网络立法范文

网络立法范文（精选12篇）

网络立法 第1篇

“网络恶攻”何以频频显现

在网络的触角飞速延伸的同时, 古老的商战也沿着同样的轨迹和速度不断演化, 网络打手参战江湖, “网络恶攻”频频显现。究其原因, 主要是因为:

第一, 利用或操纵网络舆论诋毁竞争对手, 具有效率高、成本低、危害性大、隐蔽性强的特点。与传统的不正当竞争行为相比, 借助于网络环境的虚拟性、开放性、高效性, 使得网络环境下的不正当竞争具有高效率、低成本、难以被发现等特点, 而其危害后果却能够迅速扩大, 产生广泛而严重的危害性。

第二, 违法成本过低助长不正当竞争。早在1993年, 我国就制定了《反不正当竞争法》, 以鼓励和保护公平竞争, 制止不正当竞争行为, 在当时的情况下, 实施不正当竞争行为的成本相对较高。而随着网络技术的发展, 如今实施不正当竞争行为的成本非常低廉, 但效果即给竞争对手造成的损失很显著。一些企业和个人借助网络进行诋毁式攻击已不鲜见, 而对这些不正当竞争行为, 按现行的法律处罚力度较低, 最终是“违法成本过低”, 而因调查取证困难等原因造成“维权成本”较高。利益驱动使得违法之人频频以身试法。

第三, 市场环境不够成熟, 法律意识欠缺。经过多年的市场价格竞争, 在国内很多行业内已逐渐出现了品牌的高度集中, 甚至是双寡头格局, 比如奶业的蒙牛与伊利, 360公司是目前国内第二大桌面客户端软件供应商, 用户量超3亿, 仅次于腾讯QQ。如今市场之争在表象上就成了几家企业甚至是两个品牌之间的对决, 一对一的竞争措施看起来就更有精确打击的效果。在这种大局之下, 适逢中国网民队伍急速扩大, 网络营销蓬勃兴起, 灰色的利益链条迎合了多方的需求, 网络推手们在键盘上指点江山, 推波助澜。

同时, 确有一些企业缺乏社会责任感, 他们并没有意识到, 在损害对手利益的同时, 实际上也损害了公众的知情权, 公众的选择权也受到了左右。以蒙牛事件为例, 中国本土的乳品行业原本在与国际品牌的竞争中已经没有太多优势, 这次事件发生后, 对于整个国产奶制品行业来说更是雪上加霜, 其结果是增加了公众对国产奶业的集体不信任。

公平竞争, 实现共赢

完善立法, 加大惩戒力度。首先, 要修改和健全《反不正当竞争法》。例如, 应明确规定对捏造、散布虚伪事实侵害竞争对手的行为所应承担的法律责任, 增加罚款额度。其次, 要进一步依靠刑法保护商誉。在互联网迅速发展的今天, 仅有民事法律的保护是不够的, 今后要更多地依靠刑法, 增加惩戒力度, 形成有效的威慑力。

我国网络隐私立法和保护对策 第2篇

从目前我国隐私权保护的立法来看，隐私权并未成为我国法律体系中一项独立的人格权。隐私权仅仅作为附加在名誉权下地法律条款，没有完整的法律条文，只是在刑法，诉讼法及一些司法解释中有零散的规定。我国法律对隐私权的保护也没有形成一个完整的体系，其依据仅是《宪法》所确立的保护公民人身权的基本原则和《民法通则》中所规定的个别条款。最高人民法院于1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条以及1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足，但其所采用间接保护的方式明显不能全面保护个人隐私。2001年，最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容，这不失为一种立法的进步，但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位，这又不能不说是一种遗憾。关于我国网络隐私权的法律保护，1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部发布施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”可见，在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律，仅是在一些部门规章中有所涉及。因此，目前我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。

P241我国当前一些法律条款

学界对我国网络隐私权的立法完善的建议：

1、采用综合模式，制定一些行业标准

从网络隐私权的立法趋势上来看，现今主要有立法模式和行业自律模式两种。立法模式可以较好地保护公民的网络隐私权，但单纯的立法模式又可能束缚网络经济的发展。我国现在的网络经济还处于起步阶段，尚不成熟同时考虑到我国的法治体制和一贯的法律传统，应采用综合模式兼采两种模式之长处。可以先由行业自律组织制定一些行业标准。

2、制定网络隐私权保护的专门法律

将隐私权作为公民的一项独立的人格权利由法律明文确定下来，由于各种原因，我国立法一直忽视对公民隐私权的保护。《宪法》也只是规定公民的通信自由和秘密权受保护。《民法通则》也没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，司法实践中侵犯隐私权的案件也是侵犯名誉案件处理，公民不能单独以自己的隐私权受到侵犯为由进行起诉。应加强针对网络隐私权的专门立法，我国现有的法规都是国务院下属的部委制定的，法律位阶较低，不能有力的保护公民的网络隐私权。另外全国各地方也大都有地方性的保护网络隐私安全的法规或规章制度，但我们知道网络是没有区域限制的，很多网络侵权案件甚至是跨国界的，这些地方性法规、规章对公民的网络隐私权的保护根本起不到很好的保护作用。所以在网络技术飞速发展的今天，网络与人们的生活联系越来越紧密，急需一部全国性的针对网络隐私权保护的专门立法，使得网络隐私权的保护有法可依，同时也使得侵犯网络隐私权的行为受到应有的法律制裁，使受害者得到应有的补偿。

3、完善相关配套法律法规，使网络隐私权的保护切实可行

首先，在侵权法律责任中增加相关条文，规定侵害公民个人隐私权的民事责任，任意或者不法侵害公民的隐私权造成损害的，受害人有权要求停止侵害，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，特别要规定对受害人精神损害的赔偿。其次，建议在我国刑法中增设“侵犯隐私权罪”这一罪名，使严重侵犯公民隐私的行为受到刑法的制裁以增强其威慑力。最后，行政法律法规应强化工作人员对公民隐私权的保护，在现实生活中由于工作的原因，行政机关很容易收到公民相关的个人信息，所以强化行政人员对公民隐私的保护意识尤为重要，对其侵犯公民隐私的行为应予严惩。

4、加强行业自律和政府管理。由于网络信息的虚拟性，以法律法规的刚性去管理必然会影响到网络的顺利发展，所以，在世界电子商务的发展过程中，对于网络隐私权的保护，以政府的管理促成行业自律已经成为许多国家和地区的共识。一方面，经营者对于隐私权的保护负有绝对的义务，其内容应该包括信息收集者的告知义务，合法收集义务，依法使用义务和防范泄密义务。经营者应切实贯彻实施，即一旦违反，应当承担相应的赔偿责任。这样从制度上保证网络用户的利益不受到侵犯，建立一种真正的互信关系。另一方面，明确政府角色定位，构架促成市场自治和行业自律的主导型与服务型相结合起来的政府。从政府管理的性质和方式讲，社会主义国家对经济生活是管理而不是干预，是作为

一种内部力量，且是作为一种内部领导力量进行管理的，而不是从外部介入干预的，所以，政府重在引导，培育和规范，是站在经济全球化的高度看待中国的网络行业的，以网络的方式管理网络，从而实现科学的，经济的，互动的和可操作的管理，实现合法自律。

迄今为止，我国还没有把隐私权作为一项独立的人格权在法律上加以确认和保护，在隐私权的保护方面没有专门的法律法规，目前我国解决隐私权纠纷的法律依据主要是一些司法解释，包括《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，以上这些司法解释或者将侵犯他人隐私的行为按照侵害他人名誉权处理，或者将隐私作为一项独立的人格利益，但都没有将隐私权与其他人格利相并列。在这种立法状况下，对网络隐私权的立法保护就更谈不上了。

网络自身的开放性、互通性，商家追求商业利益最大化的心理以及公民保护网络隐私权的意识极为薄，种种原因都使得侵犯公民网络隐私权的行为日益扩张，保护网络隐私权的立法已刻不容缓。

国外对网络隐私权的立法已形成了比较完善的规则框架，主要存在两种立法模式：一是以欧盟为代表的立法规制模式，主要通过立法来保护个人资料的安全，如1995年10月24日欧盟议会通过的《欧盟个人资料保护指令》几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。另一种模式是以美国为代表的业界自律组织，制定行业准则来实现对网络个人数据信息的保护。

我们应该在考虑本国国情的同时，积极学习国外的立法经验和措施，努力形成我国网络立法的一般方式和规则。同时争取在电子信息网络建设和发展刚刚起步的时候取得主动。想要达到这一目标，不是一蹴而就的事情，应当逐步进行。当务之急是以法律上明确隐私权的独立的人格全地位，制定《隐私权法》，既要加强对隐私权的传统法律保护，也要重视对信息时代下网络隐私权的调整。而眼下应当拟定相关条例、决定和司法解释，以填补我国网络隐私保护方面的空白，做到“有法可依”。

在网络上，侵犯隐私权的行为形形色色，给网民的学习工作造成很大影响。保护权利人和制止侵权者的呼声愈来愈高，这已引起了世界各国的重视。为此，研究预防、制止网络中侵犯隐私权行为的对策尤其显得紧迫和必要。从目前情况来看，可从如下方面去考虑：

（一）贯彻依法治国理念，完善法制法规

公民的网络隐私权，需要国家的法制保护。就目前来看，已对隐私权进行明确法律规定的国家和地区有：澳大利亚、加拿大、法国、德国、爱尔兰、新西兰、英国、美国和我国的香港。

1.法律文件的出台

随着网络侵权行为的不断增加，一系列相关的法律法规、司法解释和行政规章也不断出台。例如：《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子邮件服务管理办法》 这些法规和法律解释在某种程度上规范了网络行为，保护了公民在网络环境下的合法权利。但相对于日新月异的网络发展形势而言，我国现有的有关网络侵权方面的法律还有众多的不足，如网络侵权责任认定，超链接侵权责任认定，网络道德建设等还没有明确的法律规定。[8]

路漫漫其修远兮，法制法规仍然有着很大的缺口需要弥补，具体而言：

（1）必须在民法典中确立隐私权的独立权利的地位，使其成为公民的基本权利。由于隐私权还没有成为我国法律体系中一个独立的人格权，对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。民法没有确认独立的隐私权的地位，网络隐私保护的立法依据就有所欠缺，在网络立法上规定的也比较笼统。

（2）建议制定比较完善的网络管理法规。目前针对网络上隐私权保护的法律规章立法层次较低，大多数是分散的属于管理性质的行政规章。例如：我国《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得在网络上散布恶意信息，冒用他人信息，侵犯他人隐私……”；《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7 条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。

