经济管理法律行为

经济管理法律行为（精选12篇）

经济管理法律行为 第1篇

1 学生对宿舍享有的权利及学生宿舍的性质

我国《宪法》第三十九条规定:中华人民共和国住宅不受侵犯, 禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。法律上的住宅是指供人居住的场所。这里强调的“场所”仅限于供人居住、既包括常居住的住宅, 也包括临时居住的住宅, 同时包括营业性的旅馆、饭店等供人居住的客房, 还包括渔民家居的船只。学理上的解释没有明确说明学生公寓是否属于“住宅”的范畴, 学界也仁者见仁, 智者见智。

学生公寓的宿舍究竟是不是属于法律上的住宅范畴呢?

学生虽然向学校支付了一定价值数额的金钱, 由此不少学生认为这笔费用就相当于租房的租金, 有理由认为学生寝室是他们承租的, 一旦缴钱入住就获得了居住权, 其入住宿舍行使居住权行为的性质与社会上租房入住在居住权行使上是一致的, 是属于他们的私人空间, 与法律上的“住宅”含义是一致的。其实这是错误的, 是部分同学误解了学校收取“住宿费”的真实涵义, 将住宿费与租金混为一谈。盈利性的收取才叫租金, 学校是公益性质的, 学生住校学校是不可能向学生收取租金的。学校收取住宿费是用于支付水电费, 以及用于支付学生宿舍管理人员的工资, 是一种成本性的收取, 基本上是“取之于生、用之于生”。第二, 从客观方面来讲, 学生宿舍基本上是6人间甚至8人间, 也就是说一间寝室基本上入住了6人至8人, 那么在寝室内的空间并不是某个人的私人空间, 而是集体的空间, 因此当一个学生在寝室内的行为必然要顾及到其他同学的权利。第三, 从主观方面来讲, 学生寝室相对于学校这个大集体来说, 就好比一个“细胞”, 是除教室之外, 进行学生思想政治工作的重要阵地。与班级体相比, 同寝室同学的关系更加密切, 学生的思想和行为在宿舍也表现的更真实, 大学生在这里可以比较自由地展示个性。因此是高校辅导员了解学生、获取信息、交流思想、开展健康有益活动的重要场所。

从住宅的法律含义以及学生宿舍的客观情况和主观状态来看, 可以得出这样一个结论:学生宿舍并不是法律意义上的住宅, 学生享有的仅是居住权而非住宅权。

2 高校学生宿舍管理行为的法理分析

高校依据《教育法》第28条之规定享有法定权利, 其中包括招生、教育教学、科学研究、机构设置、教师管理、学生管理和经费使用。涉及到对学生管理, 高校权利主要有:按照规章自主管理;组织实施教育教学活动;招收学生或其他受教育者;对受教育者进行学籍管理, 实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学位证书。高校与学生的管理关系主要分为两大类, 一类是学生的学籍管理关系, 一类是学生的日常管理关系。现在学界基本上达成共识, 涉及学生学籍管理关系是受法律调整的, 其引发的纠纷可通过行政诉讼的途径解决。高校对学生宿舍实施管理行为, 是其履行教书育人职责、维护学校教育教学持序和生活持序之必需, 是对学生的一种日常管理关系, 也是高校行使权利 (权力) 的一种方式。那么接下来的问题是, 高校依“职权”对内部事务进行管理的行为, 是一种什么样性质的权力行为 (行政行为) ?

行政行为的构成要件有四个:行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在、表示行为的存在[1]。只有同时满足此四个要件, 才属于行政行为, 否则是非行政行为。而有些法律行为表面上是行政行为, 实际上却是非行政行为, 学界将其称之为假行政行为。根据王名扬教授的观点, 假行政行为即行政行为的不存在:包括物质上的不存在和法律上的不存在。物质上的不存在是指不具备行政权能的组织或个人所作的假行政行为;法律上的不存在是指没有运用行政权能所作的假行政行为。那么学校针对学生宿舍的管理行为是一种什么样的行政行为呢?笔者拟从以下两个方面进行探讨。

(1) 高校的学生宿舍管理规则制定的管理并没涉及到学生的重大权益的管理, 即只是为了保障正常的教育教学持序, 学校根据不同的情况自行制定的规章制度。从制定机关的性质上高校是事业单位组织, 而非拥有行政权能的组织。因此, 高校制定的学生宿舍管理规则的程序是一种法律上不存在的一种假行政行为。

(2) 高校具体负责学生宿舍管理的部门是高校内的一个子单位其性质也是不具备行政权能的组织, 其工作人员以及宿舍管理人员也是不具备行政权能的。因此, 可以认定高校宿管工作人员依据学生宿舍管理规则所作出的宿舍管理行为是一种物质上不存在的一种假行政行为。

这种假行政行为关系类似于大陆法系的特别权力关系, 或英美法系的特权关系, 这种关系是属于学校办学自主权调整的范围。即学校是可以在一定范围内根据本校的实际情况制定学生宿舍管理规则的。而且这种关系是不受法律调整, 受学校内部规则调整。学生不能就此要求司法救济。

学术界也有人认为, 学校和学生在除学籍管理关系外, 应是一种平等的民事主体关系, 其关系应受民法调整。一如上述, 在该模式下招生入学的学生, 经过报名、录取之后, 无论是否与学校签定有正式的合同文本, 都可以视为合同关系成立。那么学校的住宿管理规则完全可以视为合同条款来对待。学生入住学生宿舍的行为就视为接受该条款, 若学生违反该条款, 学校完全可以以违约为由进行相应管理。

高校对学生宿舍的管理行为还可分成抽象管理行为与具体管理行为。具体管理行为又可分为一般管理行为 (即公共管理行为) 和特别管理行为。公共管理行为 (即一般管理行为) 是为宿舍区内所有学生的共同利益而设定的具有普遍约束力的管理行为;而特别管理行为则是只针对学生的私人空间 (如床铺、衣柜等私人物品存放地) 进行的管理行为。

管理是权力具体运用的方式, 针对学生宿舍的空间、设施及其学生住宿行为的管理是公共管理, 公共管理行为可以根据利益的价值顺位进行平衡, 在合理的范围内牺牲个别利益, 如统一的作息时间、门卫制度、清洁卫生检查、安全用电等这些整齐划一的管理。笔者认为“特别”是“有限特别”, 是一定限度的特别, 具有相对性。“特别”相对性可从三个方面来理解:学生的特别权利犹如一个由内向外发射的矢量, 越接近中心 (学生的基本权利) , 这种特别权利的排他性就越强, 越接近外层, 这种特别权利的排他性就越弱。因此这种外层的特别权利, 其他组织或个人是可以取得的但必须有学生的权利出让或通过其他特别手段获得相应权力。学生入住学生宿舍这一行为就可以认定学生已将他的这种权利出让。因此学校可以对学生的如床铺、衣柜等私人物品存放地进行以不侵害学生基本权利为前提的管理, 如要求学生的床铺、衣柜等私人物品存放地的整洁。

综上, 不论是从学生寝室的法律地位上看还是从学生宿舍管理规则的制定以及管理关系角度, 学校依据该规则管理学生寝室时学校都拥有较大的自由裁量权, 而且一般是不受司法审查的。

3高校学生权利的保障

学校在管理学生寝室时的自由裁量权是否可以任意扩大呢?答案是否定的。建议从以下几个方面保障管理相对方 (学生) 的权利:

第一, 规范学生宿舍管理规则等文件制定的程序, 必须经过“三读”程序即学校宿管工作部门的起草, 学生处等相关部门的会审, 学校党委办公会的会审, 学生宿舍管理规则才可予以颁布执行。学生宿舍管理规则颁布后, 学校还应大力宣传相关管理制度, 并组织新生入校时进行相关学习。

第二, 依据《立法法》相关规定, 学生宿舍管理规则应尊重法律保留原则, 对宪法规定的基本权利的限制等专属立法事项, 学校不得代为或自行规定, 学生宿舍管理规则是不能与他的上位法 (包括原则和精神) 相抵触的。如在规定检查学生寝室时, 只能对寝室的公有部分进行检查, 而不能对学生的私有物品进行检查的。

第三, 规范学生宿舍管理规则的制定, 负责起草的部门应充分征求广大学生的意见, 在学生宿舍管理规则中必须明确学生的权利, 如听证权、知情权、申诉权等程序性权利。

4 结束语

随着社会的发展, 高等院校在制订学生宿舍管理规则时须与时俱进, 并充分考虑本校学生的实际情况与本校实际情况, 这样才可能对学生进行合法、合理、合乎人情的管理。

摘要：不少大学生在面对学校管理学生宿舍时, 时常认为学校侵犯了其相关权益。为此, 笔者从学生寝室的地位、学生宿舍管理规则的制定和执行以及管理关系这几个方面从法学角度进行了相关探析。

关键词：高校,学生宿舍,管理

参考文献

[1]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1989.

[2]周光礼.教育与法律[M].北京:社会科学文献出版社, 2005.

[3]陈朋, 祁占勇.教育法学的理论与实践[M].北京:中国社会科学出版社, 2005.

[4]叶必丰.行政法学[M].武汉:武汉大学出版社, 2003.

[5]谢沣.当前高校学生宿舍管理的问题和对策分析[J].成都大学学报, 2007 (8) .

