银行债权转让流程

银行债权转让流程（精选6篇）

银行债权转让流程 第1篇

论文关键词：债权转让 短期外债 分析论文摘要：为应对短期外债指标调减的影响，境内外资采取不通知人的跨境债权转让方式，试图从其境外联行融入外汇资金后将外债责任转嫁给债务人。本文对该种外汇业务进行全方位的法律分析，以昭示其真实本质，规范商业银行的经营行为。

一、问题的提出近年来，为减轻外汇储备大幅攀升的压力，国家外汇局对机构的短期外债采取了较为严格的控制措施。根据《国家外汇管理局关于2007金融机构短期外债管理有关问题的通知》，2007年开始，商业银行必须按季度压缩其短期外债指标。中资银行短期外债指标调减为2006核定指标的30%，非银行金融机构以及外资银行调减为2006核定指标的60%。金融机构外汇资金流动性因此受到不同程度的冲击。为正常开展外汇业务。中外资银行采取不同方式应对短期外债指标减少的影响。具体业务流程为：中资银行应客户向境外受益人开立进口项下90天以上已承兑远期信用证，之后，中资银行以支付一定利息为代价与境内外资银行叙作信用证项下的境内代付业务。即境内外资银行替中资银行对外支付进口信用证下的货款，中资银行的对外负债因此变更为对内负债。在信用证到期日，中资银行在收到开证申请人信用证项下的款本息后向境内外资银行支付境内代付款本息。境内外资银行则在未通知中资银行的情况下与其境外联行签定协议。将对中资银行因代付而产生的债权转让给境外联行，并取得境外联行支付的债权转让对价款。境内外资银行在收到中资银行的代付款本息后，扣除部分利息，当天便将余下的本息支付给境外联行。境内外资银行试图以这种债权转让方式在不占用短期外债指标的情况下弥补因代付产生的外汇资金缺口。上述跨境债权转让引发如下值得关注的外汇管理法律问题：(1)中资银行是否因境内外资银行的债权转让行为重新担负外债责任。(2)境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让是合法有效的债权转让，还是假借债权转让之名行境外拆借之实。(3)如果境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让合法有效，那么如何认定其在收到中资银行支付的代付款本息后，扣除部分利息于当天转付境外联行的行为。下文即对上述跨境债权转让的相关法律问题予以详析。

二、跨境债权转让的法律效力《法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”显然，境内外资银行是否将转让行为通知中资银行，法律效力不完全一致;跨境转让是否完全等同于境内转让，也有必要辨析。(一)转让人将跨境债权转让通知人的效力根据《法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让等三种情形之一的除外。境内外资与中资银行之间因代付而产生的债权债务关系，双方并没有约定该债权不得转让，境内外资银行对中资银行的债权也不在现行法律禁止转让的范畴，合同性质方面，形式上似乎也不属于学术界通常所理解的带有人身权属性的不可转让性。毫无疑问，债权人可以向境内任何具有民事行为能力的第三者转让其债权。但中国是外汇管制国家。银行跨境债权转让行为的法律效力将一定程度上受制于现行外汇法规规章。当前境内机构的短期外债均受到一定的额度控制。境内金融机构每个工作日的短期外债余额不得超过外汇局核定的指标额。假定境内外资银行跨境转让债权行为合法有效，则其直接的后果是额外增加了中资银行的短期外债负担。中资银行必须到外汇局办理外债登记手续。并产生两种可能：一是中资银行短期外债余额仍然在外汇局核定的指标限额内：二是中资银行外债余额超过外汇局核定的指标额，将受到外汇局的处罚。法理上，债权人转让债权给债务人增加额外负担的，债权人应该承担救济责任。第一种情况下，境内外资银行可以通过赔偿中资银行因额外占用外债指标造成的损失的方式承担救济责任：第二种情况下，中资银行可能受到的行政处罚却是境内外资银行无法救济的。当然，债权人可以赔偿债务人可能受到的罚款，却不能为其消除行政处罚留下的违规记录。因债权转让行为造成债务人被动违反外汇管理规定而无辜接受行政处罚应不是《合同法》的立法本意。诚然，《合同法》的法律位阶高于现行外汇管理法规规章，但前者并没有禁止也无权禁止国家采取外汇管制措施，后者的规定也没有抵触前者的基本精神和内容。因此，境内外资银行跨境债权转让若直接导致中资银行外债超过核定指标而违反外汇管理规定，则转让行为应受“根据合同性质不能转让”的限制，该认定为无效，除此之外则该认定转让为有效。当前学术届一般认为，“合同性质不能转让”通常指具有人身权属性的权利不能转让。笔者认为。这种理解是片面的。“合同的性质不得转让”，不应该仅仅根据合同签定之初权利转让本身来判断，而应该结合转让之后的法律结果来综合分析。虽然合同权利本身可以转让，但如果债权人转让合同权利的法律结果是导致债务人违反国家规规章而可能受到行政处罚，那么这种转让自然应该归人“合同的性质不得转让”的范畴。(二)转让人未将跨境债权转让通知债务人的法律效力商业银行外汇业务的代付，其金融属性是，法律属性是第三人代为履行。中国是外汇管制国家，外债方面仍执行较为严格的管制政策。根据《国家外汇管理局关于2007金融机构短期外债管理有关问题的通知》第一条第一项的规定，期限在90天以上(不含90天)的已承兑未付款远期信用证应纳入短期外债余额指标管理。中资银行应客户，向境外受益人开出90天以上已承兑远期信用证，在未付汇之前，该信用证项下金额构成其自身外债，占用其短期外债指标。中资银行在法律允许的范围内，以支付利息为代价申请境内外资银行在信用证到期时代为向境外受益人支付信用证项下应付款。境内外资银行应申请后的代付行为，其法律后果对中资银行而言是消灭了其外债，对自身而言是间接占用外债指标。境内外资银行因代付取得对境内中资银行的债权。在该债权转让之后，债务被履行之前，债权转让行为对债务人的效力是待定的。其效力取决于转让人或受让人是否将转让行为通知给债务人(排除上文分析的转让后导致债务人违反外汇管理规定的情形)。转让行为如果对中资银行有效，则中资银行重新构成一笔外债。因此，在中资银行向境内外资银行合法有效履行还本付息之前的任何一个时刻，中资银行始终处在承担外债的不确定风险之中，一旦境内外资银行或其境外联行将债权转让行为告知给中资银行，中资银行承担外债的风险也就即刻转化为现实。而在中资银行向境内外资银行有效履行还本付息后。中资银行承担外债的风险也就宣告解除。在跨境债权转让业务流程中，从境内外资银行将债权转让给境外联行并从境外联行取得对价款始，至中资银行向境内外资银行归还因代付而产生的本息止，不管是债权转让人还是受让人，均没有也不想将债权转让事实通知作为债务人的中资银行。中资银行为了压缩自身外债规模才与境内外资银行叙作信用证下的境内代付业务，如果境内外资银行的跨境债权转让导致其重新担负外债责任，那么境内外资银行的境内代付业务将从上消失。市场经济主体以追求利润最大化为其经营目标之一，自然没有哪家银行愿意接受既支付了代付利息又要承担外债责任的结果。判断一个是什么性质合同，其主要依据是当事人双方对订立该合同的真实意图，而不是给合同所取的名称。境内外资与境外联行签定债权转让合同的真正意图并不是转让债权。因为如果其意图是为了转让债权就应该是希望转让行为对人发生效力，受让人直接能够从债务人处取得相应债权。而客观事实却与此截然相反：转让人与受让人从不去告知债务人债权已经转让，受让人支付债权转让款后所收受的本息也是来自转让人而不是债务人。诚然，债权转让行为不以是否告知债务人作为生效要件。但将一个双方当事人主观意图上根本不想让债务人发生法律效力的法律行为称为“债权转让”，无疑是对法律的一种亵渎。境内外资银行与其境外联行所签定的跨境债权转让合同，虽然双方意思表示一致，但并不真实，其本质是以虚假的“债权转让”掩饰真正意图也是客观事实上的“跨境借贷”。我们承认“债权转让协议自双方订立时起即成立并生效”，但值得注意的是生效的是作为客观事实上的跨境借贷协议，而不是名义上的债权转让协议。可见，转让人未将跨境债权转让通知债务人的，转让行为对中资银行(债务人)不发生法律效力，中资银行不因境内外资银行的债权转让而承担外债责任。其向境内外资银行还本付息是合法有效的债务履行行为。