上述规定为保护网络隐私权奠定了一定的法律基础，但缺乏明确具体的规定，不便于具体的操作，也未专门涉及到网络隐私权的问题。

2．修改《民事诉讼法》，将电子证据作为证据的一种

现行《民事诉讼法》没有电子证据的规定，而网络环境下侵害隐私权的证据是电子证据。修改《民事诉讼法》，将电子证据作为证据的一种，并明确在什么条件下电子证据才是证据。只有这样才会便于这类纠纷的解决,确保实体法的实施。同时也要加强判例的作用，建立一套动态的网络隐私权保护体系。网络的飞速发展会出现一些全新的侵害隐私权的行为，静止的、滞后的法律是无法解决这些问题的。判例会弥补成文法的某些不足。

网络是没有国界的，对于一个国家来说，它仅能做的就是利用本国的法律法规保护自己的公民，这是让它的公民在网络上最大程度减少受侵犯机率的唯一方式。[9]

（二）利用科技手段保护隐私权

为有效防止他人利用网络侵犯隐私权，除了法律手段外，使用技术手段也是一项十分重要的措施，它将促使公民权利保护机制更加完善。笔者认为，应注重如下方面的工作：

1.网络服务器应加强登陆身份认证技术

包括访问控制、身份鉴别等技术，从而加强对资料访问的控制管理，有效防止网络攻击者利用破解软件轻易破解密码，盗取该网站用户资料。

2.网民自身应广泛使用加密技术

如通过加密、防火墙等计算机安全技术，来加强网络信息资源的保护，防止被非法复制和下载。

3．完善网络浏览服务

当消费者进入网站时，应当提醒消费者什么样的个人信息正在被收集，由消费者决定是否继续浏览该网站。[10]利用科技保护隐私权，需要培养一批具有高素质的网络管理人才队伍，尤其需要计算机技术人才，同时也需要对民法和《互联网信息服务管理办法》等各种法律法规比较精通的法学学者、律师、司法人员。拥有这样一支专家型、律师型、网络管理型等复合型人才队伍，是执行各类涉及网络侵权的法律、法规，有效保护公民在网络环境下的隐私权的重要基础和保障。

（三）网民自身注重隐私权的保护

在保护网络隐私权方面，还需网民增强自我保护意识，积极使用有效的技术手段，提高自己上网工具的安全,对个人信息时刻注意保密，以保护个人隐私免遭他人侵犯。

1．针对使用暴力破解方式破解他人账号的网络攻击者

网络攻击者，常被称为“黑客”或者“骇客”。“黑客”一词，原指热心于计算机技术，水平高超的电脑专家，尤其是程序设计人员。但到了今天，“黑客”一词已被用于泛指那些专门利用电脑搞破坏或恶作剧的网民。对这些人的正确英文叫法是Cracker，有人翻译成“骇客”。

目前，通过网络使用的账号主要包括：聊天软件、邮箱、网上银行等等。目前，有些网民的聊天软件(如QQ)的账号往往被网络攻击者所盗，然后通过伪装为该用户，与其QQ好友聊天等方式，获取该用户信息或其QQ好友信息，从而侵犯了其隐私权，甚至利用其隐私信息获取银行存款，进行违法犯罪。

针对此类现象，用户应对自身各类账号的密码使用多种符号，包括数字、英文、标点符号等等，给暴力破解这种方式增加难度。

2．针对通过木马盗取用户个人信息的网络攻击者

目前，许多木马病毒通过邮件传染，尽管几乎所有类型的邮箱都具有病毒安全扫描等多种功能，但建议邮箱用户在打开信件前仍应谨慎。

3．用户向网络提供个人信息时应谨慎，且勿轻易下载软件

赛门铁克公司曾建议说，职业介绍网站的用户注册时应谨慎填写个人信息，最好使用另外一个备用电子邮箱地址。2007年8月，世界最大职业中介网站Monster.com遭到黑客大规模攻击。黑客窃取在网站注册的数百万求职者个人信息，并用恶意程序攻击其中160多万求职者的电脑，向他们勒索钱财。[11]

其次，可向网站提供假信息。由于网络法制仍不完善，侵犯网民隐私权的网站大有所在，所以许多网民已经习惯胡乱键入邮箱地址和身份证号码。此举虽在目前能起到一定作用，但在诚信显得越来越重要的当今，欺骗并非值得提倡的手段。

（四）以德育治“网”，从根本上防止网络中侵犯隐私权行为的发生

目前网络道德教育方面一直被忽视，这无疑是网络管理的一大隐患。社会媒体、学校等各界，应当大力弘扬文明上网的道德品质，从根本上防止网络侵权的发生。

1．网络道德教育无疑是网络管理的重要手段

由于网络诈骗犯罪需要一定的网络知识，因此往往青少年容易成为此类犯罪的主体。学校不仅需要将网络技巧传授给学生，还需要加强网络道德教育，使他们充分认识到网上世界是现实世界的一部分，在网上世界的一切行为都必须遵循现实社会中既有的道德规范和法律制度。

2．网络道德的舆论宣传

网络道德已成为人们关注的热点，也成为舆论宣传的一个紧迫课题。媒介应该加强网络道德规范的宣传工作，尤其是网络媒介更应积极发挥作用。

网络媒介应把握网络宣传特点，发挥网络宣传优势，正确引导网民的上网行为。[12]进一步做好典型宣传工作，扶正祛邪。同时，要充分挖掘信息网络的多媒体技术的潜力，使宣传教育图文并茂，声像俱全，使网络宣传发挥比传统宣传更大的功效。例如，利用网站开设网络德育专题，发布公益广告，等等。

3．网站媒介工作者自身应遵守职业道德，“做好把关人”

首先，对新闻的发布应尊重公民的隐私权。时常有网络公司的记者通过图片、文字等形式，将明星甚至平民的个人隐私发布到网上，扰乱了被侵权者的生活，造成了一定的精神伤害。

论个人网络信息立法 第3篇

关键词：个人信息立法；立法原则；自由；责任

目前，互联网技術正以极其迅捷的速度广泛地渗透到人们的日常生活之中，并逐步地改变着人们的思维方式、行为倾向和自我认同能力，它对人类基本结构和面貌产生了重大而深远的影响，一种新的社会环境和生活空间——网络社会正在崛起。随着中国互联网的迅猛发展，网络信息时代已经到来，网络影响着人们生活的各个方面，然而网络信息的遭泄露的事件不断增多，在人们享受互联网的方便迅捷的同时也带给人们不少困扰，互联网需要法律规制的呼声也越来越大，个人网络信息保护也越来越受到人们的重视。

一、个人网络信息的概念定义及属性

对于个人信息，学界比较流行的定义为：据以能够直接或间接识别自然人的身份而又与公共利益没有直接关系的一条或一组信息的集合。因此本文认为个人网络信息是指：通过网络生成、存储、传播的能够直接或者间接识别自然人身份、状况的信息。

二、个人网络信息立法保护原则

在笔者看来，网络立法特别是网络信息立法是十分必要和急迫的。但是我们在从事这项工作的时候必须特别小心谨慎。网络社会的此我们从事这一部中国史无前例的个人信息保护法的立法工作的时候需要确立一系列的指导原则，这样基于原则我们不仅可以在宏观上决定法律制度的基本性质、内容和价值取向，更对法律制度内部和谐统一提供重要的保障，基于此，笔者认为个人信息保护法的基本原则应该包括以下，它们既有借鉴传统法律理论特别是民事理论的一些精华，更基于其自身特点结合国内外的个人信息立法保护经验，个人网络信息立法保护进程中对信息收集和利用的原则应该包括以下内容：

第一，直接原则。直接原则是指个人信息原则上应该直接向本人收集。

第二，目的明确原则。目的明确原则是指个人信息在收集时必须有明确的特定目的，禁止超出目的范围收集、处理和利用个人信息。

第三，公开原则。公开原则是指对个人信息的收集、处理与利用一般应保持公开， 本人有权知悉个人信息的收集与利用情况。“公开”并非指个人信息内容之公开， 而系指个人信息搜集、储存、利用及提供等之公开。

第四，完整正确原则。完整正确原则是各国际组织和各国政府制定个人信息保护法普遍遵循的原则，具体指个人信息应该遵从其特定目的， 在特定目的范围内必须保持完整、正确、及时更新。

第五，限制利用原则。限制利用原则是指个人信息在利用时应该严格限定在收集的目的范围内，不应作收集目的之外使用。

第六，安全保护原则。安全保护原则是指个人信息应该处于安全的保护中，避免可能发生的个人信息的泄漏、意外灭失和不当使用。

第七，协调利益平衡性原则。虽然网络在一定程度上改变了人们的行为方式，但并没有改变现行法律所依赖的基础。因此，网络信息立法要协调好与现行法律的关系，协调好网络信息中出现的各种新的利益关系。

三、个人网络信息保护的问题

（一）“网络人”的意思自治

笔者认为网络社会是一个更具自由的“市民社会”，因此在这个网络社会应该贯彻市民社会已达共识性的公理原则——意思自治原则。而且在这个自由的网络社会，“网络人”理所应当享受比现实社会更大的自主决定权。

（二）立法与技术保护并重

在我国，有关个人信息的司法保护散见于诸多实体法和程序法及其司法解释之中，但是至今没有一部统一的个人信息保护法出台。加上个人信息保护涉及到许多政府部门组织，保护监管的难度就更加难，建议国家加速个人信息立法的进程，同时加强技术的更新换代特别是信息加密等技术的发展，现代加密技术为数据存储和传输中的安全保密和防止窃取提供了很好的手段。新技术工具的适当应用再加上立法的保证，这将使个人信息保护提高到一个新水平。

（三）加强行业自律

行业自律机制有其不可替代的优势，一方面可以避免国家过多立法限制信息科技在社会的应用，也可以避免政府选择某种技术作标准导致立法的偏差；另一方面不同的行业对个人信息的收集与处理是不同的，行业自律可以增强个人信息保护的针对性。行业自律机制保护个人信息是美国信息隐私法的首创。借鉴美国立法情况，我们主张采取行业自我约束，通过行业组织的内部规范（包括行为规范和技术规范） 对个人信息进行保护。

（四）自由流动与合理保护

个人信息保护法应是对个人信息进行合理利用与恰当保护相结合的法律。在信息的自由流动与对个人信息的保护之间的确存在某种程度的冲突，但我们在立法时应力求兼顾二者并且取得两者相对的平衡。事实上，两者也并不是完全此消彼长的关系，相反，两者之间完全可以相辅相成、相互促进。对个人信息提供恰当的保护，必定能增进消费者参与交易的信心与安全感，而当大量的消费者涌入英特网进行交易时，就真正实现了信息的自由流动。

四、后记

每一场技术革命都会在世界范围内发生翻天覆地的变化，“网络就像迎面而来的卡亚斯克飓风，以20 英尺高的浪潮袭击我们……互联网影响着我们每个人的生活。”网络社会是人类生活的新场景，网络社会的不断发展让平等、自由等价值追求在得到进一步的张扬和发展，也加速了现实社会的民主进程，同时由于网络的开放性和全球性这些特点需要立法者在立法的时候要综合考量平衡各种利益，价值的冲突，个人信息保护法同时需要结合其他的网络立法和与现实很好的衔接，同时以发展的，全球性的眼光看待网络社会的发展。

