土地承包经营权

土地承包经营权（精选12篇）

土地承包经营权 第1篇

1 土地承包权和土地承包经营权分离的基础

1.1 土地承包权和土地承包经营权的权利属性不同

对于土地承包权和土地承包经营权来说, 两者在权利属性方面存在着很大的不同, 主要体现在以下几方面:首先, 权利的主体存在着差异。在土地承包权中, 主体主要是该集体中的成员, 具有非常显著的身份属性;但是在土地承包经营权中, 主体可以是该集体中的成员, 也可以是其他产业的经营人员, 对成员的身份属性没有太大的限制;其次, 权利的内容存在着差异。对于土地承包权和土地承包经营权来说, 在权利内容方面不管是利益表现形式、现实性还是所涉及的其他因素都存在着较大的差异;最后, 权利的性质存在着差异。对于土地承包权来说, 具有一种成员权的权利, 而在土地承包经营权中具有较强的益物权, 两者权利的性质存在着本质上的区别。

1.2 土地承包权和土地承包经营权的救济制度存在差异

在土地承包权和土地承包经营权的分离过程中, 分离的一个重要基础就是两者的救济制度不同, 主要体现在以下几方面:首先, 两者侵权的形式存在不同。对于土地承包权来说, 侵权形式的主要表现是发包方争夺以及非法制约承包方的土地承包权;而土地承包经营权的侵权形式为:在承包期内, 发包人无缘无故将土地收回、调整土地的承包商或者是强行制止承包商继续承包等;其次, 针对上述问题的救济制定不同。土地承包权实际上是成员本身的权利, 从实体法的角度出发, 一旦受到侵害, 要按照《物权法》中第63 条第2 款的规定来进行救济, 土地承包人员可以根据法律行使撤销权;而在土地承包经营权受到损害时, 可以按照《物权法》中第33 条规定进行全力的保护。

2 商河县白桥乡的概述

2.1 商河县白桥乡的地理情况

白桥乡坐落在济南市的北郊, 位于商河县的东南方位, 是黄河冲积的平原, 土质非常肥沃, 而且四面环水的状态, 主要河流有土马河、徒骇河以及商东河等, 水资源相当丰富, 生产条件也非常优越, 是商河县20万亩大蒜基地, 被称为济南市科技兴农示范基地。白桥乡的交通非常便利, 与县城的距离在20公里左右, 与220国道只有8公里, 西面直通省道248线, 南面直到济阳县城。

2.2商河县白桥乡土地承包权和土地承包经营权分离所需的资料

在进行白桥乡土地承包权和土地承包经营权的分离时, 需要大量的资料为其提供数据支持, 这些资料基本上全部是利用浙江浙大万维科技有限公司的WalkISurvey软件进行整理和汇总的, 其中主要包含:农村土地承包经营权资料、农村土地所有权数据、数字正射影像图、基本农田划分数据、发包方资料、承包方资料、农民信息、行政区界限、代码以及主要的地形数据和电子信息等。数据汇总完成后, 由商河县白桥乡农经站工作人员进行管理, 并将相关数据交给测绘单位进行工作, 确保所有权分离的合理性和有效性。上述资料的整理和汇总, 确保了土地承包权和土地承包经营权的分离工作的顺利进行。

3 土地承包权和土地承包经营权的分离路径

3.1 数学基础的确立

在进行数学基础的确立时, 主要包括以下几方面:第一, 坐标系统采用2000 国家大地坐标系统;第二, 高程基准采用的是1985 国家高程基准;第三, 比例尺采取的1:2000 的比例;第四, 投影方式为3°分带, 中央经线117°的高斯- 克吕格投影;第五, 计量单位的选取。对于长度单位来说采用的米, 要保留小数点的后两位, 面积单位采用的是平方米和亩, 面积统计汇总单位采用的是公顷和亩, 也是保留小数点的后两位。

3.2 精度指标的明确

在分离土地承包权和土地承包经营权时, 要进行精度指标的明确, 具体的内容如表1、表2 所示:

3.3 相关资料的调查

在进行土地承包权和土地承包经营权的分离时, 要对下面的资料进行调查:首先, 发包方的调查。在分离白桥乡土地承包权和土地承包经营权时, 发包方主要是村民委员会, 由白桥乡农经站负责调查, ;其次, 承包方的调查。在白桥乡中, 承包方主要是以家庭为单位的农户, 获取承包方信息也由白桥乡农经站负责, 在工作中按照实际的情况进行更改;再次, 承包土地的调查。要对承包土地的面积、名称、界址以及用途等进行详细的调查, 为相应工作的开展提供帮助。

3.4 土地的测量

在进行承包土地的测量时, 可以使用统一配置的GNSS接收机对土地界址点的坐标进行获取, 从而测量对应的土地。制作土地分布图。

在进行土地分布图的制作时, 利用浙江浙大万维科技有限公司所提供WalkISurvey软件来进行。

3.5 土地面积的计算

通常情况下, 要想计算土地的面积, 可以先测量界址点的坐标, 之后再利用浙江浙大万维科技有限公司所提供的WalkISurvey软件来进行土地面积的计算。

3.6 公示审核及土地承包经营权数据库的建立

所有数据采集、汇总完成后, 按照相关规定进行公示审核, 并对发现的问题进行核实、修改, 然后颁发土地承包经营权证, 并按照相关规程建立数据库, 对数据进行统一动态管理,

4 结语

综上所述, 农村土地承包权和土地承包经营权的分离对确保农民的利益, 搞活农村经济, 提高农村生产力都起着非常重要的作用, 因此对农村土地制度进行改革要坚定不移地进行下去, 从而实现土地承包权和土地承包经营权的有效分离。

摘要：近年来, 我国的社会经济和市场经济处在快速发展的阶段, 家庭承包责任制的出现对农业规模的发展起到了限制性的作用, 对于土地承包经营权中的土地承包权当作土地流转情况下的制度来说, 缺少相应的理论支持。因此, 一定要充分明确土地承包权和土地承包经营权的含义, 实现两者的分离, 将两者的作用发挥的淋漓尽致。本文以商河县白桥乡为例, 分析了土地承包权和土地承包经营的分离情况。

关键词：土地承包权,土地承包经营权,分离

参考文献

[1]张力, 郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究[J].农业经济问题, 2015 (01) .

[2]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学, 2015 (03) .

土地承包经营权 第2篇

根据《物权法》规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条的规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这就是说，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方随即取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续而生效。土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。土地承包经营权证书的发放系县级以上地方人民政府根据法律授权应主动履行的职责，是政府依据土地承包合同进行颁发的，承包人无须提出申请，只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。

其次，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。该条规定再次说明，土地承包经营权应自土地承包经营合同生效时设立，是否取得政府颁发的土地承包经营权证书并不是合同生效的要件。土地承包经营权的登记，不是物权设立的公示方法，对承包合同的成立、生效和承包经营权的设立并无影响，应属于备案性质。

第三，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。根据该规定不难看出土地承包经营权证是基于土地承包合同的依法成立而产生的，其属于国家对承包经营权的一种事后确认，而不是直接赋予承包方土地承包经营权的许可证书，其颁发、变更、作废是完全依附于土地承包合同的，通俗地说就是土地承包经营权证是随着土地承包合同的变动而变动的，不是土地承包合同随着土地承包经营权证变动而变动。

土地承包经营权证与土地承包合同内容存在不一致性如何认定其效力的问题，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十四条规定，“承包期内，承包方采取转

农村土地承包经营权流转问题研究 第3篇

【关键词】土地承包经营权；流转；问题研究

1.农村土地承包经营权的流转现状及其存在的问题

1.1农村土地承包经营权流转存在的问题

首先，现阶段土地承包经营制度的安排以及非农业就业的机会并不是很稳定，大多数土地承包在短期内是不能够有效确定的，并且交易双方应该是能够随时终止交易的。农户之间的土地承包经营权流转程序不够规范，纠纷情况较多，农民初次分配到承包用地之后，没有按照相应的规范进行管理，对地籍调查、登记、统计以及需要监管的土地位置、质量、用途等方面的内容不够了解，相关约束法规建设较为落后，承包地的流转缺乏法制化管理。土地承包经营权流转一般发生在自然村或者是邻村之间，具有一定临时性。当其使用权发生纠纷时，就不能够从法律或行政的角度对其进行维护管理。

其次，土地承包经营权流转存在严重侵权现象。我国《土地管理法》还有《宪法》中明确规定，农村以及城市郊区的土地，除去法律规定属于国家之外，均属于农民集体共有。从制度、法律中可以看出农村集体土地的所有权在村民集体，并且所有权的主体主要表示的是各级农村集体经济组织或者是村委会，农民作为集体成员仅获取了对承包土地的使用规范。

1.2农村土地承包经营权流转对农业发展产生的消极影响

首先是影响农村土地资源的优化配置，随着农村一些非农产业的发展，城市化进程的加快，小规模土地经营对农民吸引力逐步降低，农民不再将农业收入作为其主要的生活来源，一些愿意从事农业生产或者是苦于经营规模过小，急于扩大土地经营规模，获取相应经济效益的，形成以租用他人土地作为统一经营的需求。在土地流转中，因为流通环节不够顺畅，供需双方不能够有效实现信息内容的对接。在已经发生的流转中，低负价格也对土地资源的配置产生不利影响。价格是市场资源配置中较为重要的内容，只有真实反映出资源价值的市场价格才能够有效进行资源配置。

2.农村土地承包经营权的流转制约因素

2.1土地承包经营制度的缺陷

农村土地承包经营权表面上看都是土地承包经营权的转移，但在实际过程中却存在很大差异，一种是市场化资源配置，另一种是凭借行政权力进行的非市场化行为，前者较为重视实行结果，后者则是剥夺农民土地承包经营权力，其发展结果只会有规模无效益。另外，土地承包经营权的不完整也也会产生一定的影响。一般情况下，土地承包权有广义与狭义之分，狭义说的是依法对土地进行使用，并与土地占有权、收益权并列。目前土地承包经营权说的是拥有在土地上进行耕作的权利，较为狭义。不完整的土地权只能够让农民进行使用，并不能够满足农民资产营运。

2.2农村土地承包经营权流转外部环境不健全

首先，农村土地承包经营权流转法律法规的不健全，主要包含两个方面的内容，一个是法规之间的矛盾。依据《民法通则》来说，财产的所有权包含占有、收益、使用等。土地的使用权应该是一项较为独立的权利，能够在限期中对土地进行出售、交换、赠送还有出租抵押，并且土地的使用者在获取土地承包权的时候，能获取相应的处置权利，二是农村承包地流转立法并没有体系化，存在较多的法律漏洞，主要表现在对土地流转有形市场建立的忽视，不能够建立一套行之有效的流转规则。

