虚拟性行为的法律规制

虚拟性行为的法律规制（精选12篇）

虚拟性行为的法律规制 第1篇

关键词：搭售行为,反垄断,法律规制

一、搭售的定义

关于搭售的定义, 不同的学者有不同的表述和界定。例如, 波斯纳曾指出, 搭售可以理解为出售产品的一种条件, 卖主要求买主向他购买另一种产品。林国栋认为, 搭售是指卖方要求一种产品或服务的购买者, 须同时购买其他独立可分的产品或服务项目, 或至少同意不向其他供给者购买上述其他独立可分的产品, 作为销售者出售这种产品的先决条件, 否则拒绝出售该产品。而Pittamm则表示, 搭售可以分为两种情况:一是购买方同意向出卖方购买所有消费者必需的被搭售产品, 以获得搭售产品的销售;二是购买方同意向出卖方购买最低数量的被搭售产品, 以获得搭售产品, 但是购买者其他所必需的被搭售产品数量, 则可以向其他供给者购买等等。可以看出, 不同的学者对搭售的界定也是各不相同, 但是, 总体上可以概括为, 搭售是指拥有市场支配地位的企业在提供商品或服务时, 要求交易的另一方购买或接受从性质上或从交易习惯上均与所进行的交易无关的其他商品或服务的行为。

二、国外反垄断法的搭售制度

(一) 美国法

美国的反垄断法在世界各国中具有非常主要的地位, 搭售的立法理念在美国法上主要表现在《谢尔曼法》第1条、第2条, 《克莱顿法》第3条, 以及《联邦贸易委员会法》第5条规定等。

1.《谢尔曼法》第1条

《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋, 用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业, 是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋, 是严重犯罪。”此条规定可以说是一个总括性的规定, 有着广泛适用范围。但就搭售而言, 美国法院认为, 买方向卖方购买搭售组合的协议, 即便买方是被迫的, 也可以勉强的满足企业结合或共谋的要求, 因为买卖双方通常并无共同缔结反竞争协议的动机。

2.《谢尔曼法》第2条

《谢尔曼法》第2条规定:“任何人垄断或企图垄断, 或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易, 是严重犯罪。”

这一条文是对《谢尔曼法》第1条的补充。1911年, 美国最高法院也提出:第2条是对第1条的补充, 并且第2条能够确保第1条的公共政策不会受到任何伪装行为的挫败或侵蚀。因此, 相比第1条, 第2条更强调“事前”的预防作用。

3.《克莱顿法》第3条

《克莱顿法》第3条规定:“任何从事商业活动者, 为使用、消费或再销售而从事租赁、销售或承诺出售物品、商品、货物、机器、设备或其他物件时, 不论是否属于专利产品, 如在条款、合同或协议中规定承租人或购买商不得使用或购买出租人或销售商竞争对手的物品、商品、货物、机器、设备或其他物件, 以至于使此类租赁、销售、承诺或条款、合同、协议将严重地削弱竞争, 或形成任何商业行业的垄断, 都属于违法行为。”

《克莱顿法》的目的主要在于降低搭售行为认定的门槛, 所以在行为违法与否的认定上, 它不要求一定要有事实上的反竞争影响, 而是以是否实质上足以导致竞争的减少或造成垄断作为先决条件, 这样的话, 条文就能在反竞争行为的潜在阶段起到重要作用, 防止行为发展为成熟的谢尔曼法行为。

(二) 德国法

德国现行的《反对限制竞争法》第14条和第16条对搭售行为的规制进行了解释和说明。第14条规定:“企业之间, 就本法适用范围内的市场相关的商品或服务所订立的协议, 如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制, 则该协议是禁止的。”该条主要针对的是转售价格的维持这一问题。

《反对限制竞争法》第16条对于排他性限制的滥用监督进行了阐述和说明, 提出并规范了包括使用限制、排他性限制、销售限制和搭售契约在内的四种排他性限制行为。此条文的目的在于对抗人为的市场进入限制, 维持市场的开放性, 因此, 第16条不仅保护受限制的企业, 而且对于竞争限制行为所涉及的第三人也进行了保护, 因为良性的、有序的竞争制度的实现, 依赖于个人的经济活动自由。

(三) 日本法

日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第19条规定:“事业人不得使用不公正的交易方法。”第20条规定:“发生违反前条规定的行为时, 公正交易委员会有权依照第八章第二节 (程序) 规定的程序责令采取停止该行为、删除合同条款以及其他的排斥该行为所必要的措施。”此条款的规定使得法律的应用更加灵活。日本法律规定了16种不公正交易的行为, 其中的第10种就是搭售行为, 并且指出搭售行为是一种不当地使交易相对人向自己或自己指定的事业购入搭配供给的商品或服务, 并强制与自己或自己指定的事业进行交易的一种行为。

三、我国反垄断法的搭售制度

(一) 1986年5月, 国务院发布了《关于认真解决商品搭售问题的通知》, 这是迄今为止我国唯一的一个专门针对搭售进行规范解释的行政法规。其内容大体如下:“目前不少地方存在商品搭售现象, 必须引起足够重视, 切实采取措施, 认真加以解决。一要把住生产关;二要把住商业关;三要抓紧拟订具体解决办法;四要切实抓好检查监督工作。”可以看出, 这份文件缺乏对搭售的法学分析, 特别缺乏对搭售定义的科学阐释和界定。同时, 在救济手段上也只是单纯地从行政角度上进行纠正。因此, 国务院发布的《关于认真解决商品搭售问题的通知》具有鲜明的时代特性, 也具有明显的时代局限性。

(二) 我国的《反不正当竞争法》在1994年被正式颁布实施

法条第12条规定:“经营者销售商品, 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”另外, 全国人大法制工作委员会在《反不当竞争法》释义中也指出:“反不当竞争法所称搭售以及附加不合理条件, 指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位, 在销售某种产品时强迫交易相对人购买不需要、不愿购买的商品, 或者接受其它不合理的条件。这种行为具有明显的反竞争性质。”

尽管法律法规对搭售进行了规定, 但从条文上看, 此规定对搭售的认定并不规范和严谨。如果我们在适用这一条文时, 仅仅从其字面含义出发, 那么将会使经营者的经营方式严重受到限制, 同时也会阻碍社会的创新和进步。随着社会经济形态的变化, 我国应当对搭售的法律规制的条文进行细致和完善, 这样才能适应时代的要求。

四、对我国搭售行为规制的建议

(一) 完善我国相关立法

目前, 在我国搭售行为主要是由《反不正当竞争法》进行规制, 但是, 《反不正当竞争法》并未对搭售进行详细的说明, 搭售的构成要件, 可能对市场产生的影响等问题, 在《反不正当竞争法》中均未有所阐述。而且, 如今的社会发展迅速, 市场形态也发生了很大的变化, 我国仍然采用反不正当竞争法对搭售这一滥用市场支配地位的垄断行为进行附带规制的立法模式已经无法很好的适应形势的变化和发展, 达不到竞争法应有的目的。因此, 我国应出台相关的法律或行政解释, 使搭售的界定、影响及违法救济等具有依据和现实的可操作性, 进而规范市场秩序, 促进良性的市场竞争。

(二) 理性应用合理原则和本身违法原则

合理原则和本身违法原则, 二者在一定程度上都减少了市场竞争的盲目性, 对促进经济发展均有不可忽视的作用。因此, 单纯地运用一种原则, 而舍弃另一种原则都是不明智的做法。现代经济在高速发展的同时, 也产生了多种多样的变化模式, 在对待搭售问题时, 我们应当具体问题具体分析。由于本身违法原则过于严厉, 打击面很大, 如果仅仅使用这一原则, 有可能会使一些有积极作用的搭售行为被谴责或被惩罚, 从而阻碍市场有序的竞争, 影响经济发展。但是, 如果我们只是片面的注重合理原则, 忽视了本身违法原则, 那么一定会浪费掉大量的司法成本, 严重的甚至有可能导致一些阻碍市场经济发展的搭售行为逃离了法律的惩罚。所以, 我们应该把两种原则结合起来, 根据具体情况理性地适用合理性原则和本身违法原则, 符合反垄断法的要求和时代发展的要求。

(三) 完善搭售行为的法律责任

1.民事救济

如果经营者的搭售行为导致了他人的合法权益受损, 那么受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任, 这时的赔偿责任应当考虑到刚柔并济, 使受害者得到损害的补偿。同时, 在特定情况下, 也应该使侵害者承担“超额”的经济赔偿责任。

2.行政处罚

对于违反反垄断法的搭售行为, 国务院反垄断主管机关的行政处罚占据重要地位。行政机关有权责令停止违法行为、罚款、没收违法所得、吊销营业执照等。当然, 行政机关采取的处罚措施均应依法执行, 违法处罚必将阻碍市场竞争。另外, 在罚款的数额上, 反垄断执法机关还可以根据行为人实施搭售行为的情节并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款, 罚款最高额可以达到前一年营业额的10%以下。

3.刑事制裁

为了充分发挥法律的权威, 对于实施搭售行为触犯刑法, 构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任。在立法技术上, 根据我国现行的刑事立法模式, 可以不在反垄断法中规定具体的犯罪构成和刑罚措施, 而采取另行制定补充决定或者通过刑法修正案的形式完成。

参考文献

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[11]许英豪.论搭售的反垄断分析[J].法制与社会, 2007, (8) .

论行政性限制竞争行为的法律规制 第2篇

酝酿了近20年的《反垄断法》，目前 终于看到一线希望。2006年6月16日全国人大常委会对《中华人民共和国反垄断法（草案）》进行了一审。其中关于行政性限制竞争行为的规定仍和以往一样备受关注和争议。可喜的是，因争议较大在国务院审议稿中曾被整体删除的“滥用行政权力排除、限制竞争”一章又重新出现在草案中，表明了国家反对行政垄断的决心。可悲的是，草案的规定基本延续了现行《反不正当竞争法》的思路，仍然坚持了行政机关内部处理机制。本文想就行政性限制竞争行为的 法律 规制 问题 作一些粗浅的探讨。

一、行政性限制竞争行为的概念 正确界定行政性限制竞争行为的概念是深入进行相关探讨的逻辑起点。法学界关于行政性限制竞争行为概念的观点颇多，但通说一般认为行政性限制竞争行为是指行政主体滥用行政权力进行的限制竞争行为，本文也采此说。详细而言，行政性限制竞争行为应具备以下要件： 第一，从主体要件看，行政性限制竞争行为的实施主体是行政主体。行政主体指“依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”具体而言，行政性限制竞争行为的可能实施者不仅包括各级地方政府、各级政府职能部门、直属机构和派出机构，而且包括经法律法规授权而享有一定行政管理职权的行政机关的派出机构以及行政性公司和事业单位，等等。根据我国国情，中央政府不是行政性限制竞争行为的实施主体。第二，从主观要件看，行政性限制竞争行为的实施主体一般存在故意和重大过失，表现为行政权力的滥用。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政性限制竞争行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。行政性限制竞争行为的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是 社会 主义市场 经济 发展 所必须的，是不能加以反对的。第三，从客观要件看，行政性限制竞争行为的客观表现为严重阻碍和限制竞争。从形式看，行政性限制竞争行为的方式主要有：（1）地区封锁。是指某一地区的政府或部门为了保护本地 企业 的经济利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为，是我国行政性限制竞争行为的一种典型的表现形式；（2）部门分割。政府主管部门和具有行政管理职能的行业协会等单位利用隶属关系限制本部门、本行业的经营者与其他部门、行业的交易，以达到有效排挤其他经营者的目的。（3）限定交易。行政机关滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。（4）强制联合。行政机关强制本地区、部门、行业的经营者实施联合行动（如组建集团、联合定价等），以达到限制竞争的目的。（5）其他行为。主要表现为各级地方政府和各级政府部门对本应同等对待的市场主体实施不合理的歧视性待遇，典型者如对国资企业和民营企业在市场准入方面的歧视性做法等。第四，从客体要件来看，行政性限制竞争行为一方面破坏了全国统一、公平自由、规范有序的市场体系，另一方面也破坏了国家行政管理秩序。在把握行政性限制竞争行为四个构成要件的同时，有必要再从以下几方面进一步认识行政性限制竞争行为： 第一，行政性限制竞争行为的本质是对行政权力的滥用。行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济性限制竞争行为源于滥用经济实力的优势，而行政性限制竞争行为所滥用的优势是行政权力，即所谓超经济的力量。这是行政性限制竞争行为与经济性限制竞争行为根本区别所在。比如，我国不少企业和行业协会具有行业管理职能，这些企业或行业协会的限制竞争行为可能是行政性限制竞争行为，也可能是经济性限制竞争行为，关键就是看其滥用的优势是行政权力还是经济优势。第二，行政权力是否滥用的衡量标准应该是《反垄断法》、法律和行政法规，而不是地 方法 规、政府规章、部门规章等。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场 规律 和政府理性目标。第三，行政性限制竞争行为正如它本身所标示的那样是一种行为，而不包括状态。行政性限制竞争行为常常会产生垄断企业、形成市场垄断状态，人们常称这种市场垄断状态为行政垄断。因行政性限制竞争行为而获益的企业，如果滥用其垄断地位限制竞争，其本质也是经济性限制竞争行为，或者说是经济性垄断。同理，依法具有独占地位的公用企业实施的限制竞争行为也属经济性垄断。第四，行政性限制竞争行为是违法行政行为。首先，行政性限制竞争行为是一种行政行为，大多数情况下是一种抽象行政行为，少数为具体行政行为。其次，行政性限制竞争行为是违法的行政行为。最后，行政性限制竞争行为以行政权力为后盾，具有行政强制性，正因如此，行政性限制竞争行为是一种制度性的比经济性限制竞争行为危害更严重、更持久的限制竞争行为，它直接 影响 到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

虚拟性行为的法律规制 第3篇

为了进一步加强对网络虚拟货币的管理，2007年2月15日，文化部、国家工商行政管理总局、中国人民银行等14部门联合发布《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，2008年10月28日，国家税务总局批复北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》，2009年6月26日，文化部、商务部联合发布《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》。鉴于此背景，从法学的视角研究虚拟货币的风险规制问题显得意义重大。

虚拟货币的法律属性

虚拟货币背后的服务合同性质

虚拟货币的交易涉及到的最主要的法律关系存在于虚拟货币发行人（即网络游戏公司）与消费者（即游戏玩家）之间。发行人和消费者之间通过“点击”交易建立起一种合同关系，基于该合同关系，权利、义务主体特定化。具体说来，发行人作为提供服务的合同一方，负有向消费者注册的游戏账号里充值该消费者认购的虚拟货币量，而消费者在获得虚拟货币的同时，负有向发行人支付现实货币的义务，这种支付可以通过网上支付、邮局汇款、银行转账、银行电汇、宽带、联通直通车、固定电话、网汇通充值卡、e 购通、神州行等多种方式实现。在这一合同关系中包括两种法律行为，一是通过现实生活中使用的人民币换取虚拟货币；二是在虚拟的网络环境中使得虚拟货币充当其他虚拟财产的一般等价物，行使流通、支付职能，用于购买其他虚拟财产，如武器、装备、服务等。