参考文献：

[1]陈飔，《网络信息：没有责任就没有自由》

[2]夏燕，《网络社会中法律的发展变迁趋势研究—— 以网络社会的特性为视角》

[3]彭美，夏燕，《全球化视野中的网络社会及其法律建构问题》

[4]梅绍祖，《个人信息保护的基础性问题研究》

深圳拟为网络安全立法 第4篇

据统计, 2010年深圳互联网业从业人员80万人, 深圳网民人数达700万, 网络购物人数近300万, 电子商务企业3230家。2010年深圳互联网产业收入突破350亿元, 产业规模占到全国的七分之一。网络服务发展过程中遇到了许多安全管理方面的问题, 2011年两会上, 《关于制定<网络信息安全保护条例>的议案》和《关于制定<深圳经济特区互联网产业振兴发展促进条例>的议案》被确定为1号和2号议案。根据市政府立法计划安排, 市法制办起草了《深圳经济特区互联网服务安全保障条例 (草稿) 》。

该《条例》 (草稿) 目前尚未对外界公开。市法制办和市科工贸信委近日联合举办了互联网服务安全保障立法专家研讨会, 专家们对完善互联网服务安全管理体制、确定互联网服务行为的管辖权、对互联网服务相关行为的要求、安全软件企业及安全软件管理制度、互联网取证难、执法难的解决途径等问题进行了讨论。

网络立法 第5篇

With the rapidly development of the digital and Internet communication technology, more and more issues on the copyright in cyberspace are coming forth. It means that the protection problem of copyright under the Internet environment is becoming the new challenge “The copyright law” faces. “The copyright law” must be adapted to the requirement of new technology’s development, becomes a copyright law that isn’t influenced implicitly by the external factors, but on the other hand, it can connect with the international development very well, adapts to the Internet communication environment. In this paper we’ll discuss some crucial matters on it.

当年“榕树下”文学网站状告中国社会出版社侵权时，曾引发网络作品是否有版权的热烈讨论。当时一些人认为，网络是开放的，所以当作者选择网络作为传播媒介时，其作品就没有版权(尤其指获得报酬权)。但多数人认为，网络的开放、自由并不等于免费，一些人认为，对网络版权的保护可以参照纸质媒体，但具体如何参照，谁也说不清楚。 2000年年末，网上各大媒体先后以“博库状告TOM.COM登载该公司独家签约作品”为题，对2000年12月4日北京第二中级人民法院正式受理博库起诉WWW.TOM.COM侵权案进行了报道。网络侵权尤其是网络著作权侵权方面的案件越来越多，本文就此作谈一点看法。

一、现有《著作权法》不能适应网络传播环境

著作权又称版权 ，即文学、艺术和科学作品的作者对其作品所享有的权利。它包括人身权利(具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权)和财产权利两部分。广义的著作权还包括邻近权，即作品的传播者，如出版者、表演者、录制者，以及广播组织等对经过其加工、传播的作品所享有的相应权利。

著作权法的发展史是一个不断地对新的技术挑战作出相应的法律反应的过程。最初传播技术是印刷术，所以著作权最主要的内容就是复制权和翻译权。到了19世纪后期，出现了照相、录音和无线电影，20世纪上半叶出现了有声电影、收音机、电视，版权的内容也作了相应的调整和充实。而现在数字化技术和网络传播技术的迅速发展，给著作权带来了新的冲击，原有著作权法的一些内容已不适应现代新技术发展的需要。如尼葛洛庞帝在他那本畅销书《数字化生存》中所言：“著作权法(copyright law)已经完全过时。它是谷登堡时代的产物。由于目前著作权保护完全是个被动的过程，因此或许我们在修正著作权之前，得先把它完全颠覆。” 在数字化时代，传统著作权法所保的作者的人身权、财产权和邻近权需要作出新的具体的规定。

网络犯罪立法之不足与完善 第6篇

[基金项目] 本文为上海市教委科研创新项目“网络传播管理研究”（12ZS151）。

伴随计算机及通讯技术的高速发展，网络给人们的生活、工作提供了极大的便利，但是网络的弊端亦不容忽视。近年来，网络犯罪日益猖獗，犯罪手段借助互联网平台不断推陈出新，网络自身的交互性、信息传播的自由性以及匿名性，客观上加剧了打击网络犯罪的难度，大量网络犯罪危害国家、社会以及个人利益事件的发生，暴露了传统刑法规则的滞后和迟钝性，网络作为快速成长壮大的新事物已对现行法律制度提出了挑战。进一步研究现行网络犯罪立法的不足，提出适合我国网络犯罪立法完善的可行性建议，对不断适应信息时代发展，完善社会主义法律体系，规制网络犯罪不无裨益。

一、我国网络犯罪的立法现状

根据全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》，我国网络犯罪形式主要包括以下五类：涉及互联网运行安全和危害计算机信息系统安全运行方面的犯罪；危害国家安全和社会稳定的网络犯罪；扰乱社会主义市场经济秩序和管理秩序方面的犯罪；侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的犯罪以及利用互联网实施其他构成犯罪的行为。

我国打击网络犯罪主要通过刑事立法的形式。虽然我国刑事法律关于网络犯罪的规定仍然处于初建阶段，但是已经形成了以刑法典为中心，辅之以单行刑法、行政法规、司法解释、行政规章及其他规范性文件的框架体系。[1]主要涉及法律类包括：《刑法》第285条、286条、287条，《中华人民共和国刑法修正案（七）》以及《全国人大常委关于维护互联网安全的决定》；行政法规类主要有：《计算机软件保护条例》，《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，《中华人民共和国电信条例》，《互联网信息服务管理办法》；司法解释类包括《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；行政规章类主要有：《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。对于其他网络犯罪行为，我国法律指出对没有规定的网络犯罪根据《刑法》有关规定处罚。

二、我国网络犯罪的立法问题

我国正处于互联网技术高速发展的时期，网络犯罪立法的不断完善进一步扩大了法律对网络犯罪的打击范围，更全面地保护了网络安全，对遏制和惩戒网络犯罪起到了积极的作用。但是，由于我国网络犯罪立法处于起步阶段，相对于发达国家的法律明显落后，我国立法实际上认为网络犯罪仅是传统犯罪在网络时代的一个特殊表现形式，因此并未将其与传统犯罪形式的危害性和犯罪人应当承担的刑事责任区别开来，导致了网络犯罪形式日益多样化和立法存在明显滞后性的冲突现象，造成司法实践中存在法律失效或是法律适用困难的问题。具体来说，我国网络犯罪立法的不足主要体现在以下几个方面。

（一）立法中的空白现象

立法的空白主要体现为：第一，立法对网络犯罪的主体规定存在“遗漏”，我国法律对网络犯罪主体的规定单一，仅为自然人，未涉及单位。伴随网络的快速发展，公司、企业利用网络进行不正当竞争的行为早已屡见不鲜，甚至呈现产业化的趋势，而我国《刑法》对单位所实施的计算机网络犯罪却只能以个人犯罪依法追究刑事责任，这对有效打击当前愈演愈烈的单位网络犯罪显然是苍白无力的。第二，网络犯罪的《刑法》无资格型。资格型是我国刑罚的种类之一，是指剥夺政治权利、剥夺荣誉称号等。我国法律对网络犯罪只规定了自由型，没有资格型，实际上，对网络犯罪分子判处一定的资格刑是有必要的，如在特定的时间内禁止其从事与计算机网络相关的职业或终身在一定期限内剥夺其执业资格，将有助于发挥预防网络犯罪的特殊作用。第三，我国立法遗漏了部分重要的网络罪名。如滥用设备罪、擅自中断网络服务罪等。以滥用设备罪为例，对于未经允许滥用计算机主机及其外设、计算机内部数据及程序、网络设备等，造成严重后果的行为，我国因法律规定缺失，所以实施该行为者或不构成犯罪，或以其他传统犯罪的预备犯或者帮助犯处罚。但是虽然此行为不直接破坏信息安全，但是若情节严重，可能对我国社会信息化和社会正常秩序构成严重威胁，具有严重的社会危害性。因此，建议参照欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中对滥用计算机设备罪的相关规定，增设该罪名，追究行为人的刑事责任。第四，立法中的法律解释欠缺。网络犯罪是依托计算机技术实施的犯罪行为，它的技术特点涉及诸多技术术语，如“侵入”、“删除”、“修改”、“应用程序”、“计算机数据”、“计算机病毒”等等。对这些专业术语进行统一规范和专业的解释才能确保法律的严谨性和规范性。而当前我国刑法典中不是没有对网络犯罪的专业术语加以规定，就是仅仅在相关法规以及规章中解释，而此类解释效力有限，且彼此冲突和矛盾的地方大量存在，给司法实践中预防以及打击网络犯罪造成困难。

（二）立法中的虚化现象

法律规定虚化，导致实际操作困难。我国现行规制网络犯罪的法律法规就存在着内容宽泛粗糙，可操作性较差的现象。如有的学者就指出，我国网络立法更多地使用了综合性的禁止性条款，而没有具体的许可性条款和禁止性条款，难以适应规范网络行为特别是打击网络犯罪的需要。[1]如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条规定：“任何单位或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”第八条规定：“计算机信息系统的建设和应用，应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。”这种立法方式只是原则性的规定，难以适应不断发展的网络技术的需要，也无法实际解决现实生活中网络信息安全问题。

（三）立法中的不合理现象

立法中不合理的现象表现为：第一，罪名的设定上存在不合理，主要指某些新增的罪名不合理。以我国《刑法》修正案（七）新增的非法控制计算机信息系统罪为例，该罪名中涉及的非法控制行为与原先《刑法》设定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪之间存在交叉。举例之，如果某人非法侵入计算机系统，实施了破坏行为，造成了严重后果，那么由于该行为人非法侵入计算机系统且实施了破坏行为，故我们推断其具备控制计算机系统的能力，因此，该行为人的一个行为可能同时触犯以上三种罪名，根据《刑法》适用重罪的定罪原则，最终按照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。但是，当某人非法控制他人计算机信息系统，并未造成严重后果，仅仅是产生严重情节时，看似应当冠以非法控制计算机信息系统罪，但却忽视了一个问题，即司法实践中将不得不面对的现实困难。我们不难设想司法机关对“严重情节”这一含有主观评价的犯罪构成要件的侦查、取证将遇到现实挑战而且也必然造成人力、物力的大量浪费，最终非法控制计算机信息系统的违法行为很可能在现实中不能切实、有效地得到规制。

第二，刑罚设定方面存在不合理，表现为网络犯罪的法定刑偏低。根据《刑法》第285条之规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”即最高只能处三年有期徒刑。根据国际惯例中引渡的条件其中之一便是行为人所犯之罪的最低刑为三年以上有期徒刑，本罪的最高刑为三年有期徒刑，显然会造成引渡困难。