经济管理法律行为 第2篇

一、如何判定存在欺骗的主观故意

由于故意只是一种主观的心理状态,往往无法证明,因此在认定过程中可以通过举证责任的分配进行解决。基于主观见之于客观的原则,只要特定的欺骗行为客观存在,而销售者自己无法证明其在主观上不存在故意,那么基于实际发生的欺骗行为,可以认定其在主观上存在欺骗的故意。

二、如何判定存在欺骗的行为

1.欺骗行为的含义

一般意义上,欺骗行为可以表现为作为与不作为两种形式,即虚构事实和隐瞒真相两个方面。由于《保险法》中将该种分类进行了细化,并单独将“对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况”作为禁止行为进行了独立规定,则此处欺骗的含义仅包括以积极的作为方式所进行的欺骗行为,例如虚构信息进行不实的陈述或宣传。

2.欺骗行为应发生于保险业务活动中

此处的保险业务活动应当作广义的理解,包括但不限于保险合同内容介绍、产品说明会、业务洽谈会、网上销售、电话销售、银行销售、短信促销等活动中。不是在保险业务活动中,则不发生保险法意义上的欺骗行为,如在亲友聚会中谈及保险产品但不以保险销售为目的,则不属于欺骗范畴。但如果销售人员通过一般性交谈沟通情感,再利用友情关系迷惑客户,实现销售保险产品的目的,这种情况是否构成欺骗,不能一概而论,应具体情况具体分析。

三、是否以造成欺骗后果即事实购买了保险产品为要件

1.行政法与民法中违法行为后果的比较

销售者在保险业务活动中实施欺骗行为会产生双重后果。一是按照保险法规定承担相应行政责任,二是按照民法规定承担民事责任。行政法与民法作为相对独立的两个法律体系,具有不同的立法主旨和价值取向。对民事违法行为的制裁以补偿性为主,目的在于弥补受害者的损失,因此需要有具体的损害结果;而行政违法行为的制裁通常是为了禁止某类行为的发生,从而维护特定的社会、市场秩序,侧重于对行为的规范,不以具体、直接的损害后果发生为条件。本文讨论的欺骗行为是行政法意义上的违法行为,而非民法意义上的违法行为,按照《保险法》规定,将欺骗的对象设定为投保人,则预设了欺骗需产生后果这一条件,不利于发挥行政法制裁违法行为、规范市场秩序的功能,致使实际工作中对于存在欺骗行为但因无法找到或锁定特定受害投保人的案件无法适用《保险法》进行处理。

2.按照现有《保险法》规定,能否将投保人界定为包含但不限于潜在投保人的广义范围

按照常规理解,投保人指保险合同成立后法律意义上的投保人,但保险业务开展中欺骗行为的对象通常是可能签订保险合同的潜在投保人。特定情况下,客户具有购买意向并填写投保单,公司也同意承保,但客户最终未按约定交纳保费,也没有实际损失发生。这两种情况下,如果能够适用《保险法》第一百一十六条及第一百三十一条规定,更符合保险法的立法宗旨,更有利于规范保险市场秩序。将投保人扩大理解至潜在投保人,也可以在《消费者权益保护法》中得到印证。该法第十九条规定,经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。第五十条第六项规定,对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门采取处罚_措施。按照上述规定,无需消费者事实上购买了商品或服务,这一点和保险合同关系是一致的。

四、如何考量欺骗行为与购买结果之间的因果关系

1.因果关系的`含义

按照《保险法》规定,将欺骗行为的对象界定为投保人,则因果关系是要考量投保人购买保险产品的行为是否基于销售者实施的欺骗行为而作出,二者间是否具有因果关系。但如上文所述,如果将投保人的范围做广义理解,那么潜在投保人并未购买保险产品,无从衡量二者之间的因果关系。因此,监管实践中,不宜一味机械套用因果关系的认定要件,而应具体问题具体分析。

2.实际工作中如何利用因果关系要素进行欺骗行为的认定

投保行为是否基于销售者实施欺骗而作出,是一个主观心理活动的过程,心理状态无法通过客观手段进行外化展示,因此实际工作中有人主张需要向投保人进行核实来认定是否具有因果关系,即投保人明示是基于被欺骗的人才作出购买行为的,能够认定为欺骗,反之则要件或证据欠缺。该种方式在实践中具有一定的片面性:一是在网络销售或是产品说明会介绍等销售模式中,较难寻找或锁定具体的投保人,无从核实、判断是否基于欺骗内容购买了保险。二是即便能够明确投保人身份,但购买时的心理过程往往属于时间过去式状态,实际调查取证中,投保人基于各种动机或因素,作出的陈述未必客观准确,将行为的认定依赖于向投保人取证具有一定的风险。三是电话销售、网络销售、产品说明会介绍等销售模式往往存在同类欺骗行为产生多个投保人的情况,如果必须逐一核实才能判断是否构成欺骗行为,会给调查取证带来较大困难,对执法效率造成影响。基于上述分析,对因果关系的认定不宜采用投保人的主观标准,而应以一种客观、审慎、大众的标准进行判断,即对于销售者实施的欺骗行为,以大多数普通人的正常标准进行考量,判断是否会令人陷于错误判断并实施违背本人意志的行为,如判断成立,则认定该行为构成欺骗,应予以禁止并采取相应的行政监管措施。

五、实践中的思考建议

经济管理法律行为 第3篇

关键词：经济管理律行为 可持续发展理念 功能作用 实施研究

中图分类号：G71文献标识码：A文章编号：1674-098X（2012）12（b）-0-01

随着时代的发展与社会的进步，可持续发展的理念逐渐推广开来，在我国社会经济发展的各个方面都起到了积极地促进作用。而经济管理法律行为可持续发展理念作为一种新型的发展理念在我国经济发展的过程中发挥着至关重要的促进作用。其内涵主要包括公平性、和谐性、综合性以及系统性等。因此，在新时期加强对关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的研究，是当前摆在人们面前的一项重大而又艰巨的任务。

1 关于经济管理法律行为的研究

所谓经济管理法律行为，就是指以非盈利组织、政府以及公共企业为主体的公共机构，从社会整体经济利益的角度出发，对国民经济的运行进行管理的一种行为，其内容包括制定决策、规章制度、指示、监督、命令以及处罚等。依据行为主体的差异性，可以将经济管理法律行为分为地方性的经济管理法律行为与中央性的经济管理法律行为。

而根据不同的划分标准，可以将经济管理法律行为划分成不同的类型：一是根据所存在领域和法律依据的差异性，可以将经济管理法律行为划分成金融管理法律行为、财税管理法律行为、产业管理的法律行为、竞争管理的法律行为以及行业管理的法律行为；二是根据行为主体的差异性，可以将经济管理法律行为划分成地方经济的管理法律行为与中央经济的管理法律行为等。经济管理法律行为可持续发展理念，就是指将可持续发展理念作为经济管理法律行为的行为标尺、行为指南，是国家有效管理经济行为的法律手段，对我国的社会主义市场经济的发展具有极强的约束作用与促进作用。

2 针对经济管理法律行为可持续理念的研究

2.1 针对经济管理法律行为可持续理念内涵的研究

经济管理法律行为可持续理念的内涵包括以下思想内容：一是公平性，即代内与代际公平的统一，要充分了解并掌握两者之间的辩证关系；二是和谐性，即人与自然的和谐统一，自然界的独立性价值与意义，适当地吸收自然生态中心主义的科学合理因素；三是系统与综合性，即运用系统化、综合性以及全面的观念看待问题，政府要运用可持续发展的眼光来看待社会经济的发展；四是持续性，即人类社会的经济发展不能超越环境与资源所具有的承载力。

2.2 针对经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中功能作用的研究

经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展过程中所体现的功能作用主要表现在以下三个方面：一是有助于有效纠正经济个体理性的狭隘性与短视性难题，从而有效避免经济集体的无理性，在最大程度上促进我国社会经济的可持续发展；二是政府通过经济管理法律行为的方式介入到市场经济的发展过程中，这有助于有效纠正市场配置资源失灵的现状，促进市场经济的健康可持续性发展；三是有助于吸纳生态中心主义中的合理内核，超越人类自身的中心主义理念，从而争取在最大程度上促进自然与人类的和谐相处。

3 针对经济管理法律行为可持续理念在我国社会经济发展中的实施研究

3.1 措施之一—采取措施充分运用财税的管理手段

要充分运用财税的管理手段，首先要在国家税收层面上，建立并完善环境、资源能源税的体系，根据资源能源以及环境的自然属性、损害成本等因素的差异性，施行有差别的税率；其次是在国家财政支出的层面上，在财政预算当中安排一定数量的资金，采取奖励、补助或者财政贴息的方法来加大对循环经济发展的支持力度。

3.2 措施之二—采取措施发展通信与信息技术民族产业

要发展通信与信息技术民族产业，需要做到以下两点：一是政府要充分利用自身的行政手段与财政手段加大对通信与信息技术产业发展的大力支持，为促进我国经济增长方式的转变以及绿色经济的增长创造良好的外部环境；二是要坚持“引进来”的原则，将国外的标准当做标尺，对我国经济发展中的任何一样产品在市场中的份额最高限度进行具有差异性的规定。在社会主义市场经济发展的大背景下，采取这两种方式不仅有助于国家采取反垄断对策有效避免民族企业在产业链低端被无形压榨，而且有助于避免一家企业完全垄断技术标准。

3.3 措施之三—采取措施发展绿色战略性的新兴产业

要发展绿色战略性的新兴产业，需要做到以下两点：一是要采取措施明确绿色新兴产业与产业绿色化两者之间的关系、发展方向、发展目标以及空间布局等，从而有效引导新兴产业选择科学的技术运行路线，以实现环境保护与经济发展两者之间的协同效益；二是要采取措施因地制宜地根据不同区域的差异性来选择重点发展的领域与产业，同时要与国家的经济发展规划相联系，从而有效避免重复建设、恶性竞争以及产能过剩等问题的出现。

3.4 措施之四—采取措施充分运用金融管理的手段

要充分运用金融管理的手段，需要做到以下三点：一是要采取措施建立健全绿色抵押等新型的环境金融产品，将可持续发展理念与环境因素吸收到投资、贷款以及风险评估流程中；二是要采取措施强化我国中小型银行等金融机构对农村乃至中小型城市发展循环经济的支持，其中可以发展的银行有农村信用合作社与商业银行等；三是要采取措施建立并完善金融循环经济制度，将环境信息作为考察排污企业金融信誉与信贷的主要参考标准，对于违法的企业办理银行贷款业务时要受到严格的限制。

经济管理法律行为的内容包括家庭、企事业单位、个人对经济事务的管理以及国家对经济事务与财产的公共管理等，在社会经济发展与管理的过程中发挥着至关重要的推动作用。随着可持续发展理念的推广与发展，经济管理法律行为可持续发展理念在我国社会主义市场经济发展的过程中发挥着积极地推动作用。因此，在新时期加强对关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题的研究，将有助于促进我国经济发展方式的转型，促进绿色经济的发展。

参考文献

[1]李伟舜.关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题研究[J].广西社会科学，2012（3）.

