行政诉讼中的举证责任

行政诉讼中的举证责任（精选6篇）

行政诉讼中的举证责任 第1篇

浅析行政诉讼中的举证责任

王能干 (QQ:2853;Mail:xbgx@163.com)

行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条的规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《关于证据的规定》第二条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。下面，笔者试图结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。

一、我国行政诉讼中举证责任的特征

有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”（见《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版）

但是也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。

由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”（见莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。）

由于当事人在法庭上对争议的事实之陈述均是事后的陈述，法官没有亲临现场，也不可能亲临现场，因此对于法官的裁决具有重要意义的事实，如果既不能查明已经发生，也不能被查明没有发生，在这种情况下，法官不能因为对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决，要么对请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定。此时，证明责任规则就会在这个问题上作出回答。

在行政诉讼中，争议的双方一方是原告，即具体行政行为中的行政管理相对人，另一方是被告，即具有行政权能的行政主体。其争议的焦点不外乎原告对被告的具体行政行为不服，或者对被告作出具体行政行为所依据的法律不服，再就是对被告的行政不作为行为不服。如果证明责任规则确定了争议双方各自在提供证据证明自己主张上的责任，那么依据该规则就能很好地使法官对争议的事实有一明确的处断，较快地对争议作出准确的裁决。

我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任规则具有如下特征：

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。

2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由

刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：

1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事

实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提起诉讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了起诉期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长起诉期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了起诉期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。

2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的.行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

三、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处

1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。程序正当，在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准。如在作出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应WTO规则的要求，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判（证据裁判主义）、阐明证据是否采纳的理由理由以及直接言词原则等，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。

四、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论

当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法，使我国行政诉讼举证责任更加完善。

在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。归纳起来有以下五种：

第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。

第

二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法，除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。

第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实要件，由原告负证明责任。

第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为主权为基础的事实，由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。

第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因素来确定证明责任。

五、我国行政诉讼中举证责任分担规则的发展趋势

以上各种学说均有一定的道理，在不同的时期，分别占过主导地位。到底应采用哪种学说，应该结合本国自己的实际情况。我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被“谁举证，谁主张”的规则所替代。主要理由阐述如下：

1、由被告负担主要的举证责任，原告负担初步的举证责任，在行政行为数量及争议案件不是太多的情况下，是比较可行的，但随着行政主体职能的不断变化，各种行政争议案件越来越多，由行政主体承担大量的证据保存任务，有欠妥当。首先，具体行政行为的时效性大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉的理论违反了公平的原则。其次，行政相对人提起诉讼应当具有必要的根据或理由，或者就要有根据或理由。否则，无缘无故的提起诉讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的。最后，关于诉讼风险，原告应当有所预见。即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看，行政主体败诉的可能性较大，但也不排除原告败诉的可能。有诉讼，就存在风险。因此，原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存，就可能预见到诉讼对自己不利的结果。

2、由原告承担相应的举证责任，有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下，行政主体进行具体行政行为时，行政相对人本来可以对自己的行为进行辩解从而以减轻自己的行政责任，但有些行政相对人总是抱着一种无所谓的态度对待行政主体的行政处理，指望通过诉讼来获得胜诉。甚至有些行政相对人滥用法律赋予的权利，对一些争议标的很小的案件不停的提起诉讼，是谓“维护自己合法的权益”，或者故意隐匿可能对行政主体有利的证据。因此，赋予原告必要的举证责任，促使其有效、积极地举证。对于具体行政行为的合法性或者合理性应当根据谁主张、谁举证的规则。行政主体主张行政行为合法、正确，应当负举证责任；原告认为被告适用法律不当，应当提出正确的法律供法庭参考，而不是笼统地说被告的行为违法，却说不出来是适用法律不当，还是适用法律错误。如某案可有多种法律适用方案，被告已证明其法律适用佥或说得过去，而原告主张另一种法律适用，此种情况下，原告就必须负举证责任。又如原告主张被告动机或目的恶意或违法，而行政案卷或记录中却难以看得出来，而动机和目的，一般来讲又属于内在的东西，故只能先由原告举证。

综上所述，笔者得出的结论是，在行政诉讼中由被告负主要的举证责任并无不妥，但在特殊情况下，原告亦应当具有充足的证据保护意识，对适用法律有不同的意见，或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。只有行政诉讼双方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本应具有的重要意义。

主要参考书目:

1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；

2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；

3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；

4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；

5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；

6、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

7、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版；

8、《行政诉讼条文精释》，马原主编，人民法院出版社出版。

行政诉讼中的举证责任 第2篇

论行政诉讼中的举证责任

姓 名：

专 业： 08级法律（本科）学 校： 中共新乡市委党校 时 间： 2010年 月 日

论行政诉讼中的举证责任

【内容摘要】随着我国社会主义法制的逐步完善和健全，证据在各种诉讼中的作用越来越重要，成为决定当事人胜诉或者败诉的关键因素。而在行政诉讼中的举证制度又与民事、刑事诉讼中的举证制度有很大的区别。这种区别又集中体现在诉讼当中当事人举证责任的分担上。民事、刑事诉讼当中的举证原则是“谁主张谁举证”。而行政诉讼当中的举证原则是被告负举证责任，并兼顾原告、第三人合理分担举证责任。这是由于行政诉讼具有它本身的特殊性所决定的。行政诉讼中的被告都是具有某种社会管理职能的行政机关。在行政法律关系中，行政管理机关与行政管理相对人是管理者与被管理者的关系，双方的地位是不平等的，行政法律关系中特殊的地位决定着在行政诉讼当中特殊的举证责任分担。本论文试从行政诉讼法对举证责任的一般性规定入手，论述了行政诉讼当中这种特殊的举证责任制度的现实意义。并分别从被告，原告和第三人分担不同的举证责任的理由，分析对诉讼结果所产生的效力和影响。同时也对行政诉讼当中法律对举证责任所作规定的一些不足提出了自己的见解。通过以上内容的论述，说明了行政诉讼举证制度在我国行政诉讼中所具有的重大意义。

【关键词】行政 诉讼 举证 责任 【目 录】

一、举证责任的一般性原则规定

二、举证责任的涵义

三、举证责任在行政诉讼中的分配

四、行政诉讼举证责任的时限 【正 文】

一、举证责任的一般性原则规定

我国行政诉讼法针对行政诉讼的特点，对在行政诉讼中的举证责任作出了明确规定。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定：在行政诉讼被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。由此可见行政诉讼中的举证责任与民事、刑事诉讼中的举证责任有着截然不同的区别。

二、举证责任的涵义

举证责任是执行政诉讼当事人必须承担的证明案件事实的责任①。举证责任的基本涵义包括两个方面；一方面是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任的承担；二是指当时能提供证据证明案件的法律后果由谁承担。我国行政诉讼法以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释均对举证责任作出了原则规定。也 即是由被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，举证者为行政机关。行政诉讼的目的是为了保护公民，法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。而为了实现这一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使体现司法监督的审判权，对被诉的具体行政行为的合法性进行审查。在行政法律关系中，原告和被告处不平等地位，他们之间是一种管理和被管理的关系。行政机关作出某种具体行政行为，不但要有事实根据，还要有法律、法则等规范性文件为依据，因此，在行政诉讼中，行政机关不仅要有作出具体行政行为的事实和法律依据，而且还要把反映这些依据和事实的材料向法院提供，用以证明其作出的具体行政行为的合法性。如果被告提供的证据材料不足以证明其具体行政行为是合法的，则要承担败诉的风险。所以，举证责任的意义在于它是决定行政诉讼最终评判结果的关键。

三、举证责任在行政诉讼中的分配

行政诉讼举证责任的分配，从行政诉讼法实施以来，也有很多的争议。我国行政诉讼法规定了被告负举证责任说、但规定的过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，对举证责任作出了较为明确的规定，采用被告负举证责任说兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举 证责任。

（一）被告举证责任

我国《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对自己作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这条规定明确了被诉的行政机关举证责任的内容为：一是事实证据。即被告作为或不作为的事实根据。二是法律、法规等规范性文件、即被告作出具体行政行为的法律法规依据。这种提供法律依据的举证，也是行政诉讼举证责任不同于其它诉讼的一个重要特点。三是程序性证据。行政机关在作出具体行政行为时必须遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，按照先取证据后裁决的行政程序来行使职权。

之所以规定这种倒臵的举证责任规则，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取证后裁决”，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据来证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作出的具体行政行为没有事实基础。显然是违法的。⑵行政法律关系中，行政机关行使职权由国家强制力保证，以行政行为推定合法为前提的。居于主动地位，是管理者的角色，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中处于被动地位是被管理者的角色因此，在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这实际上显失公正。⑶行政机关的举证能力强，能够完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据的收集需要一定的专业知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的能力，而对于被告来说却是要必须具备的能力。如是否对环境造成污染，能否获得发明专利，伪药劣药的认定等，让原告去举证简直是强人所难，也是不可能的。另外原告对行政机关的处理不可能全部了解，例如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。行政机关还有采取相关强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力，原告收集、保存证据困难重重，正是基于上述的原因，让被告承担举证责任才是相对公平的。

（二）原告举证责任

在行政诉讼中，原告也应当承担一定的举证责任。尽管行政诉讼中由被告承担举证责任，但并不等于原告就不向法院提供任何证据②。我国《行政诉讼法》对原告举证责任问题没有作出明确的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他 组织向人民法院起诉时，该当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人因为行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，行政管理相对人没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为当然就无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告需要提供证明被诉的具体行政行为侵权而造成损害的证据。行政机关不可能客观公正地对自己的不法行为对别人造成损害的事实提供充分证据。如果一味地让被告承担该类案件举证责任，对原告来讲更是不公正的。

原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体具有单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。但是从另一个方面来说，这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中，因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位，机构性质、组织差异没有必然的相关性。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。这样才形成了原告承担部分举证责任的举证责任分配规则。

我国行政诉讼法所规定的这种举证责任分配有助于对处于弱势地位的原告合法权益的保护；有助于规范证据的提供、调取、质证、认证活动，使之更加容易操作；有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护；有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐步趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念在我国法律中的体现。但就目前来讲，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的现象也还普遍存在，且在大多数 人眼中，对“民告官”持怀疑态度。因此，在行政诉讼举证责任的分配上，应当尽可能地考虑到方便原告的起诉，充分保护原告的诉权，通向法院的门槛不能设臵太高，对原告在起诉时的举证责任不能要求太严。原告提供的证据只要在书面上大致成立，法院在原告起诉时没有必要也不应当作实质性的审查，这样有利于我国行政诉讼制度逐步稳妥，健康地向良性轨道发展。

（三）第三人在行政诉讼中的举证

我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都明确规定了第三人在诉讼中享有举证的权利，但第三人在诉讼中如何行使自己的这 项权力，这项权力如何得到保障，在行政诉讼中出现了许多争议，特别是因为第三人在行政诉讼中所处的地位不同，以及现有法律法规对第三人所举证据效力的限制，导致对其所举证据的效力认定出现了差异。因此，关于第三人举证的有关问题是一个值得讨探的问题。

《行政诉讼法》第二十七条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民，法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。从以上条文以及在司法实践中可以看出，此类第三人在一般情况下，是被告所作出的具体行政行为的受益方，因为原告的起诉，而使自己经取得的利益有可能消失。例如行政许可中的颁发证照行为，原告起诉被告，要求撤销被告给第三人颁发证照的行为。而该类案件的裁判结果，有可能影响到第三人既得利益的损失。在此种情况下，第三人是站在被告一边。其在诉讼中所举证据也是为了支持被告具体行政行为的合法性。在这种情况下，第三人所举证的效力如何认定。有可能产生的结果是被告具体行政行为的结果正确，但缺少关键的证据。而第三人又提供了该关键证据。笔者认为在这种情况下，第三人的举证还是不能够认定的。因为第三人不能够代替被告行政机关举证。如果允许这样做，则失去司法机关对行政机关的司法监督的意义，不利于引导规范行政机关依法行政。也助长行政行为的随意性。虽然第三人的合法权益 不能得到及时实现。但是却达到了法律所追求的特定价值的目标。且第三人的合法权益可以通过国家赔偿诉讼而得到救济。这是法律为追求特定的价值而付出的制度代价。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十四条规定：行政机关 的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。这又可以看出、这类第三人与前面所说的第三人在诉讼地位上又有所区别，这类第三人是应该起诉而没有起诉的当事人。一般情况下，该类第三人是依附于原告而在诉讼中对抗被告的，他是站在原告一边，其所提供的证据是为了推翻被告的具体行政行为或要求其履行行政职责。这时第三人所举证据与原告举证的目的是一致的，因此第三人举证的效力法院应当将其等同于原告的举证效力看待。

对于现有法律在第三人举证这方面所显漏出来的空档，建议立法者在权衡行政法治精神和及时、有效保护当事人的合法权益上作出更加合理的价值追定位。

四、行政诉讼举证责任的时限

行政诉讼举证责任的时限，是指在行政诉讼中，原告、被告及第三人向人民法院举证的期限。设定举证时限是促进行政机关依法行政，提高行政诉讼效率，实现司法公正的客 观 要求。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条进一步明确了被告举证的期限及不按时举证的后果，规定被告必须在收到起诉状副本之日起十日内人民法院举证，不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有依据，证据。但现有的行政诉讼证据举证时限也存在有缺陷，现有法律只规定了被告的举证期限，但对原告及第三人的举证期限则不具体和明朗，在司法实践中也遇到了一些问题，影响到了行政诉讼的效率。笔者认为，既然有了明确的举证责任，从诉讼公正与效率的原则出发，就应当有明确的举证时限，以便于人民法院和所有的诉讼参加人在行政诉讼活动中有一个统一的规定可以遵循。

总之我国行政诉讼当中特殊的举证责任分配与行政诉讼的特殊性相一致，行政诉讼中由被告负举证责任，兼采用原告、第三人合理分担举证责任，并互为补充。追求的是行政法治精神与充分保护当事人合法权益相统一的完美结果，只有行政诉讼各方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本身应具有的意义。【注 释】

①沈岿，《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社，2002年第1版、第158页

⑵樊崇义，《证据法学》法律出版社2003年第3版、第298页。【参考文献】

1、《行政诉讼司法解释之评论》甘文著中国法制出版社2000年版

2、《行政法与行政诉讼法》沈岿蓍、人民法院出版社、2002年版。

3、《证据法学》樊崇义蓍、法律出版社 12

刑事诉讼中的举证责任倒置分析 第3篇

一、举证责任倒置的概念及应用范围

举证责任倒置是指按照法律的有关规定针对一种事由, 提出事实主张的原告不具备举证责任, 被告针对事实的不存在或存在具备举证责任, 当被告就事实不能提供证据时, 法院则会将原告提出的事实主张确定成立。20世纪初期, 德国为了解决医疗伤害赔偿事故和环境污染事故等, 赋予加害人举证责任, 如果不能提供证据, 则推定受害者事实主张成立。

责任倒置主要应用于下列范围: (1) 在经济犯罪中, 由被控诉方针对赃款的去向进行证明。 (2) 在国家重要机关相关工作人员凭借职权进行某种犯罪时, 由被告人针对自己未实施刑讯逼供进行证明, 如果不能证明, 将会推定刑讯逼供成立。在此类案件中主要包括非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证和对被监管人进行虐待等, 侵犯公平基本的民主权利、人身权利的违法行为。 (3) 在非法持有犯罪中, 由行为人针对自己未非法持有进行证明。在此类案件中主要包括毒品非法持有, 国家重要的机密、绝密物品、文件和资料非法持有, 假币非法使用和非法持有, 弹药、枪支的非法私藏和持有, 参加游行、集会时管制刀具、武器和爆炸物品的非法携带, 不明来源的巨额财产非法持有等。 (4) 在中介机构相关人员犯罪中, 由于犯罪行为人具有较强的法律专业性和行业特性, 由检察院和当事人举证较为困难, 因此利用责任倒置由被指控方针对事实进行证明。中介机构相关人员犯罪是指中介机构的相关人员凭借职业便利在执业过程中进行犯罪的活动。中介机构相关人员犯罪可以分为两种情况, 一方面包括从事验资、资产评估、法律服务和严整等工作的相关人员实施的犯罪行为, 以此非法谋取个人利益, 对社会的市场经济造成紊乱, 例如出具与事实相悖的证明文件或出具内容虚假的证明文件等。另一方面包括中介机构相关人员凭借当事人的委托和信任对其经济利益进行损害的犯罪行为, 例如商业秘密侵犯罪和非法交易罪。 (5) 当公诉刑事案件中存在以下情况时, 可以应用责任倒置, 由被告方提供证据: (1) 被告方为自卫行为做辩护; (2) 当控方指控与不满14周岁、16周岁和18周岁的被告方存在差异时, 被告方针对刑事责任请求人民法院宽大处理、免于处罚等; (3) 被告方以自身患有精神性疾病为由针对刑事责任的免除进行辩护的; (4) 当赃物赃款从被告方的办公室或住所中查出时, 被告方进行无罪辩护的; (5) 被告方以合法批件、授权、执照、但书等进行辩护的。

二、举证责任倒置的应用

责任倒置的应用除了受应用范围的约束, 应用时还应当满足以下原则。 (1) 控诉机关仍然具有责任倒置前提举证的相关责任。责任倒置的相关前提是指控诉机关针对被控诉方具有犯罪嫌疑的行为, 对其嫌疑的证明证据进行收集。例如在刑讯逼供行为犯罪中, 控诉机关在应用责任倒置前必须对被告人伤亡的直接原因和当时的身体状况进行司法鉴定;在不明来源的巨额财产非法持有行为犯罪中, 控诉机关对应用责任倒置前必须对被控诉方超出合法收入范围的支出、收入的证据进行收集。 (2) 对证据的标准作出合理要求。在我国对证据的最高标准是证据充分、事实清楚。在责任倒置中可以适当的放宽对证据的标准。当举证达到合理怀疑, 就能表明控诉方的主张事实未达到查证属实。

下面以贪污犯罪行为为例, 针对刑事诉讼中应用责任倒置应当注意的各项问题进行探讨。在贪污犯罪行为中, 犯罪主体大都具有多年的从政经验和较高的智商, 面对人民法院的侦查具备反侦察能力, 贪污犯罪行为同贿赂罪一样, 行为具有一对一性和隐蔽性, 因此侦查工作难以开展或者较难取证。责任倒置应用于不明来源巨额财产非法持有罪中是由控诉方提供证据。当在贪污犯罪行为中应用责任倒置时, 同样由控诉方对前提事实提供证据, 将举证责任转移给被控诉方。

三、结语

刑事诉讼是我国实现刑罚权的诉讼活动, 主要包括立案、案件侦查、起诉、审判和执行五个阶段[3]。举证责任倒置在刑事诉讼的侦查、举证中有着十分重要的应用价值和意义。笔者查阅了相关资料, 对刑事诉讼中的举证责任倒置进行分析, 供广大学者参考。

摘要：刑事诉讼是指在诉讼参与者和当事者共同参加的情况下, 由侦查机关、审判机关和检察机关按照法定的解决程序对追诉者应当附有的刑事责任进行解决的活动。举证责任倒置是对举证责任的一种分配制度。本文主要研究举证责任倒置的概念、应用范围, 从应用原则和应用中注意的问题两方面对责任倒置在刑事诉讼中的应用进行研究。

关键词：举证责任倒置,刑事诉讼,应用范围,原则,问题

参考文献

[1]胡元潮, 阮江军, 杜志叶, 阮羚, 杨帮华, 李昌杰.论环境民事侵权诉讼中的举证责任倒置[J].吉首大学学报 (社会科学版) , 2012, 15 (18) :45-46.

[2]普子恒, 肖爱, 张申勇, 吴方, 廖继勇, 肖友清, 李波, 郭大耀, 袁英贤.环境侵权民事诉讼中的举证责任倒置[J].中国环境管理丛书, 2013, 16 (10) :63-64.

行政诉讼中的举证责任 第4篇

关键词: 行政诉讼;举证责任;分配规则

依照法治主义的理念,一切行政行为 必须符合法律。在行政诉讼中违法的行政行为,将被确认为无效或被撤销。但在实际诉讼中可能会出现的情况是:直到审理的最终阶段(已经经过了原告和被告行政机关互相提出证据、法院依职权调查证据的阶段),仍不能明确判断行政行为违法还是合法。在这种情形下,法院也必须要做出裁断,使一方获胜。反过来讲,某一方当事人必须承担没能举证的责任,要甘心忍受不利益判定。我们把此类不利益称之为举证责任。所谓举证责任,即是指虽有当事人提出的证据及法院依职权调查的证据,但法院仍不能确定行政机关的行政行为是否合法时,由一方当事人承担“不利益”判定。可见其核心内涵是由一方当事人负事实不明的法律责任。因此,讨论举证责任问题时通常所关注的是,应当由哪一方当事人负该项法律责任的“举证责任的分配”问题。而关于举证责任分配的法制度、法理论,直接左右审判的最终结果,并且直接影响行政诉讼制度本身所具有的权利救济功能的发挥。???(P113)

《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。在立法上明确地让作为被告的行政机关“对作出的具体行政行为”承担举证责任,具有划时代的意义???(P113),也是我国行政诉讼法的重要的特征之一???(P142)。“举证责任”或“立证责任”的概念尽管在日本的学说中广泛使用着,但尚未成为法律用语,也没有明确在行政诉讼中应当由原告被告的哪一方、在什么范围内承担举证责任的标准。本文从分析我国立法关于举证责任分配的规定入手,考察围绕举证责任分配而展开的日本法学界的理论发展与实务动向,通过比较分析,归纳、整理出行政诉讼举证责任分配的一般规则。

一、行政诉讼法及其司法解释中有关举证责任分配的规定

讨论举证责任时成为焦点的是,将该项法律责任置于被告与原告中的哪一方,即举证责任的分配问题。毫无疑问,其解决方案必然对行政诉讼制度产生重大影响。围绕举证责任的分配问题,我国在立法上作出了较为详细的规定。

(一)明确规定了被告负举证责任的事项

《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”即被告对作为形式的具体行政行为的合法性负举证责任。如果被告完全不能提供证据,或逾期提供证据,或提供的证据不能证明被诉(作为)具体行政行为合法,被告应承担败诉后果。另外,《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第一项规定:“(原告对下列事项承担举证责任)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。”可见,被告对“原告起诉超过起诉期限”负举证责任。即如果被告不能证明“原告起诉超过起诉期限”,那么,将承担不利后果——其驳回起诉的请求不能得到法院的支持。

(二)相关司法解释中也明确了原告负举证责任的各类情形

《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条:“原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款:“在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”

上述司法解释的两个条款,明确了不同情形下原告负举证责任的各种事项:首先,在诉讼过程中,如果被告提出“原告起诉不符合条件”,那么,原告对“起诉符合法定条件”负举证责任。即如果原告不能证明“起诉符合法定条件”,原告将承担被法院裁定“驳回起诉”的后果。其次,在起诉被告依原告的申请应为而不为的案件中,原告对“其在行政程序中曾经提出申请”负举证责任。即如果原告不能证明“在行政程序中曾经提出申请的事实”,那么,原告将承担败诉后果。当然这不是绝对的,在一种例外情形下原告不承担举证责任,即:因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由,不能提供相关证据材料和作出合理说明的,原告不承担举证责任。最后,在一并提起的行政赔偿诉讼中,原告对“因受被诉行为侵害而造成损失的事实”负举证责任。即如果原告不能证明“因受被诉行为侵害而造成损失的事实”,那么,就要承担败诉后果。