三、境内外资银行向境外联行支付本息的法律分析境内外资银行跨境债权转让业务流程的最后一环为：信用证到期日，境内外资银行收受中资银行的代付款本息，扣除部分利息后随即转支付境外联行。分析这一环节的法律属性，有助于我们更深刻理解跨境债权转让整个业务流程的法律本质，还原其真实面目。(一)境内外资银行收受中资银行代付款本息的法律属性本文讨论的境内外资银行跨境债权转让业务流程涉及三方当事人(中资银行、境内外资银行及其境外联行)和两个法律关系：一是中资银行与境内外资银行之间因境内代付而产生的债权债务法律关系;二是境内外资银行与境外联行之间因“债权转让”取得对价款而产生的法律关系。上文已述，债权转让行为对中资银行不发生法律效力，中资银行的债权人自然仍然是境内外资银行。有种观点认为，转让人与受让人签定债权转让协议后，债务人的债权人即变更为受让人。这无疑是对《》第八十条的漠视。中资银行向境内外资银行履约，境内外资银行没有提出履行异议，其收受中资银行代付款本息在法律上属合法的债权实现行为。至此，中资银行与境内外资银行之间因申请境内代付而产生的债权债务法律关系宣告结束。(二)境内外资银行向境外联行支付本息的法律属性有种观点认为，债务人没有收到债权转让通知并不影响转让行为在转让人和受让人之间发生法律效力，在债务人向债权转让人履约后，转让人向受让人转支付本息是辅助债务人继续履约。笔者对此不敢苟同。上文已析，境内外资银行与其境外联行之间没有真实意思的债权转让，而是以债权转让之名行跨境借贷之实。其次，银行跨境债权转让业务流程中，在所谓辅助履约(代理)行为发生前后，境内外资银行始终没有取得来自中资银行授予的代理权。可见，境内外资银行代理行为是一种无效代理(或称为无效辅助)，违反了《通则》的相关规定。如果坚持认为跨境债权转让行为有效。则境内外资银行在没有代理权的情况下向境外联行支付本息的行为违反《中华人民共和国外汇条例》第三十九条的规定，构成逃汇。综合以上分析，笔者认为，境内外资银行跨境债权转让行为实质是信用证境外再，是典型的借用外债行为。依据《中华人民共和国外汇管理条例》第十八条规定，境内外资银行拆入资金后构成自身外债。应该到外汇局办理外债登记手续。

银行债权转让流程 第2篇

有人把商业银行处置不良资产形象的总结为“三打”，即“打折、打包、打官司”，也就是债务减免、打包转让和诉讼追偿。其中的打包转让指的就是债权的批量转让，由此可见，债权转让是商业银行处置不良资产的常用手段。事实上，债权转让是一个法律概念，而打包转让是一个惯用术语。债权转让绝非打包转让这么简单。伴随着金融监管理念转变、金融业务模式创新和化解金融风险需求趋强，债权转让在商业银行问题资产过程中扮演的角色越来越重要，应用的场景也越来越多。不仅限于批量转让，还包括单笔转让；不仅限于不良资产转让，还包括正常类信贷资产转让；不仅限于传统转让模式，还涵盖信贷资产证券化（（因其特殊性和复杂性，不在本文讨论之列）。本文试从司法实务的角度商业银行债权转让的要点进行梳理。

金融债权转让涉及转让的有效性、通知方式、管辖、诉讼时效、诉讼和执行主体变更、从权利转移等一系列法律问题，相关法律规定散见于《合同法》、《担保法》、《物权法》、《民事诉讼法》及《担保法司法解释》、《民诉法司法解释》、《诉讼时效制度若干规定》《变更、追加当事人若干规定》等司法解释中，本文称之为一般性规定。

除此之外，从上个世纪90年代末开始，国有银行在国家和政府主管部门主导下进行了两次大规模的不良资产剥离。第一次是指1999年至2000年四大AMC通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购不良债权，即所谓政策性剥离；第二次是指2004年至2005年四大AMC从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权，即所谓商业性剥离。为配合这两次金融债权剥离及后续处置工作的顺利开展，特别是解决金融不良债权转让过程中的国有资产流失问题，最高人民法院先后出台了一系列司法解释和指导性意见。主要包括《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释【2001】12号，以下简称《十二条》）、《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法发【2005】62号，以下简称《补充通知》）、《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发【2009】19号，以下简称《会议纪要》）、《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》（法函【2002】3号，以下简称《十二条答复》）、《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》（法【2001】156号）、《关于延长国有金融资产管理公司处理国有商业银行不良资产案件减半缴纳诉讼费用期限的通知》（法【2006】100号）、《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（【2004】民二他字第25号）、《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发【2010】25号）等，上述规定有其特定的适用条件，即适用于国有银行向四大AMC转让不良债权，或者四大AMC受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的案件。本文称之为特殊性规定。

