主转让或增持股份的权利。根据平等、自愿的原则, 应保证投资者有公平的交易权。如一些上市公司在配股和增发新股过程中, 常常做一些违规“小动作”, 借助“庄家”事先炒高股价, 再以略低于市价的发行价, 配售或增发新股, 使二级市场已持有相关股票的投资者身不由己被迫作出买卖决定, 实质上是一种变相强制交易行为。我国证券市场强制交易行为可以总结为以下几种:内幕消息、操控市场等。

二、我国证券市场中小投资者利益保护不力的原因分析

(一) 中小投资者法律法规不健全。由于我国资本市场的建立过程正是市场经济体制和市场经济文化进步的过程, 因此在这个过程中所形成的市场规则, 带有明显的时代印记, 不能准确的把握市场经济的需求。所以我国的证券投资者法案, 包括《证券法》和《公司法》也存在着相应的缺陷。

1.《公司法》的缺陷。由于制定《公司法》时, 我国社会主义市场经济理论还未成功确立, 人们对于证券市场的了解还不深入, 因而在这种背景下制定的《公司法》带有明显的所有制立法的性质, 在整部法律中, 处处可以看到对国有制的保护, 并且行政权力对企业进行行政干预留下了巨大的行使权力空间。《公司法》的条文存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多等诸多不足, 在很大程度上制约了企业和经济的发展。《公司法》对公司违法责任的追究, 绝大部分是追究行政责任和刑事责任, 严重忽略了公司的民事赔偿责任, 对于中小投资者的利益保护更是很少涉及。

2.《证券法》的缺陷。作为证券市场的根本大法, 《证券法》实施至今, 对规范和发展证券市场起到了积极作用。《证券法》中关于民事责任的规定, 为了使保护投资者利益的原则落到实处, 则必须赋予投资者在遭受损失时能行使诉讼权, 挽回经济损失的权利。此外, 《证券法》对如何进行法律补偿以及如何保护投资者合法权益的组织实施等问题也无相关的规定。而各类证券欺诈行为的民事责任的追究与一般民事责任相比有很大的特殊性, 以民法的一般原则根本无法解决, 导致了许多中小投资者的利益在受到损害的时候, 法律却无力进行帮助的窘况。

(二) 公司治理结构不健全。中国的经济市场发展历史短暂, 公司的结构体制也就存在许多的问题, 从证券市场开始到中国成立之后, 许多国有公司和小公司竞相上市, 但公司的管理层面, 监管层面以及经营模式都不成熟。而公司的结构问题主要可以体现在公司的三大会上:股东大会, 董事会, 监事会。

1.股东大会股东间权力失衡。股东大会是公司的最高权力机构, 公司日常的重大经营事项都由股东大会决定, 是中小股东参与公司经营管理、维护自身利益的重要渠道。但在我国“资本多数”的规则下, 根据股权持有比例的多少进行提议表决, 导致公司的重大事项往往取决于大股东的意见, 使股东大会流于形式。中小投资者由于持股比例小, 这种话语权没有实质意义, 所以根本无法通过“用手投票”的方式维护自己的权益。在修改公司章程, 选举和罢免董事、监事, 处理公司资产和业务等方面, 控股股东都可以进行一票否决, 股东大会从一个民主决策机构演变为大股东的个人意愿工具。与中小股东相比, 大股东往往具有很强的优势地位, 这就导致了中小投资者的利益得不到保护。

2.董事会职能被控制。董事会产生于股东大会。我国董事会由大股东或者内部人控制的现象比较严重, 弱化了董事会的治理功能。董事会的缺陷主要表现在:董事会的组成及其职权行使方式决定了董事会的实际职能往往会被公司内部执行人员所把持, 使董事会难以起到对公司经营管理行为的独立监督作用。公司的经营管理事务实际上是由公司董事长、总经理等人担负的, 期望由董事会自己监督自己的行为很难取得实效;董事会作为公司的法定代表人, 与股东之间既存在信息的不对称, 也存在目标追求上的不一致, 因此董事会及其成员有明显的牺牲股东利益, 追求自身利益最大化的倾向, 董事会及其成员经常会出现过分强调大股东利益, 而忽视中小股东的情况;董事选举的一股一票制表面上看起来很民主很平等, 但实际上股份持有的差异性导致了问题的出现, 中小股东由于持股较少, 无法选出代表自己利益的董事, 所以在实际的运作过程中, 往往是完全剥夺了广大中小股东的参与权, 使其合法权益不可避免地受到损害。

