风险刑法范文

风险刑法范文（精选6篇）

风险刑法 第1篇

关键词：风险社会,风险刑法,处罚范围

一、“风险社会”与“风险刑法”

在现代社会中, 由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在, 经济危机、环境污染等已经成为严重的社会问题, 并对全人类提出了严峻的挑战, 在风险学者看来, 目前全球已进入了“风险社会”。正如乌尔里希·贝克所言, 工业化革命以来, 人们在运用科学技术控制洪水、地震等外在性危险方面越来越强大的同时, 技术风险、环境风险、经济风险、文化风险等各种内生性风险也纷至沓来。 (1) 在20世纪80年代, 贝克即在其著作《风险社会》一书中指出, 我们已经进入了一个与传统社会不同的“风险社会”。由于社会风险隐藏着极大的危险性和不确定性, 随时可能转化为大规模的突发事件和紧急事件, 并可能由此造成大规模的社会危机。因此在“风险社会”理论的影响下, “风险刑法”理论应运而生。“风险刑法”理论以防范社会风险为核心, 以保卫人类安全为目标。在风险刑法观看来, 以人权保障和社会保护为己任的传统刑法已疲于应付, 因为等到风险转变为现实的损害, 危害结果出现时再动用刑法予以规制, 已不可能实现刑法保护社会安全的目的。

在风险刑法中, 安全的控制与预防是刑法的主要功能, 所以许多学者都主张增设抽象危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险, 它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险, 具有发生危害的潜在性。所以, 抽象危险犯针对的是犯罪人的人身危险性而不是它的责任, 因而, 法益侵害不再是犯罪必备要件, 而该行为是否具有危险抑或危险状态是否会出现则取而代之成为了对这个行为惩罚的依据。风险刑法理论通过对使人类惶恐不安的社会风险进行惩处以期达到解决风险社会中所潜伏的安全问题, 可以说安全是风险刑法理论的价值追求。

二、风险刑法视域下刑法处罚范围扩大之思辨

风险刑法理论的主张者认为, “在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。 (2) 因而, 他们都倾向于扩大处罚范围, 将刑法的防卫线前置。也即在行为未造成实害或者不具有具体的危险时, 刑法就能介入其中。在“风险社会”下, 犯罪圈无限扩大, 主要是通过以下两种方式实现的:1.增设未遂犯、预备犯。例如, 德、日等国的传统刑法原则上不处罚预备犯, 但现在这些国家已将诸如盗窃等犯罪的预备或者预备的前阶段行为或帮助行为在立法上加以独立并进行犯罪化。 (3) 2.增设抽象危险犯。如我国颁布的《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》新增设的“危险驾驶罪”就是典型的抽象危险犯;不仅如此, 而且立法上有关破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪等都是典型代表。

笔者认为, 首先应对刑法介入的风险进行严格界定。如驾驶汽车就有造成交通事故及堵塞、竞相追逐的风险;使用电子科技就存在着发生生产事故、隐私被曝光的风险;生产药品、食品就存在着安全问题;研制和使用各种航空器都带有某种风险, 但任何国家都不会运用刑法对它们的发展予以禁止, 因为这些工业文明的发展能最大程度的惠及人们的生活, 这是人们对风险利弊进行权衡的结果, 是被容许的危险。

其次, 在某种意义上, 风险刑法是法益保护的前移, 导致刑法介入的早期化。这容易导致对传统犯罪的处罚过于扩大, 也有侵犯公民人权之嫌。例如:我们不会因憎恨某一人而产生将其杀害的念头就断定其具备了人身危害性, 从而对他进行犯罪化处理。因此, 即便是在风险社会, 也不意味着能将所有的危险行为都能规定为犯罪。同样地, 这种法益保护的提前化, 容易导致刑法在自由保障与风险防范之间出现冲突, 这将对以保护公民自由为己任的罪责刑法提出挑战。正如德国学者罗克辛明确指出:在借助刑法与风险作斗争时, 必须捍卫法益关系和其他法治国的基本原则;在无法这么做时, 刑法的介入就必须停止, 刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。 (4)

再次, 伴随着“风险无处不在”而产生的“刑法也无处不在”的“风险刑法”观念和实践将导致刑法处罚范围的过于扩大。刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为, 只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段, 这是现代法治国家对刑法的要求, 也是刑法保障公民自由的要求。刑法谦抑主义是贯穿现代刑事法治领域的基本理念。正如日本小暮得雄教授所述, 谦抑主义居于刑法根本思想之位置, 谦抑思想的具体化, 是罪刑法定、法益保护、责任主义三原则的纽带, 是其共通的母胎。立足于谦抑理念, 可以导出刑法三个基本原则。“法无明文规定不为罪, 不处罚”、“没有法益则没有法律规范”以及“没有责任便没有刑罚”等表述体现着谦抑思想, 从刑法原则与刑法机能关联上, 进而可推导出自由保障、保护和三个机能。 (5) 由此可见, 刑法谦抑具有统领全局的作用。所以, 在风险社会中, 刑法仍应当以可责性为前提, 以需罚性为必要, 对风险的提前介入应坚持刑法谦抑精神, 对风险进行甄别, 将公认的、具有严重危险的风险进行规制, 而把为了社会的发展必须容忍的风险排除在外。

最后, 在风险刑法中, 学者们建议创设抽象危险犯;抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型, 是立法者根据社会利益保护与社会风险控制需要, 将某些普遍被认为是对法益具有典型危险的行为抽离出来, 直接对行为内容而非作为结果的危险进行规范。只要符合构成要件所描述的行为要件, 行为即被假设或推定为具有相当的危险性。 (6) 可见, 抽象危险犯更多的是考虑所谓“犯罪人”的危险性, 而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等, 只要行为一经实施无论结果如何都要受到处罚。而在现代刑事法治中, “罪刑法定原则”是最重要的制度构成, 如在“风险刑法”中过多的涉及抽象危险犯, 则有违罪刑法定原则。

三、风险刑法观的反思性审视

近年以来, “风险社会”、“风险刑法”日益成为学者们谈论的热门话题, 其中特别是关于我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色以及刑法在现代社会应当扮演什么角色等基本理论问题, 大多数学者都有了自己的观点。在刑事立法中到底是应当采用“风险刑法”理论的一些主张还是应当坚守我国传统刑法人权保障、社会保护的本色, 这将是立法者今后将进行取舍与权衡的重要问题。如果选择前者, 那么对于由“风险刑法”理论而引发的对传统刑法带来的风险应该如何防范?若选择后者, 那么是否会导致让那些引发风险并致风险于不顾的当事人更加的肆无忌惮, 是否会在危机管控方面将刑法引入更加弱势的地位?

笔者认为, “风险刑法”理论的存在具有一定的价值, 但我们应对其理性认识, 继而思考如何在追求社会安全与妥当适用刑法以保障公民自由之间进行协调。由于刑法以社会为基础, 同样应回应社会的需求。因此, 面对“风险社会”, 刑法应当作出积极的回应, 在风险控制中发挥重要作用。但是, 刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大的作用?这也是值得我们深思的问题。“风险社会”并不只是对刑法提出了挑战, 同时也是对社会治理提出了挑战, 因此, 对风险的应对应当是全方位的。就许多风险而言, 采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。例如, 在使用交通工具上, 对交通设备的完善、交通工具性能的提高比刑法对交通事故的预防所起的作用可能会更大。同样, 对金融风险的化解通过制定出严格的监督机制与惩罚机制并促进各机构信息沟通与分享远比依靠严厉的刑罚更奏效。正如日本刑法学者平野龙一所言, “即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益, 也不是必须直接动用刑法。可能的话, 采用其他社会统治手段才是理想的。可以说, 只有在其他社会统治手段不充分, 或者其他社会统治手段 (如私刑) 过于强烈、有代之以刑罚的必要时, 才可动用刑法。” (7) 当然, 面对风险社会带来的诸多问题, 在坚持刑法谦抑的基础上, 需要对风险进行甄别。那么, 在什么样的情形下, 必须动用最严厉的刑法来保障社会安全;刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时, 必须受制于哪些因素的制约。这也就是如何划定犯罪圈的问题。学者普里查德 (Prittwitz) 指出, 在运用刑法与风险作斗争时, 必须保护法益关系和其他法治国的归责原则, 在无法做到这一点的地方, 刑法的干涉就必须停止。“为刑法提供的空间, 仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。” (8) 另外, 也有学者指出:“在不限制自由法治、甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下, 对刑法‘监督机制’进行必要的革新。” (9) 换言之, 安全刑法只是在一定的范围内对传统罪责刑法的一种修正和补充。在我国目前的法治建设中, 在刑法领域, 罪刑法定原则、责任原则这些基本原则都不可动摇。唯有如此, 才能对刑法在化解“风险社会”风险的同时可能带来的刑法风险予以有效地化解。因此, 在现代“风险社会”, 我们既要重视刑法的社会保护机能, 又要重视刑法的人权保障机能, 尽量在两者之间找到新的平衡点。既不能忽视刑法的特殊预防功能, 也不能片面强调其一般预防功能, 更不能为了突显“风险刑法”的威慑效力而不适当地将某些不被容许的风险行为入罪化或提高某些风险犯的法定刑。唯有如此, 才能在完善刑事立法的同时, 更好地保障刑法的发展。