其次，土地利用规范不够完善。我国在发展过程中将市场机制引进土地配置的时候，还建立相应的土地利用规划体系，但其规划内容仍旧不够完善，缺乏科学合理性，并且土地利用总体规划缺乏一定的法律效益，主要是因为土地利用规划的种类较多，不便于操作，其次是能够依据经济增长的需求进行临时的报批修改。

最后，农业风险防范机制不够完全。在市场经济环境下，农业是兼具自然风险以及市场风险的弱质产业，尤其是在我国农业基础薄弱环境下。并且农业基础设施长年失修，各种自然灾害频发，加重了农业生产过程中风险管理成本，市场竞争环境下农产品的价格呈现无规律的波动，促使农民难以有效针对变化的市场环境作出决策，土地有偿市场化流转也因为这样的原因难以达到预期的发展目标。

3.创新完善农村土地承包经营权流转机制的发展思路

3.1有效完善农地制度

为了有效推动土地流转，扩大其规模管理，促进农业产业化经营，就需要不断改革现有的农地制度，对其进行创新发展，农地创新就是要使新的产权制度与家庭承包制度相适应。在新的产权制度环境下，应该在家庭承包制环境下引入效率原则，只有这样才能够有效保障农村基本制度的稳定发展，实现规模经营模式。首先要明确土地所有权，其次要完善农民的土地承包经营权，只有做好这些内容才能够有效完善农地制度。

3.2政府部门要加强管理与服务

首先，一定要有效规范乡村集体统一组织土地流转，农户一定要委托乡村集体经济组织帮助流转其承包地的承包经营权，并且乡村集体经济组织应该接受委托，保留农户的土地承包权利，流转期限、税务承担方式等方面的问题，并由乡村集体经济组织与农户之间进行约定，之后签订相应的委托流转协议。并且土地流转的收益应归农户所有，乡村集体经济组织应该按照规定收取少量的中介服务费用，严格界定土地流转服务过程，中介组织不得不代缴代扣农户承包的土地税费。

其次，要签订流转合同，相关管理机关一定要在当事双方指导下签订相应的书面协议，使其形成较为稳定的流转关系，协议双方一定要明确双方之间权利与义务之间的关系，明确税费缴纳方式并考虑时间变化对相关税费的影响。在农村协议合同在经过批准生效之后进行，双方都一定要有效履行合同上内容，并且一定要做到公平、公正、公开。

3.3改善土地市场发育的外在环境

首先一定要不断改革农村土地租用制度，建立积极有效的土地流转机制，主要是为了不断优化土地资源的配置，提升现阶段土地资源使用与运行的效率，继而有效调节农户之间的利益格局。

其次，一定要不断完善农村社会化服务体系，不断加强县级、乡级服务组织的建设，为转入土地的农户提供资金、物质还有技术方面的服务，建立相应的服务网点，继而为农村土地市场的发展提供较为优良的外部发展环境。

4.结束语

农村土地制度一定要坚持家庭土地承包经营制度前提下，有效创新出新的制度。从实践环节来看，土地承包经营权不仅是家庭承包经营制的创新发展，并且这也是保障农民土地权利的重要要求。本文从制度、市场还有资源环境等方面分析了制约农村土地承包经营权流转的音素，形成一项较为系统并具有一定特色的系统。现有的农村土地承包经营权流转制度具有明显的诱导性，因为承包经营权的流转的市场机制先天不足，这种不足致使承包经营制度流转不顺畅，因此，想要实现市场化流转就一定要有效解决上述问题。 [科]

【参考文献】

土地承包经营权 第4篇

土地承包经营权是在农村集体土地所有权不变的前提下, 基于所有者成员基础上对各项土地权利和义务的再分配, 除了部分所有权内容外, 它涵盖了土地产权中的其他绝大多数权利, 是中国农村的基本制度和党在农村的政策基石。当前, 中国尚未颁布专门规范农村土地承包经营权流转的统一法律文件, 那么在稳定和完善土地承包关系的前提下, 如何依法促进土地规范、有序流转, 保护好农民合法的土地权益, 是当前农业农村工作的重中之重。笔者试图通过对土地承包经营权对农村土地流转影响的分析, 提出完善土地承包经营权的建议, 为农村土地流转的提供理论和实务参考。

一、承包土地所有权主体虚置, 使土地流转过程中极易产生纠纷, 导致土地流转双方对土地流转产生畏惧心理

(一) 目前农村土地制度存在着明显的产权残缺

农村的土地归农民集体所有, 这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农地承包法》等法律中都有规定。在《宪法》中, 被笼统界定为集体所有, 在《民法通则》中界定乡 (镇) 、村两级, 而在《农业法》和《土地管理法》中则为三级所有:乡 (镇) 、村或村民小组, 在《农村土地承包法》中为两级所有:村和村民小组。农民集体所有的土地在法律上有多种主体, 而且存在着法条之间的相互矛盾。且“集体”在词义上是一个泛指的概念, 也不是民法上的主体的概念, 更没有一部法律对“农民集体”这一概念进行界定。由此, 农村的土地归农民集体所有, 无法具体落实到个人, 在实践中自然会出现集体的代言者。目前, 在农村土地的使用管理上, 这个代言者往往为县 (镇) 、村、村民小组三级组织交叉担任, 实际上并未建立起一个独立的农民集体组织, 由此导致了农村土地所有权主体的虚置。

陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中, 设计了“您认为您的承包地 (田) 的所有权是谁的”问题, 调查结果统计显示:认为是国家的占41.91%, 是乡 (镇) 集体的占3.56%, 是村集体的占29.57%, 是村小组的占6.23%, 是个人的占17.62%。这一结果表明, 由于立法上的缺陷, 中国农民对集体土地所有权的主体是模糊不清的, 也就是说农村土地所有权主体是虚置的。

(二) 主体的虚置, 必然给土地承包经营权的流转造成了重重困难

因为从物权的角度而言, 产权明确是产权交易的前提, 没有明确的权利主体, 相关的物质利益就会成为搭便车的目标。乡 (镇) 、村、村民小组三级所有的分化现象, 极易在土地流转过程中产生纠纷, 转让方与受让方都无法预测到土地流转可带来的收益, 因而对土地转让产生畏惧心理, 导致“占有”土地一方为避免不必要的纠纷不愿出让土地, 有意“受让”土地一方为避免投资风险不愿受让土地。

(三) 农村土地所有权应明确规定为农村村民委员会所享有

为了解决主体虚置的问题, 笔者认为, 目前, 在农村集体经济组织已经呈现多元化发展的条件下, 土地所有权就不应再笼统地界定为集体所有, 而应明确规定土地所有权主体。在农村的乡 (镇) 、村、村民小组三级体制中, 乡级组织因范围太大, 行政事务过多, 监督管理费用太高, 已经基本被排斥在农地所有权范围之外, 而村民小组似乎应成为土地所有权主体, 但“村民小组”无论是名义上还是实际上都无法替代原生产队的地位和职能。因为现在的村民小组既不是一个经济组织, 也不是一级行政单位, 它是乡村新体制中职权最模糊、管理最涣散的组织 (既无公职又无办公场所) , 更不具备法人资格, 不能成为法人, 所以由村民小组充当农地所有权的主体, 显然无法实现对土地资源的有效配置。我认为, 新时期的农村村民委员会是由全体村民选举产生的, 是农村最基层的一级组织, 它能够代表农民意愿并独立行使权利, 因而在农民当中具有代表性和权威性, 而且具有比较健全的行政组织机构和领导体制, 有能力行使农地所有者的职责。所以, 农村土地所有权应明确规定为农村村民委员会所享有。

二、土地承包经营权不稳定性, 增加了土地流转的成本, 影响土地流转的收益, 导致对土地流转的需求激励不足

(一) 农村土地产权的核心问题是农户土地承包经营权不稳定

承包经营权的不稳定, 表现为土地可能随着人口的增减和时间的变化而调整, 也表现为农户的承包经营权可能被收回或受到侵犯。随着《农村土地承包法》的出台, 承包经营权的不稳定主要是以后者体现。国家目前正在积极地制定农村土地征收补偿新标准。这些努力是想给予失去土地的农民一个相对公平的补偿, 化解因征地过程中产生的社会矛盾。但这只是因征地产生矛盾的一个方面, 矛盾的另一个方面是征地对农村土地承包关系长期稳定政策带来的冲击。在立法上, 《农村土地承包法》对土地承包经营权虽作出了物权法律规范设计, 但也同时作出债权法律规范设计, 且在中国的立法和司法实践中, 土地承包经营权是作为债权法概念实际操作的。正是由于承包经营权的债权性导致它不能如物权一样具有强大的排他性, 在权利效力上, 农户对抗他人侵权行为尤其是对抗乡、村集体干部随意调整、处置土地、更改土地承包合同行为的效力因权利的债权性质而降低。正是因为土地承包经营权的债权法律属性, 决定了它的不稳定性。

(二) 土地承包经营权不稳定性严重影响农村土地流转

这种土地承包经营权不稳定性对农村土地流转的影响至少表现在两方面:一方面, 不稳定承包经营权阻碍农户在土地上的长期投资, 降低土地直接收益和土地资产价值, 从而降低土地流转带来的收益。另一方面, 在不稳定的长期预期的情况下, 农户对土地流转是不积极的, 对土地流转形成负激励。因为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与家庭成员是否具有集体经济组织成员资格密不可分, 即承包经营权获得依据的是成员权, 获得承包权的成本对个人而言并不高, 但当农民预期因退包或转租使得承包权可能被收回而重新获得承包经营权的成本又太高, 农民就会以兼业、粗放经营甚至弃耕方式保护承包经营权以保护自己的利益, 而不是将承包经营权流转, 导致“有地者不种, 欲种者无地”的格局。

(三) 稳定土地承包经营权是土地承包经营权流转的前提

土地承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提, 也是土地得以有效利用的法律上的保障, 只有土地承包经营权稳定了, 那么该权利的流通才会更加的自由更加的安全, 土地才会得到高效率的利用。为了解决土地承包经营权不稳定性问题, 笔者认为, 必须做到以下两个方面:

1. 严格依法保障农村土地家庭承包经营权长期化, 尽可能地延长土地承包期并给予继承权

从1984年开始, 保持农村土地承包期限长期不变就是党和政府在各种文件中追求的目标。在1993年明确指出:“在原定耕地承包期到期之后, 再延长三十年不变。”中共十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也强调, 稳定农村土地承包关系“这是党的农村政策的基石, 决不能动摇。要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年不变的政策, 同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规, 赋予农村长期而有保障的土地使用权。”在1998年《土地管理法》修订时该政策更是以法律形式明确规定“土地承包经营期限为三十年”, 从而使该政策具有了更高的权威, 并强化了其执行的力度。2003年3月开始施行的《农村土地承包法》仍然以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为其立法宗旨之一, 并在第20条针对不同类型的农地对承包期分别进行了规定, 即“耕地的承包期为30年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年;特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”可见, 保持农地承包期限长期稳定已经为中国政策和法律具体而明确的规定, 因此我们必须严格依法办事, 充分保障农村土地家庭承包经营权长期化。

2. 进一步完善承包土地使用权的内容, 使之物权法定

由于土地承包经营权是一种物权, 则其必须坚持物权法定原则。因此, 土地承包经营权的内容不得再由当事人自由约定, 而是由法律作出刚性的规定, 这无疑会使当事人的权利义务之确定更为公平公正, 从而使作为弱方当事人的承包经营权人的利益得到保护。具体而言土地承包经营权人的权利和义务应该包括: (1) 农户的生产经营决策权。 (2) 农户的开发权。 (3) 农户的收益权。 (4) 农户的转让权。农户在其承包期内可以依法转让、租赁土地使用权, 并获得相应的收益, 不得人为阻挠和限制。 (5) 抵押和继承权。有关土地承包经营权人的义务亦须界定为:1) 支付承包金的义务。2) 按规定方法和用途使用农用土地的义务。3) 保护土地和维持地力的义务。4) 承担有关税费的义务。5) 其他法定义务。

三、土地承包经营制度的现实状况与承包经营

权流转的立法设计之间的差距, 制约了土地流转的规模, 导致土地流转规模区域差异较大

土地承包经营制度即家庭联产承包责任制, 是以土地承包经营权为基础的合约经营制度, 是农村土地产权制度的重要组成部分, 是农村土地流转的制度基础, 农村土地流转原本就是针对近年来承包经营的效益日益下降的现实进行的制度创新, 严格地说, 农村土地流转实质上是农村土地承包经营制度的一个分支。现行的土地承包经营制度, 除延长承包期和增加承包经营权流转外, 基本上是沿用着制定于20世纪80年代的土地承包制。它与近年来才创制的农村土地流转制度, 由于面临的社会经济环境和要实现的政策目标大不相同, 因而两者间不可避免地存在着差距, 这种差距对农村土地流转起着严重的约束作用。

(一) 在政策目标上存在差距

土地承包经营制的制度安排和设计主要政策目标是:承担农民社会保障责任, 调动农民从事农业生产的积极性以及进一步完成农业剩余对工业化和城镇化的支持, 因而是按人口平均分地。而农村土地流转的主要政策目标是:实现土地承包经营权的市场化, 以达到农村土地资源的优化配置, 强调的是规模经营。这二者本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别, 在同一社会关系的调整中, 时而以保障性为基础制定规则, 时而依据物权属性设计权利的运行模式, 使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突。且按人口均分土地容易形成“插花地”、“箱子田”的格局, 难以形成规模经营。要实现土地的集中连片, 有赖于承包土地的农户一致同意。由于种种原因, 往往会出现绝大多数农户同意, 极少数“钉子户”不同意的情况。维护少数农户的合法权益不受侵犯与推进效益农业的发展之间必然会发生冲突。如何解决这对矛盾, 至今还没有很好的办法。目前还只局限于依赖乡 (镇) 、村干部反复细致的思想工作, 争取农户同意。这样制约了土地的流转。

(二) 在制度功能和价值取向上存在差距

由于工业化和城镇化水平不高, 农村人口向城市转移缓慢, 农村土地担负着巨大的人口承载压力, 也成为农民唯一的社会保障, 因此适合中国国情的土地经营制度必须具备承载巨大的农村人口压力、提供农民社会保障和保证国家粮食安全的功能, 因而以公平为价值取向、在集体内部平均分配土地的土地承包经营制度成为必然的选择。而农村土地流转是以效率为价值取向的, 其功能在于释放农村劳动力、集中农村土地进行规模经营。显然, 两者的功能在方向上是相反的, 前者是要把农民与土地结合在一起, 而后者是要把农民与土地分离;前者是要把土地平均分给所有农户经营, 后者却是要把土地集中给少数使用者经营;前者是以公平为价值取向的, 突出对农民生存权的保障, 后者是以效率为价值取向的, 突出对农村土地与劳动力利用的高效率以及对农民发展权的尊重。正是这种制度功能和价值取向上的差距, 加之土地承载着农民太多的希望、农民小农意识比较严重、投资兴业怕担风险、务工经商怕丢地权, 导致农民满足于守土经营的现状, 宁可粗放经营, 也不愿将土地流转出去。这样也严重地制约了农村土地的流转。

以效率优先的土地流转确实可能导致农民发生贫富分化:一部分农民占有土地的数量较多, 一部分农民占有土地的数量较少甚至失去土地。因此, 笔者认为强调效率的同时, 要兼顾公平, 对于前一种情况, 可以通过规定农民可拥有土地数量的上限, 防止土地的垄断经营;对于后一种情况, 还须借助于最低生活保障制度, 保障无地农民的生活来源, 解决看病、上学、养老等问题。其实, 两者的功能和价值矛盾可以统一到工业化、城镇化对农村人口的吸纳能力问题上来。当这种吸纳能力较弱时, 土地的社会保障功能增强, 土地的商品性削弱, 农民直接利用土地的需求上升, 土地流转需求下降;当这种吸纳能力较强时, 土地的社会保障功能削弱, 土地的商品性增强, 农民直接利用土地的需求下降, 土地流转需求上升。这必然是农村土地流转在土地承包经营制社会保障功能制约下的普遍发展规律。也正因为如此, 土地流转规模应该表现出区域差异与区域经济发展程度成正比的特点。因而在开展农村土地流转的同时, 要着力解决以下几个问题:一是要整合现有农民培训资源, 强化农民培训管理, 使农民真正掌握外出务工技能;二是要建立统筹城乡的就业制度和劳动力市场, 健全劳务协作机制和信息平台, 建立长期稳定的劳务输出基地, 加大农村劳动力的输出力度;三是要鼓励农业企业、农民专业合作组织、种养大户就近吸收农民务工;四是要大力开展招商引资, 注重引进劳动密集型工业企业, 通过推进山区工业化增加农民就业岗位, 使农民挣钱“离土不离乡”;五是要大力发展新型服务业, 使农民进入城镇从事二、三产业, 将他们从土地中脱离出来。总之只有农民从土地以外找到了“饭碗”, 并且有稳定的经济来源, 才能减轻农民对土地的依赖程度, 使其有“能力”把土地流转出来, 从而有效地推动土地流转事业的健康持续发展。同时也一定要清醒地认识到农村土地流转, 千万不能搞“一刀切”、“一个模式”, 要按经济规律办事, 不能盲目冒进。

参考文献

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土地承包经营权合同 第5篇

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律、法规和有关国家政策的规定，甲乙双方经协商一致，订立本合同。

一、标的基本情况及用途

甲方将其承包的位于 区(县) 乡(镇) 村 组(社)的 亩(土地承包经营权证所登记的面积)土地(详见下表)承包经营权，入股到乙方从事(主营项目) 合作生产经营。前述入股土地折合成股份后为 股。

土地基本情况表

二、入股期限

入股期限为 年，自 年 月 日起至 年 月 日止(最长不得超过土地承包期的剩余期限)。

三、股权分红与支付方式 1.该土地实际面积(按土地承包经营权证记载的四至界限所丈量的面积)与登记面积(土地承包经营权证所登记的面积)不一致的，双方约定转包价款按：□实际面积计算;□登记面积计算。

2.双方同意按下列第 种方式支付股公红利：

①以实物形式支付：即每亩每年由乙方交给甲方 (填黄谷、玉米或者双方议定的其他实物) 公斤(大写： )作为股权红利。

②以现金方式支付：即每亩每年由乙方支付甲方人民币 元(大写： )作为股权红利。

如果原来约定以第1种方式支付股权红利，甲方要求变更为以现金方式支付的，乙方应当同意，并参照当地当年中等市场价格折算。

四、支付时间

双方同意按下列第 种方式支付股权红利。

1.提前1年支付：本合同生效后 天内，乙方向甲方一次性支付第一年度的入股价款，以后的每年 月 日之前支付，且每 年递增 %(约定不递增的填写零)。

2.逐年支付：本合同生效后 天内，乙方向甲方一次性支付第一年度的转包价款;以后每年 月 日前支付，且每 年递增 %(约定不递增的填写零)。

3.一次性支付： 年 月 日前，乙方向甲方一次性支付全部转包价款。

4.其他 五、补偿标准、方式及时间

甲方在入股前对该土地投入而提高土地生产能力，以及在该土地上的青苗、构(附)着物等，双方约定补偿标准、方式及时间为：土地转让

六、土地交付方式及时间

1.甲方按下列第( )项方式将转包土地交付给乙方：

一次性全部交付。

2.交付资料：

①土地承包经营权证或承包合同复印件(含红线图);

②土地交付时的地形、地貌、土质、青苗、构(附)着物等情况的书面描述、图片等(经双方确认);

3.交付时间为：

七、甲方的权利与义务

1.甲方有权按照合同规定收取股权红利;按照合同约定的期限到期收回流转的土地。

2.甲方与发包方的承包合同仍然有效。甲方作为承包方应履行的义务仍应由甲方承担。

3.甲方有权监督乙方经营土地的情况，并要求乙方按约履行合同义务。

4.甲方在土地承包经营权流转后，应报发包方(集体土地所有者)备案。

5.甲方应协助乙方按合同规定行使土地使用权，帮助协调本集体经济组织内与其他承包户之间发生的用水、用电、治安等方面的纠纷;不干预乙方正常的生产经营活动。

八、乙方的权利与义务

1.乙方有权要求甲方按合同的约定交付入股土地并要求甲方全面履行合同义务。

2.乙方在受让地块上具有使用权、收益权、自主组织生产经营和产品处臵权。

3.乙方应当向甲方开具股权证明书，并依照合同规定按时足额支付股权红利。乙方在国家法律法规和政策允许范围内从事生产经营活动;应当加强安全生产，防止事故发生，造成损失的，由其自行承担责任。

4.乙方应依法保护和合理利用土地，应增加投入以保持土地肥力，不得使其荒芜，不得从事掠夺性经营，不得擅自改变土地用途，不得给土地造成永久性损害。

九、合同到期后地上附着物及相关设施的处理

合同期满后，甲方收回该土地承包经营权。乙方对该土地进行投入而提高土地生产能力的、在当时为生产经营需要而设立的相关设施及地上构(附)着物等，双方约定处理方式、时间为：土地转让

十、合同的变更、解除

1.有下列情况之一者，本合同可以变更或解除：

①经当事人双方协商一致，又不损害国家、集体和第三人利益的;

②订立的本合同所依据的国家政策发生重大变化的;

③一方违约，使合同无法履行的;