有观点认为，随着近年来地方版AMC的设立和不良资产处置的逐步市场化，上述特殊性规定可以扩大适用至所有金融债权转让案件。笔者认同上述特殊性规定有扩大化适用的倾向，但是上述特殊性规定仅限金融不良债权转让，而且其出台有特定的历史背景，当时的两次不良资产剥离并非完全市场化运作的结果，具有显著的政策性特征，后续为规范操作，解决剥离过程中暴露出来的部分问题，最高人民法院出台了上述一系列规定，由此也导致部分条款行政化色彩明显，如《十二条答复》中关于诉讼时效中断的规定。因此，从审慎的角度出发，除非已有相对权威的判例，否则不宜简单推定上述特殊性规定可以适用于所有金融债权转让案件。笔者在下文中也将上述特殊性规定与之前的一般性规定分开列示，以便读者区别对待、自行决定是否参照适用。

一、债权转让合同的有效性

（一）一般性规定

《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。这是商业银行进行债权转让的法律基础。但是该条也以但书的形式规定了禁止转让的三种情形，即根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的。实务中，商业银行在相关的合同文本中都有“如贷款人向第三方转让其在本合同项下的债权，无需取得借款人同意”等类似约定。从而排除适用禁止转让的第二种情形。

至于金融债权是否得因金融借款合同的特殊性质或法律的禁止性规定而不可转让，归根结底在于金融债权的专营属性是否影响债权转让合同的效力。对此，中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函【2001】648号）认为：根据《合同法》第70条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。然而，中国银行业监督管理委员会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发【2009】24号）完全颠覆了上述观点，认为：对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力……转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。其中，所谓社会投资者，系指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。因此，商业银行对外转让金融债权并不因受让主体无金融专营资质而无效。

就上述观点，最高人民法院在（2015）民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案中亦认为：虽然《贷款通则》等对从事贷款业务的主体作出规定，但并未明确禁止从事信贷业务的银行将相关金融债权转让给第三人……贷款债权属于可转让债权，案涉《债权转让协议》在合同性质上并非不得转让的合同……。

（二）特殊性规定

1.不良债权转让合同无效的情形《会议纪要》第6条列举了不良债权转让的十一种情形，对于符合其中情形之一的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。2.不良债权转让无效合同的处理《会议纪要》第7条规定了不良债权转让合同被人民法院确认无效后的处理方式：（1）对于受让人直接从金融资产管理公司受让不良债权的，人民法院应当判决金融资产管理公司与受让人之间的债权转让合同无效；受让人通过再次转让而取得债权的，人民法院应当判决金融资产管理公司与转让人、转让人与后手受让人之间的系列债权转让合同无效。债权转让合同被认定无效后，人民法院应当按照合同法的相关规定处理；受让人要求转让人赔偿损失，赔偿损失数额应以受让人实际支付的价金之利息损失为限。相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。（2）金融资产管理公司以整体“资产包”的形式转让不良债权中出现单笔或者数笔债权无效情形、或者单笔或数笔不良债权的债务人为非国有企业，受让人请求认定合同全部无效的，人民法院应当判令金融资产管理公司与转让人之间的资产包债权转让合同无效；受让人请求认定已履行或已清结部分有效的，人民法院应当认定尚未履行或尚未清结部分无效，并判令受让人将尚未履行部分或尚未清结部分返还给金融资产管理公司，金融资产管理公司不再向受让人返还相应价金。

3.政策性金融资产转让协议纠纷之处理最高人民法院在《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（【2004】民二他字第25号）中明确：金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。

此处的“政策性金融资产转让协议”，应是指前述提及的发生在1999年至2000年期间的政策性剥离过程中形成的金融资产转让协议。

二、债权转让的通知方式及其效力

（一）一般性规定 1.债权转让的通知方式《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但该条款并未明确通知债务人的方式，并由此引发了能否以起诉方式将债权转让事实通知债务人的争议。对此，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发【2007】168号）第20条规定：债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。最高人民法院在（2012）民监字第44号张先桥与杨波借款纠纷案再审案中亦认可以起诉方式通知债务人债权转让事实的效力。2.债权转让通知的效力

债权人转让债权未通知债务人，并不导致债权转让行为无效，而仅是债权转让对债务人不发生效力，相关案例可见最高人民法院(2004)民二终字第212号佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案。债权转让未通知债务人的，债务人继续向原债权人履行不构成违约，受让人可以不当得利为由要求原债权人返还；与之相对应，如果债权人已将债权转让事实通知债务人，债务人继续向原债权人履行构成违约，受让人向债务人主张权利的，债务人仍应向受让人清偿，向受让人清偿后债务人可以不当得利要求原债权人返还。3.债权转让通知与诉讼时效

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第21条：债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应当认定债权转让通知债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后果。按照此条规定，债权转让通知并不必然发生中断诉讼时效的效力，而应以债权转让通知中是否具有向债务人主张权利（无论主张权利的主体是原债权人还是受让人）的意思表示区别对待。

后《诉讼时效制度若干规定》第19条规定：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。之所以作此规定，是因为“债权的移转或者债务的移转本身即包含请求的意思，可以考虑引起中断”（见王利明，《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社出版，第11页），当然，从学理分析，“如果其仅告知债务人债权转让的事实而无主张权利的意思表示的，一概认定其具有诉讼时效中断的效力，恐显绝对……债权转让通知具有诉讼中断效力的，应是在构成当事人一方提出要求这一诉讼时效中断事由的情形之下……如果虽不能从债权转让通知的事实中推出权利人有主张权利的意思表示，但义务人在通知上签字或者签章的，应认定义务人承认债务，构成义务人承认债务这一诉讼时效中断要件，也应具有诉讼时效中断的效力”（见《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第334页）。

还应明确，债权转让通知发生诉讼时效中断的效力必须是在原债务诉讼时效期间已经起算且未届满的情形下。如果签订债权转让协议时，债权已超过了法律规定的两年诉讼时效期间，则不产生时效中断的法律后果，相关案例可参见（2012）豫法民三终字第36号农行南召支行诉华龙辛夷公司借款合同纠纷案。该案中，华龙辛夷公司在诉讼时效已届满的情况下，在农行南召支行制作的不良资产档案移交审查明细表盖章并签署“同意转让给财政部”。有观点认为，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的相关规定，对于超过诉讼时效，债权人向债务人发出催收到期借款通知单，债务人在上面签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护。但河南省高级人民法院认为：首先，农行南召支行的不良资产档案移交审查明细表不同于催款单；其次，华龙辛夷公司在该明细表上的盖章、签字只是认可曾经有过该笔欠款，而且其盖章所确认的也仅是字面上的内容“同意转让给财政部”，而不是承认此次属于催款或者是在催款单上盖章；再次，华龙辛夷公司与农行南召支行并没有达成新的协议或者合同；最后，以格式条款的解释规则解释该明细表，也应作出不利于农行南召支行的意思解释。因此，不能认定华龙辛夷公司的行为构成对债务的重新确认。