除了用现实货币购买虚拟货币外，挣取（即通常所说的“打金币”）是消费者获得虚拟货币的另一途径。在网络游戏公司提供游戏平台里，消费者通过注册获得一种游戏角色，并在这种虚拟环境下通过对游戏的操作和参与来挣取虚拟货币。

虚拟货币的无记名债券性质

基于上述服务合同的论述，不难看出虚拟货币本身包含了网络游戏公司和消费者之间的债权债务关系，是一种对人权，而非有些学者主张的对世权，如果游戏网络公司在消费者支付现实货币后不提供虚拟货币，消费者可以依据法律程序提起违约之诉，而非基于物上请求权直接要求网络游戏公司返还现实货币。同时，与债权的有期限性特征相比较，虚拟货币的交易也具有期限性，消费者对于所持虚拟货币的权利会随着网游公司的倒闭而归于灭失，或者转化为破产债务。从这一意义上讲，虚拟货币类似于邮票等无记名债券，不可赎回但代表了持有人的权利。

虚拟货币的准货币性质

虚拟货币作为网络游戏公司在虚拟环境下交易的一种特殊商品既具有商品的一般特征，同时又有其自身特点。突出表现在虚拟货币自身不仅可以直接参与交易，同时在特定区域内还可以充当其他虚拟物品或服务的一般等价物，初具货币的部分职能——流通职能、支付职能。虚拟货币在网络游戏中担当网络游戏商提供服务的“计量单位”之功能，虽然其不是真正意义上的货币，它对现实金融管理秩序却带来一定潜在风险。

虚拟货币的法律风险

虚拟货币作为一种基于网络游戏公司自身商业信用发行的准货币，在活跃网络游戏市场、带动网络经济发展的同时，也存在一些不容忽视的问题。

虚拟货币持有人难以参加破产程序

任何公司的运营都面临盈余和亏损的情况，甚至在激烈的市场竞争中面临破产的风险。网络游戏公司也不例外。其发行的虚拟货币作为一种基于自身商业信用的债权，其实现与否必然依赖发行人经营状况的好坏。在虚拟货币发行人因经营不善导致破产的情况下，虚拟货币持有人是否可以在法律规定的时限内申报债权，从而依照破产法的程序行使破产债权之权利？在现实法律体系下答案是否定的。原因在于，虚拟货币持有人即网络游戏用户人数众多且较为分散，虚拟货币的交易通常又表现为小额交易，在虚拟货币发行人破产公告发出之后，很难逐一实现债权申报。

虚拟货币背后的盗窃、洗钱犯罪活动

近期国内某网站公布的一项调查数据表明，“在接受网络问卷的游戏玩家中约47％有被盗窃过网游账号的经历，对虚拟物品的来源有所怀疑但依然愿意购买的约有35％。”网络盗号、盗取各种游戏金币的行为在互联网上普遍存在、不足为奇。对盗窃而来的虚拟货币一般通过消费者对消费者的C2C模式在网站上予以销售。这种通过网络盗窃虚拟货币又在网站销售的现象被一些学者称为“黑色产业链”。 “公民的合法的私有财产不受侵犯”、 “一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见，公民的合法财产是我国法律的保护对象，但虚拟货币是否属于我国法律意义上的合法财产，学术界未有定论，法律上也没有明确的保护条款。在此条件下，打击网络盗窃行为缺乏法律上的依据。

与“网络盗窃”同时存在的还包括利用虚拟货币交易洗黑钱的问题，现实中虚拟货币在用户之间的私下转移是难以禁止的，在这种完全匿名的交易方式下，难以查到交易双方的个人信息，这为洗钱犯罪提供了可乘之机。

对现实货币市场、金融体系的冲击

与现实中纸币的发行量一般取決于一国的经济发展水平和宏观经济政策，并且有对应的黄金储备来保证其货币职能的行使不同，虚拟货币的发行仅仅依赖网络游戏公司的自身商业信用，虽然文化部、商务部联合发布《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》对虚拟货币的发行者的从市场准入、交易等方面进行了规范和限制，同时特别禁止了人民币与虚拟货币的反向兑换等多方面，但在现实中将虚拟货币兑换为现实货币的现象普遍存在。对外经贸大学信息学院院长陈进表示：“虚拟货币但凡跟人民币发生联系，就会跟现实中的银行一样，可能面对挤兑等现实风险。”这无疑会对我国的金融安全产生负面影响。河北省社科院经济研究所副所长陈璐也认为，“如果任由网络运营商不限量发行各类虚拟货币，将在一定程度上冲击现实货币的市场地位，从而破坏金融秩序。”

虚拟货币法律风险规制

保护网络虚拟货币用户的合法权益

《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作通知 》第十条规定：“用户在网络游戏虚拟货币的使用过程中出现纠纷的，应出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。网络游戏运营企业在核实用户身份后，应提供虚拟货币充值和转移记录，按照申诉处理程序处理。用户合法权益受到侵害时，网络游戏运营企业应积极协助进行取证和协调解决”。第十一条规定：“网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的，须提前60天予以公告。”同时还规定，网络运营企业不得变更网络游戏虚拟货币的单位购买价格、不得为未成年人提供交易服务、积极采取措施保护个人信息安全等。但该通知的效力等级仅为部门规章，又过于原则，缺乏可操作性。因此需要在法律层面对虚拟货币的有关问题予以规制，以切实保护虚拟货币用户的合法权益。

在虚拟货币财产权保护的问题上还存在着一个不容忽视的问题，即虚拟货币用户在虚拟货币发行者破产清算过程中如何申报破产债权的问题。前文已经提到虚拟货币持有人数量众多且较为分散，而且单个用户的持有量和价值较小。在这种情况下让持有人单独申报债权显得不切实际。因此文章认为应引入“代表人诉讼制度”，以维护虚拟货币持有人在虚拟货币发行人破产清算过程中的合法权益。

建立虚拟中央银行

在如何维护虚拟货币的安全性、防范虚拟货币风险问题上，张樊在《虚拟货币法律问题研究》一文中指出，中央银行应该通过立法使得虚拟货币发行人维持虚拟货币总量平衡，并规定发行人负有维持虚拟货币稳定的义务。文章认为，控制虚拟货币总量却有必要，同现实中流通的货币性质类似，网络虚拟经济的飞速发展必将带来对虚拟货币总量需求的增加，如果不予以限制，虚拟货币发行人为了经济利益，很可能在超过自身商业信用控制范围之外无限量增发虚拟货币，使得实际发行的虚拟货币量远远待遇于流通中需要的虚拟货币量，从而引发网络领域的通货膨胀，进而影响实体经济的稳定。在总量控制这个问题上，最好的做法是建立一个虚拟中央银行体系，统一管理虚拟货币发行的种类与数量，保持现实货币购买虚拟货币价格稳定性。

“以税促管”，将虚拟货币税收落到实处

2008年，国家税务总局通过批复北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》明确指出，“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税”。这表明我国逐步将虚拟货币纳入税收监管体系，国家对待虚拟货币的理念由“禁止”逐渐转向“以税代管”。“按照税法的精神，只要发生交易行为，就必须缴纳相应税收。”网上虚拟货币交易和网上实物交易的性质相仿，从法律角度讲均符合“经营性获利”的征税依据。虽然在现有技术条件下，虚拟货币交易额难以计量，交易记录保存工作面临瓶颈，但虚拟货币征税问题是一种必然趋势，这不仅有利于国家税收的增加，更是对网络游戏行业的深层次净化。

在网络虚拟货币问题越来越受到理论界和实务界的关注的今天，探讨虚拟货币法律属性，规制虚拟货币法律风险，不仅有利于发挥虚拟货币活跃网络经济的功能，而且有利于进一步规范网络游戏的发展。

（张乾单位：华中师范大学；李秀军单位：北京佑天律师事务所）

论山寨行为的法律规制 第4篇

1.1“山寨行为”的产生

关于“山寨”一词的起源可谓众说纷纭,现在普遍认为,它是源于广东话中所指的一种从民间逐步发展壮大的产业现象。这个词的最初使用地是现在的香港,由于当时地处香港狮子山下木屋里存在很多的家庭式小作坊,便以这种木屋的形式将这类作坊产业命名为“山寨”。到大约20世纪60年代左右,这些作坊产业已经逐步发展成为规模较大的工厂式企业,但“山寨”一词逐渐流传了下来。现代的“山寨行为”一般认为与山寨手机紧密相连。随着山寨手机大量涌入市场,与此相关的一类数码产品也不断发展,“山寨行为”得到了真正意义上的发扬光大。

1.2“山寨行为”的界定

由于“山寨行为”语义本身的高度抽象性,在实际生活中往往缺乏有效的限定。在理论界,“山寨行为”存在着两种对立的观点,其一认为:“山寨行为作为一种现象实质上就是一种冒牌的文化,其核心就是剽窃,是对他人知识产权的侵犯”;其二认为:“山寨行为有很多创新的地方,并且山寨行为本身体现了反权威、反垄断、反精英的草根式山寨文化,有关部门也应该积极引导,去除山寨文化中的糟粕,留取精华使其拥有更好的未来。”

笔者认为,从法律学的意义上来讲,一方面“山寨行为”在一定程度上体现了宪法的表达自由、体现了反垄断的草根精神,促进了实质公平,有效缩小了分配上的差距,也可以促进技术的创新;另一方面,“山寨行为”由于其本身的模仿性,它也很容易造成相关方面的法律侵权问题。基于这些内容,笔者将“山寨行为”的定义为:在对其他法人或自然人产权单位的产品进行模仿的基础上,通过添加自身创新性元素而生产出新的产品或作品并将其独立地推向市场的一种行为。

1.3“山寨行为”的主要特点

从目前市场上形形色色的山寨产品来看,“山寨行为”主要有以下几个方面的特点:(1)短期性。这一性质主要体现在以下两个方面:一是模仿行为完成的时间短,具体以手机为例,有学者调研:从山寨手机的生产过程来看,从方案提出到找设计公司设计再到开模,出一样、二样、三样检测,通常也就20、30天的时间;二是山寨行为的成果即山寨产品投放市场和被市场淘汰的时间短,大多数山寨行为人往往针对时下的潮流和热点,短期内大量复制,并且随着潮流和热点的转换而即时调整自身的产品,因此,目前市场上很多的山寨产品,其产品寿命往往在一年左右。(2)低成本性。山寨行为是源于技术、成本处于劣势的生产者对那些技术、成本要求高以及知名度较高的生产者的产品进行模仿的行为,因此,山寨行为人十分注重其行为的成本,造成这一特点的原因:一是因为山寨行为主体大都属于小企业、小作坊的类型,规模、能力有限;二是只有成本较低的山寨产品,才具有吸引消费者的资本,进而拥有有一定的市场空间,未获得利润创造条件。

1.4“山寨行为”的基本性质

由于“山寨行为”不是简单的假冒,而是模仿和创新结合的一种形式,因此,关于“山寨行为”的侵权界定就成为一个难点,这需要综合考量“山寨行为”的各个方面才能得出结论。下面,笔者就以此为出发点来探讨下“山寨行为”的几个基本的性质:(1)“山寨行为”与假冒、剽窃行为的比较。判断这一问题需要把握三个基本的要点,即是否是“完全模仿”、外观和商标是否与被模仿品牌完全相同、是否是我国法律明确禁止的行为。若是,则属于假冒剽窃,若非,则属于“山寨行为”。(2)“山寨行为”的模仿性和侵权可能性。山寨行为的产品或作品中总有他人的流行元素,因此,“山寨行为”对他人知识产权所保护内容中的元素进行模仿,即间接采纳,而不是如假冒剽窃中的直接使用他人知识产权。(3)“山寨行为”的独创性和创新可能性。这也是“山寨行为”对于市场经济和技术发展积极的一面,因此,从这一方面我们可以否定掉社会上那些对“山寨行为”一票否决的观点。

2“山寨行为”法律规制的现状

所谓“山寨行为”法律规制的现状分析,实质上就是分析当前我国法律法规体系中已规定的一些涉及到“山寨行为”的原则条例。

2.1《民法》中关于“山寨行为”的规制

分析这一问题,实质上也是对《民法》思想中最基本的五项原则做一个简单的分析。《民法》的五项原则包括:(1)平等原则。它主要是指公民在身份上的平等,而身份平等则是指法律资格平等,同时也是权利能力平等。就“山寨行为”来说,它的法律主体、主流产品和文化的法律主体在地位上虽有强弱之分,但是身份却平等。如果将这种平等体现在法律关系上,则表现为,山寨行为并不因其草根性而受到不公正法律地位对待,只要其行为是合法合理,法律同样施以保护。(2)自愿原则。如果将这一原则应用在山寨的模仿行为上,则是指对该行为的一种尊重。举个简单的例子,某种山寨产品使用商标名称时,可以选择注册或是不注册,商标法对于正在使用的不注册的商标也会给与一定的保护。此外,自愿原则还体现在当事人对自身行为后果的一种责任承担,对于“山寨行为”,如果其违反了相关法律规定,也必然要承担相应的责任。(3)公平原则。这里的公平体现了利益均衡的要求,即民事主体如果发生利益关系的摩擦,而此时又缺乏相关的法律规定,我们可以根据公平原则对主体的权利义务进行一个原则性上的判定。这一原则对于“山寨行为”是非常适用的。由于“山寨行为”涉及到的很多法律问题目前还没有相对充分和细致的法律规定来遵循,因此,争议和利益关系冲突发生时,公平原则可以作为一项司法原则来使用。(4)诚信原则。这个原则也是市场经济发展的要求,山寨产品在进入市场时,必然要遵循的一个原则。如果山寨产品的生产商想要在竞争中获利,就要自觉履行信用原则。(5)禁止权利滥用原则。这项原则体现的是公共利益和个体利益之间的平衡。在民事活动中,民事主体如果在行使自身权利时损害了他人的权益或者公共利益,就形成了权力滥用,这时应该对该民事主体的权利使用加以限制。这一原则很适用与“山寨行为”事件的处理,例如,山寨主体在模仿和利用他人作品或者产品的著作权、商标权、专利权时,相关法律在保护知识产权人权利的同时,也禁止这种权利的滥用对公共利益造成的损害。

2.2《反不正当竞争法》中关于“山寨行为”的规制“山寨行为”