④乙方丧失经营能力使合同不能履行的;

⑤因不可抗力(重大自然灾害)使合同无法履行的。

2.乙方有下列情况之一者，甲方有权收回土地使用权。

①不按合同规定用途使用土地的;

②荒芜土地的，破坏土地上的附着物的，破坏水利等基础设施的;

③不按时限支付股权红利的。

十一、违约责任

1.乙方不按期支付转包价款的，每延迟壹天，按应付费用的 %承担违约金;超过 天仍未付款的，甲方有权解除合同，收回土地承包经营权。

2.甲方不按期交付土地的，每延迟壹天，按转包费用的 %承担违约金;超过 天仍未交付的，乙方有权解除合同。

3.一方无故擅自解除合同的，违约方应向对方支付 元违约金。

4.一方违反合同其他约定的，违约方应向对方支付 元违约金。

5.一方违约给对方造成了损失的，应赔偿损失。

6.违约金不足以弥补对方损失的，违约方应在违约金外增加支付赔偿金，以补足对方损失。

7.因不可抗力不能履行合同时，一方当事人应及时通知对方，并在 日内提供证明，可根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

8. 十二、争议解决方式

双方发生合同纠纷可协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解。不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向该土地所在地的农村土地承包经营纠纷仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

十三、其他约定

1.合同期内，该土地涉及的国家有关政策性补贴、补助及其他费用等权利按如下方式处理：

2.合同期内，如果该土地被依法征收、征用、占用，相关补偿款按如下方式处理：

3.本合同自双方签字(盖章)后生效。未尽事宜，经双方协商一致后订立补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。

4.双方向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门：□申请合同鉴证;□不申请合同鉴证。

5.在本合同期满后，若甲方需继续流转该土地，在同等条件下乙方享有优先权。

6.其他：

7.本合同一式 份，双方各执一份，发包方和镇(乡)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份(如有鉴证，相应增加一份)。

甲方(签章)： 乙方(签章)： 法定代表人：

身份证号： 身份证号：

住 所： 住 所：

联系电话： 联系电话：

委托代理人： 委托代理人：

土地承包经营权 第6篇

农村税费改革以来，特别是《中华人民共和国农村土地承包法》实施以后，中央出台了一系列的惠农政策，使农民负担减轻，土地价值明显提高，但农村土地承包纠纷也日渐突出。随着农村改革的不断深入，城镇化、工业化的发展不可避免地占用大量的农村土地，由此引发的土地承包、土地流转纠纷也日益增多，并呈逐年上升趋势，已成为近年群众上访的一大热点，影响了农村土地承包关系和农村社会经济秩序的稳定，进而成为影响社会稳定的一大因素。由此各地纷纷成立农村土地承包仲裁委员会，把原来的行政程序转变为法律程序，对于合理化解农村土地承包纠纷、完善土地承包关系、保障当事人合法权益具有重要意义。

1. 农村土地承包仲裁委员会的主要职责

负责处理本委员会管辖范围内的承包合同纠纷案件，充分保护农民的土地承包经营权；负责管理仲裁员和组织仲裁工作；领导和监督调解委员会开展工作；及时做好调解、仲裁的文书工作及案卷的整理归档及印鉴管理工作；总结并组织交流办案经验。

2.农村土地承包仲裁委员会的仲裁作用

2.1农村土地政策的落实，承包土地的变更、调整，土地经营权证的发放均由政府实施。由政府行使仲裁权，更利于准确地判断是非，做出正确裁决；对发放经营权证中出现的错误也更利于及时纠错。

2.2仲裁程序比诉讼更加方便、快捷。仲裁期限为60日，而诉讼期限一般是六个月，因此仲裁更有利于对农民合法权益的及时保护。同时《仲裁法》第五十二条规定，农村土地承包经营纠纷仲裁不得向当事人收取费用，仲裁工作经费纳入财政预算予以保障。免费仲裁也减轻了农民负担。

2.3通过开展仲裁，减轻了各级党委、政府及信访部门的信访压力，也规范了农村土地承包经营纠纷的解决方式。

2.4破解了一些土地承包纠纷投诉无门的难题，填补了机制上的缺陷。

3.农村土地承包仲裁委员会的发展建议

3.1树立宗旨观念，和谐化解纠纷

申请仲裁的当事人解决纠纷大多经历了多层级、多部门的往来奔波，而调处未果，已经身心俱疲、满腹怨言，将一线希望寄托于农村土地承包仲裁委员会，这些人多是弱势群体，有的未分到地，有的地被抽回，有的经营权被侵害等。每位仲裁员要时刻牢记全心全意为人民服务的宗旨，人性化接待当事人，端一杯热茶，露一张笑脸，说一句暖心话，拉近与群众的距离。认真听取群众意见和呼声，能当场解答的，现场释疑解惑；符合受理条件的，依法受理；不符合受理条件的，下发不予受理通知书，并告知当事人到相关部门办理。多年来，仲裁委员会一直致力于和谐化解纠纷，能通过宣讲法律政策化解矛盾的，不进入仲裁程序；有调解希望的，尽量调解不裁决。

3.2克服重重困难，用心、用力、用情调处案件

农村土地承包仲裁工作面广，政策性强，工作量大，特别是国家惠农、强农政策实施后，农业效益和土地价值大幅提升。过去在土地承包过程中积淀的各种矛盾逐渐显现，由此引发的纠纷案件日趋增加。如果放任纠纷不妥善处理，或者仲裁出现错误和偏差，都将导致严重的后果。为此全体仲裁员克服种种困难，视维护农民合法权益与农村社会稳定为己任。要克服仲裁条件艰苦、仲裁庭不规范的难题，要严格依法仲裁，确保程序合法；经费不足，能节省的尽可能节省，维持仲裁工作开展。用心、用力、用情调处农村土地承包纠纷，为构建九台市和谐社会写下了浓重的一笔。

用心是指为了查清案件事实，多次调查取证、查阅各种法律、政策，遇到疑难问题常向上级业务部门请示，全心办案。如在某村农民经营的水库淹没线高程217.35米以下土地补偿费和安置补助费分配人口时点界定问题上，仲裁员们经多次艰难的调查取证，查明涉案土地系以其方式承包土地，认为该土地的安置补助费和土地补偿费应80%分配给征地补偿安置协议生效之日现有的2、3社集体经济组织成员，20%留归集体经济组织。但乡镇政府和多数农民对以征地补偿安置协议生效之日界定分配人口持有异议，后来经请示省业务主管部门，证实仲裁员们的观点是正确的。

用力是指仲裁员在调处农村土地承包纠纷时敢碰硬、勇担当、不推诿。如某村6社农民徐某1987年结婚后户口一直没有外迁，至今仍在该社，长子张某某于1991年10月出生，出生后也将户籍落在该社。但在1997年第二轮农村土地延包时，该村没有承包给母子二人土地。案件受理后，仲裁员们顶住了来自多方的压力，依法确认徐某和张某某母子的农村土地承包资格。但在落实承包地时，少数别有用心的人误导群众说是仲裁委员会的仲裁是枉法仲裁，根本不具有法律效力，引发了群體上访案件。但经市政府组织专家、群众代表查阅仲裁档案和查证，确认仲裁裁决认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确，没有任何瑕疵。

用情是指在调处农村土地承包纠纷时实行“人性化仲裁”，能调解的尽可能的调解。在调处某村农民王某某与该村委会纠纷一案时，为了将矛盾化解在基层，仲裁员多次放弃休息时间，反复耐心、细致地向当事人宣讲国家的土地承包政策直至双方当事人在调解协议书签字，调解圆满成功。这种默默地践行全心全意为民服务宗旨，无私奉献的意识已深深扎根在全体仲裁员心中。

3.3勇于探索，清正廉洁仲裁

从近几年受理的农村土地承包纠纷案件看，经过仲裁后，相同性质的问题有了参照在基层就可以解决。市里受理的案件多数都是新问题、新情况，很少重复。工作中仲裁员既要深刻领会所涉及的法律、政策精神实质，又要积极探索，剖析案情的着眼点，做到仲裁事实清楚、定性准确、法律适用适当。对每一起案件都严格按照严格法律法规，除了告诉双方当事人负责举证责任外，仲裁庭组成人员往往是深入村屯、下到田间地头广泛接触群众，走访知情人，实地勘验，查实案件的真实情况，找准纠纷的焦点，依法仲裁。

仲裁庭起着“准法庭”的作用，仲裁员手中掌握着相当的权力。为公正执法、廉洁办案，仲裁员始终做到“五个坚持”。 即坚持公正、公平、当事人法律地位平等的原则；坚持能调则调，当裁则裁的原则；坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则；坚持依法独立办案的原则；坚持先生产后解决纠纷的原则。从案件的受理到审理再到结案归档，严格依照《农村土地承包法》、《农村土地承包纠纷调解仲裁法》、《吉林省农村土地承包仲裁试点办法》等有关法律、法规、政策的规定规范操作，不办人情案、假案。

3.4抓好协调，建立良性互动机制

土地承包经营权 第7篇

一、我国农村土地承包经营权流转的现状

(一) 土地承包经营权流转形式灵活多样

各地从实际出发, 探索出多种土地承包经营权流转方式。从流转的组织方式看, 农村土地流转主要有农户自发流转和乡村集体统一组织流转两种形式。从农地流转后的土地权属变化关系看, 实践中常见的农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、借用、互换、入股、转让等。

(二) 土地承包经营权流转进程加快

从实行家庭承包责任制开始到第一轮土地承包期结束, 土地承包经营权流转就己经发生, 但是流转的规模小、数量少、范围窄, 是一种零星、分散式的流转。实行第二轮土地承包之后, 随着土地承包30年不变政策的落实, 以及农村经济结构的调整和农村劳动力的转移, 农村土地承包经营权流转速度明显加快。

(三) 各地土地承包经营权流转有着明显的差异

由于各地经济发展水平差异较大, 流转的范围、数量、规模、方式等有所不同。经济发展较快的地方土地承包经营权流转的比重高于经济较落后地方, 城郊区流转比边远乡村的多, 区域间土地承包经营权流转有着明显的差异。

(四) 土地承包经营权流转行为不规范

根据相关法律规定, 土地承包经营权的流转需要签订书面合同, 但在现实生活中, 很大一部分土地承包经营权的流转未约定期限, 仅以口头形式达成协议, 没有签订书面协议。有些即使签订了书面合同, 其手续也不符合法律规定, 内容也不详尽, 当发生纠纷的时候, 很难解决。

二、现行农村土地承包经营权流转的困境

(一) 农村社会保障制度滞后

由于农村社会保障制度的严重不健全, 土地对于农民有着特殊的意义。我国现阶段严峻的就业形势, 在遭遇非农就业风险的时候, 却未被社会保障体系所覆盖, 所以有地农民不愿完全放弃土地, 仍然视土地为最后保障。这导致农民在进行土地流转时总是瞻前顾后, 农民的这种犹豫心态严重阻碍了农村土地承包经营权的健康、有序流转。