上述规定,较为详细地列出了各种不同情形下的举证责任的承担主体,具有极强的操作性。这在一定程度上解决了司法实践中遇到的法律责任不明的问题,对指导司法实践具有重要的意义。但这些规定只能说是提供了“举证责任分配”的“基本框架”,并没有详尽提出适应所有情形的完整的“分配规则”。这些规定只是列举有关举证责任分配的各种不同的情形而已,尚停留在比较低的层次。因为受列举方式本身的局限,所以这种列举不可能详尽所有的情形。从具体规定的情况而言,至少有两点不明确:1.在起诉被告(违法)不作为案件中,被告是否负举证责任?如果肯定这一点,那么究竟在什么情形下应当让被告承担举证责任?上述规定并没有正面回答这类问题。2.《若干问题解释》第二十七条第四项是一个兜底条款,即只是规定“其他应当由原告承担举证责任的事项”。那么,法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢?凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感,还是双方当事人的实力对比?另外,根据上述规定,在起诉被告依职权主动履行法定职责而不作为的案件中,原告不承担举证责任;那么,这类案件中究竟由谁来承担举证责任???(P96)?这一点尚不明确。而最大的问题是,这种列举中根本无法看清有关举证责任分配的“规则”和“标准”或“法理”。难怪有人批评说:“……上述规定,特别是司法解释更像是经验主义的总结,是对以往实际判案中遇到问题的归纳,在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。” ???(P95)因此,探讨“举证责任分配”的一般规则,具有重要的理论、实践意义。

关于这一点,日本在实施行政事件诉讼法的过程中和在学术上作出了比较深层次的探讨,而在司法实践中也进行过多种角度的探索,其经验或许能给我们一些有益的启示。

二、围绕举证责任分配而展开的日本法学界的理论发展与实务动向

日本《行政事件诉讼法》没有对举证责任的分配作出规定。因而,学者们在行政法学领域进行了各种探索,并提出了一些解决方案与学说。

(一)古典学说(也有人称之为“合法性推定说”)。该学说称举证责任在于原告方。其基本观点是:一般认为行政行为有公定力,因此诉讼中所争议的行政行为就会受到法律上的“合法性推定”,争论其违法性的国民必须对违法事实负举证责任。???(P275-276)作为对该观点的批判,有人提出:首先,如果总是由原告单方面地负证明责任,那么行政权就会受到不当保护,当事人之间的公平理念也会遭到破坏,进而会导致证明责任的“分配原则”被排除;其次,所谓行政行为的公定力,只是指既已作出行政行为,只要该行为没有被认定为当然无效,那么直到依照判决被撤销,都应当作为有效而受到尊重。它并不等同于决定举证责任所在的“法律上的推定”(即合法性推定)。???(P245)该学说曾在现行宪法的制定初期得到过多数人的支持,也有过相关判例,但进入行政事件诉讼特例法时代后(1948年7月后),判例再没有采用该观点。因此,主张该学说已成往事。???(P277)

(二)被告负举证责任说。该学说认为,在法治主义前提下行政厅应当保证其行政行为的合法性。所以,由行政厅就行政行为的合法事由负举证责任是理所当然的。???(P229)有人对此提出异议:法治主义原则作为行政实体法的基本原理是适当的,但它并不直接关系到举证责任的分配。???(P125)

(三)依据形式标准的举证责任分配说(也有人称之为“法律要件分类说”)。其基本观点:参照民事诉讼法理论中的法律要件分类说, 将把行政法规范分类成“行使权限的规定”与“不得行使权限的规定”。而对于“行使权限的规定”而言,主张行使处分 权限者对要件事实负举证责任,即对于积极处分(行政厅的作为)由行政厅负举证责任,而对于消极处分(行政厅的不作为)由原告负举证责任;对于行政厅的“不得行使权限之规定”而言,主张不行使处分权限者对要件事实负举证责任,即对于积极处分(行政厅的作为)由原告负举证责任,而对于消极处分(行政厅的不作为)由行政厅负举证责任。???(P237-238)对此,也有人提出异议:可以将该学说理解成“为实现当事人之间的对等而基于形式标准所进行的举证责任的分配”。????(P80)但就行政法规范的制定而言,并不是像民事实体法那样考虑到举证责任的分配而制作条文的。从这个意义上说,举证责任的分配不能单纯地依赖于行政法规范的形式分类,即“行使权限的规定”与“不得行使权限的规定”之分类。???(P125)

(四)依据实质标准的举证责任分配说(也有人称之为“着眼于行政处分性质的学说”)。该学说认为,在限制国民的自由、对国民课以义务的行政行为的撤销诉讼中,总是应当由行政厅承担举证责任;而在国民要求国家扩大自己的权利、利益领域的诉讼中,应当由原告承担举证责任。????(P290-291)对此,有人指出:“以市民法治国家(自由国家)体制中的撤销诉讼为前提的限度内,该学说符合举证责任分配理念,但如果以现代给付国家(社会国家)情况为其前提,那么,仅仅将自由权性质的基本权作为基轴显然是不充分的。因此,对于包括生活保护申请的拒绝处分在内的社会保障申请的拒绝处分而言,一律让原告承担举证责任并不妥当。” ???(P125)

(五)个别具体说。该学说认为,应当根据具体事例具体分配举证责任。其基本观点是:因为在撤销诉讼中很难归纳出统一的举证责任分配标准,所以充分考虑到具体事例的性质、与证据的关联程度、举证的难易、当事人的公平等因素,要个别地作出判断。????(P214)但也有人指出:“尽管它提出了举证责任分配的指导理念,但并非提出分配的一般规则。”???(P126)实际上该学说只是提出了关于举证责任分配的一个基本视角,而该视角作为不可忽视的因素受到了学界的普遍关注。