[2]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]Mohan Munasinghe，Jeffret Mcneely.Key Concepts and Terminology of Sustainable Development，Defining and Measuring Sustainability[M].New York：The Biogeophysical Foundations，2008.

[4]汪劲.环境法律的理念与价值追求[M].北京：法律出版社，2008.

经济管理法律行为 第4篇

经济管理法律行为是经济管理行为法律层面的范畴。其主要特征是经济管理行为受到法律的制约, 并经过了法律的调整。经济管理的范围包含了国家对于经济财产事务的公共管理, 同时也包含了对个人、家庭以及企事业单位的经济实物管理。在文中主要论述公共经济管理和因社会化而导致内部关系外部化具有公性质的私的经济管理方面的相关内容。公共经济管理行为可以定义为政府相关职能部门、非营利组织等公共部门对于国民经济实施管理的行为。其显著的特征是在管理过程中突出以社会的整体利益作为管理的基本原则。管理内容包含相关规章制度的建立、实施、组织协调等多个方面的内容。

可持续发展是上世纪80年代出现的新的发展观, 可持续发展对于世界上各个国家地区社会、经济、文化等各个领域的发展都产生了极为深远的影响。经济管理中发法律行为制度是为了保证国家对于经济管理行为的实施, 是其管理的重要法律保障。因此在管理过程中, 相关的法律制度要能够适应经济发展的不断变化, 实施可持续发展。根据法律现实主义的观点, 法律要能够满足社会经济发展的现实需要, 要能够将可持续发展作为发展的基本理念, 作为在经理管理法律行为过程中的行动指南、行为标尺, 最终形成经济管理法律行为的可持续发展理念。

二、经济管理法律行为的基本特征

(一) 持续性特征

经济管理法律行为中的首要基本特征就是经济管理法律行为的可持续发展。在此特种中要求法律管理行为能够兼顾当前发展与长远发展的结合, 避免各种短视行为对于国家经济生活的可持续发展带来不利的影响。可续行在经济管理法律行为中坚持以和谐型内涵作为基本的方向, 可持续性的核心要求就是要能够保证人类的经济以及社会发展不能够超越资源以及自然环境可承受的能力。经济管理的法律行为持续性特征人类的经济体系与生态体系之间相互关系的基本特征, 生态体系较为稳定、变化较慢, 而人类的经济体系则变化较快, 呈现动态的基本特征。因此人类的经济发展要能够满足持续性的特征, 保证不破坏生命支持系统的多样性, 复杂性及其功能, 人类活动的影响应该保持在一定的范围之内。

(二) 和谐型特征

经济管理法律行为要能够体现出人与自然之间的和谐统一。在此基本特征下人与自然界之间不是二元对立的关系, 不是能够对自然进行随机支配的主人, 而应该更为关注自然界的独立意义和对于社会经济发展的价值。在经济管理法律行为中药能够给予自然充分的尊重, 不能够安排超越自然承受能力, 经济管理法律行为要能够适应和谐性的要求, 要能够超越人类中心主义, 不断吸收生态中心主义的合理科学因素。

(三) 系统性的特征

经济发展是一项综合性的系统工程, 其发展的特征不是孤立的, 在经济管理的法律行为中不能够存在孤立发展的观点, 简单的方法也不能够解决经济管理中诸多复杂的问题。局部发展或者某一个方面的发展不能够形成真正意义上社会经济的发展。历史的经验证明, 单纯追求经济效益和微观效益的方案对于经济整体发展都是不利的, 是不可持续的发展, 也是在管理过程中缺乏整体系统观念的体现。

三、经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中的功能

(一) 经济管理法律行为可持续发展理念对于市场经济可持续发展具有重要的意义

社会主义市场经济发展的实践经验表明, 市场是实施资源配置最为有效的手段, 社会主要市场经济也是最有效率、最为成功的经济制度之一。但是市场不能够有效解决人类经济发展所有重要的问题, 因此经济管理的法律行为的可持续发展理念对于市场可以实施有效的管理, 纠正市场在发展过程中的不正确走向, 促进市场经济的健康、协调发展。其主要实现方案主要有反垄断、消除不正当竞争;采用税收、补贴及法律规制等各种手段, 增加外部性行为的收益和负外部性行为的成本, 使外部性内在化以及提供公共用品等, 通过经济管理法律行为可持续发展理念, 有助于纠正市场失灵, 实现市场经济的可持续发展。

(二) 经济管理法律行为可持续发展理念有助于整体经济社会的可持续发展

经济管理的法律行为主要体现的持续性、和谐性等方面的特征要求社会经济发展过程中各个群体之间能够协调运作, 健康发展。因此可持续性发展的一个重要标志就是在经济发展的过程中各个群体、不同阶层要能够保持一种共赢与和谐竞争的关系。公共利益的存在是个人利益存在的重要保证。个体的理性是整个经济社会发展的原动力, 但是缺乏合理的格局, 对于社会经济的发展会带来不利的影响。因此坚持经济管理法律行为可持续发展理念, 运用经济管理法律行为来纠正个人理性所导致的偏差, 实现个体理性和公共理性和谐相处, 达致个体利益和公共利益的共赢。

四、经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展中的贯彻实施

经济管理法律行为可持续发展理念在经济发展过程中首先要能够倡导经济的绿色转型, 要能够发展绿色战略性新兴产业, 保证经济转型以及在此过程中培育发展的战略性产业对于经济整体发展的重要作用。在管理中要能够体现对于产业的地区合理布局、实现经济发展以及环境社会发展的协同效果, 在进行相关制度的建立的社会要能够进行正确引导, 避免避免恶性竞争、重复建设和产能过剩, 规范战略性新兴产业的健康发展。

主管部门同时也可以通过财税管理手段推动循环经济的发展。要能够建立稳定的资金对于可持续发展的重点工程进行合理的补助, 并采用税收等行政手段对于不同类型的经济主体进行有差别的税率, 提高能耗、高物耗、高污染、低效率的资源产品和初级产品出口关税税率, 使得经济管理法律行为可持续发展理念在社会经济发展中起到重要的引导的作用。最后还可以通过金融手段为循环经济体的发展提供必要的支持, 在当前阶段, 信息与通信技术领域的发展急切需要进行经济管理法律行为进行绿色经济的转型。

五、结论

经济管理法律行为可持续发展理念对于社会经济的协调健康发展具有重要的意义。在缺乏管理的机制下, 市场的竞争以及社会的经济发展都是无序混乱的, 对形成可持续发展的循环经济具有不利的影响。经济管理法律行为可持续发展理念具有可持续性、公平性以及整体性的特征, 通过制度的建立实施, 以管理的手段以及各种调控方案对经济发展进行正确引导, 对于经济的健康发展起到了不可替代的重要意义。

参考文献

[1]史际春.经济法[M].北京:中国人民大学出版社.2005.

[2]祁永忠.消极经济管理与积极经济管理的关系[J].生产力研究, 2012 (9) .

体育市场法律行为论 第5篇

体育市场法律行为,指在体育市场中人们设立、变更、消灭法律关系的行为.体育市场中的自然行为、事实行为和法律行为不同,自然行为不产生法律上的.效果,不适用法律来调整,而是由体育技术规则或者裁判规则来调整,不具有可诉性.竞技行为属于自然行为,裁判行为属于法律行为.体育市场法律行为分为体育市场管理行为、体育市场宏观调控行为、体育市场交易行为,体育市场中的诸多具体行为方式都可归为上述三种类别.

作 者：赵双印 王韬  作者单位：河北经贸大学,石家庄,050061 刊 名：商业时代  PKU英文刊名：COMMERCIAL TIMES 年，卷(期)： “”(21) 分类号：G80-05 关键词：体育   体育市场   法律行为  

情谊行为之法律思考 第6篇

关键词：情谊行为；法律；道德

德国学者迪特尔·梅迪库斯认为“发生在法律层面之外的，行为人不具有受法律约束的意思，且不能依法产生法律后果的行为称之为纯粹的情谊行为或社会层面上的行为。”①具体而言，情谊行为是指行为人实施的、旨在增进彼此情谊、无受法律约束之意思的自愿行为。它完全是人们出于本性自发而为的行为。然而，因一些意外情况，此行为的实施结果常事与愿违，在当事人间产生纠纷。本文拟从法律与道德关系角度，分析此类行为并对有效处理因其发生的纠纷有所帮助。

法律是国家制定的一种行为规范，主要是对人行为的调整，很少涉及人的主观意念；其具有强制性，依靠国家强制力保证实行；它的制定常常涉及权利、义务两方面，要求权利与义务的对等性。而道德规范多存在于人们的意识之中，并通过人们的言行予以反映，它不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动。它通过行为人的自我约束以及社会舆论等得到实现，强制性较弱。同时，道德规范往往只关注义务，对权利的对等性不做太多要求。

然而，法律与道德均属社会调控的两种重要手段，社会的有序、健康运转离不开二者的相互协调、相互配合。一方面，法律是最低限度的道德，是道德能够传播及实施的保障。没有法律，道德因其自身强制性较弱，对人们行为的调整多会流于表面，起不到实质性的作用。另一方面，道德是法律价值性衡量的标尺，只有符合道德要求的法律才会得到人们的普遍遵守与执行。对于现实生活中的纠纷，若仅靠法律调整无道德，那人与人之间便会缺少爱、缺少人情味，只有让二者有效配合，才能各展所长，奏出和谐、有序的乐章。