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第三，网络犯罪的刑事责任年龄起点不合理。伴随网络犯罪低龄化现象日趋普遍，未成年人成为网络犯罪的实施者已经不足为奇。但是我国《刑法》规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。换言之，16周岁以下网络犯罪分子将不被予以刑罚处罚。这就可能诱发和刺激未成年人实施更多的网络犯罪行为，而无论网络犯罪行为实施者是成年人还是未成年人，给网络系统所带来的安全隐患，产生的严重威胁无疑都是均等的。

三、对于加强我国网络犯罪立法的建议

人们在现实世界中实施的犯罪行为几乎都可以在由虚拟的网络世界中实现。同时，不仅限于此，互联网还极大地便利了传统犯罪的实施，并赋予传统犯罪新的特征。对于这些新的或者谓之异化的部分引发的问题已接踵而至。当前我国网络犯罪立法主要还是依靠政策性立法，行政法规、司法解释、行政规章等占主导地位，立法层次较低，法律层次较高的《刑法》中所涉及的网络犯罪立法也存在诸多与司法实践不相适应的地方。根据网络犯罪的发展趋势和我国的立法、司法现状，对网络犯罪的立法完善提出如下建议：

（一）逐步修订现行《刑法》，补充司法解释

立法并非一蹴而就，需要考虑到一个国家的国情，循序渐进。由于当前我国的立法技术还有待提高，制定一部统一、专门的网络立法的时机还未成熟。因此，采取修订现行《刑法》，在条件逐渐成熟时，修改《刑法》，扩大为专章的立法方式较为稳妥。从立法层次来看，《刑法》属于基本法律，立法层次高，有效地保障了立法的权威，解决了网络犯罪法律体系不严谨，法律规定之间不协调、不配套等问题。从立法的实用角度来看，通过对《刑法》予以修订和修改的方式，能够填补《刑法》中诸如网络犯罪主体、刑罚种类、罪名的空白，调整立法中的罪名以及刑罚设定上的不合理，明确技术术语，保障立法与时俱进，适应时代和社会发展的需要。而对现行《刑法》的修订，由于网络犯罪多发生在经济领域，建议参照世界各国一般先修订与经济利益相关的网络犯罪条款，以经济领域的网络犯罪为切入口，先将网络诈骗、盗窃等与财产相关的网络犯罪规定到我国《刑法》之中。同时，伴随与政治相关的网络犯罪日益增多，警惕国际恐怖主义利用网络实施犯罪，加强对相关刑事立法进行研究不无必要。另外，通过一部《刑法》对所有的网络犯罪行为进行规制是不现实的，将对立法完善的期望全然寄托于一部《刑法》对于保障法律的稳定性也是不利的。因此，通过及时补充最高人民法院适时颁布的司法解释，对网络犯罪的异化部分进行修订和完善不失为一种可取之法。

（二）制定完善的配套法律规范

仅仅依靠修订现行《刑法》对网络犯罪进行惩戒显然是不够的，还必须制定完善的配套法律规范。一方面，要实现各部门法中有关网络犯罪的规定，提高法律的实际操作性。另一方面，要增加制定有关网络安全管理中人事管理、网络行业内部的管理规定。比如在完善有关网络安全管理中的人事管理方面，《中国人民银行计算机安全管理暂行规定》虽然对内部计算机人员的行为有具体的规定，但对网络系统待录人员的审查程序这一环却重视不够，应当对待录人员的品德、简历审查以及合同和备档管理方面予以规范细致化。只有积极推进相关配套法律法规的完善，才能实现网络犯罪的有效预防，从源头上把好关，降低网络犯罪发生率，净化网络环境。而在网络行业内部的管理规定方面，建议参照美国，把行业和个人自律作为立法重要内容，制定行业规范和技术标准。如，美国就有电子前线基金会与Commerce.net网站共同发起成立了旨在保护网上隐私的非营利性机构Trust，对符合不同自律标准的网站颁发认证证书。各网站以此而向消费者表明自己是对消费者网络隐私负责的网站。这种认证便于消费者识别，具有商业信誉的意义。[1]这值得我们借鉴。

信息网络传播权的立法保护 第7篇

资料显示,我国是亚洲互联网人口最多的国家,特别近年来,随着我国计算机互联网飞速发展,越来越多的作品通过网络传递。因为缺乏健全完善的网络法律法规,由网络传播而造成的著作权纠纷频繁出现,其中绝大多涉及的都是关于网络传播权问题。这样的形势迫切需要我们完善相关法律法规,保障网络传播权的合理行使。

1 信息网络传播权的特征

(1)交互性

根据我国《著作权法》所言,信息网络传播权的传播方式是“有线或者无线的方式”,但我国立法者往往把重点放在通过信息网络方式的互动传播,在司法实践上重点关注自己所谓的“交互性”。

(2)公众性

随着科学技术的发展,网络传播的范围迅速拓展。对公众传播中的公众和私人,多数国家没有明确的规定,但对这个问题的探讨,对我们司法实践是有一定帮助的。

(3)复合性

信息网络传播权的传播是一个集合性的行为,而不是单一行为,它具有典型的多样性。

2 我国信息网络传播权的立法保护现状及缺陷

通过一系列的立法活动,我国已经基本形成了关于信息网络传播权保护的法律制度,并且对保护权利人的合法权益、打击擅自将许多著作权保护的作品复制到网上的行为发挥了重大的现实作用,促进了社会的文明发展。然而,在有些情况下,不同的人对是否构成侵犯信息网络传播权持的观点时常不能一致。这主要是因为我国目前的相关立法不够完善,相关规定不够明确,以致于法律在适用的时候出现不同结果。就当前来看,关于信息网络传播权方面的立法主要存在以下不足:

(1)关于信息网络传播权的权利限制的缺失

虽然我们的著作权法赋予了著作权人和邻接权人网络传播权,也规定对技术措施和权利管理信息加以保护,但仅仅规定了报纸、期刊等是法定许可的主体,而未对关于网络传播权的权利限制作任何的相关规定,导致了某些情况下权利的滥用。尽管《信息网络传播权管理条例》中也赋予了网络传播权的合理使用,但也仅是在有限的范围里规范了极为有限的合理使用,并没有在网络条件下为合理使用和法定许可提供法律保障,无疑,这是我们立法上的缺失,使得著作权人的专有权肆无忌惮地在网络上蔓延。

(2)关于侵权行为管辖权规定不明

网络作品的特殊性,决定了其更容易受到侵犯。但凡是网络用户都能接触到这些作品,他们非但能从外界收集信息,更能够将自己收集到的信息加以整合修改,再通过网络传播到全球,网络的交互性使得网络上的侵权变得更加复杂,进而也加大了对著作权人的损害性。我国的著作权法中并没提到对与网络有关的侵权行为的处理方式,在最高院颁布的《网络著作权解释》中虽然对网络侵权行为作出了一些处理规定,然而这些规定所提到的处理方式的现实可操作性确实有待商榷。对于司法人员来讲,网络侵权案件的审理没有具体明确的法律规定,这使得他们的司法审理无法可依,就可能影响案件审理的公正,同时也影响到整个社会前进的步伐,所以,我们必须抓紧制定有效处理这类案件的法律法规,保证社会主义法治事业建设的顺利进行。

(3)网络传播侵权的赔偿数额不明确

著作权人有权控制其作品在网上的传播与否,在网络大环境下,为了实现著作权人的网络传播权,就需要对其提供一定的法律救济。特别是当前,确定侵犯信息网络传播权的赔偿数额一直是一大难题,没有一个切实可行的参考标准。而且,同其他类型的知识产权侵权行为比较,信息网络传播权的侵权行为更加隐蔽、便捷,侵权行为更容易发生且侵权范围更为广泛,侵权证据不容易搜集,使得确定赔偿数额的各种参考因素也难确定。《网络传播权保护条例》虽然对侵犯网络传播权行为规定了行政处罚的数额,但也没有规定赔偿的数额。传统的赔偿额计算方法由于诸多因素的影响也无法适用于网络传播中的侵权。有些地方可能通过适当的变通方式计算赔偿数额,但只靠法官的自由裁量也是不合理的,当事人可能因为每个法官的裁量标准选择法院。这样由于各种不确定性,使得确定网络传播权侵权行为赔偿数额难以确定,为了保证司法和执法的统一,维护法律的权威,我们迫切需要在以后的立法中对网络作品的侵权赔偿数额作出明确规定。

3 信息网络传播权立法保护的完善思路

针对信息网络传播权在立法保护上存在的诸多缺陷,笔者认为有以下完善建议:

(1)加强信息网络传播权的限制

明确信息网络传播权的合理使用制度,适当放宽合理使用的范围。首先要对这里的合理使用制度做出明确规定,在保证公共利益和兼顾著作权人权益的基础上,适当放宽合理使用范围,特别是网络环境下的学习型网页环境的使用范围应当进一步放宽。另外,对信息网络传播权的合理使用标准的立法,要坚持原则性和灵活性的统一,为司法机关办理相关案件适用认定标准提供法律依据。

(2)侵权行为管辖权的确定建议

当信息网络传播权侵权纠纷发生,纠纷的主体明确之后,原告对被告提起诉讼,这时就要先考虑管辖权的问题。最高院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权地”。但由于网络技术的发展迅速,登录技术越来越高明,网络用户可以用国外服务器登录国内网站,有些网站甚至可以运用虚拟技术逃避IP定位,给确定信息网络传播权侵权行为的管辖权带来了很大难题,因此,以侵权行为地和被告住所地等为管辖标准有许多不足之处,比如终端难以确定、远距离导致我国法院行使管辖权困难等。鉴于上述情况,可以将被诉侵权行为的服务器或者计算机终端所在地加入到侵权行为地当中,以更高效地确定侵权行为的管辖法院,节约诉讼时间,提高诉讼效率。

(3)关于侵权赔偿数额的确定

我国著作权法规定,侵犯信息网络传播权赔偿数额的计算方法是:(1)权利人因侵权行为所受到的实际损失;(2)侵权人因侵权行为所获得的利益;(3)在50万元以内确定的法定赔偿金。但在信息网络传播权侵权案件中,权利人受到的实际损失和侵权人所获利益很难查清楚,而且使用法定赔偿方法的诸多参考因素也很难落实,因此,直接计算权利人的实际损失或者侵权人的侵权所获以及使用法定赔偿来确定信息网络传播权侵权的赔偿数额难度极大。鉴于这样的情况,笔者建议预先规定一个较低的固定赔偿数额,以后无论造成的损失有多大,都不得低于这个较低的固定数额,同时,再根据实际损害情况和危害程度,加罚一定的赔偿金,将两部分相加作为实际的赔偿数额,这样灵活处理,方能有效打击网络侵权行为,实现惩罚和教育的双重目的,进而达到立法的真正目的。

参考文献

[1]张楚主编.网络法学.高等教育出版社.2003.

[2]薛虹.网络时代的知识产权法.法律出版社.2000.

[3]吴东汉.著作权合理理制度研究.北京:中国政法大学出版社.1996.

[4]胡启明.论我国技术措施版权保护制度的完善.湖南社会科学.2004.