参考文献

①薛晓源、刘国良:《全球风险世界:现在与未来———德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希.贝克访谈录》, 《马克思主义与现实》2005年第1期。

②[德]乌尔斯.金德霍伊泽尔:《安全刑法:风险社会的刑法危险》, 刘国良编译, 《马克思主义与现实 (双月刊) 》2005年第3期。

③[日]伊东研家庭祐:《现代社会中的危险犯的新类型》, 郑军男译, 载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》, 吉林大学出版社2006年版, 第183页。

④姜涛:《风险社会之下经济刑法的基本转型》, 现代法学, 2010年第4期。

⑤熊永明:《探讨刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合》, 《云南大学学报》2007年第3期。

⑥谢杰:《但书是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》, 《法学》, 2011年第7期。

⑦陈兴良:《刑法的价值构造》, 中国政法大学出版社1998年版, 第363页。

⑧Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, 384。

风险刑法 第2篇

风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的，以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论，思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。

二、解构风险刑法中的话语体系

风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观，认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。

（一）以风险控制为功能的刑法关系

风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。

（二）危害原则的弥散化

风险刑法理论体系化的努力，包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则，认为在风险社会下，危害原则现在已经出现了问题，概念也出现了裂变，对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展，刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化，其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的，同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了，用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害，该理论是由密尔提出的，弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位，危害也具有弥散化等特征，这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。

（三）责任疏离化原则

刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中，责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义，证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见，风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂，其实客观上有所夸大，这是值得深思的问题。

三、分析风险刑法中的立法案例

浅析风险社会下的风险刑法理论 第3篇

关键词 风险 风险社会 风险刑法

一、 风险社会与风险刑法

（一） 风险社会的概念及特征

“风险社会”（Risk Society）的概念是由德国著名的社会学家乌尔里希·贝克所首先提出的。在贝克看来将人类社会的现代化过程划分为工业社会与风险社会。而在这个所谓“风险社会”中，人们所感知险制造者是人类本身，即风险产生于人们生产活动中科学技术的广泛运用，且此类风险足以致使生遭受严重威胁甚至于濒临失控。风险社会概念的提出及发展，不仅仅对于人类社会学而言是一个值的课题，对于法律学科而言也是一个值得关注的重大理论。风险社会较工业社会有以下特征：

第一，风险社会的风险特指人为风险。在进入风险社会之前，人类所面临的风险大都来源于自然环境，不地震、海嘯、山洪等所谓天灾。而风险社会中的风险的定义，贝克在他的书中指出：“风险，是与危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化所致的怀疑的全球化相关的一些后果。风险可以被界统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式。”①由此可见，这种风险社会的风险应该是一不确定性的人为风险。例如，转基因食品的发明，没有证据表明它对人体会造成伤害，同时也没有明其是完全无害的。这种影响方式和结果都呈现不确定的态势。

第二，风险社会中的风险不再具有现实性和即时性。因为传统社会中的风险多来自于自然界，而这些风险及结果往往是瞬间即成的事实状态。而由于人类科技的运用，这些表现为人为所致的风险不再具有与即时性。换言之，结果的状态有时呈现出仅为状态或威胁等非物质形态，且结果的发生时间较长确定是否出现。