情谊行为即是一个需要法律与道德交叉调整的领域。在行为人实施情谊行为时，其纯粹是源于对高尚道德及善良的追求，完全是为增进彼此间的友谊或追求高尚道德情操，并无要求法律介入的意愿。尽管在行为时，双方与之间有一定合意，存在事实上的意思表示一致，但此“意思表示”只能称其为行为上的意志性，非法律上意思表示构成要素中受法律约束的意思，其目的只是为增进情谊，而非追求法律上后果。此外，一般而言，该行为的实施均是无偿的，不以对方给付对价为条件，行为人只是出于好心对别人予以帮助，完全是其自愿而为。此种行为完全是道德规范调整的范畴，不应由法律来调整。若强行用法律那套生硬的权利义务观点来规制，那人与人之间相互关爱、互帮互助等优良道德传统将会减少，因大家都不愿自己在帮助别人、做好事时，还可能会承担法律上的责任。

但值得注意的是，在情谊行为实施过程中，常会发生一些当事人无法预估的事，致使纯粹由道德调整的情谊行为发生转变，给当事人造成损害。例如，顺路带好友到某地，却意外发生车祸；好心帮忙照看邻家小孩，却致小孩受伤；邀朋友喝酒却使朋友胃出血住院等，这些行为的实施均是好心帮忙，但最后的结果却非双方所愿，可能会因造成的损害而争执或要求赔偿，甚至会致双方间友谊破裂，老死不相往来。这些非人所愿的事在现实生活中实实在在的发生着。此时，若仅靠道德规范来调整，则会认为既然行为人纯属好心帮忙，无论其过错与否，均不应负任何责任。这显然处理显然不合适且对对方当事人而言也是不公平的。再加上道德的强制性较弱，即便如上述方式处理，也不会得到有效履行，双方间的矛盾仍未化解。因此需通过法律途径，才可能有效平衡彼此利益，公平合理的划分双方之间责任，做到于情有理，于法有据，达到既弘扬助人为乐的传统美德又公平合理解决双方矛盾的双赢目标。

但在运用法律时，应综合考虑实施情谊行为时的动机、目的等相关因素，以公平解決双方间的争议。尽管情谊行为是旨在增进彼此情谊的自愿、无偿行为，但在实施时，双方当事人也应有一定的注意及保护义务。对行为人而言，当其实施该行为时，其应尽到善良管理人的义务。在将要实施行为时，其应向对方释明自身的相关情况，让对方在完全了解状况的情况下作出选择；在实施过程中对对方应尽到必要的保护义务，不能因其是情谊行为且是无偿的，就不管不顾对方的安全。同时，对方当事人在准备接受行为人行为时，也应询问清楚对方状况，不能因行为人是好意帮忙，就不假思索，盲目接受。在接受行为时，其也应尽到必要的注意义务，以确保自己及行为人安全。若在实施情谊行为的过程中发生意外，我们则应本着公平公正的原则及彼此间的过错程度，处理双方之间的争议。第一，若损害的发生是因行为人的一般过失所致，考虑到其实施行为的动机，对其责任的规制可以有所减轻；第二，若损害的发生是因行为人的故意或重大过失所致，此时就应适用《侵权责任法》来调整双方之间的利益关系，以保护对方当事人的财产利益及人身利益；第三，若损害的发生是因对方当事人的过错所致，考虑到行为人实施行为时的主观目的及行为的无偿性，对对方当事人的损害，不应让其承担任何责任，但若对行为人造成损害，则应由对方当事人依《侵权责任法》承担相关责任；第四，若损害的发生双方当事人均有一定责任，则应依公平原则，据彼此过错的大小分担责任。只有通过以上途径，才有可能将情谊行为这种好意实施的行为引导到一个健康运行的轨道上来，减少甚至避免“好心办坏事”现象的发生。

综上，情谊行为需法律与道德双重调整，偏重于任何一方，都会影响到此行为的实施。只有将两种方式结合起来，才会实现对行为人的宽容、鼓励和必要的引导，从而促进社会生活有序、和谐、健康发展。（作者单位：西北政法大学）

注解：

① [德]迪特尔.梅迪库斯，德国民法总论[M].邵建东.译.北京：法律出版社.2000

参考文献：

[1] 孙书杰.浅谈法律与道德的区别及联系.法制博览.2013（10）.

[2] 湛洪果.爱这个世界：哈特和法律实证主义的关怀.法政论坛.2006（1）.

[3] 刘瀚.法学与法制[M].社会科学文献出版社，1994年10月，第1版.

[4] 刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].山东人民出版社，1999年10月，第1版.

浅议法律行为与民事行为 第7篇

法律行为最初是德国民法上的一个技术性概念, 在德国法上, 法律行为是旨在发生一定私法效果的意思表示, 法律行为与意思表示甚至具有同一意义。这一概念被认为是民法学中辉煌的成就。

我国民法早期学习前苏联, 后来学习日本、德国, 这个情况左右了专家学者对于法律行为的观点立场, 对我国民法立法也起到了很大的影响。

新中国成立以后, 我国民法理论受到了苏联学说的影响。苏联民法虽然也出自于德国, 但是由于其推行计划经济的需要, 对民法理论做了很多重大的改造。这其中的关键一点就在于强调法律行为的合法性, 也就是说, 只有合法的行为才能成为法律行为。这一认识为我国所承继。此后, 在很长一段时间里, 学者对此都并无异议, 甚至直至今日, 法律行为合法性仍在我国民法教学过程中成为通说。

随着我国经济体制改革的施行, 商品经济的发展, 以及民事法规的不断增加, 其内容更加丰富, 需要阐明的课题也层出不穷。上世纪八十年代中期, 质疑法律行为合法性观点的声音开始出现。有学者指出, 如果行为人基于一定的目的而实施非法行为, 这时可能出现非法结果与合法结果同时发生的情况, 这在司法中是常见的。这时, 在逻辑上和法律行为的基础定义上, 将会导致一个无法解释的矛盾。

鉴于特殊的社会背景和立法背景, 一些学者不再局限于从注释民法的思路解读民法问题, 而是力求突破传统注释民法学的框架, 建立法理化的民法学体系, 法律行为合法性受到越来越多的诟病。学者指出, 法律行为不仅包括合法的行为, 还包括无效法律行为以及违法行为, 法律行为的合法性要件须去除。[1]

上世纪九十年代以后, 质疑法律行为合法性的声音日益高涨, 人们认为苏联的法律行为合法性的本质在于推行计划经济体制的需要。抛弃“意志法”理论及法律行为合法说观点, 实乃中国社会进化发展的历史必然。学者认为, 《民法通则》将法律行为界定为合法行为导致了一系列的值得怀疑的结果。依据《民法通则》第55条的规定, 只有合法的表意行为才是民事法律行为, 依据第58条, 不合法的表意行为是无效的民事行为。这就无法解释《民法通则》第59条所规定的可变更、可撤销的表意行为, 因为一项表意行为连民事法律行为都不是, 那就不存在其撤销、变更的可能。这也无法解释第60条部分有效部分无效的表意行为。

《民法通则》关于可变更、可撤销的表意行为规定了两种, 其一源于显失公平, 其二乃是重大误解所致。此二者皆不属合法的表意行为, 依照法律行为合法说, 不能够有效。然而, 当我们再根据《民法通则》来考察的时候就会发现, 这两种行为如若相对人认可, 就获得了民事法律行为的名义。这也就是说, 一项表意行为是否可成为民事法律行为, 取决于相对人的选择, 这种规定本身的矛盾为批判法律行为合法说提供了背书。[2]

也有学者从民法的基本理念出发提出反对声音, 认为法律行为法定主义违背了民法的基本理念, 也即民法应当以保障行为人享有不为法律所禁止的行为自由为己任, 否则民法就不成其为民法。

民法理论界开始出现摆脱《民法通则》的影响的趋势, 并从传统民事法律理论中寻求法律行为的本质。柳经纬教授指出法律行为的本质属性是意思表示, 而意思表示是一个中性的概念, 由此法律行为也必须是一个中性的概念。在民法中, 合法的行为可称之为法律行为, 不合法的行为也可称之为法律行为, 只是它是无效的法律行为。合法性要件应当从法律行为身上剥离出去。有的学者更为激进, 认为法律行为就是意思表示, 法律行为与意思表示实际上是同一个概念。虽然不同人有不同程度的表述, 但是大家在法律行为性质上基本达成了一致, 那就是法律行为的本质在于意思表示, 其精神在于私法自治。

由此可见, 我国法律行为的概念内涵经历了一个包涵合法性到排除合法性的发展过程。但这只是民法理论界的认知, 目前我国民法立法依旧将合法性作为法律行为的要件。

二、民事行为

众所周知, 在德国民法理论体系中, 本不存在“民事行为”这一概念。民事行为作为一个比较独特的概念是我国民法理论和立法实践的创造。早期民法学者在民事行为的问题上指出, 传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类, 与违法行为相并列。同时又将法律行为划分为有效和无效两种。这种传统的分类, 其中有着难以自圆其说之处:为什么法律行为属于合法的行为又是无效的?用民事行为这个概念就是为了避免上述缺陷。[3]我国立法机关对于学者提出的避免无效民事法律行为自身矛盾的方案采取了赞成的态度, 后来颁布的《民法通则》就采用了这种立法模式。这就是民事行为的渊源。

虽然《民法通则》做出了这样的立法选择得到了诸多溢美之词, 有人甚至认为“如此重大的学术贡献, 似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔”。[4]但是持不同意见的学者仍是大有人在。有人指出, 为了使“民事行为”取代传统民法中的法律行为概念, 不得不对“民事行为”概念作出具有特别意义的重新界定, 也就是不仅把意思表示作为民事法律行为的构成要素, 而且也作为民事行为的构成要素。这一做法又导致了新的一系列的矛盾。