3.监事会被弱化监督职能。监事会是公司内部的监察组织, 主要负责检查公司财务和对董事、经理违反纪律、法规的行为进行监督, 在公司治理中处于和董事会并行的地位, 直接向股东大会负责, 是保护中小投资者和大股东权利制衡的关键。而在我国上市公司的情况却是, 大部分监事会成员由大股东提出, 监事会基本有大股东控制, 无法为中小投资者进行维权行为, 我国的监事会也是我国公司治理结构中最不健全的一个, 监事会作用完全没有得到发挥。

(三) 监管执法体系不完善。目前我国证券市场实行的是集中统一型监管体系, 以政府监管为主体, 集中监管和市场自律相结合的市场监管框架。1998年国务院批准了中国证监会的职能、内部机构和人员编制的“三定”方案, 确定了证监会成为国务院直属机构, 负责全国证券期货市场, 并成为了唯一最高证券监督机构, 成功地取代了国务院证券委员会职能。根据规定, 证监会将建立集中统一型的证券期货监管体系, 在全国各地设立派出监管机构并实行垂直监管, 但是在现实中, 我国监管主体存在多元化现象, 主管部门之间关系较为复杂且不协调。在体制监管上也存在着许多的问题, 例如我国行使的是行政体制而不是民事赔偿体制, 导致中小投资者在进行监管诉讼时往往由于入不敷出而无法坚持到最后。同时, 由于监管体制是垂直监管, 存在多层次监管, 许多监管者同时也是股东, 造成监管漏洞。

(四) 中小投资者的自我保护意识薄弱。我国证券市场是以中小投资者为主体的市场, 投资者高度分散, 投资者风险意识和自我保护意识较差。此外, 投资者缺乏投资知识, 往往根据股评、电视、报刊、广播和小道消息等证券资讯来源盲目炒股、跟风现象严重。由于多方面的原因, 目前中小投资者投资理念以短期投资为主, 还存在较强的投机性, 甚至表现为一种过度投机、非理性投机的态度。投资者更多地追求短期利益, 较少关注上市公司的发展情况和未来潜力, 助长了市场的投机气焰。我国中小投资者的投机心理使得他们无法成为股市真正的投资者, 相应的利益很难得到维护。

三、结语

我国的证券市场由于建立时间有限, 还存在许多的问题, 但是经过多年的摸索和发展, 也慢慢走向成熟。本文提出了我们证券市场制度中关于中小投资者利益保护方面的一些不足, 只是我国证券市场在经济的道路上遇到的一个小问题, 总有一天会被我国高速发展的证券市场克服, 在这里借鉴国内的研究和国外的经验, 总结一些方法, 希望可以在我国证券市场发展的过程中起到一定的帮助, 同时也希望我国的证券市场能健全地发展。

摘要：投资者从来都是证券市场发展的基石, 对我国以中小投资者占主体的证券市场来说, 证券市场的发展与成长更是离不开广大中小投资者的参与与支持, 然而, 长期以来, 我国的中小投资者合法利益却受到了严重的侵害, 中小投资者信心更是备受打击, 最终阻碍了我国证券市场的正常发展。

关键词：证券市场,中小投资者,利益保护

参考文献

[1].刘章胜.公司治理与中小投资者利益保护[J].湖南科技学院学报, 2007

[2].张良.中小投资者利益保护的多维分析[J].湖北经济学院学报 (人文社会科学版) , 2005

[3].杨贵宾, 王晓芳.投资者保护/证券市场与经济增长[J].系统工程理论应用, 2004

[4].刘章胜.公司治理与中小投资者利益保护[J].湖南科技学院学报, 2007

利益侵害行为论文 第5篇

治理房地产市场乱象专项工作方案

为全面贯彻落实党中央、国务院、XX省和XX市关于房地产工作的有关决策部署，坚持“房子是用来住的，不是用来炒的”定位，根据《关于印发XX市打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动工作方案的通知》（X政办〔20XX〕X号）要求，特制定本工作方案。

一、工作目标

针对近期房地产市场乱象，通过部门联合执法，重点打击投机炒房行为和房地产“黑中介”，充分发挥各部门职能优势，开展房地产市场乱象整治工作，进一步整顿和规范房地产市场秩序，健全房地产市场监管机制，切实维护人民群众合法权益。

二、组织领导

（一）成立领导小组

成立XX区治理房地产市场乱象专项行动工作领导小组（以下简称：区专项行动工作领导小组），负责贯彻落实中央、省、市关于打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动决策部署，统筹开展XX区专项行动工作。由区政府主要领导任组长，区政府分管副区长任副组长，成员单位为区住建局、区新闻中心、区发改局、市公安局XX分局、区司法局、区税务局、区市场监管局、区城管局、区金融办、XX市住房公积金管理中心XX管理部及各街道办事处。

区专项行动工作领导小组下设办公室在区住建局，办公室主任由区住建局主要领导兼任。领导小组成员因工作变动需要调整的，由其所在单位接任领导自行补替，不再另行发文。区专项行动工作领导小组办公室负责领导小组日常工作；负责与省、市有关部门沟通协调；落实领导小组交办的其他工作。

（二）各成员单位职责分工

根据领导小组部署，加强组织领导，指定一名专职联络员，负责推进本部门本单位的各项工作，并参与办公室日常工作。本文印发后3个工作日内，区级各成员单位将联络员名单（姓名、职务、联系电话）报区专项行动工作领导小组办公室备案。各成员单位职责分工如下：

1.区住建局、区城管局负责整治房地产开发企业违法违规开展商品房预（销）售的行为和房地产中介机构违法违规开展居间、代理的行为。

2.区新闻中心负责有关新闻宣传和舆论引导工作。

3.市公安局XX分局负责依法查处房地产交易中的违法犯罪案件。

4.区司法局负责协调律师、公证、基层法律服务工作者和人民调解组织积极参与房地产交易矛盾纠纷化解，提供优质高效的法律服务，配合开展有关政策法规的法治宣传工作。

5.区税务局负责整治房地产开发企业、房地产中介机构逃避缴纳房屋交易税费行为。

6.区市场监管局负责整治房地产开发企业、房地产中介机构无照经营、发布虚假房地产广告等行为。

7.区发改局负责整治不明码标价、强制收取服务费用、在标价之外加价销售或收取未予标明的费用等违法违规行为。

8.区金融办负责整治“首付贷”等违规购房融资行为，负责整治保险资金违规投资炒房等行为，并协助住房公积金部门整治房地产开发企业限制、阻挠、拒绝购房人使用住房公积金贷款或者按揭贷款。

9.各街道办事处参与并协助开展辖区内房地产项目专项治理工作，要把打击侵害群众利益的房地产市场违法违规行为作为维护辖区经济社会发展的一项重要任务。

三、整治重点

（一）投机炒房行为

1.垄断房源，操纵房价、房租。

2.捂盘惜售或者变相囤积房源。

3.通过报纸、广播、电视、网站、新媒体等途径捏造、散布房地产虚假信息，以及雇佣人员制造抢房假象等方式，恶意炒作，哄抬房价。

4.通过更改预售合同、变更购房人等方式，投机炒作未交付的商品房。

5.通过提供“首付贷”或者采取“首付分期”等形式，违规为炒房人垫付或者变相垫付首付款。

（二）房地产“黑中介”违法违规行为

1.采取威胁、恐吓等暴力手段驱逐承租人，恶意克扣保证金和预定金。

2.为不符合交易条件的房屋提供经纪服务，或者对购房人隐瞒抵押、查封等限制房屋交易的信息。

3.为客户就同一房屋签订不同交易价款的“阴阳合同”提供便利，非法规避房屋交易税费。

4.非法侵占或者挪用客户交易资金。

5.强制提供代办服务、担保服务，或者以捆绑服务方式乱收费。

6.与投机炒房团伙串通，谋取不正当利益。

（三）房地产开发企业违法违规行为

1.在取得商品房预售许可证前，以认购、认筹、预订、排号、售卡等方式向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用。

2.未按政府备案价格要求销售商品房，或者以附加条件限制购房人合法权利（如捆绑车位、装修）等方式，变相实行价外加价。

3.一房多卖，损害购房人合法权益。

4.利用合同格式条款，免除自身法定义务、加重购房人责任、排除购房人合法权利。

5.限制、阻挠、拒绝购房人使用住房公积金贷款或者按揭贷款。

6.未标明房源销售状态、销售价等违反明码标价规定的行为。

（四）虚假房地产广告

1.通过捏造、散布不实信息，或者曲解有关房地产政策等方式，误导购房人的市场预期。

2.发布虚假房源和价格信息，欺骗、误导购房人。

3.发布未取得许可或备案的房地产项目预售、销售广告。

4.在房地产广告中承诺为购房人办理户口、就业、升学等事项。

5.在房地产广告中承诺房产升值或者投资回报。

四、工作步骤

（一）自检自查（2019年8月20日—2019年8月31日）

区专项行动工作领导小组要组织行政区域内的房地产开发企业和房地产经纪机构完成自检自查工作，梳理、收集、汇总存在问题，整理自检自查报告，形成工作台账。

（二）全面检查（2019年9月1日—2019年11月30日）

区专项行动领导小组要组成检查工作组，开展“拉网式”排查，横向到边、纵向到底，不留死角，通过销售现场巡查、开展专项检查、合同抽查、投诉处理等方式，对房地产开发企业和房地产经纪机构进行全面检查和治理，对投诉举报集中的项目和经纪机构重点检查，依法查处侵害群众利益、房地产市场违法违规行为，曝光典型案例。

（三）督查评估（2019年9月1日—2019年12月31日前）

区专项行动工作领导小组自2019年9月份开始开展督查工作。重点对投诉较多、群众反映强烈的房地产开发企业和房地产经纪机构进行抽查、督查，对检查中发现的典型违法违规问题予以曝光，并依法严肃查处。

五、工作要求

（一）切实履行主体责任

区专项行动工作领导小组各成员单位要切实履行房地产市场监管的主体责任，在上述整治重点的基础上，根据各自工作实际情况，加强组织领导，制定工作方案，细化工作任务，明确整治措施，落实监管职责，建立联合查处机制，发挥部门合力，全面排查、精准打击，确保专项行动取得实效。

（二）广泛发动群众监督

区专项行动工作领导小组要开通投诉举报热线，畅通群众举报投诉渠道，广泛发动群众监督，引导公众参与整治房地产市场乱象专项行动。对群众反映强烈、问题突出的典型案例要挂牌督办，及时公布查处结果，积极主动回应社会监督，着力构建房地产市场共治共管的局面。

（三）营造良好舆论环境

区专项行动工作领导小组牵头建立专项行动信息发布机制，各部门密切配合，通过报纸、广播、电视、网站、新媒体等加强政策解读，正面引导舆论，通过定期集中曝光违法违规典型案例，形成震慑，为房地产市场营造良好舆论环境。

（四）强化督查问责机制

区专项行动工作领导小组对专项行动实施过程中发现的违法违规行为，要依法从严惩处。对开展整治行动不力、人民群众投诉较多、房地产市场违法违规行为较严重的地方，要加大督查力度。

（五）建立监管长效机制

区专项行动工作领导小组要坚持整顿规范与制度建设并重、专项整治与日常监督并重、加强管理与改善服务并重、投诉受理与主动监管并重，逐步建立健全房地产行业信用体系，积极推进房地产领域守信联合激励和失信联合惩戒机制建设。

（六）做好典型案例的收集汇总

利益侵害行为论文 第6篇

《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益, 造成他人严重精神损害的, 被侵权人可以请求精神损害赔偿”。这一条结合《侵权责任法》第19条1的规定一起决定了侵害财产利益不可以主张精神损害赔偿。这样的规定可以说是在立法例上对精神损害赔偿范围的最狭窄规定, 它既是落后于国外立法之相关规定, 更是对现行法律已经取得的进步的一种反动或者说否定 (详见下文比较视野考察下的论述) 。同时, 在很大程度上也否定了司法实践的做法和积累的长期经验 (如地震死亡父母生存时照片被侵害案, 结婚照片被损案, 侵害宠物赔偿案等等) 。

二比较视野下“具有人格利益财产”的相关规定考察

(一) 国际或地区比较立法例上的比较

迄今为止, 是否承认财产权中的人格利益, 以及何种财产具有人格利益, 进而如果承认并被侵害的情况下又如何保护问题, 仍然是各国争议的焦点。对于比较立法论上, 对此种人格利益素有三种不同态度:一是完全否定说, 这是德国、瑞士和我国台湾地区的做法。如在我国台湾地区, 学者认为“因为感情上利益之损害, 在损害赔偿法上, 不问为财产或非财产上, 原则上均无获得赔偿之可能”, 2即否定财产中存在人格利益, 侵害财产权不可主张精神损害赔偿, 但是司法实践中判例也在不断突破。二是完全肯定论, 这是法国、日本民法的做法。在各国或地区民法对是否将侵害具有人格利益的财产纳入精神损害赔偿制度持观望态度时, 日本民法作出了重大突破, 日本民法第710条明文规定:“不问侵害他人之身体、自由或名誉, 或侵害财产权, 凡依前条规定负损害赔偿责任者, 对于财产以外之损害亦应赔偿。”3三是特定财产支持论 (或限制说) , 这是奥地利、西班牙等国家的做法, 即不采完全否定财产权之精神损害赔偿主张的做法, 而是限定为特定财产在符合特定条件下才可主张, 我国现行立法和司法实践亦采纳了这种学说。值得注意的是传统持“完全否定论”的国家或地区也在司法实践中有所突破, 在德国法院则通过“规范的损害概念”扩张财产上的损害迂回地判决慰抚金的赔偿, 台湾地区亦随之。4