（二）特殊性规定 1.债权转让的通知方式

《十二条》第6条第2款规定：在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告之债务债权转让的事实。该规定与最高人民法院（2012）民监字第44号判决书体现的精神一致，认可债权转让得以起诉方式通知债务人。2.债权转让通知的效力

《会议纪要》第2条规定：不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，不得对抗受让人对其提起的追索之诉，国有企业债务人在对受让人清偿后向原国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理；国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿的，可以对抗受让人对其提起的追索之诉，受让人向国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理。与《合同法》第80条立法精神一致。3.债权转让通知与诉讼时效

《十二条》第10条规定：债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。

后来，针对部分债权存在诉讼时效在金融资产管理公司受让债权之后，发布债权转让公告或通知之前届满的情形，为避免国有资产流失，最高人民法院以《十二条答复》以类行政命令的方式将通过债权转让公告或通知中断诉讼时效的效力前移，规定：为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。

三、债权转让合同纠纷的管辖

（一）一般性规定

原债权人与债务人约定管辖的，该管辖是否对债权受让人有约束力，存在争议。《民诉法司法解释》第33条对此予以明确：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

（二）特殊性规定

事实上，在《民诉法司法解释》颁布实施之前，最高人民法院在处置金融不良债权的文件中，即认可原债权人与债务人协议约定管辖的，该约定继续有效，但法律另有规定或受让人与债务人另有约定的除外。《十二条》第3条规定：金融资产管理公司向债务人提起诉讼的，应当由被告人住所地人民法院管辖。原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。《会议纪要》第3条则规定：金融资产管理公司受让不良债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的，如不违反法律规定，人民法院应当认定该约定有效。

四、涉诉债权转让案件的主体变更

（一）一般性规定

对已涉诉的债权进行转让，势必涉及到诉讼参加人的变更问题，依诉讼法理，此事当无异议。但何时变更，通过何种程序进行变更，变更有无限制性条件等问题但一直缺乏相关的法律规定，致使主审法院对于诉讼中的主体变更往往持消极保守态度，也使得受让人在承接涉诉债权时顾虑重重。实践中，为解决这一问题，往往采取受让人受让债权后再委托原债权人进行清收的方式，以规避实务中的诉讼主体变更难问题。这一状况直至《民诉法司法解释》颁布才得以改观。《民诉法司法解释》第249条规定：在诉讼中，争议的民事权利义务转移……受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。第250条规定：依照本解释第249条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。

关于执行过程中主体变更的问题，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释【2016】21号）第9条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人、且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。该规定使用的情形是原债权人依生效裁判文书申请执行后又进行债权转让的情形。如生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定，对此，最高人民法院以第34号指导性案例李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案予以明确。

（二）特殊性规定《十二条》第2条规定：金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。《补充通知》第3条将上述规定延伸适用至金融资产管理公司再次转让、处置不良债权的情形：金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。《会议纪要》第10条则对这一规定再次进行明确和强调：金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。

五、从权利随主债权转让而转移

（一）一般性规定

《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。就保证担保而言，情况相对简单。《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法司法解释》第28条进一步规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。涉及到抵押担保的问题，情况相对复杂。盖因合同法第87条规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《物权法》第9条也规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。而《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。上述法律规定似有矛盾之处，并由此引发争论，即采取抵押担保、特别是不动产抵押担保的债权转让时，是否需要重新办理以受让人为抵押权人的变更登记？笔者认为上述法律规定并不矛盾。《物权法》第9条规定，不动产物权以登记为生效要件，同时以但书的方式规定“法律另有规定的除外”，而《物权法》192条恰恰属于“法律另有规定”的情形，即附抵押权的债权的受让人系因《物权法》192条之法律规定取得抵押权，而非依《物权法》第9条的规定因登记取得抵押权。从法理上讲，登记作为一种公示的方法，是手段而不是目的。抵押登记的目的在于以公示的方式彰显权利，维护抵押权人的合法利益。如果机械的要求附抵押权的债权转让必须办理变更登记手续，否则受让人不享有抵押权，与与抵押登记制度设立的本意背道而驰。特别是实践中，经常出现抵押物被第三方债权人查封而无法办理抵押变更登记的情形，如强求必须办理抵押变更登记，只会打击债权转让双方的交易积极性，徒增交易成本。类似案例可参见最高人民法院【2015】民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案，【2014】湘高法民一终字第129号常德市凌云城建综合开发有限公司诉杨大志等民间借贷纠纷案。特别是最高人民法院在【2015】民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案中明确：《物权法》192条……系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。

（二）特殊性规定 《补充通知》第2条规定：国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。《会议纪要》第三条对上述规定再次重申，并进一步明确：担保合同中关于合同变更需经担保人同意或者禁止转让主债权的约定，对主债权和担保权利转让没有约束力。类似案例可参见最高人民法院【2014】民申字第1725号浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司债权转让合同纠纷案及【2014】鲁商终字第18号荣成市宁津渔业钢丝绳厂与周永伟金融借款纠纷、抵押合同纠纷上诉案。

此外，关于最高额抵押的问题，《十二条》第8条规定：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。之所以有此规定，系因《担保法》第61条禁止最高额抵押主合同债权的转让。然而《物权法》颁布后，第204条已对《担保法》61条之规定进行变更，因此《十二条》第8条规定在实务中的适用空间已大大缩小。

六、关于地方政府优先购买权

（一）一般性规定

目前并无针对债权转让中优先购买权的一般性规定。

（二）特殊性规定

《会议纪要》第4条规定：相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。2.金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔（单户）转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。以整体“资产包”的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。

3.按照确定的处置方案、交易条件以及处置程序、方式，上述优先购买权人在同等条件下享有优先购买权。优先购买权人收到通知后明确表示不予购买或者在收到通知之日起三十日内未就是否行使优先购买权做出书面答复，或者未在公告确定的拍卖、招标日之前做出书面答复或者未按拍卖公告、招标公告的规定时间和条件参加竞拍、竞标的，视为放弃优先购买权。

4.金融资产管理公司在《纪要》发布之前已经完成不良债权转让，上述优先购买权人主张行使优先购买权的，人民法院不予支持。5.债务人主张优先购买不良债权的，人民法院不予支持。之所以做出上述规定，是为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失。