首先, 不管从语言逻辑上出发还是从法理逻辑上出发, “民事行为”只能被理解为依照民法规定能够导致一定民事法律后果的一切行为, 将意思表示加诸“民事行为”, 不仅是对这一概念的科学内涵的变异, 还是对这一概念内涵的任意强加。

其次, 把意思表示强加给民事行为概念的内涵, 这是不科学地缩小了其应有外延, 这样一来, 不仅破坏了该概念的科学完整性, 还脱离了民事行为的客观存在。

最后, 把意思表示强加给民事行为概念, 还会在这种变异了的民事行为概念中与原本囊括一切的民事行为事实的民事行为概念之间制造出无法解决的矛盾冲突。[2]

柳经纬教授也指出, 法律行为合法性学说强调法律行为的合法性, 为了避免“合法的却无效”这样的矛盾而强行设置“民事行为”, 这种做法不仅没有达到解决问题的目的, 反而使得问题更加混乱。[6]生造了“民事行为”、“无效的民事行为”和“可变更、可撤销的民事行为”等概念, 使得原本单纯的法律行为概念变得更加复杂。这里, 所谓“可变更、可撤销的民事行为”并非当然无效, 如果系行为人没有行使撤销权, 那么它就是有效的, 可以产生当事人预期的效果, 应当属于“民事法律行为”, 可它又是“可撤销、可变更的民事行为”, 这又造成了新的混乱。

“民事行为”这一概念的创设所导致的混乱, 不仅体现在它与“法律行为”之间, 还体现在其本身概念内涵上, 许多学者对于民事行为应当包括哪些要素存在着认识上的分歧。有人认为其为民事法律行为、无效民事行为、可撤销民事行为、效力待定的民事行为的上位概念。有人认为除却自燃事件、状态之外的行为均为民事行为。还有人指出, 可以引发民法上效果的是民事行为。这些概念界定, 范围有大有小, 各有道理, 莫衷一是。

三、结语

通过以上简要评述, 我们不难发现, 民法理论在我国的发展, 一方面受到了来自外国学说理论的影响, 另一方面, 又不得不适应我国社会的现实需要。“法律行为”在我国的概念与其原本涵义的背离以及“民事行为”概念的创造, 归根结底还是我国经济体制变化所产生的结果。在计划经济时代, 法律行为合法说可以适应当时的发展需要。但是, 自改革开放以来, 这种计划经济时代的产物, 已经不再适应我国经济发展变化以及社会关系的调整。人们开始摆脱在私法层面中加载过多价值内涵和国家理论的束缚, 质疑法律行为合法性的观点。民事行为概念的创造, 既没有解决我国民法行为理论上的矛盾, 也没有适应我国社会关系调整需要, 它的存在, 充其量只能是暂时性的缓和矛盾的存在。即使是缓和理论矛盾的作用, 也在很大程度上遭到了人们的质疑。我们甚至可以说, “民事行为”概念的出现, 是我国民法理论走向误区的一次较为明显的展现。

摘要：法律行为是源于德国民法的技术性概念, 其性质问题在我国民法理论上争论已久。由于受苏联的影响以及我国特定社会背景的需要, 在很长一段时期内法律行为合法说成为我国民法理论界的主流观点。随着经济体制的改革, 社会的现实需要促使人们重新考察法律行为的“合法性”。在此过程中, 为了调和既有理论矛盾, 创设了“民事行为”的概念, 然而这一概念不仅没有解决问题, 反而使人们陷入更深的矛盾之中。

关键词：法律行为,民事行为

参考文献

[1]俞宏武, 鲍遂嫌.违法行为也是法律行为[J].政治与法律, 1985, (5) .

[2][5]高在敏, 陈涛.对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学, 1996, (1) .

[3]王作堂等.民法教程[M].北京大学出版社, 1983:80.

[4]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社, 2007:138.

论民事法律行为与情谊行为的区别 第8篇

关键词：情谊行为,民事法律行为,区别

自古以来,中华民族就是礼仪之邦,中国人大都极其注重人情往来,所以情谊行为在我国是普遍存在的,日常生活中每天都会发生许多情谊行为,比如邀请朋友吃饭、帮忙取快递、搭载朋友上班等。这些无偿行为有时会产生一些利益纠葛,但笔者认为情谊行为的行为人并不需要担负法律后果,以免破坏社会生活规则。此时就需要能够准确的区分民事法律行为与情谊行为,防止因两者混淆而做出错误的判决。下面笔者以在安徽汉合律师事务所工作的经历对民事法律行为与情谊行为的区别进行论述。

一、民事法律行为与情谊行为的区别

分清民事法律行为与情谊行为,不仅有利于我们对法律行为的更深刻理解,还有利于区分各社会规范的管辖范围,避免将情谊道德的范围变得法律化,防止人们为避免承担责任而变得更为冷漠。

(一)民事法律行为的核心构成要素的区分

“意思表示”是民事法律行为核心构成要素,简单来说,就是表述出行为人的真实的内心想法,以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分为表示意思、行为意思、效果意思三个要素,分清意思表示,是区分民事法律行为和情谊行为最重要的一步。表示意思是指行为人清楚的明白自己表示出来的意思受法律约束,愿意对引起的后果承担法律责任,所以我们也可以将表示意思称为“表示意识”,重点在“意识”上面。比如甲在公路边对友人招手,出租车司机乙误以为是招车,因为甲并没有招车的意识,只是平常意义上的生活意思,所以没有构成表示意识。行为意思是指行为人是自主自由的表现出自己的意思,即无意识行为或在受强迫时表现出的意思不具有行为意思,例如精神病患者在患病期间的举动就不构成民事法律行为。效果意思是指行为人表示出的意思的内容,也可以理解为行为人欲实现的权利义务,比如行为人签合同时必须确保合同具有自己设定的权利义务。

(二)给付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行为与情谊行为的核心区别就是民事法律行为中当事人具有受法律拘束的意思,而情谊行为中当事人则没有这个意思。上文我们表明了表示意识是民事法律行为的构成要素之一,而表示意识表意为受法律拘束的意思,所以鉴于情谊行为中行为人并无受法律拘束的意思,行为人就不需要担负情谊行为产生的法律后果。给付人出于情谊产生的承诺和帮助都可以称之为情谊行为,比如司机搭载朋友回家、某人答应帮邻居接送孩子、一起搭乘地铁的人承诺到站提醒对方下车等,这些行为给付人都不具有承担义务的意思,处于法律约束范围之外。情谊行为中的确不具有法律上受拘束的意思,但是如果这项情谊行为的当事人具有受法律拘束的意思时,就将转化为法律行为,当事人需承担法律后果。综上所述,在分析民事法律行为和情谊行为的区别时,大多采用受法律拘束意思的标准进行区分。

(三)当事人是否具有缔结法律关系的意图

上文已经论述了可以根据受法律拘束意思的标准,区分民事法律行为与情谊行为,但这种方式仅限于纯粹情谊行为,而对于其他广义情谊行为如无偿合同(即情谊合同),其义务人通常承担的法律责任较低(或者说所受法律意义上的拘束程度较低),此时,英美合同法理论认为需要根据当事人是否缔结法律关系的意图来对民事法律行为与情谊行为进行区分。《合同法》第186条第一款中有规定:赠与合同中,在赠与财产的权利转移之前的任意时刻,赠与人都具有撤销权;然而《合同法》第186条第二款又规定,若是通过公证的赠与合同,赠与人将不再具有撤销权。经过公证,就明确表明赠与人具有缔结法律关系的意图。最早出现的缔结法律关系的意图并确认判例的是1919年的巴尔弗案,妻子状告丈夫没有实现定期支付生活费用的承诺,法官认为丈夫并无缔结法律关系的意图,所以并不构成法律行为。

二、民事法律行为与情谊行为的区分标准

通常比较难以确认行为人是否具有受法律约束的意思,所以一般民事法律行为和情谊行为比较难区分,下面将区分标准具体化,并对其中典型的几种进行论述。

(一)无偿性标准

作为情谊行为的典型特征,无偿性往往对民事法律行为与情谊行为进行区分,无偿性通常指行为人处于情谊而无偿进行某种行为,且并未收到受惠方付予的对价。在日常生活中,受惠人通常会出于“不好意思”而分担部分“成本”,但是这种部分成本分担行为并未构成情谊行为人行为的对价,所以这种分担行为不能改变情谊行为的本质,当事人之间的行为仍界定为情谊行为,而不是民事法律行为。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲驾驶非营运车辆搭载朋友乙上班,受惠人乙分担一部分油费开支,这与谋利的有偿服务有本质区别,并不构成运输的对价,甲的行为仍属于情谊行为。但若是为了分摊运行成本费用,甲乙约定交替驾驶自己的车上下班,就属于有偿性行为,构成民事法律行为。

(二)当事人身份标准

当事人身份标准是指当事人身份不同,行为时具有不一样的思维,比如鉴宝者注重物品的实际价值,而收藏家更注重物品的收藏价值。所以当事人身份标准也可以作为区分民事法律行为与情谊行为的衡量标准之一,尤其在商业行为中,当事人身份是判定是否为情谊行为的重要标准。比如当司机好心搭乘路人时,若司机驾驶的是经营性车辆且正在运营时,因为司机身份不同,就不能以无偿性标准来判定是情谊行为,而是构成无偿客运合同,受法律约束。又比如火车上乘客之间相互承诺到站时提醒对方属于情谊行为,而乘务员答应到站叫醒卧铺乘客却属于民事法律行为。简言之,行为性质会根据当事人身份的不同而受到不同的影响,区分民事法律行为与情谊行为时不可忽视当事人的身份问题。

(三)信赖利益标准

在情谊行为中如果存在信赖利益,可能会使得原本法外空间的行为受到法律的介入,使情谊行为的定性受到否定。在“指派司机帮忙案”中,被告原本好意无偿给原告指派司机,以帮助原告完成其负责的运输任务。由于受惠者明显信赖被告指派的司机,并甘愿冒着巨大的经济利益风险,这种时候就不再是纯粹的情谊行为了,被告应注意义务,谨慎指派司机,以及承担可能出现的后果。也就是说,如果行为人之间存在信赖利益时,则行为人之间存在民事法律关系。因此行为人之间的这种信赖利益也可以成为区分民事法律行为和情谊行为的一种标准。在英国也出现涉及信赖利益的案件,母亲承诺女儿若放弃丰厚的报酬和家庭并到英国学习,就承担女儿的学习生活费用,但之后却拒绝履行诺言。因为女儿对母亲产生合理的信赖利益才放弃巨大的利益,所以母亲的行为已经构成法律行为。

三、结语

助人为乐、乐善好施是中华民族的优良传统,在我国社会中,不求回报的情谊行为算是屡见不鲜,同时,因此而产生的法律纠纷也不少(俗称“好心办坏事”)。而情谊行为并不属于法律行为,也就谈不上“归责”问题,所以准确区分民事法律行为与情谊行为,有利于防止有心人钻法律的空子,减少纠纷,构建社会主义和谐社会。

参考文献

[1]张俊.法律框架下的情谊行为研究[D].云南大学,2015(06).