[5]赵莉.信息网络传播权之法律规制.信息网络安全博士之窗.2006.

我国网络立法的全球化之维 第8篇

关键词：全球化,网络立法,选择

当前, 我国关于网络的各种制度建设都要有这样的宏观关注, 都要慎重地研究互联网与全球化的发展趋势的可能联系, 从而可主动地掌握全球化发展中的节奏, 能够在这个大趋势中占据主动地位。

互联网与全球化

全球化开始于跨国公司全球获取利润的野心, 充满生命力的资本想要在全球结网以形成由其控制的社会结构和交往模式, 这个组织体系超越政治、文化、地域, 在这个结构之后资本可以依照自己的意愿进行维护和运行, 人与人的交往之中流行的是市场的规则。[1]与此同时, 政治领域中的全球化是西方资本主义国家作为资本保护伞的必要作为。在当前世界, 全球化虽然未成为事实, 但是也依然是一种不断加强的趋势。互联网显示出全球化的新方式, 一个国家互联网的发展方式也必然会影响到其在全球化中的地位和全球化对其政治经济的影响力。所以, 认清互联网和全球化的关系是国家制定针对互联网的战略进行互联网管理和立法的必要环节。国家在互联网领域的制度构建宏观上, 可看作对全球化趋势的一种应对, 因此关于网络的立法活动必须要有全球化的视角。

全球化中的选择:卷入还是构建?

“值得我们注意的是, 全球化问题本身并不能够自然而然地成为我们认识它及其他问题的框架。它需要我们对‘全球化’进行建构, 而前提则要求我们强化全球化的‘问题意识’, 也就是将全球化问题本身‘问题化’, 并由此洞见到全球化对中国的特定意义。”[2]全球化并非一场盛宴, 从各国利益的角度看, 全球化是一场伴随着机遇和风险博弈。“全球化时代与现代化时代一样, 对于发展中的中国都具有特定的支配性, 但是这里关键的并不是支配, 而是支配的性质。”[2]“但是值得我们注意的是, 与现代化时代的支配不尽相同, 全球化支配的实效却在于被纳入进这个时代的中国对既有制度安排的承认。据此我们可以说, 全球化时代的支配是结构性的和强制性的, 它所依凭的并不是赤裸裸的暴力, 而是发达国家建构起来的被认为更有效或更具正当性制度安排———不论中国论者是否进行合谋, 只要中国承认并接受了既有制度安排, 那么它们就都对中国论者构成了支配。总而言之, 全球化时代是一种我所谓的结构性的或强制性的支配时代。结构性的或强制性的支配是这里的核心, 也是对中国或中国法学具有特殊意义的关键因素。”[2]如果把邓正来教授的观察放在对互联网领域立法的思考中, 那就是对互联网世界的规则该如何形成的问题, 是主导还是被支配。我们是不作为的被动接受西方发达国家定下的规则, 还是据理力争参与到规则的构建中, 成为新规则的主导者。

全球化视野下我国网络立法的选择

1.网络自由的限度

网络虽然是开放式的, 网络的特点和优势也在于它的开放性和自由, 但是互联网同时也是一个国家法律的属人管辖和属地管辖、保护管辖都可以适用的领域。每个国家都可基于上述管辖的基本原则, 对互联网进行必要的规制, 形成一个国家的网络安全防线。

英国学者柏林曾经对西方政治文化中的自由观念进行了区分:消极自由和积极自由。[3]消极自由是指“主体 (一个人或人的群体) 被容许或必须被容许做他有能力做的事, 成为他想要成为的人的领域是什么?”[3]在柏林的著作里, 消极自由代表价值的多元立场, 这种自由发端于英国的自由大宪章时代, 认为自由在于行为的某些方面不受阻碍和限制, 限制和阻碍除非必须和获得同意, 否则是不合理的。这种自由观念随着英国资产阶级兴起和资本主义革命逐渐的制度化, 通过经验主义者、古典自由主义者论证成为西方文化中一种经典的自由观, “当英国古典政治哲学家们使用这个词时, 指的正是这个含义。”[3]积极自由是指“什么东西或什么人, 是决定某人做这个或成为这样、而不是做那个或成为那样的那种控制和干涉的根源。”[3]这种看法渊远流长, 在古希腊时期的形而上学中已初见端倪。自由被认为强调真理或价值的标准的一元性, 认为理性和自由意志是认知真理的方式。“自由这个词的‘积极’含义源于个体成为他自己主人的愿望”。[3]两种自由体现了在价值层面的多元和一元的区别, 但是也意味着自由的形式和实质的区别。积极自由体现为一种对于包含某种实质价值的自由的构建, 而不是追求不受阻碍的形式的自由。消极自由追求价值的平等, 自由没有了实质内涵终将演变为一种不受限制的形式, 价值在平等中被消解和虚无化。柏林是反对积极自由的多元论者, 他认为积极自由用所谓民族、国家等的意志代替了个人的意愿。“就‘积极的自由’的自我而言, 这种实体可能被膨胀成某种超人的实体———国家、阶级、民族或历史本身的长征, 被视为比经验的自我更“真实”的属性实体。”[3]盲目的追求最少限制的自由实质上是一种危险的理论, 该理论意在瓦解追求政治独立民族自决的国家的合法性, 视其如剥夺个人自主性的豺狼虎豹从而为资本的自由大开言路。所以, 我国构建自由制度必须对西方的自由理论和实践模式有着清晰的认识和把握, 必须在国家的独立富强的基础上, 形成中国人的自由。

2.网络管理权的配置

当前, 我国对互联网的管理分为国家管理和民间自治两个层次:国家管理通常分为日常管理和事后管理两个层面;民间自治分为网站自治和网民自治, 民间自治的同时网站有了一定的管理权, 可对大众形成网络活动的某种制约, 而网民自治主要是依赖道德宣言和自我约束。网络立法是一种理性构建的法律发展模式, 要有全局观和前瞻性, 因此管理模式也要在立法的进程中予以构建。

网络管理权力的配置, 要考虑这几个问题:

第一, 当前互联网上规则的形成模式有几种。规则的形成意味着为网络活动“立法”, 谁有“立法”权, 立了哪些“法”, 这些“法”的形成方式和实际影响如何, 已有的各种规则是什么样的关系。

第二, 网络上的管理者有哪些, 各自的影响力如何, 不同的管理者背后的主导力量是什么, 各自的实际利益取向是什么, 不同的管理者的管理模式是什么。

第三, 互联网上的纠纷解决机制有哪些, 各自依靠什么样的秩序体系或各自有什么联系。互联网的管理中获得主导地位, 其纠纷解决机制的公正性和高效与否都是至关重要的。比较之下优劣即分, 如果不足还可在比较中学习和提高。

第四, 互联网的用户对不同体系中的规则的认同度和遵守度如何。这个相当于一个关于“守法”的观察, 大众的主动遵守也说明了规则的实际效果。

第五, 互联网上各种规则体系中的监督纠错机制如何。

通过对这些问题的实际调研, 会更有利于我国未来在网络立法中形成最优的权力配置模式。

3.网络安全警戒的标准问题

网络安全的警戒线是指一个国家在网络自由度上的最低限度, 超过了这个限度就是国家可以强制的领域。安全警戒线是一个国家网络安全的最高价值准则, 所有的价值都必须服从于该原则, 任何人的任何行为如果超过该界限就一定会被制裁。

我国在网络这个没有硝烟的战场上, 应有自己的旗帜。网络立法中的核心价值就是我国未来加入全球化的底限和条件, 如果不能捍卫底限, 全球化只能是一个任由别人宰割的过程。

网络安全警戒线就是网络行为的底限, 用来形成对自由的必要限制。全球化只是一个可能的进程, 这个进程中存在着资本与民族利益的博弈。资本虽然没有民族和国家的概念, 但是资本奴役人的属性是始终不曾改变的, 民族国家始终是一股捍卫独立反对被奴役的重要政治力量。因此, 在所谓“全球化”的言论中, 要始终保持对这个进程的深刻的洞察。法律是实现政治目标的重要方式, 所以法律的发展必须要和应对全球化的政治方向结合起来, 成为我国独立自主地参与全球化进程的保障。网络已成为全球化的一种重要方式, 所以未来在网络领域的立法更需要有法律有全球化的视野。

参考文献

[1]杨伯溆, 刘瑛.关于全球化与互联网的若干理论问题初探[J].新闻与传播研究, 2001 (4) :44-52.

[2]邓正来.研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

网络立法 第9篇

从全国两会前温总理网上聊国是, 到两会召开后“围脖”在代表委员中的迅速兴起, 今年的两会有关网络开博已经成为当下一个异常火爆的热词。有媒体评论称:这是从“网络问政元年”以来代表委员触网最深, 关注网上民情最多, 开设博客、“围脖”最为集中, 同时也是接受来自网络建议意见最多的一届会议。据有关方面消息透露, 本次会议诸如医改、房价、就业等诸多热点绝大多数来源于此前的网络调查。

对于“网络问政元年”一词我们并不陌生。因为, 近年来, 我国不少地方, 即无论是作为中国最大的经济中心城市和国际著名港口城市的上海, 还是我国改革开放的前沿广东等地, 亦或是地处我国内陆和西部的云南、贵州、四川等地, 皆可谓政坛“网事”不断。如从前些时候网上政务公开, 到党政领导开通网络热线和做客网络, 再到如今设立政府网络新闻发言人制度, 的确可谓政府信息公开的“网事”建设步伐在不断加快。2009年7月, 当中共云南省委宣传部提出在全省各级政府部门建立“网络发言人制度”没多久, 广东省工商局又于同年8月以“广东省工商局网络发言人”的网名回复了网友对韶关市工商局的质疑;而到9月, 贵阳市政府“网络新闻发言人”则已正式从幕后走上了台前, 并迅速进入了“网络发言”的实战演练阶段。而诸如此类的政府信息公开的“网事”, 即是网络问政的最好写照。

可以说, 网络问政这个源于国家高层2008年集中对互联网的高度关注而派生出来的词组, 不仅包含了广大网民对这种互动方式的认可, 更集中体现了这个群体的集体智慧和参与国事、关心国家发展的信心和热情。笔者认为, 网络问政的政府方面最好的回应形式之一, 即亦包括政府“网络新闻发言人”这种已正式从幕后走上了台前的方式。

对于政坛这包括政府已正式从幕后走上了台前的“网络新闻发言人”等形式在内的诸多“网事”, 各地民众在充分肯定和认可的同时, 亦对此寄予了诸多期冀—如期望在网络逐渐成为众多新闻事件第一传播点的新形势下, 政府不仅要学会与媒体打交道, 更要学会直接与庞大的网民及网络舆论打交道;期望“网络新闻发言人”能够作为政府与网民、与网络舆论“零距离”接触的尝试;期望政府能把“网络发言人”这个新角色扮演好;期望政府能通过网络发言人解答备受社会和群众关注的更多的实际问题……。