(二) 与学者建议稿相关规定的比较

侵权责任法立法受到了学者的充分重视与参与, 这也恰是物权法立法提供的一个经验, 那就是充分尊重专家学者的建议。5学者建议稿方面主要包括:第一, 学者建议稿之中国社科院法学研究所侵权责任法草案6, 依该稿第38条规定:“侵害遗体、遗骨、骨灰、墓葬或者严重侵害死者名誉或隐私造成近亲属精神损害的, 应当停止侵害、赔礼道歉并适当赔偿损失”。第二, 学者建议稿之中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权责任法建议稿7, 依该稿第225条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品, 因侵权行为而永久性毁损的, 受害人请求精神损害赔偿的, 应当赔偿抚慰金。”第三, 学者建议稿之“绿色民法典”侵权责任法建议稿8, 依该稿第1618条第2款明确规定:“侵害自然人的财产权造成精神损失的, 行为人应同时承担赔偿此等损失的责任。”同时该稿通过第1623条具体规定“侵害自然人的人身权, 具有纪念意义的物造成精神损害的, 致害人应承担赔偿责任。”可见, 在学者建议稿里, 基本上支持了侵害具有特定人格利益的财产承担精神损害赔偿的制度。

三总结与展望

综上所述, 对于侵害具有人格利益财产的侵权行为承担精神损害赔偿已成为比较法上的趋势, 也为我国司法实践所接受。《侵权责任法》第22条未将具有人格利益财产的侵害纳入精神损害赔偿范围构成了重大缺陷, 既是对既有立法的否定和反动, 也是对学者建议稿意见的忽视。在具有特定人格利益的财产的界定有了比较成熟的理论基础下, 对于该特定财产的侵害承担精神损害赔偿是由物之伦理因素决定, 同时也是精神损耗赔偿制度性质和功能的要求, 对于合理保护受害人的利益具有重大意义。正如法学家耶林在其经典著作《为权利而斗争》中也宣称:“我通过使之为我物, 而给它打上人格的印迹。因此, 有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之, 就是殴打含于其中的我自身———所有权无非扩展到物上的我的人格的外缘而已。”9二十一世纪的民法典是深刻体现人文精神和人本利益的民法典, 作为拥有后发优势的国家, 国人对中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典抱有较高期望。《侵权责任法》作为未来《民法典》的重要组成部分, 只有把时代思想和具体中国实践相契合, 才能真正使中国民法典傲立于世界法典之林, 期待已出台的《侵权责任法》不断完善, 期待《民法典》的早日出台。

摘要：《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿适用的范围具有重大缺陷。本文从比较视野的考察, 支持侵害具有人格利益财产承担精神损害赔偿。同时厘清具有人格利益财产的内涵及其承担精神损害赔偿的特别构成要件。这对于发挥该制度的功能具有重要意义。

关键词：《侵权责任法》第22条,具有人格利益财产,精神损害赔偿

参考文献

[1]内容为:“侵害他人财产的, 财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

[2]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》, 中国政法大学出版社2001年版, 第368页

[3]于敏:《日本侵权行为法中的抚慰金制度研究》, 《外国法译评》1998年第2期

[4]参见陈聪富:《慰抚金之功能与斟酌因素》, 载《中国民法学年刊 (2005) 》, 法律出版社2006年版, 第350页以下

[5]参见王利明:《我国<物权法>制定对民法典编纂的启示》, 《清华法学》2008年第3期

[6]该建议稿由张新宝教授负责, 条文发表于《法学研究》2002年第2期

[7]该建议稿由王利明教授负责, 条文刊载于杨立新主编:《民商法前沿》, 吉林大学出版社2002年第1-2辑

[8]该建议稿由徐国栋教授负责, 后经麻昌华博士完善, 条文可参考麻昌华:《侵权责任法的独立与独立的侵权责任法——兼论侵权责任法在我国未来民法典中的地位》, 武汉大学博士论文, 2002年10月