和山寨产品与《反不正当竞争法》的关系主要体现为:如果相关法律主体在竞争中侵犯了权利人的著作权、商标权、专利权等法律赋予的权利时,我国《反不正当竞争法》中的相关规定会对这种行为予以限制和制裁。目前,我国《反不正当竞争法》中与此相关的规定主要有,第5条第2项中规定:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品属于以不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的不正竞争行为,为法律所禁止。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》指出:“与知名商品特有的名称、包装、装潢近似,主要指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与知名商品有特定的联系。”按这个规定来讲,对于山寨产品模仿知名商品名称、包装的基本认定方法是对两者进行比较,来判断其文字、图案等各个要素的相似性和可能使公众对产品来源产生的误解或发生的联想,如果是,则构成了不正当竞争。

虽然我国现行的包括《反不正当竞争法》在内的很多法律法规都对一些知名商品进行了商标、专利等方面的保护,但由于市场的多变性,法律对很多知名商品的保护仍然存在很多的不足,这都会造成对山寨产品的不正当竞争行为的无法有效控制

2.3《消费者权益保护法》中关于“山寨行为”的规制

山寨产品在市场上的竞争力主要依靠其平民化的价格和良好的功能外观来实现,因此其主要的消费群体集中在中低收入者中。消费者作为山寨产品的使用者,也有要求产品质量和自身权益得到保证的权利。《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等情况”。第17条规定:“消费者因为购买、使用商品或者服务受到人身、财产损害的,依法享有获得赔偿的权利。”第19条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传”。第39条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以处罚。广告经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任”。

2.4《产品质量法》中关于“山寨行为”的规制《中华人民共和

国产品质量法》第5条规定:“禁止伪造或者冒用认证质量标志;禁止伪造产品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址;禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好”。从以上法律法规的内容我们可以看出,法律对消费者权益的保护是方方面面的,这对现在市场上一些不合理的“山寨行为”都起到了很好的约束作用。然而由于市场上新问题层出不穷,这些条例在实际操作中结合实际状况进行客观分析和规制时仍然受到较大的限制。

3“山寨行为”法律规制的实现途径

“山寨文化”的兴起与发展,一方面推动了市场经济和科学技术的不断发展、满足了大众文化的需求、呈现了平民化的特征,也有着广泛的法律存在意义;另一方面,它又带着很多本身的缺憾,与很多法律法规社会秩序存在着先天的矛盾。因此,通过各种手段来实现“山寨行为”的法律规制,保证“山寨行为”不超越其法律底线是非常有意义的。

3.1 建立健全相关法律法规———保证法律规制实现的基础

法律法规是实现法律规制的基础,也是法律规制过程中遵循的基本原则和思想,因此,要保证“山寨行为”的法律规制实现,建立与之相关的完善的法律法规体系是非常重要的。到目前为止,我国关于“山寨行为”法律法规的使用大都是从原有法律法规中提取出来的,如《知识产权法》中关于侵权行为的一些条例规定等,而没有专门的针对该行为的法律规范。而与之相对应的是,近几年来我国的“山寨市场”发展迅速,相关产品不断推陈出新,相关法律纠纷也频频出现,在这种状况下,及时地建立一套专门规范“山寨行为”的法律法规是非常必要的。当然,立法不是一个简单的过程,需要综合考量“山寨行为”涉及的各方面因素,还要积极征求群众的意见,最后依靠法律专家得出一套初步的方案并在后续的实践过程中逐步完善。

3.2 建立合理的法律规范指引———保证法律规制实现的途径

有了相关的法律法规,下一步需要考虑的问题就是如何保证这些法律法规的正常实施。从历史的经验看来,虽然我国目前已在《知识产权法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规中都对“山寨行为”的相关问题有做出规定,然而“山寨行为”引起的法律纠纷仍然经常性存在,造成这种存在最主要的一个原因就是,这些法律在现实的操作与实施过程中没有一个规范具体的实施标准。鉴于此,我们应该积极结合实际情况做出各种新的调整,以对当前存在的各种“山寨行为”进行规范和引导。具体的法律指导规范包括:(1)不断加强对山寨商品的管理,堵截违法山寨商品;(2)应允许山寨商品参与市场竞争,利用市场的资源配置效应达到优胜劣汰的效果。(3)我们还应认真反思现有和未来将有的各种法律法规,在保障人身安全健康的基础上,尽可能地拓宽我们的保护面,制定详细的实施规则,并保证严格执行,特别是在责任追究上,一定要加以明确。

3.3 加大相关部门的执法力度,规范市场行为———保证法律规制实现的辅助

笔者认为需要从以下四个方面入手:(1)首先应该建立完善的山寨产品制造商准入机制和山寨产品的行业标准,并通过立法手段对这些机制和标准予以规范化和细致化。工商行政部门在这一方面要严格把关,对于申请成立的山寨产品制造企业,一定要严格审核其资质,对达到一定资质的申请者才给予注册。(2)针对成立后的企业,还应该建立相应完善的生产检查制度,并且定期或不定期地对山寨产品制造企业进行生产质量、生产设施和生产能力等方面的检查,检查中如发现不符合生产制造标准的企业,应该及时责令其限期整改,如该企业一定期限内不能完成整改,则可取消其生产资格。(3)针对某些山寨企业的合理转型要求,相关部门可以采取降低新产品的检测费用、缩短检测时间、对有技术创新的领域进行奖励或减免相应费用等手段来鼓励其转型。对于生产规模已经达到一定程度或者拥有自身独特优势的山寨企业,政府可以在相关政策上给予适当的支持和鼓励,以支持其自身品牌的创立,保证其尽快走出山寨丛林。(4)针对销售市场上的一些行为,相关部门要做出更加细致的规范,严格禁止各种不合理的销售手段和方式,以保证市场的健全运行。

3.4 完善企业道德监督机制和加强行业自律行为———保证法律规制实现的补充

虽然道德监督和行业自律由于其自身的缺陷一直是作为一种辅助手段而非主要途径,但在市场经济的条件下,这种监督和自律仍是必不可少的,特别是针对山寨市场这一本身道德风险较高的市场类型。鉴于山寨市场特殊的性质,要实现完善企业道德机制和加强行业自律行为这一目的,可以从以下两个方面着手:一是要完善对行业外部企业利益相关者监督机制;二是要加强行业内企业之间的监督。这两方面的监督都要从企业自身的利益相关性入手,如让企业认识到,其自身的不道德行为不仅会影响自身形象,也会损害同行业或相关行业其它企业的利益,同行企业或相关行业企业相互之间必然存在着举报对方违规行为的动机。

摘要：近几年,山寨一词渐渐为公众所熟悉,山寨文化现象屡见不鲜,山寨产品遍布市场,可以说它已经进入了我们生活的各个方面。山寨行为的存在自有其法律学的意义,然而,形形色色的“山寨行为”同时也带来了许多法律上的纠纷和问题。本文正是从这一问题出发,第一部分从法律学的视野解析了“山寨行为”的基本概念和其产生、特点和基本性质;第二部分从法理学的角度着重分析了我国“山寨行为”的法律规制现状;第三部分是在前两部分讨论的基础上,探讨了实现我国“山寨行为”法律规制的几条重要途径。

关键词：山寨行为,法律规制,知识产权,不正当竞争

参考文献

[1]马斯洛,刘烨编译.马斯洛的人本哲学[M].内蒙古:内蒙古文化出版社,2008.

[2]加布里埃尔.塔尔德,何道宽译.模仿律[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[3]施培公.后发优势一模仿创新的理论与实证研究[M].北京:清华大学出版社,2009.

[4]钟殿舟.有一种模式叫山寨[M].武汉:武汉大学出版社,2009.

虚拟性行为的法律规制 第5篇

论文关键词：行业协会 竞争法主体 反竞争行为 法律规制

一、行业协会的性质及其在《竞争法》中的地位

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其成立与运作的目的在于促进本行业的集体性利益，不以盖利为圭皋。因此，行业协会不是营利性法人，对此结论，学者们儿乎没有异议二那么，行业协会是否为公益法人呢? 所谓公益法人是以社会一般利益.即以不特定多数人的利益为目的的法人.当然，也有民法学者主张“民法上的公益性概念。不应限于社会的共同利益。不特定多数人的利益，也应包括如象特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。也就是说，将行业协会作为公益性法人的前提是协会的行为客观上有益于社会公众二尽管行业协会的中介角色及其自治功能咯决定了行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是，行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的。而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的.。当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。如行业协会通过对全国人大和地方人大行业立法和各级政府制定公共政策的影响力，为参加协会的企业争取和获得有利于自身发展的利益，而这种利益可能不符合社会公共利益。在实践中，行业协会往往被用来作为限制竞争的工具，而且，由于行业协会的组织统一，相对于一般的限制竞争协议行为而言，行业协会的决议的执行更富有效率，对社会的危害也就越大仁.因此，将其界定为公益性法人有些牵强二笔者主张，行业协会应属于既非营利法人亦非公益法人的中间法人。

西方国家的行业协会是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人。而我国的行业协会，除了少部分是企业自主推动的外，其余的大部分，是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整休或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人.便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支;虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定;在管理和决策上，则要接受主瞥行政机关的领导和指导.由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能同时.这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而垃这些管理职能还通过法律的形式加以授子和固定这种法律法规授权的行业协会随着我国行政休制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同、带有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行业协会具有如此明显的反竞争倾向与特点，那么，行业协会是否理所当然的成为我国现行《竟争法》所规制的对象呢? 由于我国尚未制定《反垄断法》，《反不正当竞争法》成为我国目前为止法律效力层级最高的竞争法律根据这部法律，其所规制的对象明显指向两类主体:一类是从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。另一类是利用行政权力直接或间接限制竞争的政府主管部门.(参见览反不正当竟争法》第2条、第7条).行业协会显然不属于上述两类中的任何一类。也就是说，尽管行业协会具有天然的反竞争倾向.并在实际生活中直接或间接参与了为数不少的反竞争行为，但在我国现行的考反不正当竞争法》中却严重缺位，这不能不说是竞争立法仁的重大缺憾。

二、行业协会反竞争行为的类型

行业协会在其运作行为的展开过程中，与不同主体形成各种不同的关系，包括:行业协会与会员之问的关系，行业协会内部会员与会员之间的关系，行业协会(会员)与非会员之间的关系以及不同地域的行业协会之间的关系等.与此相对应，这些关系在其展开过程中都有可能构成反竟争行为.因此，行业协会反竞争的行为可以分为二类:对非协会会员正当竟争的限制;对协会会员正当竞争的限制;协会与协会之问的反竞争行为。[1][2][3]下一页(一)对作协会会员正当竞争的限制

由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业所组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建.不叮避免的被赋予了行业利益代言人的角色。由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力。行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下三种途径: 1.滥用行业协会的优势地位实施的限制竟争行为

第一，行业协去滥用许可证批准权导致的反竞争行为。赋予企业在某行业或某产品上从事某项活动的资格，即行政许可权，通常由政府来掌握。但是基于行业协会等私人组织在人员专业化及信息方面的优势，当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使。我国也出现了这个趋势。如国家经贸委在2001年决定，把原来由政府部门承担的室内装饰设计单位、施工单位的资质等级和项目经理审查与颁发证书工作，委托中国室内装饰协会承担。许可证是特定行业与产品进人市场的通行证。一旦行业协会承担了许可审批工作，那么，该项“公益性”的作业便极有可能成为成员企业限制竞争，不当追逐私利的重要手段。

第二，行业协会滥用认证权实施的反竞争行为。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息，因此各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。在我国，虽然法律并未明确赋予行业协会具有认证权，但在一些地区的实践和章程中规定了行业协会参加产品认证的权利。如国家轻工业局2000年发布的《行业协会管理的暂行办法》中第7条规定，行业协会配合有关部门对本行业的产品质量开展行检、行评和产品认证以及质量管理、监督工作、发布行业产品质量信息、扩大优质名牌产品的宣传、向国内外用户推荐优质产品和新产品。[!--empirenews.page--] 行业协会享有认证权本是有利于消费者和社会公共利益，一般不具有反竞争的效果。但是当一个行业的认证权专属于某一个行业协会时，行业协会极容易基于对协会本身利益的考虑而作出不利于非协会会员的行为。通常表现为以下行为:第一，通过对消费者的影响而间接限制竞争。第二，通过协会许可证批准制度、认证制度对竞争者实施直接的竞争限制。包括:以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证或颁发许可证，从而限制市场竞争的激烈度;通过对一些不必要的技术指标和原料设置认证标准，提高市场竞争者的生产成本，对市场新进人者和中小企业在市场竞争中的生存和发展造成不利影响，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。

第三，行业协会滥用优势地位实施的其他反竞争行为。(1)行业协会组织不公平的评选活动实施的反竞争行为。目前我国的行业组织经常利用某种垄断地位进行名目繁多的各种评比活动。在评比中，通过设置不公平的评选条件，在客观上起到了限制竞争的效果。如，杭州市养鳖协会组织2001十大名牌甲鱼及推荐产品的评选活动，规定参评企业必须是协会会员单位，并于评选活动结束后公布了“2001十大名牌甲鱼及3个推荐产品”。余杭区的82家农户(非会员单位)因此将杭州市养鳖协会告上法庭。这些农户认为这样的“瞎评选”误导了消费者，使他们生产的“本牌”甲鱼销量大跌。(2)利用消费者对行业协会的信赖对竞争产品进行推荐或宣传。行业协会对产品的推荐，往往比企业单纯的广告宣传更具有号召力。为了帮助本行业会员推销产品.行业协会往往允许会员企业在其产品包装或宣传单上印刷上诸如“xxx行业协会郑重推荐”、“XXX行业协会专家论证”等词句。如果行业协会所推荐的产品名不副实，那么这种推荐行为不仅在竞争者之间产生不正当竞争的效果．而且会造成对消费者权益的损害。

2利用行业协会组织管理的职能．强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为：

第一．拒绝交易。行业协会通过决议，促使会员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品、劳务的数量或内容。第二，共同抵制。如果不采取强制入会的原则，那么在该行业中，并非所有的企业都是行业协会的成员。此时，行业协会就可能会代表会员的利益．采取某些措施，对同行业的非成员企业进行抵制、排挤或限制。第三，拒绝新的同行竞争者进入其已有市场。这种行为常常与地方垄断联系在一起。例如，为保护本地区企业的经营。某省行业协会以决议的形式，要求会员不得与外地某企业发生关系．拒绝外地的竞争者进入该地市场。第四，价格歧视。即不正当的区分不同的交易主体，在产品供给价格上对某交易主体实行区别于其他交易主体的歧视价格，该区别与生产成本无关例如，行业协会规定，所属会员对供给A企业的产品售价为33元．对供给其他企业的产品定价为30元。