综上所述,学界一方面提出各种学说,而另一方面又出现了各类批评的观点。不过现在有一种较为明显的倾向,即认为应当以法律要件分类说(上述的第三学说)、行政行为性质说(上述的第四学说)为中心,个别地作出判断。???(P113)尤其是从最近的裁判实务来看,开始出现了采取第五学说的倾向,即考虑到行政法律关系的特殊性,行政行为的特征,举证的难易,诉讼当事人之间的对等性、公平性等因素,分别针对不同的具体事例具体分配举证责任。???(P150)例如,伊方核电站诉讼上诉审(1992年10月29日作出的最高法院判例)中就反映了这一倾向。在伊方核电站诉讼上诉审中最高法院判决:“……被告行政厅作出的判断中有不合理之处的举证责任本应由原告承担,但考虑到关于该原子炉设施的安全审查的资料全部由被告行政厅保存这一特定情况,被告行政厅有必要用相当的根据、资料来证明它所作出的判断中不存在不合理之处。如果被告行政厅没有尽到上述举证责任,那么,事实上可以推定为——被告行政厅的判断中存在不合理之处。”笔者认为这一判决中法院只是以“法律要件分类说”为举证责任分配的起点,而实际采纳了第五学说,即根据事例的具体特定情况具体确定了举证责任的分配。可以说,这是一种灵活、变通的做法,相对于不直接采用被告负举证责任原则的日本而言,有利于权利救济理念的实现。

总之,日本学说的发展与判例的趋势所体现的目标信息是:基于某项标准,针对不同的事例要件、性质,作出不同的举证责任的分配,从而达到分配的合理性、公平性。即是说,从单方面地让原告一方负举证责任或让被告行政厅负举证责任的学说,到基于形式基准和实质基准的举证责任分配说,再到综合分析各种因素决定举证责任的判例的新倾向,这一变化、发展过程实际上意味着:在充分考虑“与民事诉讼不同的行政诉讼的特征”的同时,“如何在原告与被告之间公平、合理地分配举证责任”。从结果而言,这又意味着:诉讼中的被告行政机关的优越地位被逐渐淡化,而逐步确立的是对国民权利救济的重视。

三、日本的学说及判例对我国的启示

从比较的视角,我们可以提出一个疑问:我国的有关举证责任的分配规定,是否反映了某种举证责任分配的“法理”和“标准”或“一般规则”,是否可以从上述各种日本学者的观点中找出答案?

笔者认为,我国有关举证责任的分配规定大体上反映了上述“根据形式标准的举证责任分配说”(第三学说)之法理。这是因为,首先,在《行政诉讼法》第三十二条中规定被告的举证责任时,作为其前提将具体行政行为从形式上划分为作为与不作为,而在司法解释中规定原告的举证责任时,作为其前提仍是将具体行政行为划分为作为与不作为,而且进一步将不作为又划分为“依申请应为而不为”与“依职权应当履行法定职责而不作为”。另外,作为“举证责任分配”的前提,将行政案件从整体上划分为“单独提起行政诉讼的案件”与“一并提起行政赔偿的案件”。这些都表明“举证责任分配”上所遵循的是“形式标准”。当然这些“形式基准”关注的是行为形式或案件形式。这不同于日本学者所描述的“形式标准”——关注行政法规的表现形式。其次,实际上,我国的有关举证责任分配的规定,原则上遵循了“谁主张谁举证”的一般规则。无论是就被告负举证责任的事项的规定而言,还是原告负举证责任的事项的规定,都可以用“自己主张的事项由自己来举证并负有关法律责任”的原理来加以说明。这一点姜明安教授做出了具体的阐述:

举证责任的一般原则是谁主张、谁举证,行政诉讼的举证责任规则并不与这一规则冲突,因为行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性,但是,无论是具体行政行为的合法性,还是原告行为的违法都是被告的主张,被告之所以要给予原告行政处罚,对原告采取强制措施,或拒发原告许可证、执照等,通常是认为原告行为违法或不合法,为此他就必须提供证据证明原告行为违法或不合法。它不能证明,法院就推定原告行为合法,原告无须为自己的行为合法举证。在证明原告行为违法或不合法以后,还不等于被告就证明了具体行政行为合法,被告还要进一步提出具体行政行为合法的证据,被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法,法院就推定被告的行为违法,原告无须为被告的行为违法举证。只有被告已提供了充分确凿的证据证明了自己的行为合法以后,原告还主张被告行为违法,例如提出被告滥用职权,其行为侵犯了其合法权益,这时才应由原告负举证责任。原告不能证明自己的主张,即要承担败诉的后果。所有这些,都并不违反谁主张、谁举证的原则,而恰恰是谁主张谁举证原则的体现。”????[p145]

这也正是日本学者所主张的“根据形式标准的举证责任分配说”的本质所在。当然,值得一提的是,作为上述一般规定的例外,司法解释又规定原告不负举证责任的两种情形(参见上述一)。因此,也存在与“根据形式标准的举证责任分配说”的法理不同之处。

应该说,这种分配规定有利于实现当事人之间的对等,有利于公民等的权益救济。尤其是,司法解释所规定的分配的例外情形体现了一些行政诉讼的特征。但上述“形式基准”的确立根据并不明确,从而也无法说明从形式上将民事诉讼中举证责任分配原则适用于行政诉讼的移植根据。面对这种理论上的难点,我们不妨从日本的理论发展与司法经验中探寻其解决方案。

根据日本的学术进程、司法实践的新动向,我们得出一个新的“举证责任分配”的一般规则:以“充分考虑到具体事例的性质、与证据的关联程度、举证的难易、当事人的公平等因素”为举证责任分配的指导性理念,对于限制公民的权利、自由,对公民课以义务的侵害性具体行政行为(作为具体行政行为)而言,原则上由行政机关负举证责任;而对于公民等依据法律请求自己的权利、利益领域的扩大的拒绝行为(不作为具体行政行为)而言,其举证责任的分配不能一概而论,应根据该申请制度中的原告的地位作出判断,即该申请制度旨在恢复自由、充实社会保障请求权时,由被告行政机关负举证责任;而该申请性质上属于资金交付请求时由原告负举证责任。