张林，法律硕士，原北京市某法院商事审判法官，后就职于某全国性股份制银行，从事资产保全工作。专注于银行法务与资产处置，欢迎切磋交流。个人微信号：mrz7518 轻金融·不良资产实战培训班轻金融将于2016年12月24－25日在青岛举办《不良资产尽调估值、资产包管理退出、AMC不良资产业务模式及操作经验实战培训班》：

1、邀请长期服务外资不良资产基金的资深从业人员：深入剖析不良资产尽职调查、评估、风险控制、处置退出等关键核心问题，并结合三十个经典案例来解析不良资产估值的全流程运作体系；

银行债权转让流程 第3篇

关键词：债权转让,通知,效力

债权转让, 又称为债权移转、债权让与, 是指不改变合同内容, 债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。其中债权人称为让与人, 债务人称为受让人。债权转让后, 债务人对受让人履行合同义务[1]。债权转让使让与人与受让人之间产生法律关系, 并由此涉及债务人对谁履行的问题, 以及债务人以外的其他人是否知晓债务人转让债权事实的问题。因此, 债权转让的法律效力分为对内效力和对外效力两个部分。

一、债权转让的对内效力

1.债权由让与人移转于受让人。债权转让因让与人与受让人达成合意即发生效力, 故合同一经成立, 债权即发生移转。原债权人脱离债权人地位, 而新债权人承继其地位, 亦即获得同一债权。依照我国《合同法》第87条规定, 法律、行政法规规定转让权利应当办理批准登记手续的, 依照其规定。

2.债权的从权利随同转移。根据从权利与主权利同命运为原则 (“从随主”原则) , 主权利转让时, 从权利原则上也随同移转于受让人。这些从权利包括:担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权、选择权等。但是, 让与人有不可分离关系的权利不在此限, 例如, 解除权, 撤销权等形成权。《合同法》第81条规定:债权人转让权利的, 受让人取得与债权有关的从权利, 但该从权利专属于债权人自身的除外。

3.证明文件的交付与必要情形的告知。让与人应当将证明债权的文件以及占有的质物交付受让人, 并告知关于行使该债权所必要的一切情形, 特别是合同书中记载不明的有关事项, 如债务人的住所、履行方法等。因债权转让而增加的债务履行费用亦应当由让与人承担。此外, 根据诚实信用原则, 让与人有义务提供受让人行使债权所需要的一切必要的合作。

4.让与人对出让的债权负有权利瑕疵担保责任。让与人的瑕疵担保责任在于保证债权的有效存在并不会受到追索, 若因为债权存在瑕疵使受让人受到损失时, 让与人要承担相应的赔偿责任。但是, 如果受让人在接受转让时明知权利有瑕疵的, 则让与人可免于承担此责任。

5.除非让与人和受让人有明确约定, 否则让与人对债务人的履行能力不负担保责任。

二、债权转让的对外效力

(一) 对债务人的效力

1. 对债务人生效的要件——让与通知

债权转让合同因让与人与受让人之间的合意而发生债权转让的效力, 但这一转让的事实没有公示性, 并不必然为债务人所知晓, 因而债务人仍可能对让与人履行合同。故从保护债务人的利益出发, 法律另行规定债权转让对债务人的生效条件。我国《合同法》第80条规定:债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。该条法律明确规定, 只有通知债务人, 债权转让才对债务人发生效力。

(1) 为转让通知的主体

由谁通知债务人, 大致有三种模式:其一, 由让与人通知;其二, 由受让人通知;其三, 由让与人或受让人通知。从保护债务人履行安全出发, 由让与人通知最为恰当, 因为让与人对债务人的通知, 足以令债务人信赖。但如果只规定让与人通知而且让与人怠于通知, 对受让人显然不利, 因此受让人也应当有权通知。但为了维护债务人的履行安全, 受让人在通知时, 必须出示取得债权的证据, 如转让合同、转让公证书等, 否则视为未通知, 债务人可以拒绝对受让人履行合同[2]。

我国《合同法》第80条明确规定由债权人即让与人作为通知主体通知债务人。因此, 在前引“债权转让公告”中, 由受让人作出的债权转让通知是无效的, 该转让对债务人不能发生效力。退一步讲, 即使受让人依法理可以通知, 但也必须出示取得债权的证据, 不出示证据的通知也是无效的。

(2) 受转让通知的主体

通知的对方为债务人。此处的债务人, 应当根据不同场合具体法律关系的性质加以判断:其一, 不可分债务的场合, 须向不可分债务人全体进行通知。其二, 连带债务场合, 亦须向全体债务人通知。其三, 一般保证债务场合, 向债务人作了通知, 即可以此对抗保证人 (保证债务的附从性) 。

(3) 转让通知的性质

债权转让通知的性质为观念通知、事实告知。因为让与人与受让人达成合意、债权转让的法律行为已经发生, 通知人不再有发生债权转让效力的意思, 只需将债权移转的事实让债权人知晓即可, 所以转让通知不属于意思表示, 但该通知可类推适用民法关于意思表示的某些规定[3]。其中值得特别关注的是, 通知效力的发生适用意思表示的“到达主义”, 类推适用《合同法》第16条的规定。“到达主义不以相对人了解为条件, 而以宣示形式到达相对人的支配范围为已足。”[4]相对人的支配范围, 包括住所、私人信箱、明示的代收授权人、家人、受雇人、同居人等表见授权人[5]。

依据民法、合同法的规定和法理分析, 前引在报纸上发布“债权转让公告”, 并不能视为到达债务人, 因为报纸并非属于债务人的支配范围。债务人可能根本不了解报纸上刊登的公告内容;即使了解, 也不能认为债权转让通知到达债权人。因此, 在报纸上以公告的形式向债务人发出债权转让通知, 视为没有通知, 对债务人不能发生债权转让的效力。

另外, 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 (法释[2001]12号) 第6条规定:金融资产管理公司受让国有银行债权后, 原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的, 人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务。就是说, 只有金融资产管理公司受让国有银行债权时, 原债权银行才可在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知。不是金融资产管理公司受让国有银行债权, 或者不是原债权银行, 或者公告或通知不在全国或省级有影响的报纸上发布, 都不能视为履行《合同法》第80条第1款规定的通知义务。该通知也就不能对债务人发生效力。

(4) 转让通知的撤销

债权转让通知一经到达, 即生效力, 此时是否可由让与人一方撤销?显然不行。如果让与方得随意撤销债权转让通知, 那么受让人的利益就会受到侵害。为了保护债权受让人的权利, 我国《合同法》第80条第2款规定:债权人转让权利的通知不得撤销, 但经受让人同意的除外。只有受让人同意, 通知才得以撤销, 债务人才得以重新向让与人即原债务人履行合同。