第三，风险社会对传统刑法理论提出挑战。传统的刑法学理论以实害结果作为评判法益受损的严重程度。社会的结果并不完全表现为实害，有时只是一种具有威胁的状态，而有时甚至是一种有利的结果。传统的刑法学中的归责理论要求罪责自负，行为人实施了危害行为且具有相当的因果关系。而风险，绝大多数的风险行为不是有单独的个体所致，常反映为一种集体行为。故传统的罪责自负很难得。在因果关系方面， 风险社会中的风险产生原因多种多样，而结果的表现又不确定，如此一来传法因果关系理论就难以具体判断原因和结果之间的关系问题。

（二）风险刑法的渊源及内涵

正是为了积极应对风险社会提出的新形势下的要求，弥补传统刑法中对风险防范规制的不足之处，风险刑才得以顺应而生。与我国不同的是，风险刑法理论的研究早已在西方国家产生了广泛而深远的影响国对该理论的研究始于2007年劳东燕教授所撰写的《公共政策与风险社会的刑法》一文。在那之后刑法的理论在我国逐渐发展成为刑法学界热议的焦点问题之一。风险刑法指的是，在风险社会的大中，以防控风险为目标建立起来的，与传统刑法相区别的刑法体系。

要想准确理解风险刑法的内涵，首当其冲应准确把握其中“风险”的概念。从风险所涵盖的范畴的上理解者持观点认为，风险刑法中风险不仅指技术风险，甚至包括政治社会风险、经济风险、制度风险、险等等。也有学者拿现今多发的重大责任事故举例，认为交通事故、环境污染事件、食品药品问题所指的风险。但是，这种风险的出现是因为人员的操作失误等原因造成的，仍然属于可控制的领域并不同于风险社会概念中不确定性的风险的内涵，是对风险概念不正当地进行了扩大。笔者认为，风险刑法中“风险”的范畴局限在人为作用下的技术风险。需要特别指出的是，风险刑法中的“风同于“危险”。从词语的字面含义上来理解，虽然风险与危险又具有内涵上的同一性，二者都在行包含现实危害发生的可能性。但是。危险似乎比风险具有更大的实现概率。可以说危险是更接近实险。②

二、风险刑法理论的构造

（一）风险刑法的法益

从李斯特创立法益理论之始，行为对法益的侵害有无及程度就成为了判别该犯罪实质违法性的主要标准。法所保护的法益主要表现在：其一，将风险的防控纳入法益的内容之中。这点不同于传统立法以国会、个人的利益保护及公共秩序维护为任务。风险刑法中对于法益的扩张对于弥补风险社会中处于胁状态下的法益的保护发挥着独特的作用。其二，突破传统法益在对象上只针对个人进行保护的模量反映在危害公共安全领域内的行为要求风险刑法突破原有对个体的保护，将刑法的保护对象扩充人的法益保护模式。以环境犯罪为例，由于对其产生的后果在时间、空间上的不确定表明了原有个护不能适应需求，就要求一种超越个体对象的抽象化的法益出现。

（二）风险刑法的行为方式

风险刑法理论者持行为本位的观点，要求将符合构成要件的不法行为作为惩治犯罪的依据。为了防范实害，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将这类行为险行为，即行为拟制化。③这也就意味着，风险刑法通过将危险行为提前，拟制成为犯罪化的实已达到防控风险的目标。正如劳春燕教授认为的，在风险日益严重的现代社会，刑法惩罚的根据越能依赖于现实的结果上的危害，而取决于具有风险的行为本身。④

（三）风险刑法的归责形式

风险刑法的归责原则是对传统罪责原则进行必要修正的产物。它罪责的基础不再根据行为人的主观心理态是通过行为人犯罪行为表现出的行为人破坏法忠诚的可责态度。豑归责的过程不再通过特定的实害责任归于个人，而是以风险的防控为目标不要求损害的确实存在，也不要求建立行为与行为人间的系，直接从预防的角度对实施了违背风险防控规范行为的行为人进行规制。