(二)对行业协会会员实施的限制竞争行为

作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系。为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制[!--empirenews.page--] 1．统一定价。最典型的是通过协会决议形成的价格同盟，如：对最低销售价格．价格的上涨率或上涨幅度作出统一规定。行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，在行业提供的产品的总需求较为稳定的情况下，出售单个产品得到的回报越高，行业总收入就越高。因此，通过行业协会的决议进行联合，所有的协会成员都能在保持价格上升或提价中得到经济上的好处。但是，以行业协会名义制定自律价，实际上是将国家下放给企业的定价自主权义被行业部门收回了．这种干预和截留是对企业经营自主权的严重侵害。同时．由于同行业企、之间存在着程度不一的竞争．建立在市场价值规律基础之上的价格竞争是自由、正当市场竞争的一部分，行业日律价的形成实质是对企业之间自由竞争的限制在激烈的市场竞争条件下．这种限制更多的违背了企业的意愿。而且．行业价格同盟从短期来看．对整十行、世可能有利可图，但是，如果行业没有提供更优质的服务．仅仅试图通过行业同盟的形式莸取额外的利润．就租难获得消费者的认同．这就很可能有害于该行业的可持续发展。

2．数量限制。在市场需求量一定的情况下，限制生产数量．使供需持平或供不应求．产品的价格就可相对稳定或提高因此．为了维护行业利益．有时行业协会通过决议，对产品的生产数量、销售数量作出限制．以维护较高的售价．

3划分市场。为了消除同行业企业之问的激删竞争．行业协会作出决议．根据地理区域或根据顾客的娄型或集中营业的份额(百分比)来划分市场．这样在任何情况下，行业协会的成员之问就可以避免竞争性的对抗。上一页[1][2][3]下一页

4内部歧视。行业会的运作过程中，由于协会会员个体利益的差异及彼此问竞争关系的存在，就同一议题．意见分歧在所难免，有时，甚至到了针锋相对的地步。此时，在会内部有町能形成不同的利益集团占优势的企业团体将控制行业协会，利行业会的名义对其他协会成员进行歧视．不正当地排斥某一企业，或者，不正当地别对待某一企业+给该企业的生产销售活动带来困难。

(三)行业协会之问的反竞争行为

为了竞争目的不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为例如，A省和B省的行业协会联合起来一致对付C省的同业竞争者在我国，尚带有行政色彩的行业会常会采取这种方式来限制竞争．

三、对行业协会反竞争行为的法律规制：立法现状与对策分析

(一)立法现状胜存任_的问题

由于行业协会代表着特定企业的利益．具有反竞争的内在动力，因此自行业协会成立之日起．其反竞争的历史也就开始了。在我同，行业协会浓厚的行政色彩又使其反竞争行为具有了部分行政垄断的性质。但是，与行业协会反竞争的广度与深度相比，我国关于行业协会反竞争的立法严重滞后就行业协会本身而言．关于它的现行立法比较零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》(1998年l2月30日)、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有羔问题的通知》、《国家经贸委主管的行业会管理意见》等；而对于涉及行业会反竞争行为的法律则主要从整顿市场秩序．加强物价管理的角度对涉及到垄断价格等问题加以规定如1987年的《物价管理条例》第29条规定，“企业之削或行业组织商定美断价格的”行为属于价格违法行为1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革，抑制物价.总水平过快上涨的通知》第6项规定，“对部分城市出现的商界或企业联手提价.压价和拒销等行为要加以制止，引导他们走上行业价格管理的正常轨道，防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生。”但是这种规定仅涉及价格垄断方面的问题，不能反映行业协会反竞争行为的全貌。而且由于仅仅是物价方而的规定，没有相应的竞争法与之衔接或配套，没有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建议

竞争法在现代市场经济国家的法律体系中处于极高的地位。笔者认为，要加强对行业协会的法律规制，现实的作法应当从两个方面人手: 第一，抓紧制定、出台《反垄断法》，对行业协会的反竞争行为加以规定。法律层面上《反垄断法》的缺位，使行业协会的反竞争行为不能得到有效的规制。笔者建议，正在完善之中的《反书断法》的草案中。应与为行业协会的反竟争行为设置一定的行为规范。可以分为三个方面:首先确定禁止行业协会实施反竞争行为的基本原则;其次，以定义加列举的方式明确什么是行业协会的反竞争行为及其类型:第二，设置除外规定根据我国国情，对有利于社会经济发展和社会公共利益的情况下所实施的行为设定除外规定。

虚拟性行为的法律规制 第6篇

关键词：荣誉牌匾授予行为；行政事实行为；法律规制

现如今，走进各商场单位，各式各样的荣誉牌匾比比皆是。荣誉牌匾是企业商家的骄傲，也是赢得消费者信赖的重要依据。然而许多商店悬挂的荣誉牌匾颁发时间久远，没有期限，甚至授予单位不明确。这些“问题”牌匾的存在，是对消费者的错误指引，甚至是对消费者的误导。

一、荣誉牌匾授予行为的性质

一般认为荣誉牌匾的授予行为是一种具体行政行为。无论是质监局还是工商局，或其他授予牌匾的机构都属于行政机关，其主要职责是依照国家法律对行政相对人实施监督和管理。在授予荣誉牌匾的行为中，企业与行政机关之间是一种管理与被管理的关系。

然而，授予荣誉牌匾的行为是否为具体行政行为值得探讨。行政行为是受行政法调整的一切行为，其显著特点是具有法律性。行政行为受法律调整并产生法律效果，同时该行为应当具有确定力、拘束力与执行力。而荣誉牌匾的授予行为并不符合行政行为的定性。首先，行政机关向企业授予荣誉牌匾的行为，无论是对消费者还是对企业都不存在约束力。行政机关向企业颁发荣誉牌匾后，无法保证该企业的诚信度，企业也没有因为荣誉牌匾而承担了更多的强制性的义务。其次，授予荣誉牌匾的行为没有严格的法律可以遵循，甚至不在行政法规范的调整范围之内。最后，从行政行为的效力内容来看，行政机关向企业授予荣誉牌匾的行为缺乏必要的确定力与执行力，不是一种可以产生法律效力的行为。

荣誉牌匾的授予行为应属行政事实行为，不产生法律约束力。行政事实行为是不以产生法律效力为目的，它虽然会对行政相对方的权利义务造成一定的影响，但这不是该行为的法律效力所造成的。一方面，授予荣誉牌匾的行为确实没有对被授予企业产生法律约束力，也没有对消费者产生约束力。试想，如果某企业确实销售了假冒的商品，企业也不会因为悬挂荣誉牌匾而承担法律责任。消费者或行政机关要追究其法律责任只能依据法律。另一方面，行政机关向企业颁发的荣誉牌匾，确实会对企业或消费者的权利义务产生一定的影响。企业门口悬挂的荣誉牌匾无形中提升了企业形象，甚至会对企业的经济效益产生正面影响，但这些影响并不是授予荣誉牌匾行为的法律效力造成的。

二、荣誉牌匾授予行为的法律规制

一直以来对荣誉牌匾授予行为的定性不甚明确，没有一个统一的认识，导致了规制该行为的立法长期处于空缺。荣誉牌匾的授予行为得不到合理管理，造成了荣誉牌匾泛滥的现象。针对这一空白，笔者基于保护消费者的目的而提出对荣誉牌匾授予行为合理规制的浅显意见，主要为以下几个方面。

1.遵循基本法律原则

行政机关对企业单位授予荣誉牌匾，代表国家机关行使权力，理应遵循我国基本法律原则。首先，应当遵循法律优先原则。行政机关对企业或单位授予荣誉牌匾的行为应严格遵守相关的法律规定，接受现行法律规范的约束，绝不能无视法律，肆意妄为。其次，应该遵循行政职权分工原则。行政机关在行政执法中有具体的职权分工，不同的机关具有各自不同的管辖权限。行政机关在做出授予荣誉牌匾行为时，要遵守行政组织法关于管辖权限的规定，不能越俎代庖。行政机关对企业及单位授予荣誉时，必须在自己的职责权限内，切不可超越级别做出越权行为。

2.恪守基本法律程序

要保障授予荣誉牌匾的行为合法不仅要求内容合法，也应达到程序合法。一个企业或单位是否值得嘉奖授予荣誉牌匾，是由行政机关进行评定的。在这一过程中，为确保评定过程的公正、平等，必须做到程序合法。授予荣誉牌匾相关的法律程序应包括：事前审查、资讯公开、无偿行政等几个方面。事前审查，即行政机关在授予企业或单位荣誉之前应对被授予企业进行严格审查，仅对符合标准的企业授予，而不符合标准的企业则严禁授予。资讯公开，即信息公开，对授予荣誉牌匾行为说明理由。授予荣誉牌匾是行政机关单方面的行为，消费者无法参与其中。但该行为却不可避免地对消费者产生了影响。行政机关应当对大众公开相关评定标准、候选单位等信息，让消费者更多地参与到其中。无偿行政，行政主体授予企业荣誉牌匾是行政主体实现公共管理目标的手段之一。由于荣誉牌匾对企业有一定的潜在利益，容易导致某些企业为得到荣誉而使用不正当手段。故在授予荣誉牌匾时，要求行政主体不得收取任何费用或好处，授予荣誉牌匾不可成为行政主体牟取不正当利益的手段。

3.建立“召回制”和定期检查制度

除了在颁发授予前进行严格审查评定，对已授出的荣誉牌匾也必须进行管理。对行政机关已授出的各类荣誉牌匾，应建立相关档案，并实现联网共享。行政机关应当定期对已授出荣誉牌匾进行检查和清理，对已获得荣誉牌匾的企业进行定期检查。如发现企业或单位存在不符合标准的情况，应要求企业限期整改，整改合格后方能再悬挂荣誉牌匾。经整改后发现仍有违法行为的，行政机关应回收已授予的荣誉牌匾，杜绝企业利用荣誉牌匾欺骗消费者的现象。依据档案监控临近到期的荣誉牌匾，对已过期的荣誉牌匾行政机关应立即“召回”。发现企业悬挂无档案记录的假冒、非法荣誉牌匾应即时进行清除，并对企业进行严厉惩罚。

三、结论

行政机关是公权力的行使者，是严肃、庄严的，“授匾行为”是行政机关的重要行政事实行为。如果授予荣誉牌匾现象混乱，严重影响行政机关的公权力形象。行政机关对企业或单位授予荣誉牌匾必须在法律的管控下进行，确保行为的合法、合理进行。

参考文献：

[1]喻中.行政机关向企业授予荣誉称号的法律性质探析重庆行政.《重庆行政》，2006年第1期

[2]陈新民.《中国行政法原理》.中国政法大学出版社，2001年版第154页

作者简介：

黄奕（1987年10月4日～）,女，籍贯：广东湛江，专业：法学硕士，2012级硕士研究生，研究方向：经济法。

“私服”行为的刑事法律规制分析 第7篇

1 私服的社会危害性分析

1.1 私服对经营主体的危害

游戏开发商和游戏经营商作为游戏经营主体, 是网络游戏私服 (下文简称私服) 横行的直接利益受害者, 从具体的私服运作实践而言, 私服对游戏经营主体的利益危害主要体现在对经营主体预期经营收入影响和不必要的游戏经营成本的增加。一方面, 私服横行对网络游戏经营主体损害最大的一点就是直接分流或削减了网络游戏经营主体经营某一款游戏的预期经济利益, 对官服游戏经营主体的运营利益损害相当严重。由于这一现实的实惠诱惑, “官服”玩家大量流向“私服”直接分流或削减了本应作为官服游戏经营商的预期经济利益, 损害了游戏经营商的权益。另一方面, 私服的横行导致了游戏经营主体不必要的经营成本增加。游戏经营商为了防范“私服”对“官服”游戏经营的危害, 必定要花费一定的人力与物力, 进行必要的技术防范和“私服”运营查找, 以达到遏止和打击私服行为的目的, 这必然牵制游戏经营主体提高网络游戏的研发和维护能力, 直接影响了游戏经营商的经营规划和经营收益。

1.2 私服对使用者的危害

游戏玩家既是私服游戏运营的受益者, 但同时也是受害者, 主要是影响游戏玩家的虚拟财产和游戏装备的安全。私服是违法运营的, 玩家在该服务器上的游戏装备安全得不到有效保障, 一旦私服游戏网站被强制关停或黑客攻击, 那么私服游戏玩家长期玩乐所获取的级别, 所积蓄的虚拟财产和游戏装备便会在瞬间化为乌有。由于私服游戏没有经过市场准入, 缺乏行政主管部门的监管, 游戏玩家的合法权益一旦受到侵害将无法通过国家相关管理部门的帮助, 主张玩家权利。

1.3 私服对产业链的危害

虽然官服游戏经营商是私服游戏的直接受害者, 但从长远来看, 真正中毒最深的是整个网络游戏产业。从具体的司法实践和私服发展现状而言, 私服对网络游戏产业发展的危害主要可以归为“直接性危害”和“潜在性危害”两个方面。直接性危害主要体现在:网络游戏私服的横行直接影响了正当网络游戏经营者的合法权益, 极易导致游戏的开发商和运营商不能通过网络游戏的开发或运营获取足够的盈利, 制约了游戏经营主体的后续投资, 在一定程度上制约了游戏产业的发展。同时“私服横行”导致了对网络游戏产业的知识产权的严重侵犯, 必将对游戏产业市场的自主创新体制产生消极的影响, 将难以发挥自主创新所寻求的机制激励作用, 私服横行所导致的知识产权保护滞后, 必将直接影响游戏产业的竞争秩序和实际发展成效。潜在性危害具体而言, 体现在以下两个方面。一方面, 扰乱了正常的网络游戏市场秩序。无论是经济市场秩序, 还是游戏市场秩序, 都是在一定的规则之下运行发展的循环程序。在良性的网络游戏市场秩序是网络游戏产业得以健康有序发展的前提, 一旦这一秩序被破坏, 那么网络游戏的软件开发商、运营商遵循市场规则, 平等竞争的秩序将难以得到维护。可以说私服的出现破坏了游戏产业原有的体制内秩序稳定, 私服成为了挑起网络游戏市场鱼龙混杂局面的直接元凶。另一方面, “私服横行”严重危害了网络游戏行业的信息安全, 不利于培养良好的网络文化意识。私服的传播与泛滥, 无形之中助长了在虚拟的游戏世界恣意破坏规则的不良文化意识和盗版文化的发展。