(5) 转让通知与诉讼时效

债权转让通知是否构成诉讼时效的中断, 法律并没有明确规定。但依据民法关于诉讼时效中断的规定, 只有债权人向债务人请求履行才能发生时效中断的效果, 因此, 应当对转让通知作具体分析。如果通知纯粹是事实的通知, 别无他意, 则不能认为具有中断诉讼时效的效力;如果通知同时含有请求履行的意思, 则应当认为该通知具有中断诉讼时效的功能。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 (法释[2001]12号) 第10条规定:原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中, 有催收债务内容的, 该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。

前引几则“债权转让公告”中虽然也有请求债务人履行的的意思, 但因为承载该请求的通知没有到达债务人, 该请求视为未向债务人做出, 所以不能发生中断诉讼时效的效果。

(二) 对债务人效力的内容

1. 债务人一经通知, 债权转让即对债务人发生效力, 债务人应对受让人承担履行义务。

2. 抗辩的援用。

债务人在被通知债权转让时, 可以对抗让与人的所有事由, 均可以对抗受让人。《合同法》第82条规定:债务人接到债权转让通知后, 债务人对让与人的抗辩, 可以向受让人主张。这些抗辩包括债权不成立、无效的抗辩, 同时履行抗辩或不安抗辩, 债权已消灭的抗辩、诉讼时效已过的抗辩等。

3. 抵销的抗辩。

债务人收到债权转让通知时, 对让与人享有到期债权的, 仍可按照有关抵销的规则向受让人主张抵销。《合同法》第83条规定:债务人接到债权转让通知时, 债务人对让与人享有债权, 并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期, 债务人可以向受让人主张抵销。

(二) 对第三人的效力

债权转让对于债务人以外的第三人, 因让与合同即生效力, 并以通知债务人作为对债务人生效的要件, 但对于其他第三人并未另设公示方法。因为债权转让是让与人与受让人之间的内部关系, 缺乏公示性, 所以让与人将债权转让给受让人之后, 还可能向其他人重复让与, 从而损害其他第三人的权益, 也造成债务人履行合同的混乱。

我国《合同法》没有明确规定债权的二重让与的问题。理论上, 债权一经转让即归受让人所有, 让与人即无权再为让与。即是说, 权利已因第一次让与而归第一受让人所有, 因而第二次让于时让与人已没有什么权利了, 已没有什么可让与的了, 因此, 第二次让与是无效的。这实际上是以先来后到的时间顺序决定债权的归属[6]。

这种确定债权的方法简单明了, 但对于债务人尤有不便。因为债权转让对债务人发生效力的关键取决于转让通知, 而非当然地对债务人发生拘束力, 所以上述规则可能遭遇保护债务人之要求的挑战。从债权转让的角度上看, 保护债务人也就是保护交易安全或者善意第三人。如果两次债权让与都通知了债务人, 则以先到达债务人的通知优先。如果第二次让与通知先到达债务人, 则使第二受让人受领清偿, 虽然按“先来后到”规则他并非是真正的债权人。如果两个通知同时到达债务人, 而债务人无法判断谁是真正的债权人时, 则可以通过提存的方式使自己免责。

综合上述分析我们可以看出, 在报纸等媒体上以公告形式对债务人作债权转让通知, 因其不能到达债务人, 所以对债务人不发生效力, 也不能发生中断诉讼时效的效果。笔者建议让与人即原债权人, 为避免发生无谓的法律纠纷、防止错过不可挽回的诉讼实效, 应当认真履行《合同法》第80条规定的通知义务, 耐心将债权转让的事实逐一通知各债务人。只有这样, 才能真正发生债权转让的法律效力, 发生中断诉讼时效的法律效果。

参考文献

[1]陈小君.合同法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.191.

[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 1999.176.

[3]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社, 2004.560.

[4]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社, 2002.456.

[5]黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.279.

商业银行跨境债权转让的法律分析 第4篇

关键词：债权转让；短期外债；法律分析

中图分类号：F830.59文献标识码：A文章编号：1006－1428(2009)04－0067－03

一、问题的提出

近年来，为减轻外汇储备大幅攀升的压力，国家外汇管理局对金融机构的短期外债采取了较为严格的控制措施。根据《国家外汇管理局关于2007年度金融机构短期外债管理有关问题的通知》，2007年开始，商业银行必须按季度压缩其短期外债指标。中资银行短期外债指标调减为2006年度核定指标的30％，非银行金融机构以及外资银行调减为2006年度核定指标的60％。金融机构外汇资金流动性因此受到不同程度的冲击。为正常开展外汇业务。中外资银行采取不同方式应对短期外债指标减少的影响。具体业务流程为：中资银行应客户申请向境外受益人开立进口项下90天以上已承兑远期信用证，之后，中资银行以支付一定利息为代价与境内外资银行叙作信用证项下的境内代付业务。即境内外资银行替中资银行对外支付进口信用证下的货款，中资银行的对外负债因此变更为对内负债。在信用证到期日，中资银行在收到开证申请人信用证项下的融资款本息后向境内外资银行支付境内代付款本息。境内外资银行则在未通知中资银行的情况下与其境外联行签定协议。将对中资银行因代付而产生的债权转让给境外联行，并取得境外联行支付的债权转让对价款。境内外资银行在收到中资银行的代付款本息后，扣除部分利息，当天便将余下的本息支付给境外联行。境内外资银行试图以这种债权转让方式在不占用短期外债指标的情况下弥补因代付产生的外汇资金缺口。

上述跨境债权转让引发如下值得关注的外汇管理法律问题：

(1)中资银行是否因境内外资银行的债权转让行为重新担负外债责任。

(2)境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让是合法有效的债权转让，还是假借债权转让之名行境外拆借之实。

(3)如果境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让合法有效，那么如何认定其在收到中资银行支付的代付款本息后，扣除部分利息于当天转付境外联行的行为。

下文即对上述跨境债权转让的相关法律问题予以详析。

二、跨境债权转让的法律效力

《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”显然，境内外资银行是否将转让行为通知中资银行，法律效力不完全一致；跨境转让是否完全等同于境内转让，也有必要辨析。

(一)转让人将跨境债权转让通知债务人的法律效力

根据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让等三种情形之一的除外。境内外资银行与中资银行之间因代付而产生的债权债务关系，双方并没有约定该债权不得转让，境内外资银行对中资银行的债权也不在现行法律禁止转让的范畴，合同性质方面，形式上似乎也不属于学术界通常所理解的带有人身权属性的不可转让性。毫无疑问，债权人可以向境内任何具有民事行为能力的第三者转让其债权。但中国是外汇管制国家。银行跨境债权转让行为的法律效力将一定程度上受制于现行外汇管理法规规章。