对放弃重复侵害行为的辩证思考 第7篇

一、放弃重复侵害行为的含义

放弃重复侵害行为, 是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为, 由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害结果。在当时有继续重复实施侵害行为的实际可能时, 行为人自动放弃了实施重复侵害行为, 因而使既遂的危害结果没有发生的情况。 (1) 还有的学者将其定义为:犯罪人已经着手实行特定的犯罪行为, 未能发生预期的危害结果。在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期危害结果的情况下, 放弃了犯罪的继续实行, 因而使预期危害结果不再发生的情况。 (2) 另有学者对其下的定义是:犯罪分子持用一次即可发生犯罪结果的工具着手实行犯罪, 但因其意志以外的原因而没有发生犯罪结果, 在他认为自己还有条件实施重复侵害并可达到预期危害结果的时候, 却自动放弃了能够继续进行的重复侵害行为, 从而使犯罪结果不再发生的情况。 (3) 该三种观点的表述大同小异, 笔者认为第二种观点是最妥当的, 其表达准确、语言简练, 因而赞同它。关于放弃重复侵害行为, 论者经常举的例子是:甲开枪杀乙, 第一枪未能射中, 当时有条件再射击, 但行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射击, 因而使犯罪结果没有发生的情况。 (4) 事实上, 不仅枪如此, 其他工具, 如刀、棍、斧、锤、毒药等, 都可能出现放弃重复侵害行为, 只是表现形式略有不同而已。因而, 没必要在工具上展开论证。

二、放弃重复侵害行为的性质论征

关于放弃重复侵害行为的性质, 学者们论述的较多。总体而言, 有三种观点:未遂论、中止论、折中论。下面简要地加以介绍:

(一) 未遂论

该种观点认为, 在放弃重复侵害行为情况下, 犯罪行为已经实行终了, 预期的危害结果没有发生, 是由于犯罪人意志以外的原因所致, 因此, 完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。 (5) 这种观点产生的较早, 有的学者认为, “这种情况, 不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任, 而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节, 在量刑时应当予以考虑, 但不能认为是犯罪的中止。” (6) 近来, 也仍有学者支持未遂论。他们认为, 放弃重复侵害行为可分成两个部分:第一次侵害行为是由于犯罪分子意志以外的原因而没有发生结果, 相当于犯罪未遂;第二次可以继续侵害行为是行为人自动放弃的, 相当于犯罪中止。但是, 根据犯罪中止的排他性, 如果同时或先后存在犯罪分子意志以外的原因和自动放弃时, 应当成立犯罪未遂。 (7)

(二) 中止论

该种观点认为放弃重复侵害行为, 从时间上看, 它发生在犯罪未实行终了的过程中, 而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态;从主观上看, 犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止;从客观上看, 预期的危害结果没有发生, 因此, 完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定, 应当以中止犯论处。 (8) 现在, 持中止论的学者众多。当然, 不同的学者论证方式有所不同。

(三) 折中论

这种观点认为, 按照既定命题, 放弃重复侵害行为, 有的可能是犯罪未遂, 有的可能是典型的犯罪中止, 还有的可能是“犯罪未遂+犯罪中止”。另有学者认为, 放弃能够重复实施的侵害行为, 总是由两部分构成的, 即第一次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果, 构成未遂犯;后来放弃能够重复实施的侵害行为, 构成中止犯。但在定性上, 应当按照重行为吸收轻行为的原则, 以未遂犯论处。 (9)

在上述三种观点中, 笔者明确地反对折中论的观点。因其在理论上是站不住脚的, 同一种行为在具体认定上, 要么是未遂, 要么是中止, 结论应该是唯一的, 非此即彼。对于未遂论和中止论, 笔者认为, 二者在理论上都可以成立。

在刑法理论中, 放弃重复侵害行为可以以未遂论, 也可以以中止论。因其既符合犯罪未遂的构成特征, 也符合犯罪中止的构成特征。分歧的关键是如何解释犯罪实行行为的整体性和完成性。就前述开枪杀人的例子而言, 行为人开了第一枪的行为, 在理论上是无论如何可以解释为一个完整的实行行为的。这个行为具有完成性和整体性, 不需考虑其后的行为情况如何。放弃重复侵害行为是由于行为人意志以外的原因, 而没有发生其预期的危害结果。在我国刑法理论中, 犯罪未遂的构成特征包括三个方面:一是行为人已经着手实行犯罪;二是犯罪未得逞;三是犯罪未得逞是行为人意志以外的原因所致。这三个方面是犯罪未遂的客观特征和主观特征的结合。只要行为人的行为符合这三个方面的特征, 就应当认定为犯罪未遂。显然, 行为人开一枪而未击中的情况是符合犯罪未遂的构成特征的, 可以认定为犯罪未遂。这样解释具有合理性。