笔者认为, 地方政府面对网民的“放炮”、“拍砖”而采取“网络发言人制度”这种更诚恳、更开放的心态回应网民质疑, 尊重网民意见, 不仅体现了网络时代政府部门应有的工作精神和工作魄力, 而且体现的更是一种责任、一种义务和一种创新、一种勇气!同时, 这亦有利于促进政府及其各相关部门的作风转变和服务效能的提高。

然而, 要使地方政府“网络发言人”这个新制度变得愈来愈成熟, 笔者认为确实还有待通过相关立法规范如何健全、完善及其解决好与网络发言人工作机制相关的诸多问题。如在开放的网络空间, 网民留帖动辄成千上万, 政府部门如何高效并有针对性地回应?有些帖子可能不可避免地有失偏颇甚至过激, 政府部门又该如何面对?政府部门如何以开放的姿态回应网民的投诉和直面民众的质疑?政府部门信息发布如何从传统媒体向网络媒体延伸, 从单向传递向多点、动态传递转变, 从定时、定量传播向网上24小时随时发布更新转变?如何加强“网络新闻发言人”背后的团队建设, 提高其团队的综合素质?如何使“网络新闻发言人”具备迅速反应的能力, 及时代表政府发布信息, 并尽可能做到发言精准权威, 用事实说话, 避免使用模糊辞令, 减少网民猜想的空间?政府“网络新闻发言人”在复杂舆情发生时, 如何面对网络上的各种质疑声音, 迅即从中归纳和判断出网民最关注的核心问题而进行有针对性的回应, 并由此正确引导公众进行理性思考?等等。

或许, 通过相关立法规范尽快解决上述问题并促使网络发言人工作制度趋于完善还不算很难, 但要持久在网上发言并回应网民的意见却并非易事。因为, 随着网络信息日益普及发展, “网络发言人”肯定会成为各级政府加快“公开、透明、民主化进程”的一项新举措。而“网络发言人”如何在网上发言, 回复网民意见, 解决网民反映的实际问题, 则需要通过进一步实践与探索之后再完善相关立法。从以往的情况来看, 创设“网络发言人”是否有成效, 其实主要贵在其能否形成制度化、常态化和持久化。倘若“网络发言人”初设时网上发言热烈, 过不了多久就少有发言抑或无声无息, 这样的“网络发言人制度”就很有可能最终成为一种不受网民欢迎的作秀形式。

网络立法 第10篇

关键词：网络服务商,侵权责任,立法缺陷,解决途径

法律作为社会关系最基本的调整器, 固有的滞后性难以应对新需要与新问题。“大多数法律都是为了原子世界, 而不是比特世界而制定的”。网络服务具有“隐蔽有偿性、较高匿名性与灵活调度性”, 服务商的侵权行为不同于一般侵权, 相关立法存在不适合网络空间的特殊需要与过度偏向服务商等严重问题。

一、《侵权责任法》第36条的不足

(一) 第36条的立法背景

侵权责任体系是中国特色社会主义法律制度的支架性组成部分。《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法 (草案) 〉主要问题的汇报》指出, “侵权责任法是保护民事主体合法权益, 明确侵权责任, 预防并制裁侵权行为, 促进社会和谐稳定的民事基本法律”。《侵权责任法》是我国“明确侵权责任, 预防并制裁侵权行为”, 具体判定服务商民事侵权责任的最高指标。

《民法 (草案) 》规定, “网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为, 或者经权利人提出警告, 仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的, 网站经营者与该用户承担连带责任。权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料, 网站经营者无正当理由拒绝提供的, 应当承担相应的侵权责任”, 即调整对象限定为“网站经营者”。随着网络侵权行为的总量与复杂性不断增加, 立法者对服务商民事侵权的认识日益加深, 拟规制对象逐渐完整化。《侵权责任法》将“明知”改为“知道”, 扩大提供者的责任范围;将“受害人”改为“被侵权人”, 更符国际惯例;增加提供者自己责任的兜底条款, 为司法实践处理新型侵权提供有力依据。

《侵权责任法》第36条虽规定通知制度, 却未明确权利人提出有效通知的标准, 《条例》的具体“通知”规定仅针对著作权保护。我国法律并未明确规定权利人如何向服务商发出有效通知, 也是《侵权责任法》的适用难题。事实上, 侵权通知只要满足以下条件即可:提出通知者的身份必须明确, 可以是权利人也可以是利害关系人;通知必须书面;网络服务商的网站上存在侵权证明, 包括侵权信息内容和所在位置等。

(二) 第36条的问题分析

《侵权责任法》第36条规定, “网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后对于网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任”。

该条款明确提供者过错责任原则, 是我国网络立法振奋人心的重大进步, 直接为案件处理提供高层次制度依据。但至少存在两大问题:一是过错责任原则并非最适合提供者侵权行为的万能归责原则;二是条款不明晰导致司法机关无所适从, 如不少法官纠结于“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施”中“知道”的幅度与程度。

我国是人民民主专政的社会主义国家, 立法活动是典型的精英起草、全民代表决策, 本应最符合广大人民群众利益需求与社会发展方向。然而, 网络法的强技术性使其起草时咨询的专家几乎全为服务商。正如“没有囚徒自套枷锁”, 服务商摆出大量技术不能、监控困难或成本过高的“证据”逃避责任, 对于立法者未想到的侵权问题保持缄默。参与批准的代表难以跃出服务商预设陷阱。“受访代表中超过五成经常使用互联网, 也有4.1%的代表从不上网”, 由50%基本不接触网络的人员完成的立法读审只是形式审查, 相关修订至关重要。

二、其他法律法规的不足

我国《互联网信息服务管理办法》、《互联网从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》等均涉及了服务商侵权责任。例如, 发布或转载新闻的网站应取得主管部门批准;又如, 开展电子公告服务的网站应申请许可或办理备案。但存在服务商侵权归责原则不成体系、虚拟财产认定模糊、避风港规则适用过广、责任承担方式不够细化、侵权损失赔偿标准不清等诸多问题。

三、解决途径

网络服务商侵权责任法律制度的完善必须明确目标是实现服务商与使用者的利益平衡;了解网络服务的主导力量是市场规律, 而非法律制度。侵权责任制度的主要作用在于保证参与方不能利用自身优势打破平等竞争, 使“网络服务商明确知道, 不论是发布内容、提供链接或是对网站上信息做任何修改, 均需要承担责任”, 以免影响整个产业健康成长。

(一) 修订建议

1. 第36条修改建议

(1) 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 非逐利性网络服务提供者应当承担连带责任, 但能够证明尽到管理职责者, 不承担责任。 (2) 网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 网络服务商应当承担连带责任, 但能够证明被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任。 (3) 明知网络服务存在严重侵权仍不进行有效治理, 造成他人身心健康严重损害的, 被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

2. 相关司法解释

(1) 侵权责任法第36条所称网络服务提供者, 是指一切提供网络服务的组织或个人, 依照是否营利可分为网络服务商与公益性提供者。 (2) 侵权责任法第36条所称网络服务商, 是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的直接发表作品的网络内容提供商、提供物理连线或信息存储与交换平台的网络中介提供商。 (3) 依照侵权责任法第36条规定确定惩罚性赔偿金, 应当在赔偿实际损害之外, 另行确定不超过实际损失10倍的赔偿金。 (4) 损害有可能是由网络服务商的行为造成的, 除服务商提供相反证据外, 推定其行为与被侵权人的人身或财产损害之间存在因果关系。

(二) 其他保障性举措

1. 完善网络隐私权保护体系

网络对敏感信息的无限探索令广大用户闻网色变, 很多人不敢再发表言论、参与网游, 甚至不敢进行信息传递。虽然我国行业自律组织曾效仿美欧, 呼吁服务商自愿执行安全港原则, 却收效甚微。应当通过宪法明确公民享有隐私权并制定《网络隐私权保护法》, 分项罗列网络隐私权的内容与侵权具体情况;通过《个人信息保护法》专章规定网络信息保护的概念、基本原则和具体制度等。

2. 细化网络服务合理使用的标准

“合理使用制度”是为了消除作者与使用者、社会公众之间利益冲突而设立, 是指“在法律规定的条件下, 不必征得著作权人的同意, 又不必向其支付报酬, 基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。《著作权法》第22条规定了12种合理使用方式, 《信息网络传播权保护条例》第6条则规定网络环境下的8种合理使用情形, 却未对各种数据库和网络搜索引擎的网页快照等的合理使用范围进行界定。开放性与共享性是网络社会的最大特征, 公众对作品的合理使用是保证网络生命力与竞争力的重要手段。标榜免费的服务商常以此逃避处罚, 如依赖广告收入的数字化图书馆企图以非商业使用逃避责任。有必要制定明确的法律规范, 确定这些间接获利服务亦属商业使用并罗列各类情况。

3. 出台各类技术指标

网络用户不仅难以找到侵权证据, 甚至不能发现权利受害, 制定技术指标是预防与制止服务商侵权行为的重要措施, 如要求服务商对端口设置和特定使用建立访问控制、完善合理跟踪程序。网络服务的强技术性令使用者难以了解, 即便有侵权怀疑也很难证实, 甚至不知道采取何种手段查证。百度竞价排名丑闻的曝光过程深刻证明在缺乏公众易见且易懂的技术标准时, 服务商侵权是隐蔽且长期的过程。竞价排名是“按照付费最高者排名靠前的原则, 对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式”, “一般采取按点击收费的方式”。虽然搜索链接服务商强辩已将“竞价”结果与实际点击量排名分开, 却一再被披露, “即便是创维、海尔、康佳这样的中国耳熟能详的品牌, 如果没有既定的广告投入, 在百度搜索的结果里, 也会被挤的不见踪影”。百度竞价排名改头换面后以凤巢系统出现, 再以“虚拟推广”被央视连续曝光。普通网民的商品知情权受到搜索链接服务商与付费排名厂家的联合侵害, 搜索时不了解结果排行“学问”, 简单信任搜索引擎反馈信息并据此得出结论。

4. 健全网络数据库立法

随着数据收集与整合技术不断发展, 人们不再使用参考书进行信息检索, 而是直接依赖方便快捷的数据库。我国目前尚无数据库运作规范, 司法实践中更多侧重将部分数据库作为“汇编作品”加以保护, 引发种种问题。对于名录数据库、项目数据库和事实信息数据库等的合理规制, 事实上为服务商圈定权限范围, 既保证服务商不因未曾预见的“不当使用”承担责任, 也令权利人在遭受侵害时有维权武器, 是维系数据库法律关系正常化的重要手段。

“社会的需要和社会的意见或多或少地走在法律前面。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处, 但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的, 而我们所谈的社会是进步的, 人民幸福的或大或小, 完全决定于缺口缩小的快慢程度。”虽然行业自律是存在缺陷的网络治理模式, 但在立法不够成熟之际, 完善自律是解决服务商侵权问题的重要补充, 既可以在网络产业变革初期提供相对宽松的法治环境, 又可以降低政府管理成本, 节省大量法律资源。

参考文献

[1]尼葛洛庞蒂.数字化生存[M].海口:海南出版社, 1997.