当前境内金融机构的短期外债均受到一定的额度控制。境内金融机构每个工作日的短期外债余额不得超过外汇局核定的指标额。假定境内外资银行跨境转让债权行为合法有效，则其直接的后果是额外增加了中资银行的短期外债负担。中资银行必须到外汇局办理外债登记手续。并产生两种可能：一是中资银行短期外债余额仍然在外汇局核定的指标限额内：二是中资银行外债余额超过外汇局核定的指标额，将受到外汇局的行政处罚。法理上，债权人转让债权给债务人增加额外负担的，债权人应该承担救济责任。第一种情况下，境内外资银行可以通过赔偿中资银行因额外占用外债指标造成的经济损失的方式承担救济责任：第二种情况下，中资银行可能受到的行政处罚却是境内外资银行无法救济的。当然，债权人可以赔偿债务人可能受到的罚款，却不能为其消除行政处罚留下的违规记录。因债权转让行为造成债务人被动违反外汇管理规定而无辜接受行政处罚应不是《合同法》的立法本意。诚然，《合同法》的法律位阶高于现行外汇管理法规规章，但前者并没有禁止也无权禁止国家采取外汇管制措施，后者的规定也没有抵触前者的基本精神和内容。因此，境内外资银行跨境债权转让若直接导致中资银行外债超过核定指标而违反外汇管理规定，则转让行为应受“根据合同性质不能转让”的限制，该认定为无效，除此之外则该认定转让为有效。

当前学术届一般认为，“合同性质不能转让”通常指具有人身权属性的权利不能转让。笔者认为。这种理解是片面的。“合同的性质不得转让”，不应该仅仅根据合同签定之初权利转让本身来判断，而应该结合转让之后的法律结果来综合分析。虽然合同权利本身可以转让，但如果债权人转让合同权利的法律结果是导致债务人违反国家行政法规规章而可能受到行政处罚，那么这种转让自然应该归人“合同的性质不得转让”的范畴。

(二)转让人未将跨境债权转让通知债务人的法律效力

商业银行外汇业务的代付，其金融属性是融资，法律属性是第三人代为履行。中国是外汇管制国家，外债方面仍执行较为严格的管制政策。根据《国家外汇管理局关于2007年度金融机构短期外债管理有关问题的通知》第一条第一项的规定，期限在90天以上(不含90天)的已承兑未付款远期信用证应纳入短期外债余额指标管理。中资银行应客户申请，向境外受益人开出90天以上已承兑远期信用证，在未付汇之前，该信用证项下金额构成其自身外债，占用其短期外债指标。中资银行在法律允许的范围内，以支付利息为代价申请境内外资银行在信用证到期时代为向境外受益人支付信用证项下应付款。境内外资银行应申请后的代付行为，其法律后果对中资银行而言是消灭了其外债，对自身而言是间接占用外债指标。

境内外资银行因代付取得对境内中资银行的债权。在该债权转让之后，债务被履行之前，债权转让行为对债务人的效力是待定的。其效力取决于转让人或受让人是否将转让行为通知给债务人(排除上文分析的转让后导致债务人违反外汇管理规定的情形)。转让行为如果对中资银行有效，则中资银行重新构成一笔外债。因此，在中资银行向境内外资银行合法有效履行还本付息之前的任何一个时刻，中资银行始终处在承担外债的不确定风险之中，一旦境内外资银行或

其境外联行将债权转让行为告知给中资银行，中资银行承担外债的风险也就即刻转化为现实。而在中资银行向境内外资银行有效履行还本付息后。中资银行承担外债的风险也就宣告解除。在跨境债权转让业务流程中，从境内外资银行将债权转让给境外联行并从境外联行取得对价款始，至中资银行向境内外资银行归还因代付而产生的本息止，不管是债权转让人还是受让人，均没有也不想将债权转让事实通知作为债务人的中资银行。中资银行为了压缩自身外债规模才与境内外资银行叙作信用证下的境内代付业务，如果境内外资银行的跨境债权转让导致其重新担负外债责任，那么境内外资银行的境内代付业务将从市场上消失。市场经济主体以追求利润最大化为其经营目标之一，自然没有哪家银行愿意接受既支付了代付利息又要承担外债责任的结果。

判断一个合同是什么性质合同，其主要依据是当事人双方对订立该合同的真实意图，而不是给合同所取的名称。境内外资银行与境外联行签定债权转让合同的真正意图并不是转让债权。因为如果其意图是为了转让债权就应该是希望转让行为对债务人发生法律效力，受让人直接能够从债务人处取得相应债权。而客观事实却与此截然相反：转让人与受让人从不去告知债务人债权已经转让，受让人支付债权转让款后所收受的本息也是来自转让人而不是债务人。诚然，债权转让行为不以是否告知债务人作为生效要件。但将一个双方当事人主观意图上根本不想让债务人发生法律效力的法律行为称为“债权转让”，无疑是对法律的一种亵渎。境内外资银行与其境外联行所签定的跨境债权转让合同，虽然双方意思表示一致，但并不真实，其本质是以虚假的“债权转让”掩饰真正意图也是客观事实上的“跨境借贷”。我们承认“债权转让协议自双方订立时起即成立并生效”，但值得注意的是生效的是作为客观事实上的跨境借贷协议，而不是名义上的债权转让协议。

可见，转让人未将跨境债权转让通知债务人的，转让行为对中资银行(债务人)不发生法律效力，中资银行不因境内外资银行的债权转让而承担外债责任。其向境内外资银行还本付息是合法有效的债务履行行为。

三、境内外资银行向境外联行支付本息的法律分析

境内外资银行跨境债权转让业务流程的最后一环为：信用证到期日，境内外资银行收受中资银行的代付款本息，扣除部分利息后随即转支付境外联行。分析这一环节的法律属性，有助于我们更深刻理解跨境债权转让整个业务流程的法律本质，还原其真实面目。

(一)境内外资银行收受中资银行代付款本息的法律属性

本文讨论的境内外资银行跨境债权转让业务流程涉及三方当事人(中资银行、境内外资银行及其境外联行)和两个法律关系：一是中资银行与境内外资银行之间因申请境内代付而产生的债权债务法律关系；二是境内外资银行与境外联行之间因“债权转让”取得对价款而产生的法律关系。上文已述，债权转让行为对中资银行不发生法律效力，中资银行的债权人自然仍然是境内外资银行。有种观点认为，转让人与受让人签定债权转让协议后，债务人的债权人即变更为受让人。这无疑是对《合同法》第八十条的漠视。中资银行向境内外资银行履约，境内外资银行没有提出履行异议，其收受中资银行代付款本息在法律上属合法的债权实现行为。至此，中资银行与境内外资银行之间因申请境内代付而产生的债权债务法律关系宣告结束。