法律行为制度问题分析 第9篇

法律行为是来源于德国的民法典, 法律行为制度被定义为行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为是以意思表示为核心, 以产生, 变更, 消灭民事法律关系为目的的行为。在我国法律中, 法律行为被定义成意思表示为核心要素的主体, 为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。但是, 我国的法律行为在民法中没有得到充分的认识, 还存在着一定的问题和漏洞。以下, 笔者就针对法律行为制度的现况提出了一些问题和完善措施。

一、法律行为制度的问题

(一) 合法性问题

目前我国法律对法律行为制度过度强调, 往往就达不到效果。据很多法律专家认为, 过度的强调法律行为制度的合法性, 会限制法律行为制度所影响的社会效应。法律行为的合法标准组合要取决于该行为是否违反了相关的法律规范。法律行为的合法、非法可以从两方面来说。广义上来讲, 法律行为的不合法指的是不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为。但是因为这种广义会不同程度的干涉到自由行为, 而且会影响到交易。而且过分强调合法性的要求, 凸显出国家对民事行为的专制强硬, 体现不了我们国家的民主化、法制化, 限制了法律的自治、民主。此外, 合法性要求过度, 就会背离法律行为的本来意义和制度体系, 法律就形同虚设, 没有了基本价值。但是, 从基本原理上说, 法律行为在法律许可范围内, 具备了合法性。

(二) 法律行为制度的意思表示欠缺

意思表示在法律行为制度方面有很重要的影响。它在法律行为中占据着重要位置。法律行为制度的构成主要依据意思表示, 同样的也就是说, 如果意思表示没有得到正确的对待, 那就构不成法律行为。目前, 我国法律在定义法律行为概念的规章中, 对意思表示的概念没有给出明确的定义, 也就说明立法者对法律行为的意思表示没有深刻的认识, 意思表示没有得到充分的重视, 从而导致是最终结果没有表明。根据我们国家目前的《民法通则》相关条例, 对于民事主体权利义务的设立、变更和终止都没有明确的定义, 对于民事主体行为的最终结果摸棱两口。目前, 从各个相关的法律方面来看, 如果主体行为足以构成法律关系, 那就表示形成了责任和义务。同样, 法律关系的终止, 也就终止了责任和义务。

二、法律行为制度的作用

(一) 平衡了市场经济发展的需要

法律行为制度的中心意思也就是私法自治。而市场经济的存在就是私法自治产生的源泉, 市场经济有着无形指挥的作用, 它可以调节市场的自发运作。科学证明, 自主发挥调节是调节经济过程的一种高效手段。自发调节可以合理的配置劳动和资本的流动。私法自治给个人提供了一定的法律自由, 个人有了一定的自主权。市场经济是私法自治原则存在和发展的源泉动力。经济的发展要求民事主体获得一定的意志自由权, 要求得到法律的认可。意志自由得以保障, 就会有效的保障民事主体可以自由选择符合最大利益的方式去进行发展, 而法律行为制度就发挥了私法自治的功能作用。与此同时, 随着经济的发展, 人民物质生活水平的提高, 人们手中的金钱愈来愈多, 随之使用范围也就愈来愈广, 人们自主决定范围扩宽了, 私法自治的效力范围得到了充分的发挥, 法律行为制度为市场经济的发展提供了更加广阔的平台

(二) 有利于公法与私法的界定, 有利于国家与社会民众的协调团结

私法自治就需要把公法与私法的区分。在我们国家往往把公法与私法没有区分开来, 公法对私法的干涉长期存在。市民社会的形成之路非常艰难, 私法自治的意识不强。从上得知私法自治对市场经济的发展有着非常重要的影响。私法自治也是建立市场经济的内在要求。满足这一要求的途径就是建立法律行为制度。而且法律行为制度的建立, 解释了民法与任意性规范之间的关系。任意性规范, 是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范有利于鼓励民主体的积极与主动, 有利于推动市场经济的发展。符合了国家政治与社会民众之间的协调发展, 也符合了市场经济的自主发挥。

(三) 有利于完善民法体系化

根据发达国家的经验, 很多法律人士认为如果把民法和私法区分开来, 最关键的就是在权利的享有、变动模式进行区分。这样就可以建立科学合理的法律。这样就可以完善民事权利制度体系的建立。因此, 在此基础上, 法律行为包含了整个民法、商法的理论基础。目前, 我国现行民事立法中规定了主体制度和代理制度。但是客观来说, 比较完善的民法总则主要以主体、客体、行为、责任这一体系来构建。所以法律行为制度的建立对于民法体系的完善有着不可忽视的作用, 法律行为制度是不能缺乏的。可以从这个体系主线来说, 行为能力表示的是意思表示, 如果缺乏法律行为意识思想就难以解释意思表示能力。代理通常就是别人代理本人的意思表示, 但是如果在民法典总则中仅仅有代理的规定而缺乏合理的法律行为效力。就是形同虚设, 有虚无实。有代理而无法律行为, 因此, 我国的民法典从主体到代理, , 体系不完善, 缺乏一个环节。致使民法体系难以统一完善, 因此, 我们要研究弥补这一环节, 努力构造法律行为制度的体系。

综上所述

“国有国法, 家有家规”, 如果法律不健全, 体系不完善, 那么就会影响到一个国家的健康发展。同样的, 对于民法而言, 有没有法律行为其实并不是非常的重要。因为, 从体系上来说它不会妨害私法自治。但是, 值得我们重视的是, 法律行为的理论并不是纸上谈兵, 并不是一种有虚无实的科学理论, 也并不是法律人士为完善民法典的完美而出现的。法律行为制度具有很强的作用, 可以协调国家政治与民众的自我发展关系, 而且也使抽象概括式民法典更为科学和紧密。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996.

[2]胡长清.《中国民法总论》.中国政法大学出版社, 1997年版, 第184页.

[3]马新彦, 李建华.民法现代化与制度现代化[M].长春:吉林人民出版社, 2002.

民事法律行为制度研究 第10篇

关键词：民事法律,行为制度,构建

近些年来, 为满足人民群众对司法公正、司法效率的需求, 推进我国司法建设的法制化进程, 立法机关根据我国民事法律行为的相关理论知识, 将我国司法实践中比较成熟、可行的做法转化为正式的制度, 有利于弥补我国有关民事法律制度的立法空白, 并对完善民事法律行为的理论制度进行了相应的构建与设想, 这有利于引导司法机关工作人员在司法实践中运用法治思维法治方式完善司法工作。

一、民事法律行为制度概述

1.民事法律行为的概念和特征。民事法律行为是一种重要的民事法律事实, 又称法律行为, 是指民事法律主体设立、变更和终止民事权利、民事义务的合法行为。在传统的民法中, 民事法律行为制度又称为法律行为制度, 与权利主体制度、物权制度、债权制度相关联。民事法律行为制度最先出现在罗马私法中有关买卖、借贷和租赁的规定中, 在《法国民法典》得到了进一步地承认。第一次在现代意义上使用法律行为概念的是《德国民法典》, 该法典高度概括了契约行为和遗嘱等行为的基本特征。我国现行的民事立法同样确认了民事法律行为制度。民事法律行为的特征主要表现为:民事法律行为是合法行为, 以意思表示为核心要素, 以发生一定的民事法律效果为目的。我国民事立法上的民事法律行为仅指生效的民事法律行为, 比传统民法上法律行为的范围小。

2.构建民事法律行为制度的意义。民事法律行为制度理论在现代民法和民法学占有十分重要的地位, 具有广泛的适用范围。这有利于鼓励公民、法人及其他组织积极参与我国社会主义建设, 对建立科学合理的社会主义市场经济法律体系具有重要的意义。民事法律行为制度的构建和完善有利于解释私法自治的基本精神, 符合社会主义市场经济的内在要求, 为意思自治原则提供了基本的空间, 为我国建立有限的服务型政府奠定了坚实的法律基础。只有当事人的意思表示符合法定的条件, 才能发生以民事法律关系变动为目的的意思表示行为, 进而发生民事法律所规定的法律后果, 实现当事人的法律行为和事实行为目的, 这有利于合理界定国家干预和意思自治的空间界限, 这也是社会主义市场经济的内在要求在民事法律上的具体表现。

二、有关我国民事法律行为制度的反思

1.民事法律行为的成立与生效的区别。根据我国相关民事法律的相关规定, 民事法律行为的成立, 是指只要民事法律行为具备了行为人、行为人有意思表示和行为人需要具有民法意义的目的这三个成立的要件, 就具有了法律约束力。然而, 民事法律行为的成立并不意味着其具有法律效力。行为人在做出民事行为时的意思表示真实, 并具备相应的民事行为能力, 且民事行为不违反我国法律有关的禁止性规定和公序良俗以及社会公益, 只有具备了这些要件, 民事法律行为才能发生法律效力, 即民事法律行为的生效。民事法律行为成立与民事法律行为生效的关系是民事行为的成立作为民事行为生效的基础和前提, 民事法律行为的生效则是民事行为成立的结果, 因而民事法律行为的成立与民事法律行为的生效具有严格的区别。我国《民法通则》第55条的规定将民事法律行为的成立与生效条件结合起来进行表述, 在实践中容易造成混淆, 不利于使行为人、非行为人的个人利益和社会公益得到法律的公平兼顾。