放弃重复侵害行为也有充分的理由解释为犯罪中止。这种解释的关键仍然是如何认定犯罪实行行为的整体性和完成性。我们仍以开枪杀人的例子作说明。行为人开了第一枪而未射中。行为人完全可以继续开第二枪、第三枪, 但是自动放弃了。这样看来, 行为人开的第一枪只是整个杀人行为的一部分, 行为人的犯罪行为尚未实行完毕。这样解释便给犯罪中止提供了一个可以存在的时空条件。正是因为行为人的以枪杀人行为是一系列的动作组合, 所以, 开了第一枪是整个犯罪实行行为的第一阶段, 犯罪实行行为尚未完结。解决了这个问题, 放弃重复侵害行为以中止论便是水到渠成的事情。因为, 它符合犯罪中止的构成特征。在我国刑法理论中, 犯罪中止应当具备四个特征:时空性、自动性、彻底性、有效性。根据上述的解释, 放弃重复侵害行为具备了第一要件, 即时空性。行为人在有继续射击第二枪、第三枪的实际可能时, 却自动地放弃了, 因而, 行为人便具备了自动性。而且, 行为人是彻底放弃了已经开始的犯罪行为, 并使预期的危害结果最终没有发生, 所以, 行为人也具备了彻底性和有效性的特征。故应当认定为犯罪中止。中止论观点的结论是放弃重复侵害行为不是实行完毕的犯罪未遂, 而是未实行完毕的犯罪中止。

总之, 放弃重复侵害行为在刑法理论上, 既可以认定为犯罪未遂, 也可以认定为犯罪中止, 关键是如何分析犯罪实行行为的整体性和完成性。不同的分析思路会导致不同的结果, 而最终会得出不同的结论。但是, 犯罪未遂和犯罪中止又是相互矛盾的, 二者不可并立。对于一个具体的放弃重复侵害行为, 只能以一种犯罪形态处理, 不能模棱两可。

三、刑事政策视野中的放弃重复侵害行为

既然, 未遂论和中止论在刑法理论上都可以成立, 那么, 就只能从其他方面解决放弃重复侵害行为的性质问题。笔者的观点是通过宽严相济的刑事政策解决之。基本观点是对于放弃重复侵害行为, 应当根据案件的具体情况, 若应从严处理, 则以未遂论;若应从宽处理, 则以中止论。不可一律地认定为未遂或中止, 要具体情况具体分析。

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。“宽”的含义是宽缓, 即对那些犯罪性质、情节较轻的人, 要本着教育、感化、挽救的原则, 对他们适用宽缓的处罚。“严”的含义是严格和严厉, 即对所有实施了犯罪行为的人, 都必须严格依照刑法的规定予以严厉处理, 绝不能使任何犯罪人逃避刑罚的处罚。“相济”的含义是“宽”和“严”必须相辅相成、相互协调、准确适度。要做到该宽则宽, 该严则严, 严中有宽, 宽中有严, 宽严适度, 不枉不纵。 (10) 宽严相济的刑事政策对刑法理论中的许多问题具有指导和调节作用。当然, 必须严格、彻底地坚持罪刑法定原则, 但该项原则与宽严相济刑事政策并不是矛盾的, 二者实质上是辩证统一的关系。刑法与刑事政策的关系是:刑法是刑事政策不可逾越的界限, 而刑事政策是刑法的主导和调节器。

关于放弃重复侵害行为性质的未遂论与中止论观点各有道理, 相持不下。二者的不妥之处就是把这个问题绝对化、简单化了。实际上, 放弃重复侵害行为是一个相当复杂的问题。必须综合分析案件的具体情况, 考量案件的全面因素, 根据宽严相济的刑事政策来处理。案件的具体情况应当包括犯罪的性质、犯罪行为所侵害的客体和犯罪对象、犯罪的客观方面情况、犯罪人的自身情况、犯罪人的主观心理以及放弃重复侵害行为的原因和动机等各种因素。

第一, 要正确地确定犯罪的性质, 即行为人的危害行为构成何种犯罪, 例如, 是故意杀人罪还是故意伤害罪, 是放火罪还是爆炸罪等, 不同性质的犯罪对放弃重复侵害行为的要求不同。应该在正确定罪的前提下, 再进一步分析其他因素。

第二, 要分析判断犯罪行为所侵害的客体和指向的对象。例如, 故意杀人罪侵犯的是生命权, 而故意伤害罪侵犯的是健康权。这两种犯罪都可能出现放弃重复侵害行为, 但在具体认定上有所不同。犯罪对象的不同对放弃重复侵害行为如何处理, 也有影响。例如, 针对老弱病残的人和针对正常的人放弃重复侵害行为, 在处理时应该有区别, 笔者认为, 前者应以中止论, 而后者应以未遂论。因为, 前者反映出行为人有较大的同情心。