[2]钮敏, 唐新川.云消费者权益保护的障碍剖析及对策研究[J].图书与情报, 2014 (02) .

[3]Timothy D.Casey.ISP Liability Survival Guide Strategies for Managing Copyright, Spam, Cache, and Privacy Regulations[M].Wiley Computer Publishing, 2000.

[4]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

[5]陈明涛.网络服务提供商版权责任研究[M].北京:知识产权出版社, 2011.

加强网络立法的几点思考 第11篇

在新媒体报道奥运涉及到侵权的时刻，在“艳照门”照片网络大肆传播的季节,在各种 “熊猫烧香”病毒层出不穷的年代,在计算机犯罪已经在国防、经济、政治、科技、社会生活的各个方面造成严重伤害，并向全球蔓延的时候，然而我们的互联网管理只有法规，没有法律，我国针对互联网的立法目前还是空白，虽然有数十个类似《信息网络传播权保护条例》的规章，但这些管理型的部门规章难以应对复杂的、发展迅速的网络违法案例。同时，对网络违法犯罪基本没有专门界定网上违法，立法远远滞后于网络时代。

互联网面对的法律困惑和我国立法的现状

（一）互联网立法滞后对我国法律的冲击和我国法律面对的困惑

对传统民商法的影响，网络对民法的冲击首先表现在法律行为的形式、方式的变化，同时还表现在权利的行使、义务的履行、责任的承担上。一个明显的例子是网络广告的法律问题。互联网上的主页形形色色、五花八门的信息，实质上就是法律意义上的商业广告。但是现有的法律对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其制约方式却远远不能适应广告的现状与发展。例如《拍卖法》规定, 拍卖企业的行业主管部门为国内贸易局营销体改司和中国拍卖行业协会拍卖公司成立, 必须由当地公安机关按特种行业进行批准方能注册, 注册资本必须在100万元以上, 经营古董的拍卖公司注册资本须在1000万元以上。现在网上的拍卖可说是如火如茶, 但究竟有几家完全符合这一规定呢？对一些以拍卖电脑、照相机、电动剃须刀等办公及生活用品为主要拍品的网站, 这一规定又是否切合实际呢？

互联网犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战，《刑法》中只规定了3 条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286 条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287 条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。”如何认定犯罪：网络犯罪不是刑法专业的一个具体罪名,而是一类罪名,属于犯罪学意义上的犯罪类型。如个人以提供给信息形式为所谓的网络会员找配偶为名，实为组织卖淫活动的行为，这种提供‘性息”的行为在刑法中没有的相应的罪名。

立法滞后对于网络诉讼法犯罪主体难以确认，诉讼要求必须有明确的被告。但网络稍纵即逝，使得网上纠纷中双方当事人身份的确定成为网络诉讼的难点。由于网络犯罪的无地域性特征给属地管辖原则提出的难题之一就是如何界定网络犯罪中的犯罪行为地的问题。犯罪地和侵权行为地究竟怎么来确定。

（二）我国网络立法的现状

截至目前关于网络的法律是：《关于维护互联网安全的决定》（第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，2000年12月28日）；2004年8月28日第十届全国人大常委第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，还有以《互联网信息服务管理办法》（国务院2000年9月25日发布实施）为代表的行政法规；以《关于加强我国互联网域名管理的规定》（息产业部2003年7月31日发布）为代表的部门规章，以上法规和规章涉及到网络监管、信息安全、电子商务、域名注冊、网络著作权等各个方面。诚然，这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据，但是同时也存在着比较严重的问题，具体表现在：

（1）立法层次低，缺乏权威性 多停留在部门规章的层面，全国人大的立法还很薄弱，缺乏一部针对网络权益的法律。 由于现有的网络立法, 主体是以地方和部门为主, 国务院制定的行政法规只有少量,尽管这方面的规章总数相加已达到了200 余部, 由于至今还没有上升到法律的高度, 成为国家网络信息法, 因此对各种破坏或利用网络进行犯罪的各种行为威慑力不强, 有些行为是否属犯罪行为还难以界定。

（2）立法程序缺乏民主参与。目前我国的网络专门立法大多属部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神，由此引发的一系列弊端，过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。这一点可以从以上众多网络立法的目的中明显看出来。较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定有两方面的立法目的：其一是维护国家安全和社会公共利益，其二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益。按照宪法学和立法学的基本原理，作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定，其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循，但奇怪的是，在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。

网络法出台的紧迫性和法理思考

（一）互联网犯罪的特点迫切需要互联网立法

同传统的犯罪相比，网络犯罪有它自身的一些特点：

1、犯罪主体的智能化。作为新型犯罪的网络犯罪，犯罪主体往往要具有相当高的专业知识和熟练的操作技能，因此，有人称网络犯罪为智慧型犯罪。

2、犯罪成本低，传播速度快，传播范围广。犯罪分子往往只要敲几下键盘就可以实施犯罪，并且在短短的一瞬间就可能完成犯罪，并且犯罪分子可以针对全世界范围内的任意网络用户实施，在不同国家实施不受空间的限制。这是传统犯罪所不能比拟的。

3、犯罪后果具有严重的社会危害性。网络犯罪对社会正常管理秩序及国家安全的危害是其他犯罪所无法比拟的。一旦其犯罪针对国家事务、国防建设、尖端科技和金融财政等关键部门，就可能造成整个社会的混乱。

4、犯罪行为复杂，隐蔽性强，取证困难，不易侦破。网络犯罪瞬息完成、不留痕迹，收集证据困难，犯罪分子可能身在万里之外的异国某个角落，很难找到，无法抓获。

此外还具有时空虚拟化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等特点。

（二）国外互联网立法概述

在经济全球化和信息全球化的影响下，我国与国外互联网立法进度相比明显落后。美国对网络保障的法律监管研究处于领先地位，其研究的焦点在于如何有效保护网络安全保障活动的私权益，现已制定了《如联邦电子通信因斯法案》《儿童网络隐私保护法》等法律法规，于此同时为确保国家基础设施安全2003年2月14日美国政府公布了《确保网络安全国家战略》。法案预计到2006 年投入金额高达1.5 亿美元（《图书与情报》08年 第二期），并通过互联网将美国联邦办公体系整合为一体等等，充分体现了国家对于信息化进程的重视程度与建设力度。

网络立法 第12篇

美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一, 亟需解决如何平衡著作权人和网络服务提供者两种利益群体的关系, 特别是对网络服务提供者在提供网络服务过程中引发的侵权行为如何担责, 美国“信息基础设施任务小组” (Information Infrastructure Task Force, 简称IITF) 于1995年9月公布的《知识产权与国家信息基础设施》 (Intellectual Property and the National Information Infratructure, September 1995) 中有所涉及。[1]白皮书认为网络服务提供者从事的是商业盈利行为, 应当负担由此产生的风险, 网络服务提供者应对网上的著作权侵权行为负责, 无论是否知情或有无采取任何必要的措施。可见, 白皮书将网络服务提供者的行为认定为严格责任, 并且白皮书认为网络服务提供者是一个不同的群体, 不同的服务提供者扮演的角色不一样, [2]这说明立法者意识到了分门别类的区分网络服务提供者的重要性, 而且因为这一服务群体的易变动性, 透露了通过网络服务提供者的服务行为对其进行责任界定的初衷。

随后, 白皮书成为1995年立法引入国会。然而, 这个立法遭到了网络服务提供者和其他相关群体的强烈反对。国会协调并认为如果不对网络服务提供者的责任予以澄清, 网络服务提供者可能不愿意在提高网速等方面投入。而通过限定网络服务提供者的责任, 可以保证互联网的效率不断提高, 服务种类不断扩展, 质量也会不断提升。

经过几年努力, 终于有了新的进展。其中通过的《在线著作权损害责任法案》归入后文介绍的《数字千年版权法案》中的第二部分, 成为美国《版权法》的新增条款第512条。它设立了避风港 (Safe Harbor) 抗辩制度, 根据该规则, 网络服务提供者在几类情况下应承担过错责任, 仅在对方侵害行为知情, 或是收到了有关侵害通知时才应承担责任。这样就经历了网络服务提供者著作权侵权的无过错责任原则到过错责任原则的转变。

随着经济和社会的发展, 为了保护网络服务提供者的利益, 1998年10月28日美国国会通过了《数字千年版权法案》 (the Digital Millennium Copyright Act, 简称DMCA) , 即在临时数字网络传输 (Transitory Digital Network Communications) 、系统自动存取 (System Caching) 、依用户指令在系统或网络中储存信息 (Information residing on systems or networks at direction of users) 和提供信息搜索工具 (Information location tools) 等四种情况下, 网络服务提供者不必对侵犯著作权的行为负责。其中的第512条主要是关于网络服务提供者的侵犯著作权责任, 被称为避风港抗辩规则, 为多国的网络服务提供者著作权侵权树立了立法范本, 对后世影响深远。1998年美国通过DMCA后, 正式建立了与网络服务提供者地位、能力和运行规律相符的全新侵权责任认定标准。

二、美国DMCA与避风港原则的评价

从国会报告看, DMCA避风港的立法目的有以下两方面:第一, 建议网络服务提供者与著作权人密切合作, 建立网络服务提供者和著作权人合作的强大激励机制, 共同应对网络环境中的著作权侵权问题, 以有效防止网络侵犯著作权活动的蔓延。[3]第二, 明确网络服务提供者的著作权责任, 使得网络服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下, 正常地经营和发展网络信息产业。[4]可见, DMCA试图在网络环境下建立著作权保护和网络信息技术发展的平衡机制。

综上所述, 经过对DMCA网络服务提供者规定的剖析, 我们看到DMCA在世界范围内第一次对网络服务提供者的著作权侵权责任, 进行了系统和详尽地立法规范。对网络服务提供者进行了详细的分类, 并对每一项分类里的免责条件进行了详细界定, 可见美国对于当时网络服务提供者侵权认定的足够重视, 可以看得出是经过激烈斗争和博弈的结果。从最初完全承担责任的严格责任认定, 到DMCA满足条件的责任豁免, 让我们清晰看到了美国立法对网络服务提供者著作权侵权责任认定的转变, 其中相关鉴定因素, 例如, 不知道也没有意识到侵权行为存在的主观分析;不得修改信息内容的中立原则;没有获得直接经济利益;一旦得到权利人的通知, 立即删除或屏蔽的原则等, 这些不仅是网络服务提供者免责通常具备的条件, 也对日后司法判例及他国立法具有重要的参考价值。至少从以下几方面可以看出DMCA规定对后世的影响:

第一, 通知与取下程序 (Notice and Take Down Procedure) 不适用于第一项“临时数字网络传输”, 而只适用于第二到第四项的网络服务提供者, 体现了DMCA区分不同网络服务提供者的细致划分, 根据不同的服务行为承担不同的责任原则。因为第一类网络服务提供者是单纯的被动管道 (mere passive conduit) 功能, 所以即使接到侵权通知也无需对此承担责任。