2.民事法律行为的合法性探讨。根据我国《民法通则》第五十五条的规定可知民事法律行为是合法的行为, 然而根据《民法通则》第五十八条的规定, 无效的民事行为中的一种情形是不合法的表意行为。这种规定使得我国《民法通则》第五十九条规定的可变更、可撤销的民事行为及《民法通则》第六十条所规定的部分有效和部分无效的民事行为很难得到合理的法律逻辑推理。民事法律行为本质的合法说无论从民事立法还是生活实践方面, 均无法将表意行为排斥在民事法律行为制度之外。因而, 民事主体所实施的民事行为在民事法律实践中必然是复杂多样的。这种客观存在不受我国立法观点的限制, 但是我国未来的立法也必须反映这种客观存在, 并加以完善。

3.《民法通则》有关可变更、可撤销民事行为的规定。我国《民法通则》第五十九条规定了显失公平的民事行为和重大误解的民事行为。为保持与立法规定民事法律行为本质合法说的一致性, 无论是显失公平还是重大误解的民事行为, 均应属于不合法的民事行为, 但如果按照立法者的观点, 均应按照绝对无效来应对。而我国《民法通则》有关的明确规定, 以是否经行为人请求而变更或被撤销的行为来判断民事法律行为是否有效。这种取决于行为人意志的规定与民事法律行为的本质合法说的立法观点相矛盾。此外, 我国《民法通则》有关可变更、可撤销表意行为制度的设立使我国的民事法律行为制度给予意思自治更大的发展空间。

三、有关我国民事法律行为制度的重新构建探究

1.民事法律行为的成立要件的构建。学术界有关民事法律行为的成立要件的学术观点主要有行为人、目的、意思表示或者当事人、标的、意思表示。民事法律行为成立的特殊要件有表示一致的合意行为, 标的物交付的要物行为和履行特定形式要求的要式行为。民事法律行为的意思表示主要包括:第一, 行为人设立、变更或终止民事法律关系的意图;第二, 行为人所设立的法律关系的必要内容;第三, 通过一定的表意行为表达出来。民事法律行为的意思表示主要有目的、标的和表示行为这三种要素。民事法律行为成立的判断是法律行为生效的判断前提, 它可以把情谊行为这种非法律行为排除在民事法律行为制度的调整范围外。因此, 笔者认为民事法律行为是以法律认可的意思表示为核心, 包括法律规定的外在表现形式和主要内容, 应当以此来确认和调整民事法律关系, 而民事法律行为并不以合法性为构成要件。

2.民事法律行为的生效要件构建。民事法律行为的生效要件主要是指已经成立的民事法律行为发生法律效力所应当具备的要素。民法通说认为民事法律行为生效的基本要件包括:第一, 行为人具有民事行为能力;第二, 行为人的意思表示自愿、真实;第三, 民事法律行为的标的合法且不违反社会利益和公序良俗的相关规定。有关其他法律规定和当事人的约定是民事法律行为的特别生效要件。因而保障属于当事人自己的设权行为和不损害他人及社会的约束当事人的法律行为均是围绕着当事人的意思表示和社会公共利益这两个中心。法律行为本质和法律制约是影响民事法律行为生效的因素之一, 交易过程的自由和合法是民法立法精神的两个前提条件, 进而实现最大的效益, 维护社会秩序的安定, 协调民事法律规定和实际情况的矛盾问题。笔者认为, 完善民事法律行为的主体制度有利于使无完全行为能力人的民事法律行为朝着相对有效的方向发展。

四、结语

综上所述, 本研究通过对民事法律行为制度的深入探究, 认为我国应当给予私法自治原则合理的发展空间, 完善民事法律行为制度, 共同坚持民事立法、司法和相应法律解释所遵循的原则。随着社会实践和理论探讨的不断深入, 这些法治力量将会被投入到社会实践中去尝试和检验, 为建设法治中国做贡献, 进而促进和保障社会主义市场经济的健康发展。

参考文献

[1]李立明.民事法律行为制度意义研究[J].河北金融学报, 2013 (12) :13-14.

医疗欺诈行为如何适用法律？ 第11篇

分析：常有患者提问，说被民营医院“坑”了能不能打消协电话要说法。照理来说，去医院看病，给钱，从流程上来看是一种消费行为，患者作为“消费者”，应该受到《消费者权益保护法》的保护，但是事实上医疗行为跟普通消费行为有较大区别，这其中的法律空白还是有不少，医疗欺诈行为适用不适用消法，连法律界都有不少不同的争论。

一：适用消法？

随着医疗体制改革的推进，医疗机构公益福利性的角色已发生了变化，且不说民营医院的性质，公立医院营利性亦慢慢成为医院生存的必要条件，原国有医疗机构有的已被个人或有关单位买断，从原来的重社会效益向重经济效益转变，诸如：整形美容、隆胸、抽脂减肥这些并非“病”等医疗服务内容已被纳入其业务范围在开展着。我们经常看到的医疗广告几乎充斥传媒，所有这些，已向世人宣示了医疗机构的性质已发生了根本变化——非营利性向营利性的渐变。

医疗欺诈行为含义应为：医方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意陷匿事实真相，使患者陷入错误而接受医方的安排进行诊疗的行为。

我国首次在立法上规定惩罚赔偿制度的是“消法”第四十九条的规定，即“经营者提供产品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍”。可见，医疗欺诈行为有适用“消法”的法理学基础。（观点来源：陕西省高级人民法院）

二：不适用消法？

医疗服务作为一种特殊的民事行为，不能适用《消费者权益保护法》。

1、医疗服务系以人的生命健康为直接服务对象的民事合同行为，不同于《消法》的适用对象——生活消费。消法所规定的生活消费应指一般生活消费，系指衣、食、住、行、娱乐、信息交流等以满足日常生活需要、非以疾病诊疗为目的的消费。《消法》根据日常生活消费而对经营者、消费者制定带有普遍意义的权利义务时，并未考虑医疗服务这一以人的生命健康为直接服务内容的领域所特别要求的权利义务，即使以最低要求看，消法所规定的经营者、消费者的权利义务也满足不了医疗服务的要求，包括满足不了对医疗服务提供者即医生或医疗机构的高度注意义务要求、对患者生命健康的优先利益保护要求。因此，对医疗服务应当制定特别规范，医疗服务应当适用特别法律。

2、医疗服务的特别规范包括在两方面，一方面是对医生或医疗机构，一方是对患者。对医生或医疗机构而言，包括完全的保障患者知情同意权的义务和遵守诊疗常规、规范义务。这两个义务有着与普通经营者截然不同的内容和内涵，它们规定在《侵权责任法》、《执业医师法》、《病历书写规范》、《医院工作制度》、《处方管理规定》等等以及诊疗指南、教材、药典等等非常浩瀚繁杂的特别规范中，这些浩瀚的规范用一句法言法语，就叫高度注意义务或善良家父义务。而对于普通经营者而言，所遵循的多是一般注意义务或普通理性人义务，是低于医疗服务法律对医生、医疗机构的注意义务要求的;

对患者而言，医疗服务的首要规范主要是保障患者的权利，一切医疗行为应当以患者的生命健康利益优先，应当有利于患者的生命健康。显然，普通的经营者达不到也不必如此保障消费者的权益。比如，一部手机，经营者要做到的首要目的也许是好用、美观，但绝不是有利于消费者的生命健康;比如，提供餐饮服务，首要目的应当是可口、消费者喜欢，但绝不是吃了这餐饭，消费者的健康得到了提升。

故医疗服务有其特殊的法律与伦理规范，不能适用普通的《消费者权益保护法》。但从前面论述也可以看出，医疗服务虽然不适用《消费者权益保护法》，却绝不意味着医疗服务提供者可以提供低于《消法》对患者的保护，相反，医疗服务提供者应当提供最低也要高于《消法》对患者的保护。（观点来源：刘晔医法研究）

对医疗欺诈行为适用法律的比较分析

医疗欺诈行为是应受惩罚的非法行为，是民事违法行为，摆在法官面前可供选择适用的民事法律有“民法通则”、“合同法”、“消费者权益保护法”。我们不妨分别对三者适用的情况做如下的比较分析。

也有人认为可以举报“非法行医”，但是非法行医在适用时偏向于对非法行医机构、个人的处罚，比较难以为受害者索取赔偿。

第一、适用《民法通则》的情况

在医患关系中，我们从以上分析得出医方、患者在医疗关系中，地位实际处于不平等状态。即法律规定其主体地位是平等的，现实中却不平等。作为调整私人之间权利和义务关系的法律规范，其当事人地位平等，任何一方都不具有惩罚另一方的权利，其调整的对象是指被法律赋予平等地位的主体，而从法律本身赋予的地位看，医疗机构与患者无疑是平等的。因此对于医疗欺诈行为适用“民法通则”来审理并无不当。

《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……

按此条审理，对患者实施了欺诈的医方，在审判结果实际上未受到什么损失。可见，由于“民法”适用的是被法律赋予平等的主体，并不考虑各主体在现实中实际地位是否平等问题，因此虽然医疗欺诈情形下适用民法是恰当的，但对受害方的患者的保护明显不利，反会助长医方的欺诈行为之漫延。

第二、适用《合同法》的情况

《合同法》，是民法的特别法，其主旨是为了保护合同当事人的合法权益，而签约双方以成本最小化追逐利益最大化为合同目的。合同双方当事人地位仍是平等主体。根据《合同法》第52条、54条规定，以欺诈的手段订立的合同，一般为无效合同，但受害方有请求变更或撤消的权利。在医疗欺诈的情形下，因医疗欺诈导致的后果发生，往往是无法变更或撤消的。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失……