第三, 要考虑犯罪的客观方面情况。因为, 放弃重复侵害行为是没有发生危害结果, 所以, 在犯罪的客观方面不需要考察危害结果和因果关系, 应该考察的是行为人的具体行为方式以及行为的时间、地点等环境因素。在行为方式上, 应考察行为人使用的是什么工具, 例如, 是枪还是刀, 是木棍还是斧头等, 工具不同也会影响对放弃重复侵害行为的处理, 一般来说, 危险性越大的工具越应认定为未遂。在客观方面, 还应考察行为的时间和地点等环境因素。环境因素不同也应影响对放弃重复侵害行为的处理。同种犯罪发生在不同的时间、地点, 其危害程度有所差别。例如, 在地震、洪水等灾区作案要比在正常地方作案危害严重。因此, 如果在灾区作案, 并放弃重复侵害行为, 应以中止论, 反之, 在正常地方作案, 并放弃重复侵害行为, 则应以未遂论。

第四, 要考察行为人的自身情况。不同身份的犯罪主体在放弃重复侵害行为时, 应作不同的处理。例如, 累犯应当从重处罚, 而未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚。在处理放弃重复侵害行为时, 对前者应以未遂论, 而对后者应以中止论。

第五, 要考察犯罪人的主观心理和放弃重复侵害行为的原因和动机等因素。在主观心理上, 应排除过失, 即在过失情况下, 不存在放弃重复侵害行为。在故意情况下, 直接故意和间接故意都能够存在放弃重复侵害行为。而直接故意的危害性显然大于间接故意的危害性, 所以, 前者的放弃重复侵害行为应以未遂论, 而后者应以中止论。还应该考虑行为人放弃重复侵害行为的原因和动机。如果原因和动机是良善的, 则以中止论;反之, 则应以未遂论。

有时, 还要考虑犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度等, 例如是否一贯遵纪守法、犯罪后是否自首、是否积极地采取措施避免危害结果的发生。如果行为人一贯遵纪守法, 则以中止论, 反之, 则以未遂论。如果行为人自首, 或者有其他积极行为, 应以中止论, 如果没有这些积极因素, 则以未遂论。这些情况能够反映行为人人身危险性的大小, 故应加以考量。

综上所述, 在处理放弃重复侵害行为时, 应当以宽严相济的刑事政策作指导, 根据案件的具体、全面情况, 应当从严处理时, 以未遂论;应当从宽处理时, 则以中止论。

另外, 还有一种情况需要注意, 即如果行为人连续实施了两次侵害行为都没有成功, 预期的危害结果没有发生, 在当时有继续实施进一步的侵害行为的可能时, 却自动地放弃了。例如, 行为人携带有五颗子弹的手枪对其仇人进行射击, 开了两抢都没击中。他还可以开第三枪、第四枪等, 但是他自动地放弃了进一步的射击行为。对这种情况如何处理, 笔者认为, 应该一律地以未遂论。而且, 笔者主张, 所有实施了两次以上侵害但没有成功的放弃重复侵害行为, 都应以未遂论。因为, 这种情况具有较大的社会危害性, 同时, 也反映了行为人具有较大的主观恶性。从主客观相统一看, 应以未遂论。

摘要：放弃重复侵害行为是刑法学中一个争议较大的问题。其主流观点经历了未遂论到中止论的演变, 还有一种观点是折中论。现在的通说是中止论。但是, 这三种观点都欠妥当, 有必要进一步地探讨该问题。解决该问题的最佳方案是通过宽严相济的刑事政策, 根据具体情况加以解决, 若应从严处理, 就以未遂论;若应从宽处理, 则以中止论。

关键词：放弃,重复侵害,辩证思考

参考文献

①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》, 北京大学出版社2007年版, 第174页。

②马克昌主编:《犯罪通论》, 武汉大学出版社1999年版, 第475—476页。

③苏惠渔主编:《刑法学》, 中国政法大学出版社2007年版, 第141页。

④赵秉志主编:《刑法争议问题研究》, 河南人民出版社1996年版, 第422页。

⑤⑧赵秉志主编:《刑法争议问题研究》, 河南人民出版社1996年版, 第423页。

⑥杨春洗等著:《刑法总论》, 北京大学出版社1981年版, 第189页。

⑦曲新久主编:《刑法学》, 中国政法大学出版社2008年版, 第156页。

⑨马克昌主编:《犯罪通论》, 武汉大学出版社1999年版, 第477—478页。