2 对“私服”的基本界定

2.1 私服的定义

就概念界定而言, “私服”是与“官服”即“官设网络游戏服务器”之相对应的、未获网络游戏软件相关权利人许可私设网络游戏服务器进行网络游戏服务的简称。2003年《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”、“打非”工作小组办公室关于开展对私服、“外挂”专项治理的通知》中所做的定义:“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权, 破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡 (点卡) 、运营或挂接运营合法出版他人享有著作权的互联网游戏作品, 从而谋取利益, 侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动, 应依法予以严厉打击。[1]问题在于, 该官方定义将“外挂”与“私服”行为一并进行界定, 使得两者在法律上被混为一体, 难以分辨, 在便于国家打击的同时, 也给“私服”和“外挂”行为的准确定性设定了诸多陷阱。事实上, “私服”作为一种伴随网络游戏产业发展的非正常经营行为, 具有很高的技术含量成分存在, 同时随着网络游戏产业的发展而不断变化其具体的依附形式, 非常难以通过规范性的概念界定予以明确。而意图将本就具有很强技术含量, 且随着技术发展不断变化的行为完全技术中立化也是难以实现的。因为具体的技术事实是规范评价的基础, 若脱离事实基础而单纯地进行抽象的问题界定则难以实现对问题的准确定义, 因而对私服系列行为进行准确认识不能离开既存的技术性事实。

从理论上厘清如下相关问题是准确界定私服的关键。其一, “非正常的游戏运营商” (私服经营者) 与网络游戏软件合法权利人之间的法律关系;其二, 开展网络游戏服务的前提———服务器端程序得以获取的手段是否合法;其三, 架设某一款游戏服务器端程序是否被法律许可, 运营主体架设服务器的获益目的是否正当。从学理上看, 要使对私服系列行为的认识能够准确明晰, 对于“私服”系列行为的定义应该从“广义”和“狭义”上分别作解。广义上可将“私服”定义为:未经网络游戏著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权, 通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后, 私自架设网络游戏服务器的行为。[2]从广义上定义, 可以很好地明晰“私服”与“官服”游戏经营主体之间的法律关系, 游戏软件权利的获取定性, 私服的“私”之所在。狭义上可将“私服”作如下定义的观点:“私服, 是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权, 通过非法途径获得网络游戏的服务器端程序或其源程序, 并私自架设网络游戏服务器谋取利益的行为。”[3]从狭义上而言, 学理界定更强调私服“谋取私利”的这一根本性标志。

就本文探讨范围而言, 若从广义上进行界定, 则有可能导致对问题的认识范围过于宽泛杂乱, 难以对私服系列行为进行准确评价, 将会陷入价值抉择的困境。因而本文选择对私服概念从狭义上做解, 以利于对所论问题清晰分析。

2.2 私服行为的基本分类

就私服的分类而言, 学界基于不同的分类标准, 对私服系列行为主要进行了如下理论分类。根据私服系列行为是否具有盈利性, 可分为盈利性私服和非盈利性私服两类:盈利性私服是指私服运营商通过互联网有偿向游戏玩家提供网络游戏服务活动, 或者通过设立私服以有偿发布广告等方式而无偿向玩家提供服务的活动。非盈利性私服是指私设服务器无偿提供网络游戏服务活动的行为。主要是指特定群体局域性区域内, 为了自娱自乐或学习研究自用而设立[4];以私服发展过程中行为人获取网络游戏服务器端的源代码为界可分为“前期私服”与“私服时期私服”。“前期私服”主要是指采取各种非法手段窃取或泄露官服网络游戏服务器端程序源代码的行为;“私服时期私服”是指获取官服游戏软件源代码后针对官服游戏软件进行一系列后续行为。

3 私服的刑事法律规制路径

不同国家对私服采取了不同的法律规制路径, 如美国即以民事法律规制作为应对私服行为的主要手段, 我国则以刑事法律规制为主。从我国刑法规定看, 私服行为可能涉及的罪名主要有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪, 非法经营罪等。其中, 侵犯著作权罪和非法经营罪是私服行为刑法规制的主要罪名, 也是理论界和实务界争论最多的领域。

3.1 侵犯著作权罪视野下的私服探析

私服系列行为严重侵害游戏软件著作权人的合法权益, 具有严重的社会危害性和应受惩罚性, 对此不存争议。然而, 就私服行为是否构成侵犯著作权罪, 学界与实务界却颇多分歧。有观点认为:“架设私服的行为包含了刑法意义上的复制与发行, 构成侵犯著作权罪应当说是没有问题的。”[5]相反的观点则认为:在著作权法规定的十三种权利中, 刑法重点保护著作权人对作品的复制发行权, 作品的修改权不在侵犯著作权罪的保护范围之内。司法实践中, 私服运营者在获取服务端程序后, 往往会对程序数据作一定程度的改, 私服行为仅侵犯著作权人的修改权, 不侵犯著作权的复制发行权, 因此不构成侵犯著作权罪。[6]

笔者认为, 要合理阐释私服系列行为是否构成“侵犯著作权罪”, 需将法律规范对侵犯著作权罪的具体规制与私服的具体运作行为结合起来分析, 不能只就出现的个案和问题进行论证。《刑法》第217条第1款的规定, “以营利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 或违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。就该规定因而, 如何去合理解释未经许可的“复制发行”行为和“数额较大和情节严重”, 成为能否认定侵犯著作权罪的关键。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二) 》第2条的规定, 侵犯著作权罪中的“复制发行”, 包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条中, 对刑法第217条规定的“发行”的认定表述为, “发行”, 包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的, 按照侵犯著作权罪定罪处罚, 不认定为非法经营罪等其他犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定, 违法所得数额在三万元以上的, 属于“违法所得数额较大”;非法经营数额在五万元以上属于“其他严重情节的”。

根据上述规定, 要确定私服行为是否构成侵犯著作权罪, 关键在于对以下两点的理解:一是私服系列行为对网络游戏软件著作权的侵犯是否属于刑法所界定的“复制发行”行为;二是私服行为的严重性程度是否满足了刑法关于侵犯著作权罪所要求的所得数额或情节要素的要求。笔者认为:私服行为所实施的对游戏软件程序的“复制发行”行为不同于一般的“复制发行”模式, 计算机软件程序的“复制”实质上是以一定的形式为载体将某一软件程序内容全部或部分复制为一份或多份。具体到私服而言, 此时复制名义下, 涵括了一定的修改行为, 往往体现出一定程度的“二次开发”的特征。私服经营者通过避开或破坏权利人为保护其游戏著作权而设置的技术措施, 获得服务器端程序或源程序后。为了达到显示私服游戏与官服游戏的区别或吸引玩家, 往往对服务器端程序或整个游戏的程序作一定程度的数据修改或重新进行相似的程序编译。经过修改之后的游戏程序, 在游戏升级的速度和装备的掉落率、怪物能力、玩家经验值的积累方面等方面明显优于官服游戏。私服经营者也希望借助这些修改或重新编译部分程序的介入而回避对他人权利侵害的指责, 进而达到逃避刑事制裁的目的。从实践看, 虽然行为人对网络游戏软件进行了修改和一定程度的重新编译, 融入了自己的智慧成果, 有别于简单的复制发行, 但是此种行为不能等同于“反向工程”。某一款游戏的“反向工程”建立在行为人并不知晓该款游戏的服务器端软件源程序的基础上, 并且此种反向工程在现实之中操作起来非常困难, 很难实现对复杂的游戏程序进行反汇编, 反编译。而现实之中, 绝大多数私服行为人的“一定程度创新”是建立在不法行为的基础之上, 私服经营者所做的这一切创新目的在于“漂白或掩饰”自己先前的不法行为。换言之, 此种行为不符合民法理论上关于“二次开发”的基本要求。二次开发在本质上是一种演绎权。行为人要对某一款游戏进行一定的升级和修改进行“二次开发”必须获取该款游戏软件著作权人的许可或授权, 否则这种开发行为就是侵犯他人著作权的民事侵权行为。当然这种创新的程度, 以及私服与“官服”游戏的相似性需要依靠软件程序研发方面的专家对私服游戏的源代码与官服游戏的源代码进行电子鉴定, 因为只有在弄清私服与“官服”游戏相似度的基础上, 才能对私服对官服的复制程度进行准确的判断, 司法实践中处理此类情形也较多的采用了专业鉴定的方式来为案件定性提供支撑性证据。

因此, 判定私服行为是否构成侵犯著作权罪, 需要结合私服在具体运作过程中的行为进行分析, 而不能一概地认定为构成“侵犯著作权罪”。行为人直接获取游戏软件服务器端源程序进行复制或修改游戏程序, 与间接获取而后进行相应的程序修改或直接转手是存在本质差别的。若行为人获取游戏软件源程序后, 进行一定程度修改和复制一定数量传播, 不是架设服务器运营, 而是转手出卖或供人免费下载, 则既可能构成侵犯著作权罪, 也可能构成销售侵权复制品罪;若行为人获取游戏软件源程序之后, 进行一定程度修改或复制, 在此基础上, 进行私服系列行为, 那么此种情况下, 只要达到“侵犯著作权罪”所规定的数额要求, 则构成“侵犯著作权罪”。

3.2 非法经营罪视野下的私服解读

私服系列行为是否可归为非法经营罪, 实务界和理论界颇有争议。有观点认为:私服系列行为, 在罪名适用上应归入“侵犯著作权罪”的评价, 而不应适用“非法经营罪”处理此类行为。[6]而持相反观点的论者认为:根据国家有关规定, 私服属于“非法互联网出版活动”, 因而应认定为“非法经营罪”。[7]笔者认为:私服是否应归入“非法经营罪”的评价视野, 需要结合具体的私服运作行为和刑法关于“非法经营罪”的立法规制进行探析, 不能只进行抽象的理论论逻辑关系分析。就刑法理论界而言, 一般认为非法经营罪, 是指自然人或者单位, 违反国家规定, 故意从事非法经营活动, 扰乱市场秩序, 情节严重的行为。刑法第225条规定的非法经营罪的行为方式主要有四种情形之中, 只有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项似乎可以涵括私服的系列经营行为。自1997刑法修订设立非法经营罪以来, 该罪就颇受争议, 被视为新时代市场经济领域的“口袋罪”, 其根源在于《刑法》第225条中“违反国家规定”和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的立法规定存在, 给司法适用留下极大的解释空间。本罪的前提是行为人的经营行为“违反国家规定”, 而理论界就“违反国家规定”这一基本评价前提的认识并不一致, 主要形成了广义与狭义的不同的理解:广义观点将“违反国家规定”解释为:“即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定, 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”[8]狭义观点将“违反国家规定”解释为:“主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的一系列法律、法规。”[9]

就私服系列行为是否构成非法经营罪, 在犯罪构成认定上, 必须解决两个问题:一是私服经营行为是否违反了相关的国家规定;二是私服系列行为是否可以解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

若依照上述广义观点, 私服行为明显违反了国家规定。因为根据民事法律, 私服是一种严重侵犯知识产权的行为, 必然侵犯关于知识产权保护的相关国家规定。而对于私服行为所带来的“严重扰乱市场秩序”这一结果, 有关部门的专门性文件对此做出了规定:私服、“外挂”等违法行为的出现, 严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益, 扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序, 给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失, 在社会上产生恶劣影响, 属于非法互联网出版活动。[10]同时文化部、信息产业部所发布的《关于网络游戏发展和管理的若干意见》也将私服系列行为界定为“非法的互联网出版活动”。正因为上述规定存在, 在司法实践中出现了对私服行为, 以“侵犯著作权罪”和“非法经营罪”处理的分歧。但是笔者认为:若以这两个文件所界定的私服行为“恶性”作为刑法规制中“其他严重扰乱市场秩序”这一规定的评价依据, 将会出现价值衔接的差异。实质上, 该《通知》的出台是基于行政管理的需要, 而非刑事打击需要。制定该通知的行政管理机构主要是相关的文化管理部门, 而非具有立法权限的国家立法机关和具有法律适用解释权限的最高司法机关。对私服行为的行政法域评价和刑事法域评价不能混同对待, 需要注意两种评价的价值差异。私服行为是否构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一立法规制评价, 只能将《通知》所做的定性认识作为参考, 还需要结合司法解释的相关规定和私服对游戏市场秩序的扰乱的具体情况进行分析。如具体“私服”行为所带来的危害实质上已经达到了严重危害市场经营秩序的程度。从规范的适用和实质危害这两层入罪限定而言, 私服系列行为是可以归为“非法经营罪”的评价视野的。

若依照狭义观点, 对私服行为并无直接可以适用的相关法律法规。目前在我国刑法中没有一条明确的法条或者单独的罪名规定“私服犯罪”[11], 狭义观点所界定的国家规定主要是指“规范市场秩序的专营、专卖或限制买卖”方面的法律法规, 比如, 烟草、食用盐、特殊化学物品, 爆炸物品的专营专卖。因而私服行为涉及的网络游戏软件的知识产权保护显然不属于“非法经营罪”中国家规定所要求涵括的具体行为。

综上, 私服系列行为是否能符合非法经营罪刑事法律评价, 既需要注意非法经营罪的规范内容所在, 也需要结合私服系列行为给网络游戏产业所带来的具体实害来综合评判, 而不能只就规范的内涵进行抽象的逻辑演绎分析。

4 结语

行业协会限制竞争行为的法律规制 第8篇

1.1 行业协会限制竞争行为的原因

竞争机制是市场经济的基本制度,市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动,与竞争对手公平、公正地竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者,在市场竞争中存在着竞争关系,竞争愈激烈,摩擦也愈大,很可能两败俱伤,这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧,避免恶性竞争,维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、发布行业标准等对全体成员的行为进行通盘协调,这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此,行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人,行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益,也非一般意义上的公共利益,而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触,造成协会成员和非协会成员间的不公平的竞争,也可能使得少数成员操控协会做出不利于多数成员利益的决策,在成员间限制竞争。

1.2 行业协会限制竞争行为的表现

不同于一般的限制竞争行为,行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非赢利主体以行业协会的名义实施的,实施过程以行业协会履行自治职能为外衣,具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象,可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为,具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为,如限制转售价格、独家交易、特许协议等。

2 规制行业协会限制竞争行为的立法现状

我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为,而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视,主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的,即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来,整部《反垄断法》法律条文是比较概括的,没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准,缺乏可操作性。

3 规制行业协会限制竞争行为的法律原则

3.1 美国规制行业协会限制竞争行为的两大原则

美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家,其完备的立法和丰富的司法判例多为其他国家所借鉴。美国司法实践中确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则,即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的,而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化,则只要该行为发生,就构成违法。其二是合理原则,指某些行为对竞争的损害具有不确定性,因此不仅要有该行为发生,而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素,才能认定该行为违法。

3.2 我国对行业协会限制竞争行为的判断标准

美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国提供借鉴,即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法;对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重,其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用,则该行为违法;如果其促进竞争的效果超过了损害后果,总体上促进竞争,则该行为合法。为了保障法律的可操作性,判断时需考虑下列因素:该限制行为所处市场的具体状况;限制实施前和实施后市场的状况;该行为实施的最终目的;行为是否有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进技术和经济进步;是否能使消费者公平分享由此产生的利益;是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。