可见，依照《合同法》审理医疗欺诈案件与适用《民法》之处理效果并无特别之处。

因此，医疗欺诈行为适用“消法”第49条相对来说，可能也是在当前应对医疗欺诈行为的法律不够完善的情况下，最为折中的选择了。

论腐败行为的法律控制 第12篇

一、腐败与腐败行为的关系

腐败是一个模糊概念, 而非精确概念, 它通常指称一切表现出腐败特征的人或事, 行或言。腐败问题的主要特点是权钱交易, 由于我国本身的特殊国情造成了政府机构权力集中, 尤其是大量审批权集中, 这就为权力寻租、权钱交易造成了大量机会。政府各级集权官员或国有企业高层领导掌握手中的权力, 避开各种监控、审查, 利用利益相关人员与行贿者达成金钱利益的交易, 从而达到寻求或维护既得利益。有学者认为, 当前腐败现象的本质是“滥用公共权力以谋取私人利益”[1], “腐败是权力与金钱的交换”[2]这样的认识可以说是一语中的。腐败与腐败行为相互关联。笔者认为, 腐败行为是公共权力主体为了谋取不正当的私利而滥用或私用公共权力, 违反权力行使规则的行为。它包含了以下三层含义:第一, 腐败行为的主体是掌握公共权力的人;第二, 腐败行为是谋取私利的行为;第三, 腐败行为是滥用或私用公权力, 侵犯公众利益的行为。

当然, 对于腐败和腐败行为的认识是仁者见仁智者见智。但不可否认的是随着社会的进步和法治水平的提高, 人们开始理性的看待社会上的腐败问题, 越来越重视运用法律治理腐败问题。在我国, 越来越多的人认识到法律制度的不健全甚至缺失是导致腐败行为滋生和蔓延的主要原因之一, 并纷纷从法律制度方面寻求解决或遏制腐败行为的方法。

二、我国腐败行为的现状

腐败行为因国情和历史时期的不同而表现出不同的特点。当前, 我们腐败行为在涉及的领域、主体、趋势以及方式上呈现出独有的特点。

(一) 腐败行为延伸到社会各个领域

腐败行为随着公共管理职权的扩散而蔓延, 它不仅表现在公职人员身上, 也表现在向公职人员行贿的普通公民身上;不仅表现在国内交往中, 也表现在国际交往中;不仅表现在国家机关和公共领域, 也表现在公司企业学校和私营机构中。这些不同表现形式的腐败现象往往相互关联、相互依存。可以说, 当前腐败现象已从改革开放之初的一般经济管理部门扩展到腐败现象渗透到政治、经济、文化等社会生活的各个领域和党政军各部门。即便是在过去被视为塑造“人类灵魂的工程师”的净地文化、教育、卫生等领域也不例外, 甚至已经延伸到纪检、宣传、反贪等直接从事反腐的部门中。

(二) 腐败行为主体职位从低到高延伸

在过去, 腐败行为的主体职位通常是比较低的“苍蝇”, 然而现在从职位上看, “苍蝇”很多, “老虎”也不少, 甚至是有“大老虎”的存在。以2014年一、二月份查处的79名干部为例, 省部级以上的高官甚至副国级干部也在其中。可见, 腐败行为主体职位已经从低向高延伸。

(三) 腐败行为存在集团化趋势

当前, 许多腐败案件已不全是单个人的问题, 群体犯罪愈演愈烈, 许多案件涉案人员一挖一窝, 一牵一串。“窝案”、“串案”现象比较普遍, 甚至还存在着腐败分子与社会上黑恶势力相互勾结的情况。腐败主体从个体向集团化蔓延, 窝案串案表现较为严重。而且由于集团化的趋势, 腐败手段从显性向隐性扩展, 曲线收钱、迂回敛财、花样翻新, 并出现了跨国境“外向型”腐败, 给人民群众利益与社会和谐稳定造成严重损害。

(四) 被迫型腐败行为方式

腐败分子通常是假借合法之形行腐败目的之实, 在“合法”的名义下, 公开为本地区、本部门, 甚至为个人谋取私利, 通过一些所谓的“潜规则”来腐败。在行贿受贿的交易中, 受贿者作为公共权力或资源的掌握者而在提供公共服务方面处于垄断地位, 行贿者作为有求于人的不利地位, 行贿者和受贿者的地位是不平等的。当受贿者面临着众多的行贿者时, 他往往会选择出价最高的行贿者, 其他行贿者如果不想被淘汰, 就只能被迫行贿。

三、预防和制裁腐败行为的法律控制

(一) 预防和制裁腐败行为:立法法律控制

1. 财产申报立法

世界上许多国家都对财产申报中的违规行为制定了明确的法律责任。美国作为财产申报制度较为完善的国家, 在《政府道德法》《美国法典》等一系列法律中明确规定, 对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者, 各单位可对当事人直接进行处罚。对故意提供虚假信息的人, 可提出刑事诉讼。违反利益冲突法的规定、参与与其经济利益有关系的事项的行为, 判处1万美元以下的处罚或2年以下的监禁, 或两项并处[3]。韩国1993年公布了《公务员道德法》开始实行公务员财产登记制度, “拒绝登记的处一年以下的徒刑或者1000万以下罚款”[4]。因此, 借鉴国外的经验, 建立完善的财产申报制度对我国的反腐事业意义重大。制定有关法律时不我待, 要加快财产申报制度的法制化进程。我国应尽快制定《财产申报法》, 扩大申报主体, 增加申报内容。程序、受理、监督公开作出详细的规定, 使财产申报有法可依, 有章可循, 具有可执行性。对不申报和不如实申报的惩处加大力度。

2. 补充《刑法》立法

要保证权力不被异化, 腐败行为减少, 还必须依靠外力的约束, 构建刑法惩治体制是必要的。在这方面, 可以借鉴外国法律的刑事立法。如新加坡《防止贿赂法》将贿赂犯罪共设15个罪名, 还规定了不同一般的新型证据制度和特殊举报制度, 一是贿赂推定, 二是证据方面如果不能说明财产来源就推定有罪。借鉴于此, 我国要增加刑法中的罪名, 针对容易产生腐败现象的关键领域和环节, 搞好法律制度的完善, 将改革进步的政策、制度法律化。另外, 应增设官员拒不申报或不如实申报财产罪, 强化行为人违反申报法的责任。这样就会从根本上调整人们行为及价值观, 使其在明确的法律制度规定下运行。这样既控制了人情化, 也使公职人员做出的行为有法可依, 用法律制度约束来构筑反腐斗争中的一道最坚固的防线。通过制定严密的法律与法规, 控制公共权力主体的用权行为, 使权力运作规范化, 让公共权力主体在立法、行政、司法等各个环节上都受到人民制定的法律的制约, 一旦滥用权力便会受到相应的法律的及时阻拦这和严厉制裁。使公共权力主体“不想腐败”“不敢腐败”“不能腐败”。

(二) 预防和制裁腐败行为:执行法律控制

首先, 要提高反腐败人员的素质, 权责晰明确, 确定调查权, 检查权, 处罚权。其次, 要加大查处力度。必须严刑峻法, 严厉打击腐败行为, 重点处罚腐败分子, 增加腐败分子的各种代价。任何以权谋私者, 只要触犯刑律和行政法规, 不论其职务高低, 都要受到法律的制裁, 都不得不全部退出其非法侵占的国家财产, 从而警戒国家工作人员不敢以身试法。最后, 严格确保执行到位。在腐败分子被处罚之后, 有关单位要按规定及时执行, 并将执行情况报告入档。同时, 处罚机关要对执行情况经常进行监督检查。对故意不执行的单位和个人, 要严肃追究责任, 确保执行到位。

(三) 预防和制裁腐败行为:完善法律的监督控制

1. 加大反腐机关的独立监督权。

反腐机关的监督是整个监督机制的核心。赋予反腐机关更大的监督权, 有利于对权力动行的整个过程进行强有力的监督, 既防止腐败行为的产生, 更容易发现腐败现象。

2. 加强新闻舆论的监督。

新闻舆论特别是网络监督具有很强的威慑力, 是揭露鞭鞑腐败的有力武器。其手段现代化、形式公开化和传播快速化, 且成本比较低, 跨区域空间, 可以突破腐败分子及其关系人阻挠, 有利于普通百姓, 更有利于社会弱势群体检举揭发腐败。

3. 加强民主监督, 提高群众监督积极性。

公共权力来源于人民的赋权, 理应受到人民的监督, 民主监督的关键在于用“权力”来制约“权力”。群众参与反腐败的程度决定腐败被发现率。绝大多数腐败案件来源于群众举报。要在群众中大力宣传反腐政策, 让群众熟悉掌握反腐败的政策和途径, 拓宽群众举报渠道, 及时披露各种与群众利益相关的反腐信息, 让群众获得更多的知情权和表达权, 建立举报激励机制, 对查实的举报线索, 给予举报人相应奖励, 提高群众举报积极性。充分保护举报人的合法权益, 建立相应的保障措施, 严肃惩处打击报复举报人的行为。

4. 要保证人大监督、司法监督、政府专门机关监督、政协和民主党派监督等形成监督合力, 使公共权力主体受到全方位的监控。

此外, 还要把事前监督、事中监督、事后监督结合起来, 既要做到警钟长鸣, 更要防患于未然。将权力放在阳光之下, 将腐败暴露在阳光之下, 便腐败者“不敢腐败”。

参考文献

[1]杰里米·波普.反腐策略-来白透明国际的报告[M].上海:上海译文出版社, 2002:457.

[2]“最早的提法是“腐败货币与权力的交换’[A].论腐败行为及其法律控制论文集[C].北京:中国经济出版社, 1993.10.

[3]张鸿雁.农村人口都市化与社会结构变迁新论—孟德拉斯<农民终结>带来的思考[J].民族研究, 2002 (1) :26-34.