三、风险刑法理论之我见

（一）引入中国的合理性分析

一方面，刑法具有防控风险的要求。张明楷教授认为，当人们所共同反映的需求表现为一种秩序时也能够种利益。当代中国在经济社会的高速发展之下，社会风险不断呈现多元化、现实化，可以说，我们入了风险社会。而处在这个极具威胁的环境下，社会公众所普遍要求的也就是对于社会风险的合理作为社会最后一道防线的刑法，在其内含着的惩治犯罪、保护社会的宗旨之中理应包括对这一风险制的要求。

另一方面，风险刑法理论契合当前刑事立法的规定。最直观的体现在《刑法修正案（八）》将醉驾、飙车驾驶行为犯罪化，将生产销售假药罪认定为行为犯的规定之中。

（二）对风险刑法理论的担忧

在看到风险刑法对传统刑法的积极突破之余，还应当充分意识到如何对这一舶来品进行“本土化移植”的结合我国当下的国情考虑，我国风险刑法的理论研究毕竟处于起始阶段，研究尚不成熟，在理论的展中也暴露出了一定的困境。表现在：

（1）突破刑法原则。

传统刑法理论要求罪责原则，要求行为的非难可能性是承担罪责的基础。但风险刑法自身不确定的特点决必然对罪责原则的违背。在风险刑法的规定中，不再是以实害的发生为行为结果，而以行为可能所险产生为罪责的基础。从一定程度上反映出，风险刑法可以称作是对未来风险的一种防卫工具。

（2）违背谦抑性

风险刑法的规定不单与传统刑法原则相悖，也在一定意义上使得刑法的惩治带有伦理化的色彩。仅仅是一威胁性质的状态就被判别为风险予以适用刑法是对刑法打击面的不当扩大，这与刑法谦抑的要求相抑性决定了只有在其他手段不能阻止违法犯罪行为时才动用刑法惩治犯罪。而风险刑法以防控风险，针对的是未来不确定发生的对象，将刑法惩治犯罪的防线提前，不可避免的使得对刑法适用范围扩张，是对刑法谦抑性的违背。

（3）自身理论不完善

由于风险理论在我国新兴确立，学界对其正林颇多。有学者认为风险刑法很好得填补了我国刑法在应对风缺口，也有学者认为风险刑法不能在我国得以适用，甚至认为风险刑法就是伪命题。诸多争论之中得，最根本的焦点仍旧表现为其理论自身的不完善上。例如，风险刑法在对保护法益的抽象化后并步明确其范围；又如，风险刑法在对传统归责原则进行突破后，又难以自圆其说地重构合理的归责因此，不首先对自身的理论进行改造使之与中国实际相结合，就难以使其在实践中得以适用。

（4）过分迎合公共政策的变化

不赞成风险刑法理论的学者驳斥其只是刑法学界对于犯罪膨胀的积极反应，意图是通过构建一种刑法控制机制来维护社会的稳定。⑥而立法中将某些犯罪从结果犯改为行为犯，亦或是设立某些具有危险特罪的做法不过是刑法对于当下风险社会环境作出的在法律条纹上的改动。从本质上讲，这些法规的出台很大程度上是受到公共政策的影响而制定的，很难判断在今后是不是又会随着公共政策所应对不同而再次随之变动。这样的做法是不利于风险刑法理论自身的基础夯实的。

（三）理性定位风险刑法理论

在综合分析评判了我国当前风险刑法理论的大致内容及其作用之后，笔者认为，应该以一种理性的态度看论在现阶段的定位及应该发挥的作用。我们首先应该意识到，风险在任何社会都存在，也将继续存。人类社会的发展始终是与风险相伴的。在面对风险、化解风险的过程中，刑法并不是唯一的手段应当保持有所为、有所不为的基本态度。

其次，在承认风险刑法具有传统刑法不具有的优势之处的同时，仍然要坚持传统刑法的主体地位相较于西国家的法治环境及实践需求，我国现阶段还不具备对风险刑法全面适用的条件，对风险刑法能否积传统刑法的不足之处在理论上也有待考证。最后，刑法理论的研究以及刑事法律实务的展开都离不景的作用，只有充分立足于我国国情，才能更好地完善风险刑法的理论，也才能更好地使该理论服国实际。

注釋：

①[德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译，译林出版社，2004：19.

②陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学，2014（1）.

③陈晓明.风险刑法的构造及内在危险[N].检察日报，2009年11月2日。

④劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[D].政法论坛，2009（1）.

⑤詹红星.风险刑法的基本问题研究[D].韶关学院学报，2012（1）.

⑥陈凌剑.风险刑法及其理论前提与批判[D].宁波广播电视大学学报，2013（3）.

试论风险刑法理论的批判与反思 第4篇

一、风险刑法理论批判

( 一) 理论层面的批判

风险刑法理论对传统刑法的创新引起很多学者的批评, 主要体现在两个方面: 一是传统刑法基本立场而展开的批评。如有的学者认为风险刑法理是反统治的; 二是追溯到社会学领域, 对风险社会理论进行批判, 通过否定理论描述的风险社会否认风险刑法理论的基本价值。如一些学者认为风险社会并非社会的真实状态, 而是文化或者治理的产物。这种批判理论仅关注了理论层面, 但受到理论自身存在的局限性, 无法通过对社会的状态分析和判断刑法的科学、有效性, 于社会真正的状态存在较大差别, 难以被公众接受和理解, 在实践中的有效指导作用的发挥更是无从谈起[1]。

( 二) 对批评的批评

由于针对风险社会理论的理解不够完善, 上文对于理论的批判深度不够, 不具备较强的说服力。其中第一类批评是错误的, 极易将人们引入到自由与安全、结果与行为无价值的争论泥潭当中。不同的主张都具有独特的理论渊源。尤其是在风险社会背景下, 这些主张不能够完全接受。而针对另一个批评来说, 都定了风险社会是社会的本质, 无异于都定了风险社会理论。从根本上来说, 风险刑法理论的问题归根结底出现在它去接了风险社会理论, 特别是风险的内涵。简单而言, 风险刑法理论谈及的风险, 是与传统社会风险之间的差别, 出现了混淆。因此在引入风险社会理论作为根本主张时, 风险刑法理论犯了基础性错误, 促使理论的正当依据受到了消极影响。因此本文的根本任务就是还原风险社会理论的真实本质, 并将曲解问题提出来进行反驳, 完成对风险刑法理论的批判。

二、风险社会刑法反思

就本质来说, 风险社会是对自我批判的社会, 风险社会的危机属于系统危机。因此需要采取系统手段进行解决, 其中科学、政治制度的重要作用日渐突出。笔者认为, 刑事法律人的知识结构与研究视野在当今社会中, 需要大力拓展到整个法律体系中, 而非刑事法律领域之内, 否则, 法律将难以充分发挥自身积极作用。

( 一) 科学反思

现代社会过程中, 科学能够将宗教的神秘有效化解, 在反思性现代化阶段, 对科学的传统理解同样如此, 科学的怀疑已经不仅仅关注事物的外在, 而开始透过现象看本质。科学反思主要是借助一些方式和方法, 分析和研究现实问题, 将这种方式作为基础, 能够找到问题产生的原因, 尤其是科学文明进入到新时期, 人类已经不仅仅是科学认识自然、人与社会, 而是认识它本身及其产物等。

( 二) 政治反思

社会不断进步, 传统思想、观念势必会被淘汰, 进步不仅仅是否认风险的绝对理由。民族国家政治逐渐走向世界主义、地球政治当中, 亚政治的兴趣在很大程度上拓展了传统政治领域[2]。特别是在科学技术的影响下, 政治民主将进入到全新发展阶段, 如工厂管理的神秘领域, 商业与技术也将被赋予一种新的政治与道德约束, 古典工业社会风险定义将会被完全改变, 朝着伦理学、哲学等多个方面发展。风险社会当中, 处处是危机, 在科学和政治完成制度性反思前, 刑法不能够为所欲为, 更不能够盲目进行, 而应时时反思自身。反思能够让我们发现自身存在的不足及问题, 并采取行之有效的措施加以改善和调整。因此古典工业社会紧紧围绕着传统风险都建立起来, 不仅无法有效化解风险社会当中的风险, 且会产生更多推动力。因此需要对刑法进行一些基础层面的反思, 如刑法保护的法益有哪些等。反思性不仅是当前刑法理论应对风险社会危机的主要态度, 也是风险社会当中刑法的基本立场。但是在此过程中, 我们应明确认识到刑法反思会受到科学与政治的影响, 刑法反思无法转化为具体的立法, 且无法为实践提供科学指导, 其能够在冒进与悲观之间做出权衡, 提供一条乐观的悲观主义道路, 从而促进刑法的保护效益能够发挥到最佳状态。

三、结论

根据上文所述, 在复杂多变的社会发展形势下, 风险社会意识是寻求复杂环境下国家发展的根本依据, 我们只有真正意义上理解了风险社会理论, 才能够更好地协调和控制刑法, 促使其能够实现对犯罪行为的有效约束和限制, 为公众构建和谐、安全的社会环境。因此面对当前存在地风险社会理论误解, 我们应突破传统思想、观念, 寻找风险社会理论中社会风险的根本概念及定义, 不断完善刑法理论体系, 为实践提供理论支持, 从而促使刑法体系能够获得持续发展。

参考文献

[1]陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学, 2014, (01) :103-127.

风险刑法 第5篇

说明：试题及答案适用于国开电大专科所有专业学员《思想道德与法治》课程的基于网络终结性考试之大作业。

答：《中华人民共和国刑法》第3条将罪刑法定定义为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

罪刑法定原则具有正反两方面的内涵：一是强调犯罪及其刑罚的法定性、明确性，即什么行为构成犯罪、构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律在事前进行明文规定；二是强调对国家刑罚权的限制，以保障公民的权利和自由。刑法的处罚范围与程度直接关系每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。因此，必须使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，事先明确规定犯罪与刑罚，而且禁止对法律做不利于被告人的类推解释，禁止溯及既往。当人们事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢采取合法行为。

罪刑法定原则反映出以法律手段来“维护正义”和“限制专横”的两个功能。一方面，禁暴惩奸，将不正义的行为宜布为违法犯罪，并施加处罚，是自古以来刑法的重要任务之一。另一方面，只有严格根据法律规定，经过公正审判，才能处罚不正义的行为。罪刑法定原则试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的，避免司法专横，有效保障人权，维护公民的权利和自由。正是基于此，罪刑法定原则被称为现代刑法的生命。

第二次世界大战以后，欧洲各国普遍在宪法中规定罪刑法定，至此罪刑法定成为一项宪法原则。它既是制定刑法、司法解释、适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。另外，通过对第二次世界大战中德国和日本法西斯战争罪犯的审判，罪刑法定原则也开始得到全世界的普遍关注，在国际法上取得重要地位，作为纽伦堡审判所运用的重要法律原则之一，罪刑法定被联合国国际法委员会写人“纽伦堡原则”之首。

P2P网络借贷平台的刑法风险研究 第6篇

关键词：P2P网贷平台 拍拍贷 刑法风险

2007 年 7 月，“拍拍贷”于上海成立并开始正式运营，这是我国国内第一家民间借贷网络平台。这意味着一种源自英国的个人对个人（Person to Person，简称 P2P）的网络贷款模式正在悄悄地走入我国民众的生活。自此P2P 网络借贷平台发展迅猛。据网贷中心提供的资料，2014年4月份全国P2P网贷成交额157.76亿元，在3月份比前一月份“疯狂”增长48%的基础上，环比增长1.73%（增加2.68亿元），再创历史新高。另外，4月份全国P2P网贷利率创新低，借贷期限和借贷人数处于历史次高水平。4月29日，中国人民银行发布《中国金融稳定报告（2014）》，报告称P2P网贷等互联网金融有五大积极意义，一是有助于发展普惠金融，弥补传统金融服务的不足；二是有利于发挥民间资本作用，引导民间金融走向规范化；三是满足电子商务需求，扩大社会消费；四是有助于降低成本，提升资金配置效率和金融服务质量；五是有助于促进金融产品创新，满足客户的多样化需求。

但是在P2P网贷平台蓬勃发展的同时，我们也不能忽视其背后的巨大风险。光是2013年就有多达85家网络借贷平台倒闭或跑路。高收益的背后也蕴藏着高风险。P2P网贷平台目前仍属于新兴金融业态，目前仍缺乏完善的监督体制与健全的法律规范。即使是目前行业内的领头军——拍拍贷、陆金所、红岭创投等也难以完全和非法集资、非法吸收公众存款以及洗钱罪等罪名脱离干系。因此，如何有效的规避法律风险，是各网贷平台急需解决的问题。

本文将以拍拍贷为例来进行分析。因为拍拍贷是目前国内最正规并且最原汁原味的Person？to？Person平台。拍拍贷的主要运营模式为单纯的中介式运营，即公司不参与到借贷双方中，仅为借贷双方提供一个可供发布信息和借贷的网络平台。公司通过客户充值以及每笔交易的抽成来盈利，并且公司不为借款方提供担保，出借方自负盈亏。但是即便是如此单纯的网贷中介平台，仍然要面对这样的疑问：客户的交易必须先进行充值然后在充值账户中进行，此种情况下拍拍贷如何规避非法集资、非法吸收公众存款等非法占有性罪名，另外，对于客户的投资资金拍拍贷不问来源的行为是否涉及洗钱罪名？

一、 建立第三方资金托管平台

不论是非法吸收公众存款还是非法集资，主要表现都是通过吸取他人的资金为自己所用的行为。依据上文对P2P网络借贷模式交易流程的分析，该模式涉嫌

犯罪根本的原因在于，网贷平台对于客户的资金有支配权，可以任意使用客户的资金，而没有任何的监管。所以，如果P2P网络借贷模式要持续发展的话，首先必须解决这个问题。解决的目标是：在该模式中，网贷平台只能监控客户的资金流向，但不能使用客户的资金。因此对于规避非法吸收公众存款等类似的罪名，最为行之有效的方法就是坚持只做信息服务平台，不涉及具体金融业务。拍拍贷公司可以建立类似支付宝的第三方资金托管平台，将用户的借贷资金与公司本身的运营资金分开独立管理。而非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪都涉及对客户资金的使用支配问题。因上述交易模式不存在对客户资金的使用支配问题，所以并无涉嫌“非法吸收公众存款罪”的法律风险，也很难用于进行诈骗。

二、加强客户信息与资金来源的审查

P2P网络贷款平台的法律风险还体现在出借人可能利用此平台从事洗钱活动。出于防范风险和增强流动性的需要，P2P网络贷款平台一般将出借人的资金拆分为若干份额，出借给不同的借款人使用。正是这个特征导致出借人的每笔资金交易都较为复杂，资金的真实流转状况也难以辨识。加之我国P2P网络贷款平台的进入门槛低，特别是一些小规模的P2P网络贷款平台，其业务范围并不明确，在监管缺失的情况下，极易成为洗钱的新通道。虽然网络贷款平台在其网页上通常要求出借资金来源必须合法，借款人资金的使用要与登记的使用用途一致，但对这些规定并没有实际有效的执行措施，网络贷款平台很难对每笔资金的来源状况和流向进行核实，这导致这些规定形同虚设，容易给不法分子以可乘之机，利用网络贷款平台从事洗钱活动。因此，加强客户身份信息审查，并要求客户对一定金额投资提供资金来源证明十分必要。

三、加强网络银行自律性监管机制建设

笔者认为，金融自律性监管机构对于我国网络银行的监管也具有重要的的意义。否则公司内部工作人员利用账号冒充借入方进行借款并以非法占有为目的拒不偿还或聚集大量资金自用投资，会给公司带来无法估量的损失。对此，可以参考股票公司的行業准入制度，建立独立的网络银行监管机构或者是风险防控机构，建立日常性的交流互助机制，定期组织人员对行业内单位进行现场或非现场检查，保证网络借贷的良好运营环境。

四、结束语

P2P网贷作为互联网技术和传统银行借贷的结晶，其存在和发展有其必然性和合理性。新兴事物的产生和发展必然与既有的观念、惯例和法律制度存在不同程度的冲突。回想当年对网购存在的狐疑和漠视，人们也许为曾经的短视感到些许遗憾。时至今日，对P2P网贷的发展，我们要做的不是漠视甚至打压，而是具有前瞻性的分析其可能遇到的问题，从而及时作出相应措施来解决问题。我们应当对P2P的发展充满期待。

参考文献：