4 规制行业协会限制竞争行为的监管机制

4.1 关于监管机构

从立法上看,《反垄断法》将行业协会限制竞争行为的执法机关笼统地称为“承担反垄断执法职责的机构”,并未明确具体部门。根据国务院批准的方案,国务院反垄断委员会下设三个执法部门:商务部设立反垄断局,依法对经营者集中行为进行反垄断审查,指导我国企业在国外的反垄断应诉工作;国家发改委价格监督检查司负责价格检查,依法查处价格垄断行为;国家工商总局则设反垄断与不正当竞争执法局,负责除价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的具体反垄断执法。多部门的执法机制可能导致执法过程中各机构之间的摩擦、缺位、错位、越位等问题。这需要国务院反垄断委员会很好地履行协调机制,各部门之间开展有力的沟通与配合。此外,《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的,真正指导执法的是配套规定,而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。这需要反垄断各主管机构联合起来制定“执法指南”,作为对法律条文的补充。

4.2 完善监管方式

4.2.1 建立行业协会决议的事前申报制度

行业协会通常是通过决议来限制竞争的,而决议一旦通过并实施,其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的,因此有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查,将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前,建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题:①申报事项。申报事项应涉及可能影响竞争的决议,而非所有行业协会的决议。②申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。③竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定,德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度,“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则,竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为,以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效能竞争原则的行为,并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。④救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的,可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定,提起行政复议和行政诉讼。⑤法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能,可能规避义务,将一些一致行动不以书面形式表现出来,或者应申报而不申报,对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任,如罚款、通报、注销协会等方式。

4.2.2 完善事后处理制度

关于法律责任。《反垄断法》只规定了行业协会实施限制竞争行为的行政责任,而缺乏明确的民事责任和有针对性的刑事责任规定。只有建立完善的综合法律责任制度即民事责任、行政责任和刑事责任,才能使法律得以更好地实施,才能充分发挥法律的作用。首先,在民事责任方面。民事责任要求行业协会及相关成员承担民事方面的不利后果。由于限制竞争行为损害的是市场秩序、其他竞争者和消费者的合法权益,其损害后果难以用数字来衡量,损害对象也是不确定的,而行业协会本身的财产有限,因此要求其承担经济责任较为困难,但可以要求其承担非物质的民事责任,如停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等。其次,在刑事责任方面,我国刑法虽有专章关于破坏社会主义市场秩序罪的规定,但没有关于限制竞争行为的罪名。对此,国外已开刑事责任立法的先河。如对于相互串通、操纵市场价格的行为,美国的《谢尔曼法》规定,企业可能被征收1000万美元的罚金,个人可被征收35万美元的罚金,甚至被判处3年以下刑事监禁。刑事责任的威慑力和处罚最强,对竞争秩序的保护是最有力的,应该在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名,然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。当然,刑事责任作为最为严厉的一种责任类型,只适于限制竞争行为中部分性质恶劣,情节严重,构成犯罪的行为。刑事责任的具体处罚措施主要包括罚金和监禁。罚金既可以适用于行业协会本身,也可以适用于直接责任人;监禁则只能适用于直接责任人。

参考文献

[1]陈永康.行业协会之法律规制研究[D].广州:暨南大学,2007:145-146.

[2]罗蓉蓉.美国反托拉斯法对行业协会限制竞争行为的规制研究[D].长沙:中南大学,2006:190-192.

论对公司侵权行为的法律规制 第9篇

关键词：股东,有限责任,公司侵权行为

一、有限责任体系简述

有限责任制度很大程度上激发了市场参与者对于利益以及利润的追求热情。宏观上而言, 有限责任制度通过其标准化规定一定程度上限制并隔断了公司责任与股东个人责任的联系。即使公司经营不善, 其所有人的损失仅限于其投资份额, 如劳动力、资本及机会损失等。其然, 有限责任制度可以追溯到几世纪之前。如罗马法中, 家长可以通过使用其私产 (Peculium) 的方式使其将其财产委托于将与第三方交易的家族成员或奴隶。当投资损失风险受制于投资数额时, 投资者将可以保证其可以在商业组织中进行投资活动并或因此获利。正因为在这种情形下私产的存在, 尤其使得奴隶在进行商业活动时因有限责任的存在而更为便捷;即使公司制度在许多世纪之后才被创设。

有限责任制度最为诟病之处在于有限责任制度主要的潜在社会成本, 其刺激了投资者去参与更高风险的商业活动, 因为该制度并不要求投资者承担其风险行为的全部成本。所谓“道德风险”随之产生。有限责任制度很大程度上影响的市场的发展。诚如Macey指出, 有限责任的公共政策问题亦十分凸显。若法律规定有效地对投资者、公司及市场加以约束, 则公司将只愿意在边缘利益与边缘成本相等时进行投资活动。另一方面, 有限责任制度将使投资者追逐高度危险行业的利润高度风险行业的风险成本很大程度上将由无辜的侵权行为被害人所承担。

二、有限责任制度的冲击

鉴于有限责任制度的缺陷使得公司侵权被害人处在了制度上的劣势。多年来, 学者提出了大量修正有限责任制度缺陷的理论。最具代表性的是耶鲁法学院Hansmann教授与哈佛法学院Kraakman教授共同提出的股东无限责任系统化理论。根据该理论, 股东侵权责任的范围将扩张, 以解决道德风险与不公正所带来的侵权行为主体与公司侵权被害人的紧张关系。一方面, 当公司股东不以公司名义做出行为时, 公司股东或将对其全部行为承担独立责任;另一方面, 相对于通说的观点, 该学说认为公司侵权在很大程度上应由公司股东承担自己责任。

Hansmann教授与Kraakman教授理论的基础在于区分合同权利人与侵权行为权利人。股东有限责任规则将在合同关系中被保留, 而股东无限责任运行模式将为被公司侵权活动中受损的侵权行为权利人提供必要保护。诚然, 现行有限责任制度在公司合同关系中的运作成功将公司本身与合同债权人的风险加以分担。在合同关系中, 合同双方当事人具有相当的磋商能力, 可以对条款的内容、风险、后果进行理性的预知与考量, 可以认识到自身的情况及合同签约方的资信情况。然而, 侵权行为关系中则有所不同。受害人是否有能力认识到公司参与到高风险活动中行为的风险着实存疑。换言之, 问题的实质在于被害人是否在事实上清楚其与公司签订的合同中包含了其受到人身、财产伤害, 及除了特别弃权时, 该伤害将被认为是合同中预示的一部分。若非如此, 则受害人应被视为非自愿的侵权行为债权人, 公司股东亦不应受到有限责任的保护。为此, 该理论提供了判断股东是否对公司侵权承担责任的方式。排除被害人故意致损的情况, 很难做出合理的推定认为受害人对于公司从事活动的风险具有充分的认识。同时考虑到侵权行为债权人相较于合同行为债权人, 其磋商能力明显较弱, 处于法律关系的明显劣势一方, 法律应基于公平给予更多的保护。

三、规制措施与模式

“刺破公司的面纱”制度本已作为现行有限责任制度的一定程度上的修正。然而, 其不确定性成为了其最大的缺陷。法院通过个案的权衡和考量以确定是否维持有限责任成为了该制度运行的基本模式。如是, 甚至会造成相仿的案情产生不同的评判结果。显而易见, “刺破公司的面纱”制度无法对侵权行为受害人提供完全的、全面的法律保护。而替代责任制度将就此补充“刺破公司面纱”制度的缺陷。

在一些公司股东与侵权行为受害人显著不公平的领域, 如环境污染、高度风险作业等, 法律将替代责任直接加之于公司股东, 即便股东是以公司名义从事相关活动。在这些领域中, 股东从事了或危害公共安全的高风险活动, 即应当在营利的同时承担其商业活动所造成的相应风险。同时, 由于侵权行为受害人无法准确预计侵权行为的发生及其具体后果, 造成了受害人在这些侵权行为中极易收到损害;因此法律应当对于股东施加更多的负担与责任。

参考文献

[1]Cynthia A.Williams, BUSINESS ORGANIZATIONS:CASES, PROB-LEMS, AND CASE STUDIES 275.

[2]Reinier Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 YALEL.J, 1879, 1876 (1991)

网络侵权行为法律规制 第10篇

一、网络侵权行为

( 一) 网络侵权行为的概念

网络侵权行为是网络与侵权行为的有机结合, 并不是网络与侵权行为的简单相加, 正确界定网络侵权行为, 必须探本溯源, 从网络侵权行为和传统侵权行为比较中, 发现网络侵权行为的特别之处, 进而从本质上阐明何者为网络侵权行为。《侵权责任法》中关于网络侵权责任规定在第四章关于责任主体的特殊规定, 而没有作为特殊侵权行为分而述之, 所以网络侵权仍隶属于一般侵权, 只是由于网络的开放、虚拟、全球、隐蔽、互动、不确定性等特有属性才使得网络侵权行为相对特殊。本文对杨立新教授的观点持肯定意见, “网络侵权是指在网络中, 网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错, 借助电脑网络和电信网络侵害他人权利、利益的行为。”[2]

( 二) 网络侵权行为的特征

1. 网络侵权行为主体似定非定

《侵权责任法》及司法解释对网络侵权行为主体做出了规定与阐释, 但是虚拟网络中的侵权行为在现实生活中是否能找到责任承担者, 从而保障被侵权人的合法权益未可定论。我国网络缺乏有效的监管机制, 注册上网等行为都不是实名制, 网络侵权行为发生后, 侵权人往往难以得到现实中的具体确定, 这不失为困扰广大理论界和司法界的一大难题。

2. 网络侵权行为损害后果严重且难以确定

网络是一个放大镜, 一经放大各种网络侵权行为带来的影响不可估量。最令人困窘的是数字化信息技术的发展使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是0 和1 所代表的物理状态组成的离散信号, 不存在连续性, 对其所作的修改和删除难以发现和甄别具有不稳定性和易变性, 因此网络中信息的证据很难令人信服。[3]证据采信尚且困难, 更不用说依据证据确定的损失了。网络侵权行为大多侵害非物质形态的权益, 名誉权、肖像权、姓名权等人身权益和商标权、著作权、专利权等知识产权。物质形态的权益是确定的, 实实在在存在的, 非物质形态的权益在需要时需要借助各种外在表现来衡量其客观价值, 这在理论和实践中是没有也不可能有统一口径的。所以当侵害非物质形态权益的行为发生时, 审判者需要充分考虑各方面主客观因素充分行使自由裁量权以确定损害赔偿的数额。

3. 网络侵权行为司法管辖困难

传统的侵权行为适用被告住所地和侵权行为地, 这是各国普遍接受的做法。而网络空间通过网络传输协议、通信设备, 操作系统等将位于世界各地的各独立计算机连接在一起, 不同于传统的物理性空间, 同一侵权行为往往与很多地点相关联, 物理位置在网络空间中的意义显得并不那么重要, 这使得传统管辖权的基础在网络侵权行为中动摇。但是又必须确定网络侵权行为或结果的实际位置, 以解决民诉法上的管辖问题。面对如此复杂的网络侵权问题, 人们不得不寻找新的管辖依据。[4]无数个关联地点牵扯出无数个管辖法院, 这使得别有用心者滥提管辖权异议有了可乘之机, 无端引起当事人诉累, 本来打不起的官司就更打不起了。

( 三) 《侵权责任法》36 条分析

第36 条第一款被认为是“宣示性条款”, 它规定了网络用户和网络服务提供者的自我责任, 同时它与第6 条第一款遥相呼应为网络侵权领域的原则性规定。与其配套的司法解释第60 条将网络服务提供者定义为依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商, 也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。这使得审判者对网络服务提供者的认定和区分有了一定的法律依据。随着网络产业的发展, 由严格责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。第一款实际上明确了网络侵权行为的过错责任原则, 这符合当前的网络行业发展趋势。[5]互联网行业作为新兴信息产业的一部分不应从法律上对其进行过多的限制, 使其丧失滋生的法律土壤。

第二款规定了“通知条款”, 相应的司法解释第61 条规定了通知条款具体内容, 该条结合62 至67 条实际上为网络服务提供者解除了后顾之忧。一方面由于接到被侵权人的符合条件的通知而采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施免除了其承担可能存在的损失扩大部分的连带责任, 另一方面网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的, 由通知发送人承担赔偿责任。网络服务提供者实际上起到信息传递的作用, 其间只负有简单的通知审查, 采取必要措施的义务, 在这种情况下网络服务提供者承担责任的可能性极小, 同时侵权人往往得不到现实中的一一对应, 此时权利人只得吞下救济无门的苦果。

现实中往往由于网络用户众多且难以确定而直接起诉网络服务提供者, 以期获得一定的赔偿或获得披露相关侵权网络用户的信息再另行起诉。网络服务提供者往往是与网络用户承担连带责任的, 欲证明网络服务提供者的责任必先证明网络用户的侵权责任, 现实中很多被侵权者根本不知道或无法证明侵权行为人是哪个人。这无疑使诉讼陷入了“程序怪圈”。[6]

第三款规定了网络服务提供者的“知道条款”。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。这实际上规定了网络服务提供者和网络用户的共同侵权行为。网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知, 如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播, 但很多网络服务提供者却视而不见, 甚至以此获得高额利润, 助长了侵权行为人的嚣张气焰, 长此以往, 不利于净化网络环境, 更不利于网络行业的正常发展。所以侵权责任法要求网络用户对其服务的领域加强监管, 因疏于管理致使明显的网络侵权行为泛滥所致损害承担连带责任。