第二, DMCA规定, 如果网络服务提供者接到侵权通知, 则应当采取删除或屏蔽措施。这一点体现了DMCA的立法宗旨, 建议网络服务提供者与著作权人密切合作, 建立一种激励协调机制, 共同应对网络环境中的著作权权侵权问题, 很好地平衡了双方的权益。

第三, 从DMCA立法规定严谨的措辞、严格的条件限制规定可以看出, 这是一部平衡著作权人与网络服务提供者利益的法律, 既考虑到了维护著作权人权益, 又不苛求网络服务提供者承担较重义务, 为网络产业的发展留下了生存的空间。

三、国外其它国家网络服务提供者版权侵权立法梳理

随着现代科技的飞速发展, 法律的滞后性已经愈发的显现。一些国家相继开始研究网络著作权和网络服务提供者的责任问题。

(一) 德国

1997年7月德国国会通过了《信息和通讯服务规范法》, 简称《多媒体法》, 是第一部调整互联网关系的法律。关于网络服提供者的责任承担规定在第一章第五条“责任”中, 内容如下:1.服务提供者根据一般的法律对自己提供的内容负责。2.如果所提供的内容是他人的, 那么只有在服务提供者了解这些内容并且在技术上有可能阻止、而且进行阻止并不超过其承受能力的情况下才负有责任。3.服务提供者对只由自己提供利用途径、而由他人提供的内容不负责任。根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是对利用途径的介绍。[5]

可见, 德国《多媒体法》规定的网络服务提供者责任承担是按照提供内容和提供技术两方面规定的。提供内容的网络服务提供者要对自己提供的内容负责, 如果内容是第三人提供的, 则必须知晓且能够阻止时, 才有责任去制止。网络服务提供者在只由其提供途径、由第三方提供内容的情况下不负责任。

德国的《多媒体法》也具有重要意义, 从时间上讲, 它早于美国的DMCA, 而且是世界第一部网络单行法, 其立法目的就是为建设自由的信息和通信服务市场提供一个可靠的法律基础。按照网络服务提供者的功能进行分类的网络服务提供者和内容提供者具有重要参考价值, 而且也规定了承担过错责任, 不苛责网络服务提供者承担较重责任, 符合当时互联网发展需要。

(二) 欧盟

欧盟的信息产业也很发达。在2000年5月通过的《欧盟电子商务指令》 (EU Directive on Electronic Commerce) 基本沿袭了美国DMCA的规定, 不苛责网络服务提供者负担较重义务, 而是规定其承担过错责任, 但至少在以下几方面又呈现出自己的特点:

首先, 从适用范围看, 欧盟的免责规则将网络服务提供者从事的业务界定为信息社会服务 (Information Society Services) , 这是个广泛意义的界定, 但在后文具体规定免责事项的责任主体时, 又不是像DMCA规定为四类网络服务提供者, 而是除去第四类“信息搜索工具”, 只规定为三类主体:一是:“单纯传输通道” (Mere Conduit) ;二是“系统缓存” (Caching) ;三是“服务器寄存” (Hosting) , 这三类规定虽然与DMCA规定的措辞不同, 但基本上主体类别一致。

其次, 没有像DMCA规定详尽的通知反通知程序, 而只是规定普通的通知删除源文件程序。责任承担已经突破了DMCA的仅仅承担民事责任, 而具体规定了何时承担刑事责任。

再次, 值得一提的是欧盟避风港已经不仅仅限于美国DMCA的适用于著作权侵权, 而是扩展到隐私权、虚假陈述等传输信息过程中引发的行为。

(三) 澳大利亚

澳大利亚有《数字著作权修正案》 (2000) (Copyright Amendment (Digital Agenda) Act2000) , 简称为CADA, 它于2000年9月签署, 并于2001年3月实施, 这是关于澳大利亚网络服务提供者责任的指导原则。这部法案在促进新技术的高速发展对于著作权制度的影响方面发挥了重要作用。法案确认了“向公众传输的权利”, [6]其中的传输定义为通过在线网络或电子传送一项作品或内容素材。广播传输者 (broadcasters) 、电缆运营商 (cable operators) 和网络服务提供者 (ISPS) 的传播功能都在这个新的传输的涵义之内。

CADA制定的重要目的之一就是对于第三方侵犯著作权活动时, 限制网络服务提供者承担责任。在这个法案颁布之后, 法庭主要考察以下因素:1、网络服务提供者是否有能力阻止侵权活动;2、网络服务提供者和侵权者是否有本质的联系;3、网络服务提供者是否采取合理措施阻止侵权活动。[7]

可见, 澳大利亚也是受美国DMCA影响较大的国家之一, 目的都是为了适应迅速发展的网络技术的需要, 减轻网络服务提供者的责任, 因此在法庭断案中重点考察是否有能力阻止以及发现后是否采取合理措施阻止。

(四) 英国

为了遏制盗版活动的猖獗, 应对信息时代的挑战, 2009年11月, 英国政府提交了《数字经济法案草案》 (Digital Economy Bill) , 2010年4月8日, 英国议会通过了《数字经济法案》 (Digital Economy Act) 。该法案共48条, 其中第3-18条涉及网络著作权侵权。该部分中, 法案首先规定了网络服务提供者应承担的初始义务:通知义务和报告义务。通知义务是指著作权人在发现侵权后的一个月内可以向ISP发出包含被指侵权用户的IP地址和“明显侵权”证据的侵权报告。接到符合要求的著作权侵权报告的ISP, 应当在接到报告之日起一个月内就该报告向被指侵权用户发出通知。报告义务是指著作权人可根据初始义务法令要求网络服务提供者ISP向申请人出具侵权清单, 包含侵权者的相关信息, 但这些信息不足以认定其身份。[8]

《数字经济法案》用1/3的条款建立了著作权网络保护的法律和管制框架, 由于该法案主要针对盗版问题, 所以对于网络服务提供者规定了更多的配合义务, 以实现著作权人的合法权益, 显示了捍卫知识产权的决心, 表现了网络服务提供者与著作权人的协调。2010年《数字经济法案》标志着英国在保护网络著作权、促进信息化发展的道路上迈出了积极的一步。

(五) 加拿大

加拿大关于网络服务提供者著作权侵权在某些方面具有自己的鲜明特色。它的著作权法改革经历了一条漫长而曲折的道路, 历经几十年的步伐, 鉴于本文研究范围, 将重点评析两部法案C-32和C-11法案。

C-32法案于2010年6月2日在第40届加拿大国会上通过, 并在同年11月通过了国会的二次表决。然而2011年3月第40届加拿大议会被解散, 该法案最终也不复存在。虽然该法案尚未成为法律, 但它对网络服务提供者的责任规定的较为详尽, 并提出了其加拿大特有的notice and notice regime (通知-再通知程序) , 而且为2012年正式生效的《加拿大现代著作权法案》奠定了坚实基础。直至2012年6月18日, 《加拿大现代著作权法修正案》 (简称C-11法案) 终于被通过, 并于2012年6月29日获得批准。其大多数条款也已于2012年11月7日正式生效。C-11法案澄清了网络服务提供者的责任。

首先, 该法案将Internet service providers (ISPs) 与Search engines并提谈论, 认为网络服务提供者和搜索引擎服务者可以免责, 当它们作为严格的中介服务者时, 并提及了三种情况in communication, caching, hosting activities, 这很明显与《2000欧盟商务指令》的分类相同, 即在传输通道、缓存和寄存三种情形下, 它们不因用户侵犯著作权的行为承担侵权责任。[9]

其次, 创建了本国特有的"Notice and notice"regime (通知-再通知程序) [10], 也就是当著作权人向网络服务提供者发出其系统上存有侵权作品的通知时, 此时的网络服务提供者再把此通知发给侵权人。而加拿大的这种立法规定没有直接照搬其他西方国家网络服务提供者的通知-删除模式, 认为这种规定可以有效地防止侵权行为的发生, 这也是符合本国国情的利益协调的结果。这一特有的加拿大“通知-再通知”模式已经在维护著作权人和网络服务提供者方面起到了很好的协调作用, 是比DMCA创建的“通知-删除程序”更为减轻网络服务提供者责任的做法。

四、国外五个国家网络服务提供者版权侵权立法特点评价

综上所述, 以上分析了五个国家和地区的网络服务提供者著作权侵权的立法。可以将它们分为两个阶段, 一是德国、欧盟、澳大利亚可以称为美国DMCA时期的立法阶段, 二是英国和加拿大可以称为近三年内的立法阶段。

第一阶段的相关立法呈现如下特点:第一, 面对互联网经济的发展以及著作权人权益的保护问题, 面对不同利益群体的矛盾和冲突, 许多国家的立法都历经曲折博弈的过程而呈现出来。第二, 大多根据网络服务提供者的服务功能分类进行详尽规定, 使用多种条件加以限制规定;第三, 部分国家经历了从无过错责任到过错责任的转变, 但最终基本上都规定网络服务提供者承担过错责任, 不要求其承担较重义务;第四, 大多规定在传输过程中网络服务提供者不负有监控义务, 仅仅日本规定了负有常规监督义务, 至于监督的范围程度没有表述。第五, 这些国家的立法都没有对网络服务提供者的过错认定加以详细规定, 为法官裁判留下了较大空间。

第二阶段的相关立法体现出以下两个特点:第一, 面对网络盗版猖獗的活动而加以立法或改革, 网络著作权已经成为不可回避的重要问题, 而且明确网络服务提供者的责任是必要的。第二, 无论是英国的“通知和报告义务”, 还是加拿大的“通知-再通知程序”, 都体现了更加注重网络服务提供者和著作权人之间的密切协作, 联手行动反对侵权行为。

可以看出, 无论哪一阶段的立法, 无论哪个地域的立法, 网络服务提供者著作权侵权都是需要慎重应对的问题, 立法者运用利益平衡原则协调了当时当地的著作权人、网络服务提供者和网络用户的利益。而且对于网络服务提供者没有过错的情况下, 责任承担呈现愈发宽松的态势。在特定的历史时期, 采取这样的原则, 目的是激励网络产业的经营者, 适当鼓励著作权人的创作热情, 不打压限制使用者等权利, 这些很好地统筹了相关利益主体的关系, 实现了一定意义上的平衡。

摘要：总结评价美国网络服务提供者版权侵权的立法——DMCA和避风港原则, 梳理评析德国、欧盟、澳大利亚、英国和加拿大五个国家和地区的网络服务提供者版权侵权的立法特点。发现立法者运用利益平衡原则协调了当时当地的著作权人、网络服务提供者和网络用户的利益。而且对于网络服务提供者没有过错的情况下, 责任承担呈现愈发宽松的态势。在特定的历史时期, 采取这样的原则, 目的是激励网络产业的经营者, 实现一定意义上的平衡。

关键词：网络服务提供者,版权侵权,美国,德国,利益平衡

参考文献

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