(二) 地方政府受到利益驱动, 过度使用行政手段

近年来, 农村土地承包经营权流转中, 乡村集体组织、地方政府扮演了一个重要的角色。不可否认, 乡村集体组织、地方政府在坚持“依法、自愿、有偿”原则的基础上, 为农民提供流转信息, 架起流转双方联系的桥梁, 是有利于推进农村土地承包经营权流转发展的。然而, 当乡村集体组织、地方政府取代农民充当农村土地承包经营权流转的主体, 与民争利、搞强制流转时, 农村土地承包经营权流转也不可避免地要偏离健康发展的轨道。

(三) 土地承包经营权流转的市场不健全

我国农村的土地流转主要是农户之间的一种自发行为, 这种自发行为所形成的土地流转关系很不稳定, 变动频繁, 管理难度大, 制约了土地的长期有序流转。究其原因, 主要是农村土地市场配套设施少, 市场信息没有稳定的传递渠道, 土地金融未能发展;其次, 土地流转的价格很难在市场中形成, 廉价转包较为普遍, 土地流转价格在流转中往往表现出很大的随意性, 价格不是由价值规律来决定, 造成了土地流转市场的混乱。

(四) 法律和政策衔接不协调

从1983年1月中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的出台, 到2003年3月《中华人民共和国农村土地承包法》、2005年7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的实施, 历经20余年, 我国对农村土地承包经营中产生纠纷的解决, 走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充, 再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。法律政策的多变性和灵活性与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生的矛盾严重制约了土地承包经营权流转政策的实施。

三、《物权法》中的农村土地承包经营权流转

《物权法》的颁布实施是我国法治进程中的大事。《物权法》十分重视对农民利益的维护, 以专门一章对土地承包经营权进行了规定。

(一) 《物权法》对土地承包经营权物权性质的确立

《农村土地承包法》虽然确立了土地承包经营权的排他性法律效力, 在土地承包经营权物权化的进程中迈出了实质意义上的一步;但其重心并非是确认土地承包经营权的物权性质, 而是调整发包方与承包方之间的承包关系, 即土地承包经营权的债权性质。《物权法》将土地承包经营权纳入物权规范领域, 确认了土地承包经营权的物权属性, 明确了土地承包经营权的设立方式和流转范围, 最终完成了土地承包经营权从合同债权向用益物权的过渡。它在不改变我国农村集体土地的性质上, 为保持农村土地承包关系长期稳定, 促进土地经营权的正常流转, 保护农用土地长期用于农业生产提供了法律依据。

(二) 物权法中农村土地承包经营权的法律含义

《物权法》第一百二十四条规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地, 依法实行土地承包经营制度”;第一百二十五条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了农村土地承包经营权的物权性质, 并规定了农村土地承包经营权的基本权利内容, 更好地保护承包经营权人的合法权益。《物权法》把农村土地承包经营权定位为用益物权。因为它符合用益物权的本质和特性。农村土地承包人可以基于物权行使物权请求权, 基于承包合同行使违约责任请求权, 基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权, 权利保护的渠道明显拓宽了。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护, 对承包人来说, 保护机制在法律上得到了优化配置。

(三) 《物权法》规定的农村土地承包经营权流转

《物权法》十一章专章对农村土地承包经营权作了规定, 其中对土地承包经营权的流转规定如下:第一百二十八条:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准, 不得将承包地用于非农建设。”第一百二十九条:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记, 不得对抗善意第三人。”第一百三十三条:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地, 依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定, 其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”

四、农村土地承包经营权流转的制度完善

(一) 建立、健全农村社会保障制度

由于人口对资源巨大压力的长期性以及经济支撑能力的有限性, 我国的社会保障体系覆盖范围过于狭窄, 离土进城的农民被排除在城市社会保障体系之外, 在农村又缺乏社会保障机制, 土地理所当然地承担着农民的社会保障功能。消除农民的后顾之忧, 从现在起我们必须加快社会保障立法工作, 依法建立社会保障制度。坚持从农村实际出发, 以保障农民的基本生活为目的, 借鉴我国城市和国外社会保障的经验和教训, 以农民的自我保障为主, 自助为主与互济为辅相结合, 社会基本保障与家庭保障, 集体保障、企业保障相结合, 实现全方位的社会保障。

(二) 加强市场自我调控, 逐步减少行政干预

农村土地承包经营权的流转, 应当通过市场规制进行流转, 而不宜采取行政调控方式。《物权法》将其它方式取得的土地承包经营权的流转方式下放给国务院行政部门, 这就必然促使行政部门对流转方式的干预, 易产生行政调控方式与市场调控方式的冲突。因此, 《物权法》应对这一下放的立法权利子以收回, 废除行政调控的流转方式, 以免造成政出多头的尴尬局面。

(三) 建立与市场机制相适应的流转机制

《农村土地承包法》对农地流转的自由程度限制较严, 特别是对家庭承包取得的土地承包经营权的流转要求严格。《农村土地承包法》第37条规定采取转让方式的流转需经过发包方的同意, 而作为承包方欠缺自由转让权。这一规定与《物权法》赋子土地承包经营权的物权性质是背道而驰的, 应该予以废除。只有当承包经营权成为物权以后, 法律才不能再对这种财产的转让施加过多的限制。另外, 一个完备的市场中介组织能够打破区域和阶层的局限, 促进土地承包经营权的流转。农村土地承包经营权流转中介组织不能办成行政部门的职能机构, 它应是一种为农户服务的社会组织。在当前农村土地产权制度的框架下, 要积极探索建立与行政脱钩的、市场化的社会中介组织。

(四) 对不同方式取得的农村土地承包经营权的流转条件分别规定

根据《物权法》和《农村土地承包法》的相关规定, 土地承包经营权的流转分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转两种情形。二者在流转的主体和客体方面均有所不同。前者的流转主体往往是集体经济组织内部成员, 流转的客体范围主要是耕地、林地和草地;后者的流转主体不局限于农村集体经济组织内部成员, 流转的客体范围主要是“四荒”地, 即荒地、荒沟、荒丘、荒滩。因此, 这种分类规定就决定了不同的流转方式适用的具体条件不同。在制定颁布物权法的相关实施细则时应在此规定的基础上, 明确界定几种流转方式的内涵, 规范不同流转方式下当事人的权利义务, 减少可能出现的流转纠纷。

参考文献

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论土地承包经营权抵押 第8篇

1.1 土地承包经营权抵押立法的缺位

《中华人民共和国担保法》在基本立场上对两种抵押取得的方式是区分对待的:禁止抵押的范围是针对用家庭承包方式取得的承包经营权的;而允许抵押的范围是针对其他方式取得的承包经营权。担保法就该问题作出区分对待的主要原因是从出于保护国家耕地的角度考虑。作为基础经济的农业, 其基础是可以种植农作物的耕地。但是现实中存在因城镇化建设而不断大量征用农村耕地和不合法的乱占耕地, 导致耕地数量持续下降。所以, 为了确保坚守国家耕地面积的水平, 保护我国农业协调、稳定的发展, 禁止耕地抵押是有必要的。允许四荒土地承包经营权抵押, 这是因为通过招标、拍卖、公开协商的方式承包的, 经过了市场的调控, 而且这样做基于效率优先, 兼顾公平的精神考虑。主要是该类土地不具有较强的社会保障性, 抵押权的实现也不会对承包人带来生存的危机。

其次是《中华人民共和国土地承包法》, 该法第32条和第49条就土地承包经营权能否抵押的问题是十分含糊, 没有明确规定基于家庭承包取得的土地可以以抵押, 只是明确规定抵押的流转方式适用于基于招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地。

最后, 在2007年出台的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权规定为用益物权, 但在土地承包经营权抵押态度上, 仍然沿袭了《担保法》、《土地承包法》及司法解释的规定。在土地承包经营权抵押的问题上进行二元化处理, 即以家庭承包取得的禁止抵押, 其他方式承包取得的在符合条件下可以抵押。之所以这样规定主要还是因为从全国范围来说, 开放的条件不够成熟。由于缺乏法律对农村抵押承包经营权抵押的认可, 这就会导致农民在私下抵押发生纠结时不能有效的维护自己合理利益。

1.2 农地价值评估机制不规范

开展承包经营权贷款不可缺少的一个环节是合理评估和估价, 由于缺乏专门的土地经营权价值评估机构和专门的资质评估人员, 因此缺乏一个相对独立、客观的评估价值作参照, 仅凭贷款人以土地租金及地上种养物的价值来确定抵押物的评估价值, 主观意愿成分极大, 评估的结果和程序不规范。而且, 由于监督机构体制机制尚未健全, 所以在实践操作中常常出现一些不合法行为, 这些都导致无法完全体现土地承包经营权的商品价值及商品属性。农地价值评估机制的缺乏, 将会造成有些地方的工商资本在土地流转中竞相压低价格, 导致农民利益受损;但是有时候有些农户在抵押土地的时候漫天要价, 反过来也会阻碍土地的流转。当评估机制不健全的情形下, 分散的农户往往会处于不利地位。

1.3 土地承包经营权抵押程序的规范性低

一直以来土地承包经营权抵押是以民间自发抵押为主, 政府和集体组织对此的干预极少。还有就是因为缺乏土地承包经营相关的法律法规的认知度, 所以有关土地承包经营权的抵押很多都是口头协议, 即使签订了书面协议, 有随意性较大, 为纠纷的引发埋下了许多隐患。另一方面是土地承包经营权抵押的备案制度未建立或不完善。尽管《土地承包法》已经实施多年, 但是其中的条款并非全实际严格执行, 有部分乡镇基层政府尚未建立土地流转的登记备案制度, 也没有专门机构进行登记备案工作。如果未经登记的法律后果只是不能对抗善意第三人, 这样会导致抵押人在抵押后又多次抵押, 侵害抵押权人利益。土地承包经营权的管理与变价在很大程度上受土地承包经营权登记制度完备与否、土地流转市场的健全程度等因素的影响。而且债务人无法如期还债, 抵押权人就无法通过实现变价来达到自身债权清偿的目的。因农业收成存在许多的不可预知风险, 所以抵御自然灾害或市场风险的能力较弱。一方面, 如果承包经营户遇到自然灾害, 造成地上附着物重大损失, 另一方面, 因市场形势变化致使地上附着物价值大幅下降, 从而影响土地流转价值。这些因素都是贷款人难以有效掌控, 也缺乏应对措施, 导致信贷风险防范困难加大。

2 我国土地承包经营权抵押制度的完善

2.1 完善土地承包经营权抵押的相关立法

通过上文的分析, 我们可以了解到现行的相关法律之所以禁止土地承包经营权抵押, 主要是出于对农民利益的保护。在我国, 土地是农民赖以生存的基础, 它承担着社会保障与失业保险的功能。随着农业生产力的大幅提高, 农业向规模化、机械化、集约化经营的趋势发展。许可土地承包经营权抵押是势在必行的, 为了更好地发挥土地承包经营权抵押制度对农业经济的推动作用, 营造良好、健康的法律环境也是相当必要的。首先是通过法律的制定或修订来明确规定土地承包经营权流转方式包括抵押, 使得土地承包经营权抵押有法可依, 如制定《土地抵押法》等。该制度有了法律的明确规定, 对于民间农民私下农地抵押行为就是合法的, 当他们的合法的抵押权利受到侵害时, 也就拥有合法理由寻求法律救济。其次, 就是通过完善相关法律来界定和规范在土地承包经营权抵押过程中各种行为主体的剧场和选择行为, 保障各类主体的合法权益, 禁止各种不合理的短期行为与侵权行为的发生, 为土地承包经营权抵押制度的正常运行创造有效地法律约束。最后是加强相关法律在农村的普法作用。只有现有涉农法律加大宣传, 使农民的法律意识和法制观念得到强化, 使他们利用法律方式规范自己的经济行为, 对不合理的侵权行为自觉抵制, 切实维护自己的合法要求和经济利益。所以, 要想切实改变现今我国土地承包经营权抵押制度的不合法、不健全、不配套的问题, 只有根据农村的实际需求进行科学论证, 逐步建立一系列有关土地承包经营权抵押制度的法律法规, 才能为该制度的发展提供坚定的法律保障。

2.2 积极出台相关土地政策, 提供政策保障

从实践中有关的土地承包经营权抵押制度的试点活动可以发现, 由于国内各地都存在经济、社会、环境的差异性, 各地政府都是立足当地的实际情况制定符合本地经济发展的政策。政府制定政策时要求坚持科学性, 要求从实际出发, 以科学理论为依据, 对当地农业情况有实际认识;政府制定政策时要求目标的合理性, 即对于政策目标的目的、数量和价值取向都要尽量与实际一致, 杜绝随意增加或减少, 而且还要把它们的误差控制在合理范围内;政府制定政策时要坚持执行的稳定性, 政策是政府制定, 具有权威性, 如果政策朝令夕改, 则无法保证政策目标的实现, 但是稳定性并不是要求一成不变, 还是要在政策出现问题后进行修改完善;政府制定政策时要注意政策手段的多样性, 为了更好发挥政策的作用, 应该将经济、法律、行政等手段综合协调运用, 但是在手段运用时的重要性从大到小依次是:经济手段、法律手段、行政手段;政府制定政策时要保持政策体系的整体性, 要将各种政策目标与手段形成互相协调的政策同一体。因为政府制定的政策对建立土地承包经营权抵押制度如此重要, 所以政府在制定过程中尤为谨慎, 严格在法律授权的框架内依据当地实际制定。

2.3 构建土地抵押的金融体系

目前我国农村地区的金融产品和金融服务方式基本上层次均不高, 发展水平低, 在土地抵押贷款中明显缺乏金融支持。针对处理土地抵押的金融制度问题, 应当使金融机构解放思想, 对农村金融产品的认识提高, 并以土地抵押的实际为基础, 在政府和相关部门的支持下, 形成合力工作, 激发创新动力, 构建土地承包经营权抵押制度创新的金融运行机制。土地抵押贷款之所以能整体有效地运行, 主要是因为它是建立在农村金融体系的前提上。完善的农村金融体系可促进农村金融机构的工作效率。

结束语

农业发展中最重要的生产资料是土地, 农民生存的最基本的物质保障也是土地, 因此可以了解到各国非常重视对土地的利用。根据国外的立法模式可以发现, 发达国家为了实现土地利用的最大化建立了土地承包经营权抵押制度, 实践证明, 该制度对农村的经济发展具有巨大的推动作用。本文主要是论述土地承包经营权抵押的合法性, 分别从土地承包经营权抵押的必要性与可行性两方面分析。

必要性主要是讨论了允许土地承包经营权抵押有助于促进现代农业的发展, 允许土地承包经营权抵押应对紧急需求的社会生活的要求, 允许土地承包经营权抵押贷款扩大了农业融资渠道, 允许土地承包经营权抵押贷款帮助解放农民, 促进劳动力转型;可行性表现在首先土地承包经营权抵押现已具有法律基础、理论基础和政策的支持。虽然法律禁止土地承包经营权抵押, 但是在实践中对建立许可土地承包经营权抵押制度的试点尝试屡屡出现, 虽然结果不一, 但是为土地承包经营权抵押的建立奠定现实基础, 进而本文还对如何完善土地承包经营权抵押进行论述。笔者希望通过对土地承包经营权抵押的论述, 借鉴他山之石, 为有关土地承包经营权抵押制度的建立与完善提供建设性的意见。

参考文献

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[5]王利民.土地承包若干问题的探讨[J].社会主义经济理论与实践, 2002年第2期.

土地转包仍享有承包经营权 第9篇

该纠纷在调解过程中,吴某认为,他仅是将土地转包给张某耕种,而在1998年的第二轮土地承包合同上的承包人登记了张某名字的行为,未经本人同意,不具有法律效力,他对该土地仍享有承包经营权。张某则认为:自己于1999年4月1日已经取得了村委会颁发的土地承包经营权证,农村土地承包经营权是国家依法确认享有土地承包经营权的法律凭证,一经获得即受到法律的保护,因此,他依法享有该土地承包经营权。经调查,第二轮土地承包时,吴某只进行了同意转包的签字。经调解,吴某与张某自愿达成协议:所争土地承包权归吴某享有,属土地承包权人的补偿款归吴某所有,青苗补偿费归张某所有。

评析]本纠纷争议的焦点为:张某持有的土地承包经营权证是否有效。《土地承包法》第十六条规定,“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。”《土地承包法》第三十二条规定,“通过家庭承包取的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《土地承包法》第三十七条规定,“土地承包经营权采取转包、出租、 互换、转让、或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意。”可见,土地承包经营权可以作为特殊事权利进行处分,但承包人的流转土地承包经营权的行为需要符合一定的条件。对于转包行为,需要双方签订书面合同,并需向发包方备案; 对于转让行为,需经双方签订书面合同,并经发包方同意。

土地承包经营权出租问题研究 第10篇

一、土地承包经营权出租法理分析

土地承包经营权出租, 指承包方作为出租方将自己承包的土地在一定期限内全部或部分承包地使用权租赁给他人, 并收取租金的行为。土地承包经营权出租的法律特征体现在以下几方面:

(一) 承租方的特殊规定性

土地承包经营权的受让方不仅限于农村集体经济组织的成员, 而是具有“农业经营能力”的所有人, 包括具有农业经营能力的企业、其他组织和个人。农业经营能力如何衡量, 法律并未规定。实践中多为农业公司 (如种业、养殖、畜牧等) 、专业合作社、农场和农户等。他们有的具有对承包地合理利用与开发的雄厚资金 (农业公司) ;有的具有土地利用的经验 (如农户、农场) ;有的具有服务于土地利用与开发的能力 (如专业合作社) 。因此农业经营能力表现为投资能力、耕种能力和服务能力。对于有能力承租承包地的承租方而言, “在同等条件下, 本集体经济组织成员享有优先权”。在分析土地承包经营权承租方特殊规定时, 有一个问题值得思考, 即发包方是否可以成为土地承包经营权的承租方?从上述分析可以得出, 只要发包方即农村集体经济组织具有农业经营能力, 就可以成为其承租人。

(二) 出租方不丧失土地承包经营权的本质规定性

土地承包经营权出租后, “承包方与发包方的承包关系不变”, 土地承包权人将承包地的使用权让渡给承租人, 实现承包权与使用权的分离, 这是土地承包经营权出租的本质属性。土地承包经营权出租后, 虽然土地不再由原承包人耕种, 但土地承包经营权的主体没有发生变化, 也就是承包方与发包方的承包关系不变, 这是由土地承包经营权主体身份的特殊性决定的, 即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。土地承包经营权出租后, 承包权人仍然依法享有应有的权利和承担相应的义务, 前者如承包地被依法征用、占用的, 有权获得相应的补偿等。后者如果承包地被用于非农业建设, 或对承包地造成永久性损害, 及其他违反法律行政法规或者承包合同的行为, 即使是承租方原因造成, 承包方也要承担相应的法律责任。

(三) 出租承包地不改变农业用途的强制规定性

土地承包经营权出租后, 承租方不得改变土地的农业用途, 这种规定是强制性的, 不以出租方和和承租方的意志为转移。法律课以这种强制性义务, 是土地用途管制原则的具体体现。土地作为一种有限的资源, 要实现可持续性利用, 就应当强化土地利用的政府调控。通过土地利用规划对土地用途转变实行严格控制, 达到引导土地合理利用, 促进区域经济、社会与环境的协调发展的目的。土地农业用途, 就是用于农业的土地, 是指“直接用于农业生产的土地, 包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。特别是承包地为耕地的应当按照土地管理法的规定, 不能擅自改变耕地属性, 对于划入基本农田保护区的耕地, 禁止“发展林果业和挖塘养鱼”。土地用途不得改变, 不是指土地上生产经营产品种类的改变, 相反承租方可以自主组织生产经营的产品。不得改变土地农业用途, 基本精神是严格限制农业用地转为建设用地, 对耕地实行特殊保护。

(四) 出租效力不受发包方制约的直接支配规定性

土地承包经营权出租, 应当由承包方依法自主决定, 任何组织和个人不得强迫或阻碍, 这是由土地承包经营权的直接支配特性所决定的。土地承包经营权作为物权, 具有其直接支配性, 即土地承包经营权人, 对承包土地, 在法律上享有一定的支配领域, 在此支配领域内, 土地承包权人可以直接支配承包地, 且任何人非经土地承包权人的同意, 不得侵入该领域或加以干涉。这种权利特性在土地承包经营权出租权利的行使中, 具体体现就是, 土地承包权人出租土地不需要经发包人同意。土地出租的效力在出租方和承租方依法成立合同之日便产生法律效力。关于土地承包法规定的“应当报发包方备案”, 并不是出租效力产生的必要条件, 而是对出租行为进行行政管理的一种手段。

(五) 与一般租赁合同相同的其他规定性

土地承包经营权人 (出租人) 与承租人依法成立合同, 才产生土地承包经营权出租的法律效力。由此产生的土地承包经营权租赁合同, 除具有自身的特点外, 也具有一般租赁合同的特性, 主要表现在:

承租方将承租的土地再转租第三人的, 应当取得承租方的同意 (这是承租权的债权属性所决定) 。承租人转租的, 承租人与出租人之间的土地租赁合同继续有效, 第三人对土地造成损失的, 承租人应当赔偿损失。

在租赁期间, 租赁土地的承包经营权人发生变动的, 不影响租赁合同的效力。也就是说, 租赁合同出租人变更为新的土地承包经营权人, 新的土地承包经营权人不能擅自解除租赁合同的效力;土地租赁的期限不得超过承包期的剩余期限, 最长不得超过20年。

二、农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行为的法理分析

在土地承包经营权出租中, 村集体经济组织发挥了重要作用。以北京为例, 截至2007年底, 确权确地流转中, 乡村集体经济组织提供信息发生流转的面积1.6万亩, 占流转面积12.5%;委托乡村集体经营组织流转面积4.5万亩;占流转面积35%。从中可以看出, 在土地承包经营权出租中, 由于集体经营组织介入发生流转的面积占到流转面积的47.5%。那么, 集体经济组织的介入行为, 在土地承包经营权出租法律行为中, 与承包方 (出租方) 和承租方是否形成法律关系?是什么法律关系?值得探讨。

从农村集体经济组织的介入行为看, 可以分为两种类型:

(一) 居间介入

居间介入是指农村集体经济组织向承包方提供土地承包经营权出租的机会或提供各种信息服务, 以促成土地承包经营权流转。例如, 北京顺义区赵全营镇稷山营村, 2005年, 在村集体积极宣传和帮助下, 18家农户将159亩土地租赁给“安莎种业”进行籽种研发, 租赁费每亩每年520元, 村集体按租赁费的15%收取租赁费。北京大兴区采育镇山二村, 2005年10月, 通过区、乡镇、村各级组织的宣传, 76家农户将200亩土地租赁给“北京信采养殖有限公司”, 用于兴建采育镇优质切花菊生产基地, 每亩每年600元, 村集体不收取任何费用。这种类型的法律特点是:

第一, 农村集体经济组织基于农户的委托, 为农户提供订约机会或媒介服务, 形成居间法律关系。农村集体经济组织处于介绍人地位, 不介入农户与他人所签订的合同关系中。农村集体经济组织在促成土地承包经营权出租后即合同成立时, 根据农户与农村集体经济组织的约定, 向其支付一定的报酬。农户在土地出租行为中, 作为土地承包经营权出租合同的一方主体, 与承租方订立合同, 并独立承担合同中的权利和义务。

第二, 农户与承租方形成土地租赁关系。农户在土地出租行为中, 作为土地承包经营权出租合同的一方主体, 与承租方订立合同, 并独立承担合同中的权利和义务。

(二) 委托介入

委托介入是指土地承包权人委托农村集体经济组织处理有关承包地出租事宜。例如, 北京通州区张家湾镇陆辛庄村, 所有农户将承包地委托村集体管理, 村集体以自己的名义, 将800亩土地租赁给“北京金泽源生态农业发展有限公司”, 租赁期限20年, 租赁费每亩600元。村集体将收取的租赁费没有直接返还给农户, 而是以福利形式分配给农民, 具体包括:生活补助金, 每人每年1200元;口粮补助金, 每人每年1200元;老人节日补助金, 每个节日每人800元;农村合作医疗保险补助, 为全村人投保了农村合作医疗保险。这种类型的法律特点是:

第一, 农村集体经济组织基于农户的委托, 就土地承包经营权出租或其他事务交由农村集体经济组织处理事宜达成一致, 形成委托关系。农村集体经济组织在处理委托事务时, 既可以以自己的名义处理委托事务, 也可以以农户的名义处理委托事务。

第二, 农村集体经济组织以农户的名义处理委托事务时, 农户与承租方形成土地租赁关系, 并独立承担合同中的权利和义务。

第三, 农村集体经济组织以自己的名义处理委托事务时, 农村集体经济组织与承租方订立土地租赁合同。在土地租赁合同履行时, 农户、农村集体经济组织和承租方之间是什么关系?根据合同法的规定, 有两种情况:一是承租人在订立合同时知道农村集体经济组织与农户之间的代理关系的, 该土地租赁合同直接约束农户和承租方, 但有确切证据证明该合同只约束农村集体经济组织和承租方的除外。二是承租人在订立合同时不知道农村集体经济组织与农户之间的代理关系的, 农村集体经济组织因承租方的原因对农户不履行义务 (如承租方不支付租赁费导致农村集体经济组织无法支付农户相应的报酬) , 农户可以直接向承租方行使权利, 但是承租方与农村集体经济组织订立合同时如果知道该农户就不会订立合同的除外。农村集体经济组织由于农户的原因对承租方不履行义务 (如农户要求收回出租的土地) , 承租方可以选择农村集体经济组织或农户作为相对人主张其权利, 但是承租方不得变更选定的相对人。

第四, 农村集体经济组织根据委托合同的约定, 收取一定的报酬。

三、土地承包经营权出租的法律制度缺陷及完善

目前, 规范土地承包经营权出租的法律制度主要有《土地承包法》、《物权法》和农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》 (以下简称《流转管理办法》) 等, 关于土地承包经营权出租方面的规定尚有一定缺陷, 需要进一步完善。主要包括:

(一) 转包作为独立流转方式与出租重叠

在土地承包法中, 出租与转包是在同一条款中并列规定的, 其表述是“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或出租给第三方, 承包方与发包方的承包关系不变”, 但并没有界定转包和出租的含义。《流转管理办法》对其做了界定, 转包指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变, 原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。出租指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变, 原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。显然, 转包和出租没有本质区别, 差异仅仅表现为转包中的第三方是同一集体经济组织的其他农户。根据土地承包法的规定, 其“同一集体经济组织的其他农户”是包括在“第三人”中的。再有, 作为转包中的“同一集体经济组织的其他农户”和出租中的“他人”, 所取得的权利是一样的, 都是承包方的土地使用权。因此, 转包包含在出租行为中, 将其独立成为一种流转方式没有意义。

(二) 同一流转行为土地承包法和物权法使用术语不统一

如前所述, 转包和出租应当属于同一法律行为, 但是, 土地承包法和物权法对同一行为使用了不同术语。土地承包法第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第39条规定:“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或出租给第三方, 承包方与发包方的承包关系不变。”可见, 对于同一流转行为, 土地管理法使用“转包或出租”术语表述, 其中暗含着两层含义:转包和出租是相互独立的流转方式;出租包括转包, 但转包与出租没有本质区别。从中可以断定“出租”是这种流转行为的上位概念。物权法第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”例举规定中没有了“出租”方式。这里只有两种原因, 取消“出租”流转方式;用“转包”取代“出租”。对于前者, 根据土地承包法立法精神是不可能的!土地承包法在第33条规定了土地承包经营权流转原则, 其内容是:平等协商、自愿、有偿, 任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转;不得改变土地所有权的性质和土地用途;流转的期限不得超过承包期的剩余期限;受让方需有农业经营能力;在同等条件下, 本集体经济组织成员享有优先权。显然, 本集体经济组织以外的人可以作为受让方。对于后者, 根据《流转管理办法》关于转包和出租的界定, 会出现逻辑错误。鉴于上述分析, 建议在土地承包法和物权法中, 用“出租”统一规范这种流转行为。

(三) 土地承包经营权出租后农民权益保障规定欠缺

土地承包经营权出租后, 农民面临的风险主要有:

第一, 承租方经营不善, 使租赁费无法依约获取。对于这种风险可以通过违约救济补偿, 合同法规定较完善。

第二, 承租方擅自改变土地农业用途, 导致农民无法收回承包地, 动摇农民土地承包经营权。对于这种风险, 土地管理法和和土地承包法都有强制性规定, 即土地流转后不得改变土地的农业用途。

第三, 承包地出租后价格大涨, 农民利益的保障。关于这方面, 法律没有规定。土地作为稀缺资源, 价格发生巨大变化的可能性较大 (土地上涨的空间远远大于下降的空间) , 会造成承包地出租时确定价格的基础发生变化, 使本来公平的合同, 导致如果继续履行将使一方造成巨大损失而显失公平。土地承包经营权出租后, 农民遭遇这种情形会多于承租方。因此, 应当从法律制度层面加以完善, 合理规范承包地租赁关系, 进而保障农民权益。建议在相关法律或行政法规中, 设立“情势变更原则”。情势变更原则的基本内容是“由于客观情势发生异常变化, 致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害, 而这种变化是当事人在履行合同时不能预见并且不能克服的, 该当事人可以要求对方就合同内容重新协商;协商不成的, 可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同”。情势变更原则的意义, 在于通过司法权的介入, 强行变更合同议订的条款, 重新分配订约双方在交易中的利益, 以达到公平和公正。

摘要：文章系统地分析了土地承包经营权出租的法律特征, 农村集体经济组织在土地承包经营权出租中介入行为与承包方和承租方的法律关系及土地承包经营权出租的法律制度缺陷, 为进一步规范土地承包经营权出租行为提出了完善相关法律制度的建议。

关键词：土地承包权,出租

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论农村土地承包经营权及其纠纷解决 第11篇

关键词：土地承包经营权；物权化保护模式；土地承包权纠纷

中图分类号：Ｄ922．32 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0053－02

一、土地承包经营权的特点

农村土地承包经营权是指农民或集体组织，在法律规定的范围内，依据承包合同等形式依法取得的对集体所有或国家所有由集体使用的土地、森林、草原、水面等自然资源进行占有、使用和收益的权利。我国农村土地承包制度的内容具有以下特点：

1．农村土地承包的形式，是以农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主，以其他形式的承包为补充。家庭承包即以一家一户的农户为单位。而根据《农村土地承包法》，村民个人亦享有土地承包权，但若要签订土地承包合同则必须以农户家庭的名义。在我国农村，按习惯家庭都是以男子为户主，为此，对妇女的土地承包权要特别注意几个问题，一是在承包期内，如果农村妇女丧偶，仍应以原农户的名义享有家庭承包土地的权利；若农村妇女离婚后未再婚的，也应在离婚时分给适当的土地以保证她的生活来源。二是农村已出嫁女儿若不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。这是在土地承包问题上贯彻男女平等的社会主义法治原则以及保护农村弱势群体的需要。“其他形式”的承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式由本集体经济组织的农户及其以外的单位或个人承包。

2．农村土地承包经营权的主体，主要是特定的，即本集体经济组织的成员。《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

3．农村土地承包经营权以农村土地为客体。土地承包经营权的客体是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。按实践分析，农村土地应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园）、养殖水面、“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等依法用于农业的土地。

4．农村土地承包经营权的期限。新颁布的《物权法》第126作了与《农村土地承包法》第20條完全一致的规定：耕地的承包期为30年；草地的承包期为30年至50年；林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。此外，《物权法》还规定，前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