这一规则不仅是对“根据实质标准的举证责任分配说”与“根据形式标准的举证责任分配说”的高度概括,而且也融入了学说、判例的发展倾向,即充分考虑到具体事例的性质、与证据的关联程度、举证的难易、当事人的公平等因素,充分体现出了“如何在原告与被告之间合理、公平地分配举证责任”与“权利救济”理念,更重要的是能够有效克服“根据形式标本的举证责任分配说”的理论难点。因此,可以说是一个合理的一般规则。

四、结论

综括上述分析,笔者认为:

(一)与没有法律的明文规定而只依赖于学说和判例的日本的举证责任分配问题相比较,我国行政诉讼法确立了较为详细的举证责任分配制度,提出了各种不同情形下的举证责任的分配规则,具有可操作性。这在一定程度上解决了司法实践中遇到的具体操作问题,的确对指导司法实践具有重要的意义。但这些规定只能说是提供了举证责任分配的“基本框架”,并没有详尽提出适应所有情形的完整的“分配规则”。

(二)比照日本有关举证责任分配的诸学说,认为我国的有关举证责任的分配规定大体上反映了“根据形式基准的举证责任分配说”之法理。

行政诉讼中的证明责任 第5篇

行政诉讼中的证明责任是一个既重要又复杂的问题，尤其当之与特定案件相联系时，出现的情形更为多样和繁复。本文引入英美法上的证明责任概念，对说服责任与举证责任进行了必要的区分，明确划分了行政诉讼中原被告双方所承担的不同的证明责任，并结合有关案例加以分析。此外，文章作者还论述了在行政法领域确立案卷排他性原则的必要性及其意义。文章指出，确立该原则对于监督行政主体依法行使职权、保护相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行，都具有相当重要的意义。

「关键词」行政诉讼、证明责任、说服责任、举证责任

行政诉讼中的证明责任

湛中乐*李凤英>[注释]

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）[1]第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：

（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；

（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；

（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念，我们认为，英美法中的“证明责任”概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。

诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。

一、证明责任：说服责任与举证责任

本文中，我们使用的是“证明责任”这样一个概念，而非“举证责任”，那么，什么是“证明责任”，它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢？[2]“证明责任”（burdenofproof）是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”；第二层涵义是：“继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”；第三层涵义是：“无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴，而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。[3]而证明责任分层理论的现代学说认为，证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际，就一定的事实主张说服陪审员的义务；第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据，以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起，构成了证明责任概念的全部内容。[4]简而言之，证明责任包括两层涵义，一为说服责任，一为举证责任。我国目前在诉讼法领域（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法），并未对证明责任作如此区分，而是统一使用“举证责任”的概念，当然，这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念，而更多地具有证明责任的意味，即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念，是因为对证明责任作这样的区分更有利于

清楚划分原被告双方当事人在诉讼中所承担的证据方面的责任，从而便于诉讼的顺利进行。

什么是说服责任？说服责任（pursuasiveburden；burdenofpursuasion）是指当事人就争议的事实以占优势的盖然性（preponderanceofprobability）证据或排除合理怀疑（beyondreasonabledoubt）的证据加以证明（或反证），以使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务。罗特斯坦因将说服责任比喻为电源开关，即出于各种考虑，法律规定事先将开关置于打开或者关闭的一端，而这就意味着为不利的一方当事人设定了说服责任，该方当事人要胜诉，就必须提出足够的证据将开关推向另一端。“电源开关（系争事实）有两端，由于某种固定力开始停留在其中的一端，除非和直到有足够的力量（占优势的盖然性、优势证据或者排除合理怀疑的证据证明）将开关推到了另一端。开关不移到另一端，就要失败的一方当事人承担‘说服责任’，而所需要的力度（占优势或排除合理怀疑）就是这一责任的证明标准。……电源开关最初所在的一端（当然具有两种可能性）确定了反对这一端的当事人的说服责任。”[5]说服责任的产生源于实体法，由一方当事人承担，在诉讼中不发生转移。例如，在所有的刑事案件中，说服责任由起诉方承担，这一规则的唯一例外只存在于辩护方以被告人精神不正常为理由进行辩护，或者涉及成文法规规定了例外情况的案件之中。[6]说服责任的证明标准，在刑事诉讼中为排除合理怀疑标准，在民事诉讼中为占优势的盖然性标准。

举证责任（burdenofgoingforwardwithevidence；burdenofproducingevidence），又称为提供证据的责任、推进责任、战术责任（tacticalburden）等，是指在审判的任何阶段，当事人为了证明其案情至表面可信程度所负担的提供和继续提供证据的义务，以及相对方为推翻业已证实的表面可信案情所负担的类似义务。[7]举证责任的产生源于具体的证据规则，在整个诉讼过程中，其在双方当事人之间不停地转移，而它的证明标准比说服责任要低得多，仅需“表面可信”。通常，这种表面可信的证明标准，要求有充分的证据使法官认为某一问题构成了一个争议问题，从而将其提交给陪审团考虑，并由此迫使对方当事人对其作出回应。英国大法官Bowen认为：“任何诉讼都需要有人去推动它，原告是首先开始的人，如果他无所作为，他就要败诉。如果他提供了表面情况，而被告不作任何反应，被告就要败诉。因此，有关举证责任的标准很简单，只需要看一下如果没有证据再提供，或者针对特定问题没有提供比现有证据更多的证据，哪一方当事人应当胜诉。在诉讼的对抗过程中总是有举证责任发生转移的情况……它不是一个从头到尾都停留在一方当事人身上的负担，而是他一旦展示了表面证据反驳对其不利的证据，就要转移的负担，一直到出现新的符合这一要求（表面证据）的证据。因此，举证责任问题仅仅是一个决定由谁来承担推定义务（gofurther）的规则，如果他想胜诉的话。”[8]