二、网络侵权行为法律规制

( 一) 推行网络实名制

继一系列政策之后, 2015 年1 月13 日, 国家互联网信息办公室召开新闻发布会, 据介绍, 今年国家网信办将全面推进网络真实身份信息管理, 以“后台实名、前台自愿”为原则, 包括微博、贴吧等均实行实名制。接连而出的政策, 反映了网络实名制的大趋势。这为网络侵权问题的解决提供了契机但其中有着较大阻力。网络实名制反对者以其法定权利为主要阵地, 以言论自由、隐私权保障为主要炮弹向支持者进行狂轰乱炸。而实名制支持者则以道德、责任、诚信等价值导向为主要武器以实名制下互联网对经济发展的巨大促进作用为依托进行猛烈还击。本文认为, 网络实名制情况下侵权问题就可以找到真正责任人, 将潜藏在虚拟网络里的“跳梁小丑”揪出来, 从而可以从源头上减少网络侵权行为的发生, 净化网络环境, 减少互联网侵权带来的社会成本, 充分发挥互联网带动经济发展的作用。言论自由从来是相对的, 如果原来可以说某种言论的自由, 实名后就没了, 那所谓的“自由”就不是我们所承认的自由, 而是自由标榜下的“超自由”。网络实名制下最大的问题是隐私权的保护, 一旦实名制, 个人的信息将全部暴漏在网络上, 这对私权的保护不能不说是一个挑战。每个人都有私人空间, 不受他人侵犯, 更不能允许公权力的介入, 即使实名制也应当为网民保留这一权利。网络实名制对隐私权保护肯定存在负面影响, 而不实行网络实名制, 公共利益又会受到巨大损害, 因此, 双方利益不可能都实现最大化, 重要的是如何对私权保护与公权行使进行平衡, 这实际上是各国仍为彻底解决的问题, 而且, 基于不同国情, 解决问题的答案并非惟一的。我国现存关于实名制的规定大多为行政法规、部门规章甚至一些政策, 法律位阶较低, 且对实名制的具体内容规定较少, 应制定专门的法律, 切实对实名制的领域、主体等各方面因素予以考虑, 寻求公民权利保护与该项制度的平衡化解或控制制度的负面因素。[7]

( 二) 构建完善的网络侵权责任法律体系

1. 实体法方面

网络的快速发展, 一系列行政法规、部门规章、政策等为应对日益复杂的网络侵权问题随之而来, 但这些规定法律位阶较低, 大多规定一些原则性问题, 且体系混乱, 结构缺乏严谨性, 于一定程度上抑制了网络侵权的蔓延趋势, 但其具有严重的滞后性, 出现了法律理论严重滞后于司法实践的现象, 这需要法官“摸着石头过河”充分发挥自由裁量权, 对司法统一和保障公平正义十分不利。为了应对如此开放发展的网络侵权问题, 建议尽快出台一部规制网络侵权责任的单行法, 全面规定其涉及的主要问题。同时由于网络的特性, 对于网络侵权行为的法律规制不仅要有与时俱进的特征, 还应该具有立法前瞻性和技巧性, 从而给司法和学术研究留下一定的空间。[8]

2. 程序法方面

2013 年1 月1 日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据之一, 补充了传统证据的不足。而电子证据存在于计算机等电子介质上, 看不见, 摸不着, 极易遭到破坏。所以现存司法实践中网络证据的采信度很低, 且成本过高, 使得很多受害人对维权提不起“兴趣”, 于一定程度上放纵了侵权行为。我国电子证据制度发展较晚, 电子证据保全系统初步建立, 电子证据相关的规定存在较大的完善空间。首先, 电子证据保全应遵循一定的原则, 以该原则为基础制定一系列系统、可操作性的规范。其次, 对于日常生活、诉讼中常见的电子证据予以规范。例如对通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息如何采信为证据、其证明效力如何等作出规定。

针对网络侵权行为司法管辖困难的问题, 06 年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》, 13 年1 月1 日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》, 14 年的《最高院关于审理信息利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等近年来相关网络侵权有关管辖地的规定, 基本上规定了网络服务器、计算机终端设备所在地为诉讼法上的管辖地。但是在处理网上侵权纠纷时, 要严格调查确认侵权行为地, 应将管辖与实质性损害相联系而不应当与计算机终端等侵权结果扩散的相联系。[9]网络具有全球性, 开放性, 实时性, 互动性, 等特点使得网络侵权行为的结果可能延伸到世界各地, 但只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的指向性, 才可以作为诉讼法上的诉讼联接点。[10]

另外, 由于网络的互动性、全球性, 所以侵权人往往有数个, 再加上上述侵权行为实施地、侵权结果发生地往往也有多个, 原告往往选择维权较经济的法院, 此时的被告往往滥用诉讼权利, 滥提管辖权异议, 而且管辖权异议还可以上诉, 借此拖延时间, 造成原告诉累, 徒增审判成本, 所以应建立滥用管辖权异议审查, 赔偿制度。

( 三) 增进网民责任意识, 提高道德修养

我国网络侵权案件如此高发, 追根究底是网民责任意识淡薄, 以为网络上的行为“没有人知道”, 更谈不上追究法律责任了。无论是网络用户还是网络服务提供者, 侵权行为的直接实施都需要主观认识和感知能力的社会的人的参与。人的责任意识的培养, 对网络侵权问题的解决至关重要。网络实名制的推行会于一定程度增进网民自律, “不能再胡作非为了”。网络上的很多侵权事实, 如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章、言论等肆意传播, 网民大众司空见惯, 网络服务提供者视而不见的情况屡屡皆是, 甚至以此谋取非法利益。这就是现在的网络行业道德, 赤裸裸的展现在世人面前。道德问题不仅存在于网络行业, 在整个社会上也是非常严重的。应该在相关部门和广大网民的参与下制定一定的网络行为规范。同时, 应对广大网民进行一定的教育, 其中对于青少年的教育应该在学校教育中给予充分重视, 从小培养其道德意识, 呵护好祖国的花朵。对于成年网民应在村委会或居委会的组织下进行一定的上网教育。如此在全民参与下, 网络侵权行为的法律规制才能更好地发挥作。

参考文献

[1]刘静怡.网络社会规范模式初探[J].法学论丛, 1999 (1) .

[2]杨立新.类型侵权行为法研究[M].北京:人民法院出版社, 2006.

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[4]吴敏.网络侵权法律问题研究[D].安徽大学, 2005.

[5]吴淑朋.侵权责任法第36条评析[D].华中师范大学, 2013.

[6]陈昶屹.“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解——兼论侵权责任法第三十六条之完善[J].人民司法, 2012 (1) .

[7]张璇.网络用户实名制面临的冲突困境与平衡保护[J].中国矿业大学学报 (社会科学版) , 2016 (2) .

[8]李晓曦.网络侵权行为的法律规制研究[D].中南民族大学, 2011.

[9]付聪.论我国网络侵权责任制度[D].沈阳工业大学, 2013.

转发微博的法律性质及其行为规制 第11篇

【关键词】微博；转发；版权；规制

【作者单位】陈洁，南昌大学科学技术学院；吴胜林，南昌大学科学技术学院。

微博以其强大的传播能力、交互共享特性而风靡虚拟空间，为公众提供了平民化、社交化的信息交流舞台，受到网民追捧。转发是微博的重要功能之一，是彰显微博技术优势的重要标志。如果没有转发设计与应用，那么微博或许就失去了生命力。然而，由于立法对转发微博缺少针对性的规制，使得学术界对转发的法律性质、侵权界定、责任承担等问题存在严重分歧，司法审判也不乏大相径庭的认识。如有学者认为，使用微博必然涉及转发行为，具有不可选择性，属于规则范畴，用户对微博的转发不应认定其具有过错，更不应视为侵权[1]。另一不同的看法是，从法理要求分析，绝大多数转发微博很难构成合理使用[2]。即使是强调转发微博合理性的观点，对转发的法律性质看法也不一致。随着我国越来越多微博版权纠纷案件的发生，对转发微博法律性质的界定及对转发行为进行规范显得迫切而必要，这不仅关乎个案的合理解决，而且影响社会整体利益的实现以及互联网媒体行业发展的前景。

一、转发微博的原理和技术类型

学术界对转发微博没有统一的定义与分类，一般认为，转发微博有狭义和广义的区别。狭义转发微博又称直接转发，是指微博用户直接点击转发按钮将他人微博内容再发布；广义转发微博包括将他人微博内容复制粘贴到自己的微博后再发布的行为。虽然狭义转发微博与广义转发微博都起到传播信息的作用，但是由于操作程序与技术方法不同，两者所具有的法律意义有所区别。

间接转发微博包括“注明微博出处和原权利人姓名”与“不注明出处和原权利人姓名”两种类型，但是都不可避免要经过复制粘贴的环节，因而在微博服务器中会形成永久性复制件，复制件的数量与间接转发微博的次数呈正相关。间接转发模式下，微博用户再发布的既可以是原微博的完整全文，也可以是对原微博进行增删、重组、移位、嫁接等修改后的内容。间接转发微博模式下，原微博内容被删除不影响被转发内容的继续显示。

直接转发微博的特点是能在显示原始微博内容的同时，显示原始发帖人的昵称，而且不改变原始微博的内容，是全文转发[2]。直接转发又可以分为“直接转发原微博内容”和“通过第三人转发原微博内容”两种情况。前者是指直接从原微博上转发，没有经过第三人的转发操作；后者是指原微博内容已经被第三人“N次”转发，微博用户从第三人的微博转发原微博内容。直接转发原微博内容时，微博内容被加框显示，并与转发操作痕迹和评论内容有明显的区隔。通过第三人转发原微博内容能够显示第三人的评论，并增加新的评论[3]。从法律角度看，在直接转发模式下，微博用户未对原微博内容进行复制粘贴，在微博服务器中不形成永久性复制件，如果原微博内容被删除，相应的转发内容也不再显示。

微博用户将他人微博内容复制粘贴后再发布是一种作品提供行为，构成对复制权、信息网络传播权的直接行使。微博用户利用微博平台设置的转发功能直接转发微博是一种链接行为，属于深度链接（deep-link）中的加框链接（frame link）。深度链接是相对浅表链接而言，浅表链接是指直接链接到被链网站的首页（主页），而深度链接是指绕过被链网站的主页，跳转链接主页之外的“分页”（sub-page），这时用户看到的是存储在被链接网站的内容，而网页显示的却是设链网站的地址，使用户误以为获取的内容是设链网站上传并存储在其服务器中的，用户并未离开设链网站。虽然深度链接不构成作品提供行为，不是对信息网络传播权的直接行使，但是深度链接可能影响被链接网站的点击率、访问量以及人气指数，还可能造成被链接网站广告收益下滑。

二、转发微博的法律性质与侵权风险

在微博世界里，微博传递信息的功能是通过相互转发实现的。微博独特的传播方式要求其用户积极地传递与扩散信息，这是每个微博用户所承认与公认的行为。既然转发微博符合意思自治原则，那么即便有侵权行为的表象，也是权利人希望达成的效果，在法律上自然没有可责性。另外，出于评论目的转发微博行为也被版权法所允许，在法律性质的认定上可以援引这项规定。不仅如此，微博用户在转发微博内容时也可能享有部分版权[4]。但是，无论是转发微博的“默示许可说”还是“合理使用说”都必须得到法理支撑，如果没有法定理由，那么转发微博就可能面临侵权风险。虽然有学者主张转发微博的性质属于默示许可，但是我国对默示许可制度并未立法，将转发微博归于默示许可没有法律根据。所以，更多的学者认为，转发微博构成合理使用。

我国对合理使用采取封闭的立法模式，合理使用行为由“清单”来界定，任何使用作品的行为要得到合理使用制度的“庇佑”必须与“清单”相对照，能够对号入座的才能被认定构成合理使用。转发微博的行为与著作权法第22条第1款“个人使用”、第2款以及《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）第6条第1款“介绍、评论使用”最为接近。但是，著作权法第22条第1款规定的“个人使用”限于学习、研究或者欣赏，转发微博的目的更多是传播作品，超出了学习、研究或者欣赏的范畴。况且，如果只是为了个人使用，那么复制粘贴就够了，没有必要再转发。

著作权法第22条第2款、条例第6条第1款的成立必须满足三个条件：其一，出于介绍、评论目的；其二，在自己的作品中引用他人作品；其三，引用适当。具体来说，首先，如果转发微博不是对原微博内容进行介绍、评论，不适用该项规定；其次，介绍、评论的内容（而非原微博内容）必须构成作品，如果不构成作品，转发行为也不属于合理使用；最后，介绍、评论利用他人微博作品要符合“质”与“量”的规定。微博的内容较短，通常是全文转发，如果原微博内容是视频、音频、图片，那么通常只能全文转发。因此，转发微博很难符合适当引用的条件。著作权法第22条第2款、条例第6条第1款设置的三个条件必须同时满足，缺一不可。

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既然转发微博的行为难以构成合理使用，那么非经授权转发就有可能侵权。由于将他人微博内容复制粘贴是对版权的直接行使，必然侵犯复制权；如果在发布时未署原微博权利人的姓名，则构成对署名权的侵犯，其实质是在“拿来主义”的理念支配下将他人作品当成自己作品的抄袭行为。假若微博用户将原微博内容复制粘贴后进行重组、增删等编辑性操作，那么可能构成对修改权和保护作品完整权的侵犯。或许有人认为，微博内容较短，其权利人享有的修改权、保护作品完整权受到侵犯的可能性较小。现实是，微博的内容已经超出正文的限制，应以更宽泛的视野来看待[2]。至于将他人微博内容复制粘贴后再发布是否侵犯信息网络传播权，则要视具体情况做出判断。如果只是在具有私密性的朋友圈发布，接收者都是特定的多数人，则不构成对信息网络传播权的侵犯；如果发布的范围是分组可见，则构成信息网络传播行为；如果发布的可见范围限于自己，即自己可见，那么应属合理使用[5]。

在互联网版权制度发展史上，就链接的法律性质问题有过不同的立法与司法判例。如今，现行立法与司法就该问题的意见正趋于一致，即无论是浅表链接还是深度链接，都不构成直接侵权。所以，直接转发微博即使侵权，通常不用承担侵犯信息网络传播权的责任，但是直接转发微博并非没有法律风险。如果直接转发的微博内容属于侵权作品，而微博用户又存在过错（“明知”或者“应知”被转发的微博内容侵权仍然转发），则微博转发者可能承担间接侵权责任。如果是通过第三人微博对原微博内容进行转发，那么间接侵权的对象可能既涉及原微博权利人又涉及参与评论的第三人。

三、转发微博行为的规范与建议

要将他人微博内容复制粘贴后再发布，若无法定免责事由，或者已经确认被转发内容属于公有领域资源，那么转发者事先应向微博权利人取得授权。在转发微博过程中，无法取得权利人许可的借口并不存在，因为微博用户有多种途径可以取得权利人的许可。如发私信给原微博内容的权利人、跟发评论或者直接@原权利人留言，甚至可通过原权利人在微博资料上留下的电子邮箱或者电话与权利人取得联系。特别是某些以商业为目的的转发行为，只能以取得许可为前提[3]。由于微博权利人在注册微博时通常与微博平台签订版权归属与行使协议，对微博内容的使用方式、时间和地域范围等做了特别限制，并将其版权中的相关权利授予微博平台。这些权利不仅包括复制权、信息网络传播权、发行权等财产权利，还涉及修改权、发表权等精神权利，有的协议还包括相关权利的再许可权与转让权[6]。因此，微博用户在进行授权谈判之前，应事先研究微博平台与微博用户签订的协议内容，弄清协议的性质是版权专有许可还是非专有许可，抑或是版权转让协议，从而甄别版权的真正主体。

绝大多数微博权利人并不想保留所有版权，更不会要求其他微博用户通过授权的方式转发其作品，而是希望用户在转发其微博内容的同时尊重其精神权利，或者能够按照其真实意愿去利用作品。所以，应为微博权利人找到一种放弃部分财产权利，或者说只保留部分财产权利的制度模式。有学者建议，可以在微博传播中推广“版权表情”的做法，提供预设“原创”“同意转发”“不同意转发”等版权标识，让微博权利人自己选择[7]。从全球范围考察，更流行与正规的方式是在微博领域引入“知识共享协议”。虽然“知识共享协议中国大陆3.0版”已经发布，国内许多微博正在使用这种模式授权，但是我国尚未有针对性的立法。我国网络环境中存在的侵权乱象，影响了知识共享协议的推广与实施。

按照我国侵权责任法等法律法规与司法解释的精神，网络服务提供者开展链接服务适用“红旗标准”和“避风港”规则进行规范，以网络服务提供者是否存在“明知”或者“应知”侵权的判断，来界定其是否构成间接侵权。由于转发是微博的必备功能，而法律不应阻碍技术的发展，因此对直接转发微博的行为应予认可。但是，微博用户本身无鉴别被转发微博内容权利瑕疵的能力，所以难免转发侵权作品。虽然微博用户不是法律意义上的“网络服务提供者”，但是转发微博产生的效果与网络服务提供者设置链接并无不同，因此建议适用“避风港”规则来调整微博用户的直接转发行为。

转发微博在版权面前遇到的尴尬，根源在于合理使用制度的僵化，以致其不能适应情况的变化。在“张海峡诉于建嵘侵犯版权纠纷案”中，由于转发微博行为无法适用著作权法和条例已经设定的合理使用情形，法院在我国并未对合理使用“一般条款”立法的背景下援引著作权法实施条例第21条之规定判案，在学术界与司法界引起不小的争议[8]。合理使用制度的滞后，在客观上助推了转发微博“全民违法”状况的形成。要解决转发微博的版权问题，必须重构合理使用制度。其一，应通过对规则的修改，使合理使用制度适用于微博。如对转发微博的“适当引用”，如果严格适用“量化标准”，那么绝大多数转发行为都会“不合理”。但是，如果以转发后的影响与效果作为判断依据，那么就有了较大的灵活性。其二，要扩大个人合理使用的范围。我国著作权法第三次修改草案送审稿缩小了个人合理使用的范围，只限于复制，而转发微博必然涉及信息网络传播，将信息网络传播权排除在个人使用版权限制之外是无法适应微博发展的。其三，为合理使用制度的“一般条款”立法，尤其要引入“三步检验法”增加合理使用制度的弹性。如果能够为合理使用制度的“一般条款”立法，那么对与“张海峡诉于建嵘侵犯版权纠纷案”类似问题的解决就会顺利得多。

为默示许可制度立法，可以作为解决转发微博版权问题的另一条路径。我国现行著作权法并未认可默示许可的法律地位，但是民法通则第56条、合同法第10条第1款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第2条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条都能够找到默示许可的依据。将默示许可制度适用于转发微博还有下列理由。其一，转发不仅符合微博这种新兴媒体的传播特点，而且是微博权利人意愿所在，正是通过默示许可这种“潜规则”，微博内容被大范围地快速传播与分享，微博权利人不仅没有任何损失，还可以借助转发提高影响力和声望，坐收名利。其二，微博用户与微博平台签订的协议实事上已经默认对转发其微博内容的许可。如《新浪微博服务使用协议》规定“用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”，又规定“新浪微博服务的具体内容由新浪公司根据实际情况提供，包括但不限于授权用户通过其账号，使用微博服务发布观点、评论、图片、视频、转发链接等”。将默示许可规则适用于转发微博意义重大，需要从主体行为限制、作品内容限制、禁止转发限制、传播范围限制，以及人身权保护要求等方面做出科学的制度设计。

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特许经营中限制竞争行为的法律规制 第12篇

(一) 特许经营的概念

特许经营是特许人通过一系列无形产权的有偿许可使用, 辅之以必要的监督管理所形成的统一经营的商业模式。国际特许经营协会明确指出, 特许经营是特许人与被特许人之间的一种契约关系, 对被特许人经营的特性区域、经营诀窍和培训, 特许人有义务提供或保持持续的利益;被特许人的经营是在特许人所有和控制下的一个具有共同标记、经营模式和过程的商业活动, 并且被特许人从自己的资源中对其业务进行投资。

由此可见, 特许经营是一种合同关系, 在此商业模式下, 按照协议约定的条件和地域范围, 被特许人获得授权, 得以使用特许权人的商标、服务标志、商品名称及经营模式等无形财产来从事经营活动。在特许经营活动中, 一方面, 特许权人与被特许人之间存在着基于特许经营合同的管理控制权;另一方面, 被特许人作为自营商对其资产拥有所有权。

(二) 特许经营的特征

第一, 特许经营的核心问题是由一揽子知识产权构成的特许经营权。根据特许经营的性质, 特许人必须具有注册商标、商号、产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或诀窍。因而, 特许权是一组复合的使用许可权, 特许人保留许可权的所有权而出让使用权, 被特许人不得就特许权再许可他人使用, 且在特许权出让上特许人不会单独就商标、商号、专利或专有技术等单个使用权进行交易, 而必须将复合使用权作为整体交易。因此, 特许经营对特许人有着特殊的要求, 只有具备良好企业信誉和产品声誉的经营者才符合被许可的条件。

第二, 特许经营的双方当事人是独立的法律主体。特许人与被特许人均是具有独立法律地位的不同企业, 既无参股控股关系, 也无母子公司关系。被特许人必须“利用自有资金对自己的经营进行实质性投资”并拥有其业务, 特许人不享有被特许人经营业务的所有权, 双方的权利义务关系由特许合同约定, 各自承担经营风险和责任。这一特点使得它不同于直营连锁经营, 直营连锁经营往往是由总公司管辖下的许多分店组成, 连锁店是不具有法律、经济地位的企业。

第三, 特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许权是一组复合的许可使用权, 主要是指由特许人许可被特许人使用的与特定经营模式相结合的商标、商号、专利、技术秘密、商业秘密等知识产权或者其组合。这种特殊形态的知识产权以营业权为核心, 所以不同于一般产品的经销和代销。特许人与被特许人以特许经营协议为纽带, 被特许人只有在取得特许人特别授权的情况下, 才具有进行特许经营业务的资格。

第四, 特许经营以特定的经营体系或经营模式为特征。从形式上看, 特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。经营化繁为简的特点和标准化的要求, 使特许人和被特许人具有一致的经营宗旨和观念、一致的企业识别系统、一致的商品服务和管理制度。一般情况下, 第三人无法从外部判断出被特许人与特许人的关系是特许经营关系还是合资关系, 抑或被特许人就是特许人本身。

第五, 被特许人的特许业务受到特许人的支配和控制。在特许经营中被特许人是独立的法律主体, 但必须严格按照特许人所规定的条件, 按照其所特有的经营模式和经营规则开展经营, 尤其在市场计划、经营范围、营销策略、折扣计划等方面, 往往要受到特许人的直接支配和控制。享有特许权并严格按照特许经营体系或经营模式进行经营管理既是被特许人的权利也是义务, 特许人有权对被特许人的特许经营业务进行监督和指导。

二、特许经营中限制竞争行为的现实表现

特许经营与一般的商业经销方式相比, 其特殊性不在于特许人向被特许人提供现成的产品, 而主要在于向被特许人提供一套与该产品或者服务相关的特殊的知识产权, 如果知识产权权利人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争的行为, 就进入了反垄断法的规制范畴。具体而言, 特许经营中的限制竞争行为主要有以下几类。

(一) 限制销售区域

特许人授予被特许人区域独占权, 在该区域内不再指定其他被特许人经营业务, 同时被特许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动, 不得擅自在其他区域经营。这与横向限制协议中的划分市场行为十分相似, 即竞争者之间分割地区、客户或者产品市场。划分市场协议的合理性在于其使得生产和销售更有效率, 形成规模经济, 降低销售成本, 并节省运输费用, 但在某些方面, 它比固定价格更能影响竞争, 原因在于其“可能会导致市场的人为分割, 妨碍市场一体化, 妨碍资源自由流通和更大范围的自由竞争”。

(二) 回授条款

回授是指在知识产权许可协议中, 被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性, 从而削弱创新市场中的竞争时, 构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术, 该技术凝结了受许人的智慧, 但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开, 因此, 为保护特许人利益, 受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿, 或将该技术以合理的价格转让给特许人。

(三) 指定购买与搭售

在特许经营中, 特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量, 往往对加盟店装饰设计、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定, 受许人没有选择余地, 这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性, 节约成本和开支, 确保消费安全, 且属于一定配套产品或服务, 则不应列入禁止之列。但是, 如果特许人利用特许权的授予与否, 强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物, 或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位, 则构成不正当竞争行为。

(四) 限制转售价格

限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价, 在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅阻碍了零售机构间的价格竞争, 不利于整个市场的竞争, 而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者, 使其忍受固定的较高价格, 而为各国立法所禁止。

(五) 竞争业务的限制

特许人为了保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有被特许人利益, 维持特许人或者现有被特许人的现有利润水平, 要求被特许人不得从事与其竞争的业务。这种限制有时还延至合同终止后的一段时期, 且包括间接从事某种业务但对特许体系内的其他被特许人形成竞争的活动。竞争业务限制的主要目的是保护企业的商业秘密和竞争优势, 原则上可由特许人与被特许人自由协商约定, 但不能超过一定限度。

(六) 整批授权交易

由于交易成本过高, 特许人一般都不会单独转让核心知识产权, 而是把与企业经营的一系列无形资产整批授权被特许人使用。由此, 特许人一概强制买方只能就整批交易的不同组合而选择, 那么这种整批交易便和搭售一样对竞争造成影响。如果整批授权中包括一些不必要的或早已超过保护期的专利, 而特许人强制被特许人接受其安排, 则有妨碍竞争之虞。

三、对我国特许经营中限制竞争行为法律规制的立法建议

(一) 立法原则及立法模式的选择

1、立法原则

在立法原则上, 应确定其核心是平衡和处理好保护特许人的特许权和维护有效竞争之间的冲突, 做到既充分保护特许权, 发挥其鼓励创新和激励竞争的作用, 又切实防范合法垄断权被不正当地滥用;既能充分地保护市场竞争, 又能合理维系社会公共利益与特许权人利益之间的平衡。具体有: (1) 合理性原则, 即特许经营合同中的限制性条款是为了维护和发展特许经营制度, 确保特许经营效率所必要的; (2) 竞争性原则, 即特许经营中的限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力, 进一步促进和提高竞争机制, 真正实现有效竞争; (3) 消费者利益原则, 即特许经营中的限制性条款是为了在最大程度上维护消费者利益, 使消费者在庞大特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质如一的商品。

2、立法模式的选择

参考美国和欧盟对特许经营的反垄断法规制不同的立法模式, 笔者以为, 欧盟的立法模式更值得我们借鉴。欧盟在《罗马条约》第85条作了原则性规定外, 还制定了专门适用于特许经营合同的《4087/88号法规》, 采取一般禁止与豁免程度、单独豁免与集体豁免相结合的体制, 设立异议制度和豁免撤销制度, 对特许经营合同中的各种限制性条款的反垄断法效力作了详尽的规定。这种制度体系, 可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性, 使当事人、执法机关和法院能清楚地确知法律许可、禁止和豁免何种行为;此外, 也增强了法律的可操作性和可执行性, 降低了法官枉法裁断、营私舞弊的几率, 有利于维护司法公平和法律的权威。

(二) 具体制度的建构

1、明确列举特许经营中被禁止的限制竞争行为

在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下, 立法无疑应当把法律禁止的限制竞争行为作为重点, 并尽可能地作出明确、具体的规定。参照欧盟立法, 笔者认为特许经营中被禁止的限制竞争行为应主要包括: (1) 特许人与被特许人双方本来是相关产品的竞争者, 就竞争产品达成特许经营协议, 这种协议无疑将极可能损害竞争的格局和消费者的利益; (2) 特许人不允许被特许人从第三方购买同等质量的产品; (3) 限定被特许人只能销售特许人的产品并拒绝指定由被特许人提议的其他企业作为制造商, 这种阻碍并非出于为保护其知识产权, 维护特许体系的同一性和声誉的正当理由; (4) 禁止被特许人在合同期满后并在商业秘密公开的情况下使用该商业秘密; (5) 限定被特许人不得对各项知识产权提出异议; (6) 特许人在没有正当理由的情况下, 反对被特许人以合理市场价格将加盟店转让给符合加盟条件并愿意继续经营的第三人; (7) 其他违反合法原则的限制竞争行为。

2、建立特许经营的豁免制度

借鉴欧盟立法模式, 笔者认为, 在特许经营的反垄断问题上, 可以从我国目前蓬勃发展的特许经营内在需要出发, 考虑采用“适用除外”制度的立法形式和具体内容, 对特许人为维护特许经营统一性作出的合理性行为予以豁免, 并通过法律法规的修订和制定对滥用特许权行为作出具体规定。

特许经营中的限制竞争行为夹杂着合法与违法的因素, 关键就在于弄清楚限制竞争是否存在过度, 是否超过了一定的范围和限度。实践中, 特许经营中合法的限制竞争行为应当具备以下要件。第一, 主观条件。限制的主观目的是出于保护特许经营当事人的合法权益, 具体讲就是保护特许经营网络的同一性, 保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。第二, 客观条件。特许经营限制竞争行为客观上存在合法利益, 并且有通过限制进行保护的必要。第三, 符合维护公共利益的目标。可以把公共利益理解为特许经营当事人利益与公共利益的综合平衡。与公共利益保持一致, 即限制对市场竞争的根本格局不能产生不良影响, 不得阻碍技术进步和生产效率的提高, 最终要有利于保护消费者利益。第四, 没有滥用权利。限制竞争措施本身应该公平、合理、宽严适当;通过限制的方式获利不是限制的目的, 限制不能干涉他人的正当经营活动, 亦不能损害对方特别是被特许人的利益。

参考文献

[1]、肖朝阳:《特许经营法律实务》, 中信出版社2003年版

[2]、孔祥俊:《反垄断法原理》, 中国法制出版社2001年版

[3]、王勇:《试析特许经营及其反垄断问题》, 载《法学家》, 2002年第5期。

[4]、范在峰:《特许经营限制性条款法律研究》, 载《北京大学学报 (哲社版) 》, 2002年第6期。

[5]、束小江:《特许经营中的反竞争问题研究》, 载《外国经济与管理》, 1999年第8期。