5．农村土地承包合同的双方当事人。土地承包合同的发包方是村民委员会与村民小组，根据农村土地承包法第12条规定，农民集体所有的土地依法由村集体经济组织或者村民委员会、村民小组发包；国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包；土地承包合同的承包方是也是特定的，一般是本集体经济组织的成员即农户家庭。《物权法》第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。特殊情况下承包方也可以是村集体经济组织以外的单位或个人。

此外，土地承包经营权还具有承包合同双方的权利义务由法律规定、其保护方式具有多样性等特点。

二、明确农村土地承包经营权的物权性质的法律意义

土地承包经营权是用益物权而非债权。但对这一性质问题，在《物权法》颁布前，一直是近几年我国学界争论的焦点之一，对其如何定性，也是无地的农村妇女能否向人民法院提起土地承包经营权诉讼首先要解决的问题。

至于债权说和物权说的利弊，有学者认为：“债权说的缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此种情况之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第53、54条请求保护，但也只能是在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，多了一条选择途径，即侵权行为请求权。” “按照物权法原理，现行法律把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权，不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。

三、解决农村土地承包经营权纠纷的法律适用

近年来，涉及农村土地承包的纠纷案件日益增多，而且普遍具有理论复杂、政策性强、涉及面广、敏感度高、处理难度大等特点，解决不好容易导致矛盾激化并影响社会和谐稳定。笔者认为，针对这一问题，我国《农村土地承包法》专章规定了该类争议的解决和法律责任，值得很好领会。

（一）农村土地承包经营权纠纷的解决及法律责任

1．争议的解决方式。根据《农村土地承包法》和有关司法解释，农村土地承包纠纷一般可以通过三种方式解决：

一是基层调解组织解决。所谓基层调解组织，是指乡、镇人民政府的调解组织以及村民委员会。如果争议的一方是村民小组，则应由村民委员会调解，如果争议的一方是村委会，则可由乡镇人民政府的调解组织调解。但是，调解是自愿的，调解不是仲裁或者诉讼的必经程序。当事人不仅可以自愿选择决定由村民委员会还是由乡镇人民政府的调解组织调解，而且在当事人不愿调解或者调解不成的情况下，也可以直接选择向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院起诉。

二是向农村土地纠纷仲裁机构申请解决。农村土地承包纠纷仲裁机构设在区县级的农业行政主管部门，一般应由政府法规科、农业行政主管部门、法院、土地、林业、水利、农村土地承包合同管理部门、司法调解等相关部门的人员组成。设立专门的农村土地承包纠纷仲裁机构，既方便当事人投诉，又能使政府集中人力、集中时间、集中精力解决纠纷。当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。

三是通过诉讼解决。向法院起诉首先要明确承包经营权纠纷的受理范围和审判管辖，对此问题将在后面专门论述。

2．承担法律责任形式。《农村土地承包法》对侵犯土地承包经营权的法律责任作了较全面的规定，既有民事责任，又有刑事责任与行政责任，完全能适应实践中解决该类纠纷、保护农村土地承包经营权的需要。

（二）农村土地承包经营权纠纷的受理范围

目前农村土地纠纷可分为土地承包权纠纷和土地使用权纠纷，后者是一种行政争议，只有经过当地人民政府解决不成后方可向人民法院起诉，而且应按照行政诉讼程序解决。如何确定涉及人民法院受理农村土地承包经营权纠纷的范围问题，按照最高人民法院的司法解释以下五种情形属于民事纠纷，需要特别指出的是，土地承包经营权的客体是土地这一不动产，因此其审判管辖均应以不动产所在地法院受理为原则。

第一，农村土地承包合同纠纷。该纠纷是指土地承包合同的当事人，即发包方农村集体经济组织或者村民委员会与承包方的农户等，因承包合同的签订、履行、变更或终止而发生纠纷，一方当事人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。如因农民工返乡要地引发的纠纷、因土地承包经营权配置严重失衡引发的纠纷。

第二，农村土地承包经营权侵权纠纷。该纠纷是指因承包合同双方当事人（发包人、承包人）之外的第三人，违反《民法通则》第80条第2款的规定，侵害承包人对土地的承包经营权而引发的纠纷。

第三，农村土地承包经营权流转纠纷。以家庭承包取得的土地承包经营权，依法可以转让、转包、出租、互换等方式流转。承包经营权流转纠纷，是土地承包经营权流转当事人，因转让、转包、出租和互换土地承包经营权，在履行土地承包经营权流转协议过程中而发生的纠纷。

第四，农村土地承包经营权继承纠纷。按现行法律和最高法院《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定，林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。这两种情况法院应予受理。即在家庭方式的承包中只有林地家庭承包的承包权可继承，其他方式的承包也可继承。除此之外，因要求继承家庭土地承包经营权而起诉的，人民法院不予受理。

第五，对承包地征收补偿费用分配引起的争议。承包土地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿。因土地被征用引发的纠纷现象非常普遍，当事人因补偿问题发生争议而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

此外，按照《土地管理法》第16条的规定，因土地所有权和使用权的权属不明发生的争议，即无法确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使用权的争议，应当首先由当地人民政府作出处理决定，人民法院不能直接受理。假如人民法院已经受理，则应裁定驳回原告的起诉。只有在争议双方当事人对人民政府的处理决定不服时，才可以向人民法院起诉。而这种诉讼在性质上属于行政诉讼，而且是一种将行政复议作为前置程序的行政诉讼程序，而非民事诉讼。

论土地承包经营权抵押制度 第12篇

关键词：土地承包经营权,抵押

土地承包经营权抵押是土地承包经营权流转的方式之一, 属于担保物权的范畴, 土地承包经营权抵押制度是指土地承包经营权人依照法律规定, 在不转移土地占有的情况下, 将土地承包经营权作为债权人提供信贷资金的担保, 一方面担保债权优先实现, 另一方面通过抵押使承包人获得融通资金, 以从事自己所需经营的一项制度。

一、土地承包经营权抵押的制约因素

(一) 法律制度不完善

目前我国关于土地承包经营权抵押的法律主要有《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》以及有关的司法解释, 然而其适用范围始终很狭隘, 目前四荒地的承包经营权的流转方式比较灵活, 法律允许其抵押获得融资, 而以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地的承包经营权则严格禁止其抵押, 所以仍有违法风险。实际上, 四荒地在农村土地中仅占很少比例, 所以仅规定四荒地的承包经营权抵押难以充分发挥土地利用效率。法律制度的不完善成为了目前实现承包经营权抵押的最大障碍。

(二) 配套制度及专业市场尚未建立

由于配套制度建立的滞后性和专业市场发育的不足, 现阶段施行土地承包经营权抵押制度面临着许多障碍。首先我国目前尚未建立专业的土地流转市场也没有相应的中介服务机构, 土地承包经营权能否顺利在市场上转让成为问题, 抵押物面临处置难。其次缺乏权威的土地价值评估机构, 而且也没有系统科学的对土地承包经营权抵押价值的认定标准, 使得估价困难。最后我国农村的土地登记制度也不健全, 使得关于土地权利状态的信息不明晰, 存在公示难。

(三) 金融机构的态度谨慎

土地承包经营权抵押是双方行为, 其实现除了农民的态度积极外还取决于抵押权人的态度, 主要是金融机构的态度。在现行法律下接受土地承包经营权抵押发放贷款, 金融机构将承担法律风险, 再加上金融机构不能自营不动产业务, 处置难使金融机构积压大量的不良资产, 所以金融机构是风险的最终承担者, 对土地承包经营权抵押往往态度谨慎。上述风险即使得以解决, 我国目前金融机构体系也欠缺承接农地抵押贷款的金融机构。我国农村分散、农户数量众多, 而每户拥有的土地零散且面积小, 现有的农村主要的金融机构状况普遍存在基础弱、资金实力不强等问题, 况且当前没有成熟模式可供借鉴下, 如何操作也是个问题。

二、完善土地承包经营权抵押制度的建议

(一) 完善相关立法

修改完善有关的法律法规, 规范相关流程, 使土地承包抵押有法可依、有章可循。首先立法明确允许四荒地以外的土地承包经营权抵押, 并对其抵押过程中涉及的各方权益予以保障。同时考虑到抵押可能发生的风险, 还需要对土地承包经营权抵押做适度限制。如可以规定留足口粮田后的部分才允许抵押或者抵押人对抵押土地享有优先承租权。其次引入保险机制, 规定保险公司开办有关保险业务, 由抵押人向其申请, 在该农民无力还贷时, 由保险公司负责还贷, 从而最大限度地减少承包人丧失土地承包经营权的可能。最后政府应当设立专门机构监督土地流转后的状况, 把好用途关, 对于无法处置的土地, 可以利用财政资金回购再交给农村集体经济组织重新分配。

(二) 建立配套制度

仅仅修订相关法律而没有良好的外部运行环境也不足以使一项制度顺利实现, 因此为保障其实践可行性还需要其他相关配套制度的支持。首先建立专业的土地流转市场和相关的中介服务机构。健全的市场可以为土地承包经营权流转提供场所, 实现其高效安全流转。其次完善登记制度。为维护交易安全和秩序, 笔者主张宜采登记生效主义, 同时对登记公示出的信息允许有关利害关系人查阅。最后完善土地价值评估制度。由于其属于权利抵押, 所以价值很难被客观衡量出来, 很多时候主观性成分较大, 所以要求评估机构要保持客观中立, 评估标准要合理。

(三) 革新金融体制

前文提到我国金融机构对此存在法律风险、处置难、承接金融机构缺失及操作难等问题, 而前两问题可以通过前述放开立法对其抵押的限制及完善土地流转市场等措施得以解决, 故关键在于解决后两个问题。

因农户拥有的土地零散、抗风险能力差, 且生存保障功能强、贷款成本高, 金融机构多不愿接受抵押, 国外通常做法是欲抵押获得贷款的农户将其所有的土地联合组成合作社, 以合作社名义而非单户名义向银行申请贷款。许多学者建议采取合作制模式, 但这种模式愿景很好, 但还是不能从根本解决单户经营成本高、风险大的问题。结合我国现有的农村金融体制, 笔者认为采取宜类似美国自上而下的方式, 由国家给予政策、资金方面的支持, 并通过立法予以确定下来, 使金融体制更加有效且节省形成时间。由于农村信用社是农村主要的金融机构, 点多面广, 适应农户数量众多、村落分散的特殊情况, 故我国可以农村信用合作社为核心, 在其内部成立专门机构, 推行农地金融业务, 负责农地抵押贷款。至于农村信用社存在基础弱、资金实力不强等问题, 可以通过借鉴国外如发放土地债券、国家财政拨款及吸收社员存款等做法使其资金来源多样化。

参考文献