综上所述，说服责任与举证责任在产生的依据、证明标准、能否转移等方面存在着区别，但二者又存在着密切的联系，二者都以证明与诉讼争议有关的一定事实为目的，其中，说服责任的最终完成（或解除）实际依赖于一系列举证责任的完成（或解除）。因此，二者相互配合，完成证明责任的诉讼使命，从而使法院对诉讼争议作出正确的认定和裁判。当然，哪一方当事人证明责任的完成更为出色，其必然将获得比他方当事人更为有利的诉讼结局。

二、行政诉讼中的证明责任(第2页)

在我国行政诉讼中，由于行政诉讼的目的是保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，[9]这就必然要求行政主体对被诉行政行为的合法性承担说服责任（我国目前使用的是“举证责任”这一概念。）。同时，行政主体在作出行政行为的过程中处于主动地位，“先取证，后裁决”是对其合法行使职权的要求，从这一角度来讲，行政主体也应在行政诉讼中承担说服责任。此外，客观上，要求行政主体提供有关证据更具有现实可行性，而行政相对方要获取相关证据则具有相当的难度。当然，在行政许可案件和要求行政主体履行法定职责的案件中情况有些不同，此时行政相对方手中掌握有相当多的证据，但证明被诉行政行为合法性的说服责任仍然由行政主体承担，并没有发生转移。

作为原告的行政相对方在行政诉讼中不承担说服责任，但承担相应

9年11月24日第1088次会议通过；2000年3月8日公布，2000年3月10日起施行。

[2]在《中华法学大辞典诉讼法学卷》（陈光中主编，中国检察出版社，1995年）中，对“举证责任”的解释是：“当事人在诉讼中对自己提出的主张有举出证据加以证明其成立的义务。……在民事诉讼中，民事举证责任又称证明责任。当事人对自己提出的主张或请求提出证据加以证明的责任。……在行政诉讼中，举证责任不由原告承担，而由被诉行政机关承担。……”；在《中国诉讼制度法律全书》（杨炳芝、李春霖主编，法律出版社，1993年）中，其第三卷“诉讼常用词解”之第二编“民事诉讼词解”中对“举证责任”的解释为：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。……在民事诉讼中，首先，当事人对自己的主张，负有提供证据的责任；其次，当事人应当以证据为手段，证明自己提出主张的真实性；第三，当事人不能提出证据或者提供证据不足而使其主张的真实性无法得到证明时，裁判可能对其不利……”在该卷第三编“行政诉讼词解”中，并没有关于“举证责任”的解释，但对“举证责任原则”进行了解释：“是指在诉讼中应该由哪方当事人提出证明案件真实情况的证据，否则，人民法院对有关事实不予认定，后果由举证人负担的规定。……在民事诉讼中，当事人双方都有责任提供证据，实行谁主张、谁举证的原则。……行政诉讼实行被告负有举证的原则……”。

美国学者格莱姆（MichaelH.Graham）认为，对于被要求对某一特定的争议负有证明责任的当事方而言，其负有的责任包括：提出证据（theburdenofpleading）；针对特定的事项提出证据，推进诉讼（theburdenofproductionastotheparticularmatter，referredtoalsoastheburdenofgoingforward）；说服裁判者相信所证事实的存在（theburdenofpursua-dingthetrieroffactofitsexistence）。而被频繁使用的“证明责任”（burdenofproof）这一概念则包含举证责任（burdenofproduction）和说服责任（burdenofpursuasion）。见《联邦证据法FederalRulesofEvidence》（英文）（（美）格莱姆（MichaelH.Graham）著，影印版，北京：法律出版社，1999年，页45-页46.）

在这里我们不难看出，我国诉讼法上并没有“证明责任”的概念，其“举证责任”的概念与英美法上包含在“证明责任”含义中的“举证责任”并不相同。而高家伟博士在《行政诉讼证据的理论与实践》（工商出版社，1998年，页71—73.）一书中，将“举证责任”分为“推进责任”和“说服责任”，认为在行政诉讼中，被告承担说服责任，而原告承担推进责任。该书中的“举证责任”相当于本文中所指的“证明责任”，而“推进责任”在本文中则称为“举证责任”。此外，有的学者并未进行举证责任、说服责任的区分，认为：在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任；不作为案件则由相对人负举证责任。（参见李秋月：《浅谈行政诉讼举证责任制度》，载于《辽宁师范大学学报：社科版（大连）》，1999年第1期页23—26.）

[3]转引自汤维建：《英美法上的证明责任概念》，载于《外国法译评》1993年第2期，页64.[4]见汤维建：《英美法上的证明责任概念》，载于《外国法译评》1993年第2期，页65.[5]pualF.Rothstein，Evidence：stateandFederalRule，Westpub.Co.1981，p.107.转引自高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社，1998年，页67.[6]（英）理查德。梅：《证明责任》，马明译自《英国刑事证据》（1986年伦敦版）第三章，载于《外国法译丛》1989年第4期，页60.如

果辩护方提出被告人精神不正常的辩护理由，并以此来推翻精神正常的假定，辩护方则负有说服责任，但其要达到的证明标准低于起诉方，只要能证明可能性的平衡就可以了。此外，把说服责任而不是举证责任加于被告人的做法一直受到人们的批评。人们认为，既然起诉方不应该必须证明那些难以证明、甚至不可能加以证明的事情，那么从原则上看，为什么一个被告人所承担的责任不应该是举证责任呢？详见该文页65—67.[7]见阿斯伯、沙拉扎合著《证据法概要》，英国法律出版中心公司出版，页267.转引自汤维建：《英美法上的证明责任概念》，见注1，页66.[8]Abhorv.NorthEasternRailwayCompany（1883），11Q.B.440（C.A.），Affirmed（1886），11App.Cas.247（H.L.）。转引自高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社，1998年，页96注10.[9]见《中华人民共和国行政诉讼法》第1条。

环境侵权诉讼中的举证责任分配 第6篇

[摘 要] 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。