(二)境内外资银行向境外联行支付本息的法律属性

有种观点认为，债务人没有收到债权转让通知并不影响转让行为在转让人和受让人之间发生法律效力，在债务人向债权转让人履约后，转让人向受让人转支付本息是辅助债务人继续履约。笔者对此不敢苟同。上文已析，境内外资银行与其境外联行之间没有真实意思的债权转让，而是以债权转让之名行跨境借贷之实。其次，银行跨境债权转让业务流程中，在所谓辅助履约(代理)行为发生前后，境内外资银行始终没有取得来自中资银行授予的代理权。可见，境内外资银行代理行为是一种无效代理(或称为无效辅助)，违反了《民法通则》的相关规定。如果坚持认为跨境债权转让行为有效。则境内外资银行在没有代理权的情况下向境外联行支付本息的行为违反《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条的规定，构成逃汇。

综合以上分析，笔者认为，境内外资银行跨境债权转让行为实质是信用证境外再融资，是典型的借用外债行为。依据《中华人民共和国外汇管理条例》第十八条规定，境内外资银行拆入资金后构成自身外债。应该到外汇局办理外债登记手续。

银行债权转让流程 第5篇

山东银联担保有限公司法律事务部 张娜

实践中，时常有担保公司做为保证人向商业银行为债务人提供连带责任保证，同时债务人以自己的房产或者车辆向商业银行提供抵押。而一旦债务人不偿还贷款，那么银行一般要求担保公司进行垫付。担保公司垫付之后，主债权消灭，那么担保物权随之灭失，垫付之后的担保公司并不能取得上述抵押物的优先受偿权。也有人提出，可以由担保公司和银行签订债权转让协议，抵押权一并转让，担保公司自然取得优先受偿权。但是商业银行向担保公司转让债权会存在如下问题：

一、商业银行向非金融机构转让债权的效力问题

由于担保公司并不属于金融机构。关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题，在司法实践中存在着两种不同的观点：

第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是：第一，由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱；第二，目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的；第三，中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定；第四，作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。

第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是：第一，我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定；第二，中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规；第三，受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务；第四，商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

笔者赞同第二种观点，原因同上。根据《合同法》、《合同法解释

（一）》、《合同法解释

（二）》的相关规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性效力性规定时才能认定无效，而且确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律 1

和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行法律和行政法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的强制性效力性规定。

同时最高人民法院做出的《西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案》（最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2006年第9期），虽然只是对商业银行与证券公司之间的资金拆借合同的效力问题的认定，但是该认定理由却再一次重申了只有在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，合同才能认定无效。

风险提示：尽管单纯的从法律上分析，商业银行未经主管部门许可，向非金融企业转让到期债权并无导致合同无效的理由。但是由于中国人民银行、国资委以及中国银监会对上述问题意见不一致，导致最高人民法院向三者征求意见时，无法得到统一的答复，使得该问题争议不断，至今没有定论，从而给法官留有较大自由裁量权。

只有在确认上述债权转让有效的情形下，才能对下列问题进行阐述：

二、商业银行能否向自己的保证人转让债权的问题

虽然担保公司与债权的受让人身份重合，但是法律、行政法规并未限制债权人转让债权的对象。因此，商业银行向自己的保证人转让债权依然有效。如果存有争议，仍然可以用其他方式解决，如第三人转让，再由第三人收回债权后转给保证人。

三、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题

根据《物权法》的规定，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。但是前面我们已经提到，抵押物为房产或者车辆，系依登记取得的抵押权，是否必须变更抵押登记受让人方能取得抵押权，法律没有明确规定，因此在实践中存在争议。

笔者赞同抵押权转移，无需重新办理抵押登记的观点。理由如下：首先，物权法规定的不动产物权（含抵押权）变动依登记生效，仅指设立该不动产物权，适用于不动产物权的原始取得，而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要

件。再次，变更登记与抵押权设立登记的作用不同，变更登记仅有公示新抵押权人之作用，而设立登记具有物权公示效力，公示的是抵押权本身，可以起到警示第三人、防止第三人利益受损的作用。换言之，抵押权的设立登记已起到公示作用，不因是否变更登记而影响其公示效用，抵押登记的对外效力仍然存在。另外，担保法、物权法均规定“债权转让的，抵押权一并转让”，并未要求办理变更登记。①

风险提示：尽管从法理上看，债权转让，抵押权一并转让，而且无需重新办理抵押登记。但是由于现行法律没有明确规定，因此在司法实践中存在极大争议。

四、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题

如果保证人代债务人清偿债务后，再与商业银行签订《债权转让协议》，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：

抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。此时保证人再与商业银行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。

银行债权转让流程 第6篇

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文化

中国银监会办公厅关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复

银监办发【2009】24号

广东银监局：

你局《关于商业银行将债权转让给个人有关问题的请示》（粤银监报【2009】5号）收悉。经研究，现就有关问题批复如下：

一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。

二、转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非像社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让人无须具备从事贷款业务的资格。

三、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。

四、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督。

五、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。

二〇〇九年二月五日 附注：

银行债权转让相关法律问题总结

一、相关规定

1、中国人民银行《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函(2001)648号)

2001年7月30日,中国人民银行针对中国人民银行上海分行《关于商业银行将借款合同项下债权转让给非金融机构的行为是否妥当的请示》作出《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》:“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可,商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”

2、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》

3、2009年3月30日,最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》

第10条规定:“金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的,人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请,裁定变更诉讼主体或者执行主体。”

第11条规定:“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权,或者金融资产管理公司受让不良债权后,通过债权转让方式处置不良资产的,可以适用《关于审理

涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。”

依照《规定》、《会议纪要》等相关规定,银行通常先将债权转让予金融资产管理公司,其受让银行债权后再通过债权转让或以整体资产包的形式将债权转让予非金融机构。

4、上海市高级人民法院关于《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》

第八条规定:“权利人享有人民法院生效裁判文书确定的债权,并将该债权予以转让,只要该债权不属于合同法第七十九条规定的情形,应当认可该债权转让的效力。经相关人民法院审查后,债权受让人可依生效裁判文书向债务人主张债权。”该规定明确即使是银行债权,只要该债权不属于《合同法》第79条例外规定,就可以转让。

5、《湖南省高级人民法院关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷的指导意见》

第二条规定:“在审理和执行过程中,债权主体发生变更,受让人申请变更诉讼或执行主体的,人民法院应予准许。”

6、中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)明确了以下几个问题: