劳动合同解除法律论文范文

劳动合同解除法律论文范文第1篇

摘要 继续性合同因为其自身特征，在诸多方面不同于一时性合同，但我国现行合同法中，无论是总则还是分则，在合同的成立、效力、履行、抗辩、消灭等方面均以一时性合同作为一种立法模式的参照标准，使得《合同法》在继续性合同的一些特殊问题处理上没有法律依据、难以适用。解决的方法，只能通过分析、解释现行法的本意，努力将继续性合同应有的救济途径纳入现行法中，在现行合同法中尽可能地为继续性合同的纠纷提供解决方法。

关键词 继续性合同 合同终止 合同解除

案例：原告A与被告B公司签订一份持续性买卖合同，约定：A在某镇上收集废纸达到一定量时，就只能卖给B公司。A须对废纸先行处理，使其湿度控制在一定范围内，若超过范围，B公司按约定价格以下支付货款。合同有效期为六个月，任一方若不能履行期满，每少履行一个月，应支付一定的数额的违约金。合同履行的前三个月中，A提供的废纸几乎每次湿度都明显超标，且经A改进处理技术后仍不见效，B公司遂提出终止合同的履行，并拒绝继续收购A提供的废纸，A则起诉要求因B公司支付三个月的违约金。

原告A的请求权基础是《合同法》第114条规定的合同违约金请求权，其成立的条件为：（1）合同成立并有效；（2）B公司未按合同约定条件全面履行；（3）B公司没有正当理由终止合同履行。从本案事实来看，关键是确定条件（3）是否成立。

终止合同履行的正当事由，在我国《合同法》第91条、第93条规定的几种情形，包括：合同履行完毕、合同解除、合同撤销、提存、债务免除、债权债务混同以及双方约定的情形等。从本案情况及B公司的辩称意见来看，B公司引用的正当事由是合同解除。依《合同法》第93条第2款、第94条的规定，合同当事人的单方解除权是被严格限制的，本案中双方在合同并没有约定单方解除合同的情形，所以不能从《合同法》的规定中直接得出B公司在单方解除权，如此一来，本案原告A的主张似乎能够得到支持了。但从本案双方履行合同的实际情况来看，原告A前三个月履行一直存在重大瑕疵，若不允许被告B公司单方解除合同，强行让B公司继续接受（以后仍然可能是的）瑕疵履行或按合同约定支付违约金，未免苛刻。因为这样没有体现出A对其持续瑕疵履行所应承担的责任。造成这一法理与事理不一致的原因，正在于本案中的合同本身具有的特殊性质，即继续性合同有别于一时性合同的特殊规则。

我国的合同法立法，不论是在总则还是分则中，各种规则是以一时性合同（尤其是一次性给付的合同）为标本来定制的。一时性合同中的“一时”指的是即时履行或者主给付义务相对简单而导致的合同履行时间较短。此时时间的持续对合同的履行没有决定意义。而在继续性合同中，给付具有持续性，随着履行时间的增加，给付总量也随着增加，合同给付范围只有借助时间单位才能确定下来，合同的履行与时间因素关系紧密。对于这样一种全新、独特的合同类型，我国合同法仅在分则部分针对几种继续性合同作了具体规定，但在总则部分却没有原理性规定。并且，在合同法总则部分，对合同履行、合同终止、合同解除（以一时性合同为蓝本）作了统一性规定，忽视了一时性合同与继续性合同之间存在的差异，造成了诸多问题处理的不适当。因此，有必要先对继续性合同本身性质进行梳理。

一、继续性合同的基本性质

继续性合同，指合同的内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度。

继续性合同主要包括固有的继续性合同与继续性供给合同。固有的继续性合同，又称为法定的继续性合同，指已由法律明确规定，本身就具有继续性合同性质的合同。继续性供给合同属约定的继续性合同，是由当事人约定一方于一定或者不定的期限内，向他方继续供给定量或者不定量的一定种类品质之物，而由他方按一定的标准支付价金的合同。

继续性合同区别于一时性合同的主要特点即给付的连续性，这同时造就了时间因素在合同中的决定性影响。继续性合同中的给付是与时间同步的，是伴随着时间的经过、不间断地产生新的给付义务。整个继续性合同实现的过程就是一个时间不断延续、给付不断产生、总给付数量不断增加的过程，由此，合同的履行情况与时间的延续关系密切。时间持续，合同关系也持续，并不断产生权利义务，如果合同没有约定期限的话，合同关系并不会随着每次新给付的履行而自然终止，即使约定有期限的继续性合同中，在期限届满之前，给付会不断产生，合同也并不自然终止，这样会使合同当事人长期承受合同的约束，必须针对继续性合同的这种特点，赋于当事人以适当的救济权利，来平衡当事人之间可能出现的权利失衡。

继续性合同的这种性质，延伸出其一个显著的特点即强调当事人之间的信赖。

由于时间及给付的持续新生，合同双方需要维持一种长期稳定的合同关系，从而要求彼此之间良好的和睦相处以及属人性的信赖。债务人履行债务，必须依据合同的本旨，持续地、尽力地履行其债务。因此，当事人之间的信赖和依附关系也就比一时性合同更为明显。在这样一种合同关系中，更需要坚守和强化诚实信用原则来保障合同利益的均衡，我国合同法以一时性合同为标准而制定，除了少数一些原则性规定通用于一时性合同和继续性合同外，在很多特殊场合并没有直接可能引用的法律条文，但依据诚实信用原则作出合乎逻辑、合乎体系的解释不失为一良策。

二、继续性合同权利义务的终止

在继续性合同中，由于时间因素对给付的范围起着决定性的作用，当事人未约定期限或存在长期的合同期限，使得当事人须承受长时期履行义务的负担，对当事人的意思自治及活动自由有束缚之虞，所以有必要对继续性合同的时间加以一种限制，以平衡合同各方的利益。在继续性合同中，对时间上的限制体现为自始约定、嗣后约定或一方行使终止权使合同仅向将来消灭。其中双方约定终止合同履行的，系当事人意思自由，应予尊重；应予重视的是一方在何种情景下始有权单方行使终止合同的权利。

相对于一时性合同而言，合同自由因素在继续性合同中体现的较少。由于继续性合同履行时间较长，经常有一些情事的发生是当事人在订立合同之初所不能预见的，这在无形当中，提高了合同履行的风险；另一方面，继续性合同所持续的时间越长久，当事人之间信赖和依附关系就越为突出和明显，因此也就更加强调当事人之间互负忠实的义务。所以，当出现履行风险或依赖基础丧失且双方又无法达成一致时，有必要赋于单方终止合同的权利。

如果合同一方仅仅因为不想再受合同的长期束缚而欲终止合同，则须通过一定的程序行使该权利，以保证合同另一方的权利不受突然的变故而致损害。设计了两项规则：一是普通终止权的行使须定有期限，或为约定，或为法定，即在行使终止权时得事先通知对方，给对方合理的、必要的准备时间。 二是当相对方因终止权人行使终止权而遭受损害时，享有请求损害赔偿的权利。

三、继续性合同与现行法相关规定的协调

继续性合同与现行法的协调，实际上就是以一时性规定为主的现行法，如何最大限度地容纳继续性合同的原则，以保护继续性合同中双方当事人的利益平衡。

（一）我国现行法的相关规定。

我国现行的《民法通则》及《合同法》中均无区分合同解除与合同终止，而是用解除制度涵盖了合同终止的相关规定。合同终止发生原因的范围要宽于合同解除。《合同法》第94条规定了合同法定解除的原因，分为不可抗力、债务不履行以及法律规定的其他情形；而终止事由则更加广泛，其发生原因为履行、解除、抵消、提存、免除、混同，以及法律规定或者当事人约定终止的各种情形，并且不以合同目的的实现与否作为衡量标准。同时，上文论述在终止制度中还存在着随时终止的应用，在继续性合同中，当事人可以随时行使终止权，但应给对方当事人合理的、必要的准备时间。这一点在合同法分则中有所体现，但遗憾的是，立法者没有用“终止” 一词，而是用“解除”一词涵盖了“终止”的含义，如《合同法》第232条不定期租赁的解除、第233条承租人的解除、第376条保管物的随时领取、第391条仓储物的随时提取等。

（二）现行法框架内的解决之道。

由于我国合同法没有规定合同终止制度，继续性合同的终止需要通过合同解除制度来实现。《合同法》第97条没有明确规定是否适用继续性合同，如果根据“履行情况和合同性质”将其解释为适用，那么本条恢复原状显然不适用继续性合同，关键是采取其他补救措施到底是何意？这便给合同的适用留下了很大的空间，显然立法不够精确，而只能依据诚实信用原则，做出合乎逻辑、合乎体系的解释。

合同解除的本旨是使合同发生自始不存在的效果，但在我国合同法理论中，因顾及继续性合同的特点，通说一般认为若合同为继续性合同时，解除效力仅面向将来发生效力，从而使合同解除制度在我国法上兼具合同终止的功能。

合同一方仅仅因为不想再受合同的长期束缚而欲终止继续性合同，若该合同系有名合同， 如租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、承揽合同等，可以直接适用合同法分则；若是和这些合同性质相近的合同，也可以参照适用。此种单方解除权在合同法总则中无规定，故在我国其不能普遍适用于继续性合同。如果因信赖基础的丧失，合同一方想终止继续性合同，可视依赖基础丧失的原因，如对方反复的瑕疵履行、迟延履行等，均可纳入《合同法》第94条的范围通过合同解除来解决，但丧失依赖基础的事由并不能全部被《合同法》第94条所涵盖。从而可以看出，虽然通过将合同法中合同解除制度予以解释适用于继续性合同的终止，但仍有削足适履之不便，仍会有范围上的局限。

通过上文的阐述，本文开篇的案例也就不难解决，合同履行的前三个月中，A的履行几乎每次都是瑕疵履行，且经A改进处理技术后仍不见效，B公司有足够的理由对其丧失信赖，且丧失依赖的责任也在A一方，故B公司完全有权利终止合同的履行，即以《合同法》第94条主张解除合同，该解除于解除通知到达A时面向未来发生效力。□

（作者单位：浙江省上虞市人民法院）

注释：

王泽鉴.债法原理》（第一册.中国政法大学出版社，2001年版，第132页。大陆法系鲜有立法例对继续性合同规定，学者间对继续性合同的概念、范围等也有分歧，要准确定义继续性合同是非常困难的，本文采用王泽鉴教授的定义，一是此定义充阐释了时间因素在继续性合同中的重要地位，二是该定义范围较广，便于解释归纳新类型合同，具有一定的开放性。

王泽鉴.债法原理.（第一册）.中国政法大学出版社，2001年版，第132页。

我国《合同法》第232条租赁合同解除的规定，第391条仓储合同解除的规定均要求合理、必要的准备时间。

《合同法》第268条承揽合同定作人的任意解除权，第410条委托合同委托人或者受托人的任意解除权，造成损失的，均应当赔偿损失。

劳动合同解除法律论文范文第2篇

摘 要：公共秩序原则是公序良俗原则组成部分，在不同的法律领域内有不同的表现形式，对体育票务制度的发展至关重要。从对辽宁飞豹篮球俱乐部“门票事件”的个案研究中发现，打击倒卖比赛门票行为可以依据公共秩序原则解除门票买卖合同，但解除受到严格的条件限制。在不满足条件的情况下解约人应当承担违约责任，且对不同相对人的责任承当方式不尽相同。另外，公共秩序原则的一个重要内容要求在市场交易的过程中，门票的出卖人不得利用体育票务市场的支配地位实施垄断行为，其垄断行为多部门的综合管辖。最后，体育票务市场公共秩序的维护仅靠涨价打击倒卖比赛门票的行为不能起效。应当从制度设计入手，加快倒卖有价票证行为的刑事立法，同时采用市场、科技、交易等多方面的手段进行规制。

关键词：体育比赛门票；公序秩序原则；合同违约责任；市场垄断责任；倒卖有价票证

Principle of public order for professional sports ticketing system： a case study of the \"Ticket Incident\" of CBA Liaoning Flying Leopard Basketball Club

XUE Shan，WANG Zhen

（Dept. of P.E.， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Key words：sports tickets； principle of public order； contract liability for breach of contract； market monopoly responsibility； scalp valuable ticket

公共秩序原则是公序良俗原则的组成部分，是大陆法系所普遍认可的法律基本原则。我国的立法以“社会公共利益”进行表述。其存在的目的是为了保护社会中公共秩序、利益，公共秩序原则的不确定性可以弥补成文法的不足、矫正形式正义的偏差[1]。“职业体育比赛票务制度，以发达的市场经济为根基，支撑、维持着体育联赛的稳定与发展”[2]。公共秩序原则作为法律基本原则，职业体育比赛票务市场一切活动都应当在严格遵守的前提下开展。虽然，职业体育比赛门票属于体育服务商品，当然受体育法的调整。但是行业公共秩序的维护不单是体育法自身面临的问题，需要其他法律部门的协助。因为，“本来所谓的体育法就是一种跨越了传统法律边界的规则，它是多部门法律在体育行业内部具象化的总结”[3]。

1 问题的缘起：“朝令夕改”的辽宁飞豹篮球俱乐部

2013年3月22日，中国职业男子篮球联赛（CBA）总决赛第六场辽宁药都本溪男篮对阵北京首钢男篮的比赛在辽宁队的主场进行。辽宁药都本溪男篮所属的辽宁飞豹篮球俱乐部在3月19日通过网络发售本次比赛的门票，售价从600元到1 600元不等。但3月20日，其突然关闭网络购票窗口，宣布进行全额退款后，单方解除通过网络购买的全部门票合同。其后宣布上调本次比赛门票的售价，最高增幅达50%。这一“朝令夕改”的做法立刻引起了球迷的愤怒和媒体的质疑。对于质疑的声音，辽金飞豹俱乐部表示单方解除合同、上涨门票的价格是通过杠杆原理打击黄牛党，维护门票市场正常的交易秩序。

由此案引发了几个问题：第一，为了维护公共秩序、打击倒卖行为，能否单方解除已经生效的比赛门票买卖合同，如果可以其条件是什么？第二，私自大幅涨价的做法是否损害了市场公共秩序？第三，涨价的手段能否有效预防倒卖有价票证的行为，是否存在其他有效的预防手段？笔者认为要弄清这几个问题中，需要考察公共秩序原则在不同法律领域内的具体适用，方可得到答案。

2 职业体育比赛票务合同中的公共秩序原则考察

2.1 职业体育比赛门票的法律性质

职业体育比赛的门票是职业体育市场收益性的直接体现，交易的过程是一种民事法律行为，实质是一种买卖合同。一方当事人通过给付价金，从出卖人体育俱乐部手里购买到职业体育比赛现场欣赏权。合同的订立需要双方当事人达成合意，一般情况下出卖人要约发出后，得到受要约人的承诺合同便成立了[4]。但职业体育比赛票务合同十分特殊，是针对庞大的不特定社会群体发出的要约。因其面向社会大众涉及公共利益，是具有私权性质的公共产品，非经特殊情况不能随意解除合同。

合同成立后，买卖双方均要受到合同权利义务的拘束。门票出卖人的权利是获得门票的价金。义务是保证买受人的现场欣赏权，保护其人身、财产安全；门票买受人的权利是获得职业体育比赛的现场欣赏权。义务是欣赏比赛的过程中遵守现场的秩序，不作向场地内投掷物品等禁止性行为[5]；出卖人违反合同义务损害买受人利益时，应当承担赔偿责任。买受人违反合同义务时，出卖人有权将买受人带离比赛现场，终止其继续观看比赛。

No.6 20152.2 职业体育比赛票务合同的单方解除权

2.2.1 公共秩序原则与合同的单方解除权

公共秩序原则与诚实信用原则不同，诚实信用原则调整的通常是因为私人之间的利益平衡。而公共秩序原则调整的是公共利益与私人利益的平衡[6]，而这与合同解除权息息相关。合同的解除权，一般认为当事人订立合同的目的，无不是以法律的手段实现各自的经济利益。但是合同订立后常常会发生一些原因，导致经济上不利益的出现，因此有必要赋予合同的订立者从合同中脱身而出的权利。合同的解除权分为法定解除权、约定解除权，对于法定解除权合同法第94条规定有5种情形，分别是：不可抗力解除、预期违约解除、延迟履行解除、合同目的不达解除、其他情形解除。其中其他情形的解除权既包括违反合同法分则的特别规定，同时又包括违反合同法原则的解除权，其中包含违反公序秩序原则的合同解除权。

职业体育比赛的门票合同发生在两个民事主体之间，但其标的与社会大众的利益紧密相关，因此是具有私权性质的公共商品。以倒卖为目的订立体育比赛票务合同，倒卖者系以合法的手段追求非法的目的。如果此时不赋予出卖人解除这种合法合同的权利，将会对公共秩序造成重大损害。因此，这种情况下职业体育比赛门票的出卖人可以依据公共秩序原则单方解除合同。但公共秩序原则的内涵的不确定性，使得其容易被滥用，因此依据公共秩序原则解除合同时必须满足几个条件。

2.2.2 依据公共秩序原则解除合同的条件

公共秩序原则内涵的不确定性，使得当事人在解除合同时受到严格的条件限制。第一，具有维护社会公共秩序、利益的目的。诚然，市场的经济活动以追求利益为目的，但并不是说为了获得丰厚的利益就可以不择手段的行事。所以合同的当事人有义务保证所订立的合同不会对社会的公共秩序产生危害。在体育比赛票务合同中，出卖人解除合同应当具有打击倒卖行为、预防坐地起价，维护体育票务市场正常的交易秩序的目的。

第二，提供客观、充实的证据，证明解除合同的合理性。依据公共秩序原则解除合同需要解除者进行利益的衡量，事先判断履行合同与解除合同何者对维护社会公共秩序更有帮助。同时必须向相对人提供客观、充实的证据，证明继续履行合同可能对社会公共秩序产生巨大的损害。在体育比赛票务合同中出卖人必须对买受人的身份进行调查，当有证据证明绝大部分的门票已经落入了倒卖者手中时，不解除合同将严重危害广大体育爱好者利益和市场正常秩序时方可行使。

第三，应当将合同的解除事由及时告知相对人，保证其异议权的行使。解除权强大之处在于不需经过相对人的同意即可使合同归于消灭。如此强大权利法律规定解除异议权于此平衡。要求解除权的行使者必须把解除的事由告知相对人以保障其救济的权利。对于体育比赛门票的出卖人来说，应当将依据公共秩序原则打击倒卖行为解除合同的理由及时告知门票的买受者，买受者可以通过证明自己并非倒卖者的方式行使解除异议权。

公共秩序原则内涵的不确定性和单方解除权的强大要求依据公共秩序原则解除合同时必须完全具备这三个条件。如果不具备则属于权利的滥用应当承担违约责任。在本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部单方解除合同的行为不满足依据公共秩序而解除合同的条件。第一，不具有维护公共秩序的目的。从外部环境来看，本来总局赛的门票就十分紧俏，而当时北京首钢男篮在连胜两场情况下已经取得了赛点，这次比赛可能成为最后一场比赛，此时解除合同大幅涨价具有“捞金”的嫌疑。虽然其对外宣称解除合同的目的是为了打击倒卖门票的行为。但解除合同后立刻大幅涨价的做法可以看出其目的是为了获取巨额的利润；第二，从解除的行为来看。辽宁飞豹俱乐部当时并没有提供客观、充实的证据证明倒卖者囤积了数量巨大的门票；第三，仅仅通过微博告知合同解除的事由没有履行解除通知的义务，更没有采取措施保障买受人解除异议权的行使。因此，不管从目的或行为来看，辽宁飞豹俱乐部的做法都不满足依据公共秩序原则而解除合同的条件。其行为属于滥用公共秩序原则。

而这种做法是为了获得一个更有利可图的机会而放弃履行合同的获得利益性的有意违约。如果纵容这种违约的行为，那么违约人将会利用这次机会对原先标的进行高额的价值转换，从而达到赚取巨额利益的目的。一旦这种现象被放大出来，对社会公共秩序的负面作用就凸显出来[7]。因此法律必须严惩这种违约行为，违约者应当承担买受人的全部损失。

2.3 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任

2.3.1 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任的组成。所谓违约责任，“当事人因为违约行为而遭受的损失予以充足的补偿，使之损失能够恢复到遭受损害之前的完全状态”[8]。其性质一种补偿性的责任，既没有损失就没有赔偿责任。因此有观点认为，本案中辽宁飞豹俱乐部解除合同后立即进行了全额退款，消费者并没有承担实际的损失，所以不用负违约责任。

笔者认为这种观点只是满足了合同信赖利益的填补，却忽略了期待利益的赔偿。合同违约损害赔偿责任由信赖利益赔偿与期待利益赔偿共同组成。所谓“信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因某种事实发生时合同不成立或者无效而产生的损害”[9]。而本案中的信赖利益损失是购买门票的价金。买受人因信赖合同有效成立支付了对价，出卖人违约后买受人支付的对价就成为了本案中的信赖利益损害，毋庸置疑应当及时返还。

所谓“期待利益是指因债务的不履行而产生之损失”[10]。体育比赛票务合同的期待利益指的是进入现场观看比赛的期待以及由观看比赛所带来的良好精神利益。辽宁飞豹俱乐部合同违约后，门票的买受人不仅丧失了信赖利益，同时也失去了进入现场观看比赛的期待利益。所以，仅退还购买门票的价金只能填补信赖利益的损失，却遗漏了期待利益的赔偿。因此，这种赔偿方法并没有使权利恢复到损害之前的完全状态。

2.3.2 职业体育比赛票务合同违约损害赔偿责任的承担

在职业体育票务合同违约中，对不同的受害主体因期待利益的不同，责任的承担方式也不同。具体来说本案的受害主体有两类：第一，俱乐部合同违约后又购买高价门票观看现场比赛的主体。第二，违约后未能购买到门票进入现场观看现场比赛的主体。两类主体的信赖利益损失是一样的—既购买门票的价金，但期待利益损失则不尽相同。

对违约后又购买高价门票的主体来说，期待利益是超出原合同的价金。超出原合同的价金是期待原合同履行而额外支出的费用，没有法律上的根据属于给付型不当得利。所谓“给付型不当得利指的是指没有合法根据，致他人遭受损害的应当返还其利益；或虽有合法依据而事后不存在的，也应负返还的义务。给付不当得利成立要求一方基于给付而受有利益，另一方受有损失，而给付欠缺合法的根据”[11]。额外支出的费用没有合法的根据不是指后来成立的合同，而是相对于原合同没有合法的根据。所以对于违约后又高价购买门票的主体来说来说俱乐部违约责任的承当方式是返还不当得利（超出原合同部分的价金）。

对违约后未能再次购买门票的主体来说，其期待利益是未能观看现场比赛所产生的非财产性损失。非财产性损害赔偿责任，是法律对于人格权以及身份权确认与尊重，通常情况下只有发生侵害人格权、身份权的事实时才可能产生非财产性的赔偿责任。但也存例外情形，“因违反合同约定，也可能发生非财产性的损害赔偿责任”[12]。例如旅游、观看演出、妊娠活动、保管骨灰等合同中，因为违约而使合同无法履行其精神的痛苦是显而易见的[13]。

现场观看职业体育比赛同观看演唱会、音乐会、杂技表演等演出一样，是一种良好的情感体验。通过现场欣赏比赛，体育运动爱好者们可以和运动员共同感受胜利的喜悦、失败的沮丧，在欣赏的过程中最大限度地释放情感，获得生理与心理的满足[14]。特别是铁杆体育迷，能够到现场观看所钟爱的团队的比赛，为其加油助威是生命不可或缺的一部分。因此，在门票紧俏时购得现场门票，对于铁杆体育迷来说当是欣喜若狂。倘若因故未能观看比赛，其痛苦和遗憾可想而知。因此，对合同违约后未能观看现场比赛的主体来说，俱乐部的违约责任赔偿是退还原合同的价金（信赖利益）与赔偿非财产性的损失（期待利益）。

3 职业体育票务市场中的公共秩序原则考察

市场秩序是公共秩序在经济生活中的具体表现。市场对于资源的配置具有决定作用，但所具有自发、盲目、滞后性的缺点使其需要国家的宏观调控以维持健康、良好市场秩序。“随着特殊公共政策对公共秩序保护的扩大，出现了正当竞争、环境保护、劳动者保护、消费者保护等相关立法，把原本属于契约法的范畴划归到自己调整的范围内”[15]。在经济法律部门内，公共秩序原则表现为国家立法机关设立反垄断法、反不正当竞争法等法律维护公共的经济秩序，使扰乱经济秩序的行为规制有法可依。

3.1 职业体育比赛门票随意涨价的反垄断法界定

所谓垄断，指国家经济活动中阻碍和排除市场竞争的行为。具体指企业和其他营利性组织采取的经济或其他手段排他性控制市场，阻碍竞争的行为[16]。垄断行为对市场正常交易秩序、社会的公共利益、消费者的合法权益都有巨大危害。为了保护这些法益使经济市场能够良性的发展我国制定了反垄断法，目的是为了预防、规制垄断行为的出现。

根据反垄断法的规定，我国垄断行为有三种形式：垄断协议的达成、市场支配地位的滥用、竞争效果的排除和限制。其中，滥用市场支配地位的垄断行为需要两个条件，具有垄断的状态（市场支配地位）；实施垄断的行为（滥用行为）；

所谓垄断状态是指，“经济能力高度聚集的状态，是经营者的资本、规模、市场占有份额大规模化从而在某种交易领域的市场占有率达到一定程度的垄断性的市场结构”[17]。但是具有市场支配地位本身并不违法。如石油、黄金等行业因其商品的特殊性，具有天然的垄断状态。职业体育比赛门票所得利益是俱乐部通过雇佣运动员参加竞技比赛进行劳务价值的转换，比赛主场的现场欣赏由雇佣运动员的俱乐部独享，其市场份额占有率达到100%。所以也具有天然的垄断状态。

所谓滥用市场支配地位的垄断行为，具有市场支配地位的企业不合理利用市场支配地位，在经济交易活动中破坏市场秩序、违背社会功利、损害消费者利益的法律禁止性行为[18]。以剥削性的滥用现象最为常见-既利用其优势地位对交易的相对人提出不合理的条件，来实现盈利的最大化。本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部随意大幅涨价的做法属于剥削性滥用市场支配地位的行为。市场配置自身的缺点要求经营者在追求利益的同时也应当遵守社会的公共秩序、行业的竞争秩序。解除合同的目的不是为了维护市场公共的经济秩序、打击倒卖者，而是”趁火打劫”、“坐地起价”，谋取暴利，严重扰乱体育票务市场的交易秩序。因此，辽宁飞豹篮球俱乐部在对主场门票具有垄断状态的情况下，在交易中随意上涨价格的做法，属于典型的滥用市场支配地位的垄断行为。

3.2 职业体育比赛门票垄断行为的管辖

我国篮球俱乐部在市场经营性的活动中，以有限责任公司或股份有限公司的形式设立，具有商事法人的地位。商事法人的垄断行为受多部门行政机关的共同管辖。根据国务院《关于机构设置的统治》由反垄断委员会协调发改委、商务部、工商总局开展反垄断工作，由发改委负责查处，商务部负责集中审查并负责反垄断委员会具体工作，工商总局负责对垄断违法行为具体的执法工作。

但受计划经济的影响，俱乐部改制前属于各地区专业的运动队，由地区的体委和单位管理。虽然改制后俱乐部具有了商事法人的地位，但体育行政机关仍然拥有事实上的管理权。同时我国体育法第44条明确规定，县级体育行政管理部门对经营性质的体育活动，有管理权与监督权。原国家体委《关于进一步加强体育经营活动管理的通知》明确赋予了各级体育行政管理部门，制定体育行业的从业条件、程序，对体育经营活动的违法行为进行初步审查，对于非法的体育经营性活动，体育行政管理部门可以和物价、工商、财税等部门协同进行管理，对其做出限期改正、罚款、吊销营业执照等行政处罚措施[19]。

体育行业协会是全国性群众体育组织，虽属于民间体育组织，但享有国家体育总局的授权。中国篮球协会拥有国家体育总局的授权，负责管理职业篮球比赛及大学生篮球等业余比赛。根据《中国篮球协会俱乐部管理条例》规定，对于篮球俱乐部的违法行为，篮球协会可以会同体育行政管理部门一起展开调查、参与执法。因此，我国职业体育俱乐部既要受到物价、工商等行政部门的管辖，又要接受体育行政部门、行业协会的管理。本案中，宁辽飞豹篮球俱乐部的违约行为，违反了反垄断法规定的同时也是对中国职业篮球联赛（CBA）行业规范的违反，对联盟的形象造成了巨大伤害国家。这种明显的违法行为国家体育总局、中国篮球协会可以会同国家工商总局、发改委和商务部依据反垄断法以及篮球行业规范对其进行罚款、禁赛，责令其纠正违法行为。

4 职业体育比赛票务制度公共秩序维护的必由之路

通过涨价打击倒卖的做法，对职业体育票务制度公共秩序的维护为没有一点效果，还在客观上帮助倒卖者把门票的价格抄到更高。据新闻报道，在本案中涨价后一张最便宜的800元乙级门票被倒卖者抄到了3 500元，涨价行为客观上使其获利更多。因此，打击倒卖现象维护正常的市场秩序，需要从制度设计入手。

4.1 加快倒卖有价票证行为的刑事立法

由于市场供求关系具有不平衡性，在某些商品、服务相对短缺的行业会产生价格差异。倒卖者们则利用这种供求关系不平衡产生的价格差异，赚取巨额的差价[20]。在英国，倒卖与伪造门票都是刑法规制的对象，倒卖门票还是刑事立法所特别禁止的对象[21]。

我国刑法有关票务犯罪设立有两个罪名，分别是伪造、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪[22]。但倒卖除车票、船票之外的其他真实的有价票证的行为刑法没有规定。依据罪刑法定原则即使社会危害性再严重、情节再恶劣的倒卖有价票证的行为也是无罪的。所以，对倒卖真实的有价票证的行为只能按照一般的违法行为，进行行政处罚。

但是如果认为车票、船票买卖属于涉及重大公共利益，确认其倒卖行为的刑事违法性。那么，某些倒卖其他真实的有价票证的行为从倒卖的数量、获利的金额以及社会的危害程度上都有过之而无不及，而刑法不应当对此行为视而不见。确如意大利犯罪学家菲力所言：“法律具有一定的不足就糟粕，它基于过去却必须着眼于未来，不可能遇见到未来所有之事。社会的急速发展、变化使刑法的修改赶不上它的速度”[23]。正因如此，才要求立法者们必须时时关注社会发展的进程，不断健全、完善刑事法律条文，使之能够适应这种社会发展的速度，保护良好的社会秩序。

倒卖有价票证的行为的社会危害性随着市场经济的发展，在市民生活中也越发严重。“据悉，北京奥运会时每场比赛开始前都大量存在倒卖比赛门票的现场。一张200元开幕式门票，竟然抄到了21万元人民币的天价”[24]。可想而知，如果仅以罚款、拘留等行政手段对其规制，对体育市场正常交易秩序的维护则略显苍白无力。所以，在制罪方面，刑法需要尽快把这种行为纳入犯罪圈，与倒卖车票、船票罪合并制定倒卖车票、船票、有价票证罪。在制刑方面，应当根据倒卖的实际金额、倒卖的数量，制定不同档次的法定刑。对于数额较大、数额巨大的认定，可以按照当地的经济水平与社会发展的状况，赋予各地司法机关在一定幅度内自由裁量的权利，以此达到警示与惩罚的目的。

4.2 职业体育比赛票务制度公共秩序维护的社会手段

德国刑法学家李斯特：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”预防倒卖有价票证维护公共秩序仅依靠刑事法律不够充分，还要与其他的社会手段形成合力，才能将危害公共秩序行为遏制于未然。

4.2.1 市场手段：优化门票分配方案

在职业体育比赛中，主场的俱乐部一般会预留出一部分门票，将它们分配给各大媒体、体育协会、运动员家属等人员。这一部分预留出的门票作用是宣传、回馈，因而带有福利性质，被称为“福利门票”。福利门票是不应当流向市场的公开销售的，但是通常这些门票并不是按照需要进行分配，门票的受赠人手中一般拥有复数的门票，而比赛门票本身所具有的经济价值，使一些人为获得高额的利益而转卖这些门票。因此，门票分配制度的不合理是倒卖行为的发生原因之一。

在本案中，辽宁飞豹篮球俱乐部面向市场公开发售的门票有2 000余张，而主场的观众席却有6 000席之多。也就是说本次比赛俱乐部预留的门票有4 000席，占总席位的三分之二。相对于庞大的观众数量，预留给媒体、家属等非市场交易主体的门票过多，人为的加剧了市场供求关系的不平衡。很多铁杆球迷为了能进入现场观看比赛，迫不得已与拥有复数福利门票的受赠人进行高额的交易。

解决这个问题有赖于俱乐部优化自身门票的分配方案。在确定福利门票与市场门票数量时，必须做出正确的市场预估，优先考虑市场对于门票的需求，按需分配福利门票的数量。另外，应当将福利门票与市场门票做不同的区分标识，仅对市场门票进行明码标价。对福利门票不得标价不得进行转让，对门票的受赠人进行统计，防止福利门票流向市场，人为制造门票紧俏的局面。

4.2.2 科技手段：建立权利归属的身份售票实名制

有很多体育俱乐部在门票销售的过程中采取实名制购票，即个人持身份证每人限购一张。但即使这样，仍然不能杜绝倒卖的行为。原因是采用消极购票实名制-既购买过程中的实名制而非有价票证权利归属的实名制。消极购票实名制，体育门票购买人在一次交易行为中仅能获得一张门票，然而通过消极购票实名制获得的门票上并没有任何关于公民姓名、身份证号码的权利归属证明，倒卖者还是可以通过多次交易的形式囤积大量的门票。所以，要杜绝倒票行为的出现，需要改变原有的消极购票实名制，而采用如机票一样的积极购票实名制-既在门票打印公民的姓名、身份号码等能确定权利归属的信息。

当下社会日新月异，科学技术的发展对打击倒票行为功不可没。具体说来，可以不再印刷纸质门票，而以现代身份证系统为依托实行身份证电子购票实名制，而直接将购买门票的信息输入身份证的磁卡中，球迷在交易时可以通过输入自己的身份证件选取门票的价位、观看的席位等，至于门票的信息则通过网络进行接收，比赛开始前仅持身份证入场即可。这样做既为俱乐部节省了印刷纸质门票的费用，又打击伪造门票的行为，使购买门票的过程简介、方便。这一手段在技术上也是完全可以实现的。

4.2.3 交易手段：完善比赛门票二次交易、转让系统

在欧洲大陆，大多数的国家认为比赛门票属于特殊的商品，为了防止倒卖行为的出现，禁止体育比赛门票的二次交易、转让。这是为了实现公平的交易而进行交易禁止的行为，本无可厚非[25]。但一味的禁止门票交易也有其弊端，一方面不利于体育服务市场资金的自由流动，也在一定程度上限制了消费者的民事权利。有介于此，与其禁止二次交易不如对其进行严格的管理，在预防倒卖行为的前提下，保证市场交易的正常开展。

因此，有必要完善二次交易，转让系统，具体可以以权利归属的身份售票实名制为依托，建立体育门票转让系统，对体育比赛门票二次转让明码标价。考虑到市场对于资源的配置作用以及体育商品的供求关系，二次转让的比赛门票价格可以不同于原价，但其上涨的价格加上转让手续费后不应当超过原价的10%，防止天价门票的出现。而依靠涨价打击倒卖行为的做法无异于抱薪救火，其结果只会使其更加猖獗。一时的“严打”也是治标不治本。只有良好的制度才能保证体育票务制度的公共秩序长期稳定。

5 结语

本案中出现的法律问题，不仅是个别的违法现象其背后折射出的是我国职业体育比赛票务制度对于公共秩序保护的不足。但辩证来看通过个例研究发现的缺陷，可以使制度自身的不断完善进而弥补这些缺陷，对整个体育行业公共秩序稳定与发展具有积极作用。所以，每个学者应当重视个例对制度建设的推动作用。

当下社会，法治兴则国家兴、民族兴。体育热点事件之所以越来越引起人们的广泛关注，其中的原因不乏体育运动已经成为人们日常生活不可或缺的一部分，但更重要的原因是整个民族的权利意识已如群舟般扬帆起航。而作为群舟的灯塔，法律学者们则需要有一双透过体育热点现象，找寻法律本质的慧眼。相信只要我们用心去观察，用心去反思，就一定会发现法治之光将如何照亮中华民族伟大的未来。

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劳动合同解除法律论文范文第3篇

退房潮矛盾重重的背后，到底是开发商的不是，还是业主的无理取闹？市场经济下，该怎样恪守契约精神？

今年9月初，北京通州区房地产项目京贸国际城5号楼开盘之日，对外宣布打折消息，推出了1.4万元/平方米的特价房，比上次开盘最高价低了6000元/平方米。

闻讯后，老业主既吃惊又气愤，大家奔走相告，希望找开发商讨说法。

从9月10日教师节开始，几个不满的老业主来到京贸国际城售楼处，但没有见到开发商负责人。9月11日下午两点，二三十名业主再次聚集到京贸国际城售楼处，要求与开发商老板见面。这次，他们拉起了横幅“誓死与开发商血战到底！不退差价誓不罢休！”因言辞激烈，业主们与售楼处发生肢体冲突，一名业主在冲突中跌倒。

第三天，业主们在觉得与售楼处的人无法沟通的情况下去了通州区人民政府，可门卫不让进。业主们一直彷徨在通州区人民政府门口，性格冒进的小胡等几个人喊起了口号“退我差价！”最后警方将被认为是带头大哥的小胡作了刑事拘留处罚。

发生在北京通州区的这起退房纠纷不是孤例，记者了解到，随着近期楼价的下调，上海和其他大中城市都发生过业主与开发商的冲突，激烈程度不亚于游行示威。退房潮矛盾重重的背后，到底是开发商的不是，还是业主的无理取闹？市场经济下，该怎样恪守契约精神？

乐也房子，愁也房子

“你得让我知道你是谁，我可不想被人抓进去，蹲派出所。”在出示相关证件，证明本人记者的身份后，杨美才答应接受采访。她向记者出示了那份与开发商签订的合同协议，“让你证实身份是因为我怕你是开发商派来的‘卧底’。”杨美坦言。此前，她一直是业主QQ群里的潜水者——查看群里的业主留言，但很少留言。

杨美是京贸国际城3号楼业主，去年3月按揭购房，首付82万，今年8月收房。杨美当时也喊了口号，在警方要带走小胡时，她还一把抓住小胡的胳膊不放手。“我当时听警察说只是带回去录份口供，最多8小时能放出来呢。”杨美自那次松手后，等了好几天还没见放人。后来，才知道，小胡涉嫌带头扰乱社会公共秩序，仍在刑事拘留中，并可能面临刑事诉讼。

维权冲突过后，公安机关在京贸国际城小区内张贴通告，提示业主们在“维权”中应该注意的情况及信访流程，不要做出违法乱纪的事情。

京贸国际城是北京天旭运河地产于通州新城区营运的百万平米住区，主要包括13栋高层住宅楼、6栋别墅及部分配套设施。临近京杭大运河，拥有京哈、京通、朝阳路及朝阳北路等多条交通干线。经历过去年降价1万赔付差价而博得“通州第一降”的称号，现在又因为这次降价把自己推上风口浪尖。

这次参与维权的主要是3号、4号楼老业主。他们买房时，正值通州房价涨跌最厉害的时候。

2010年3月份通州新区规划方案出台，房价就一直飙升，一度达到每平方米2.6万元。很多人还曾预测这片郊区房价何时“破三万”，跟市中心一决高下。

但市场是瞬息万变的，从今年2月开始，限购政策在各个大中城市陆续出台，下半年来房价开始逐渐下降。以北京为例，京十五条细则出台后，3月，北京房价19个月来首次同比下降，在众多购房者感叹真实感受与数据不符时，降价由传闻最终迅速变为现实。

从今年4月份开始，有着北京市房价风向标之称的通州区楼市就不断爆出降价的消息。京贸国际城附近的月亮河公馆、珠江拉维小镇、华业东方玫瑰、润枫领尚……几乎各大房地产项目都在打折促销。

京贸国际城不但不例外，反而更“跌宕起伏”。据某门户网站统计分析，均价从去年年初的1.45万元每平米，三个月后一路攀升为2.6万元左右，维持这个高价到10月份，又一路起伏，到了今年一月份为2万元左右。进入金九银十的国庆前后，房价顿时跌至1.5万元每平米以下。房价的一涨一落，让高价买房的老业主们的心脏也难以平静。

开发商的补差价

2010年底，在通州区房价大范围降价情况下，京贸国际城4号楼以均价1.98万元/平方米出售。为了安抚先前3号楼均价2.5万元/平方米高价买房的前期业主，当时，开发商声称拿出了2亿元补偿高价买房的前期业主。

去年11月份，杨美和其他3号楼业主都与京贸国际城开发商天旭运河签订一份《商品房预售合同补充协议》。按照协议规定的购房款的变更确定方式，以杨美所购房为例，按照套内建筑面积计算，该商品房单价原为30960元/平方米，协议将之调整为26047.21元/平方米，两价之差乘上套内面积，即为差价总数。也就是说杨美一共可获得差价购房款约34万元。

至于差价款如何退回？协议规定，如果不是全额购房，差价款会无息偿还到购房者的贷款银行中，优先用于贷款银行的还款事项，买受人不得将该款挪作他用。

朱东方的购房冲动中，很多程度上就是听说京贸国际城有对业主的补偿举动。

40岁的朱东方来京10年，结了婚还未生孩子。买了京贸国际4号楼一套房子，每月还贷基本上占掉家庭总收入的6成。

购房前，朱东方暂住在海淀上地，房租是3000元/平方米的两居。因为要生孩子，并料想以后有老人或请保姆，所以想换个大点的三居室。他2009年卖掉通州管庄附近的两居室房子，当时房价正低，连看房的都比较少，八千左右好容易卖掉，就开始找新的。看了几栋新房，因为都不太满意一直没有签合同，而房价开始飙升，两年翻了3倍，原来的两居，同样的地点现在只能买个厕所了。

2011年5月，朱东方听说限制政策又要出台，外地的、贷过款的都会受限制，所以赶紧又看了一遍楼盘，感觉通州新城规划还不错，估计会有发展潜力。他又听媒体说京贸国际城降得最多，还给老业主有补偿退款，所以对这家开发商印象也不错，当时价格从2.4万降到2万，优惠幅度也够大。从位置、价格、信誉度几方面考虑最后选择了京贸国际城。

朱东方所说的“补偿退款”主要针对的是3号楼购房时单价超过19800/平米的业主。

可这次，不仅1.98万元/平方米的价位都没保住，甚至直降到1.4万元/平方米。3号楼、4号楼的业主同时感觉受到市场无情的打击。

“既然去年降价时，给3号楼签订差价补偿协议，那如今又降价了，该给我没4号楼补差价了。”4号楼的业主是这么想的。

补差价可一不可再

虽然，第一波“维权”以失败告终，业主没能和开发商正面就房价问题作出协商。但部分业主们私下里的怨愤其实也不小。原本作为购房、收房信息交流的京贸国际城业主等几个论坛和业主QQ群，不知何时起成了维权者声讨开发商，打听退款消息的阵地。

朱东方曾在QQ群里留言，“为何我购房时有差价补偿，现在又没了。”他认为，开发商应该发扬上次主动退还差价的精神，给业主个交代。

但是这一次，即便爆发了冲突，开发商不愿意也似乎无力赔偿了。

天旭运河一位不愿透露姓名的负责人告诉记者，开发商的所有销售行为均在市场需要和企业承受范围内确定。之前对3、4号楼在房地产价格最高位购买楼房的部分业主退还总计2个亿的差价，那时天旭运河尚可承受，而现有的业主所购楼房价格与其所购楼房的品质成正比，故开发商不能接受差价返还的要求，否则对开发商也是不公平的。

针对5号楼的售价为何下调如此之大，该负责人透露，去年销售的3号楼、4号楼是现房，此次开盘促销的5号楼多为期房，购房两年后才能入住，为业主免去了两年的月供。综合1、2、3、4号楼的性价比和周边房地产的销售售价，所以价格有所调整。

“我们开发商降价不就是为了快速回款吗？如果降价了又一而再地给前期业主退还差价，那还不如不降。”同时，该负责人也认为，此次5号楼促销活动是根据国务院对房地产的调控要求。“国家让开发商下调价格，开发商陷入进退两难的境地，不降也没办法。”

无论是签订过《商品房预售合同补充协议》的部分3号楼业主，还是没有签订的4号楼业主，维权的最终目的是让补回差价后的价格更接近5号楼。

该负责人称，业主的心情都值得同情，但房地产项目的价格仍旧要以市场行情为主导，是高还是低开发商和业主说了都不算。该负责人认为，如果继续下降，即便业主们再一次提出退房和补还差价的要求，开发商也没办法。

近期，北京、上海各房地产开发商为了促销，纷纷降价销售商品房。而同一楼盘在降价前已购买房屋的部分购房人因房价下降便要求开发商“退房”或“补偿差价”。 商品房贬值或者开发商降价销售期开发的商品房不是购房人退房或者要求补偿的法定事由呢？

中国政法大学经济法研究中心副主任符启林认为，房屋买卖是一种市场行为，既然业主和开发商在自愿情况下签订了购房合同，合同一经签订便具有法律效力，双方均应全面履行合同。否则，须承担违约责任及赔偿由于违约给对方造成的损失。

房屋买卖合同一经签订即告成立和生效，无论房屋是否办理了过户手续，对当事人具有法律约束力。因此，购房人购买房屋后，房屋价格的涨跌属于商业风险，而这种风险是随着购房合同的生效时就由购房人承担。

在符启林看来，京贸国际城前一次给业主补偿差价，无论基于避免社会矛盾，还是销售策略，这都是开发商自身的权利。因此，除开发商与购房人约定或者开发商的单方承诺外，开发商无法定义补偿购房人降价前后的价格差额。

如何退差价？

虽然，购房人不得以房价下跌为由而要求开发商退房或者补偿商品房降价前后的差额。如果业主跟开发商刚刚签订了购房合同，支付了购房款，不料政府出台了限购房政策，眼看房子要跌了，怎么办？拿在手里，如果房价一直往下跌，就得不偿失；反悔吧，卖方不同意你退房。那么已经签了合同交了定金、首付款，甚至全款都已支付的购房合同还能毁约吗？仅仅因为房价大跌之故就主张退房，断然不能得到法院的支持。那么还有其他途径退房吗？

北京市博圣律师事务所张学华律师认为，退房也不是没有可能。如果已购房但出限购令，要看是否办妥网签。如果已经办妥网签的，那么购房合同应受法律保护；如果未办网签而不能过户的，那么业主有权起诉要求解除合同，要求开发商退款。

根据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规的相关规定，购房人因开发商违约，可行使解除权，解除房屋买卖合同，要求开发商退房还款。

张学华告诉记者，如果合法有效的合同，业主想解除就必须有合同条款支持，如业主仅以降价为由要求退楼，一般是不会得到法院的支持。除非退楼的理由是下面三条：首先是开发商违约。比如，开发商延迟交房后经催告后三个月内仍未能交房的；商品房买卖合同约定的期限内，因为出卖人的原因未能办理房屋所有权登记手续的；环境评测不合格，质量严重不合格等开发商根本违约行为。

其次是开发商违规。如开发商未取得预售许可证的情况下销售；销售过程中存在价格欺诈行为，高于预售方案中报备的房价等。

此外还有情势变更。因不可抗力的原因导致合同无法履行的情况下，开发商和业主均无过错，那么业主可要求退房。如因银行贷款政策变化，导致业主办不下按揭；限购等原因导致业主不能办理购房合同网签备案等。

今年下半年，因为城市房地产售价下降，导致北京、上海各地都出现业主退房，补差价的纠纷。张学华指出，尽管开发商自愿补偿给高价购买业主，缓和了购房者强烈的维权诉求。但必须从制度上建立成熟理性的房价定价机制，正常、合理的房价不应超过成本价的30%，否则就显失公平。在合同法中，对于显失公平的价格条款，受损一方可要求退还，法院判决的标准也是以是否高于30%为准。如果高于成本价30%，那么就属显失公平。

责任编辑：黄倩

退房的六大科学理由

究竟在怎样的条件下，购房者才可以顺利退房，维护自己的权益呢?查询了相关法律法规，根据我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《城市房地产管理法》和建设部《商品房销售管理办法》(2001年6月1日起施行)等法律、规章的有关规定，购房人所享有的在以下6种法定条件下的退房权利：

1购房合同无效而导致退房。

如果开发商的销售行为违反了法律、行政法规的强制性规定，比如开发商已将土地设定抵押却没有告知购房人、开发商未取得预售许可证等等，根据法律规定，该购房合同无效，购房人有权退房。

2购房合同被依法撤销而导致退房。

对于购房人因重大误解而订立的合同；或者在订立合同时显失公平的；或者开发商以欺诈、胁迫、乘人之危的手段使购房人在违背真实意思的情况下订立的合同，购房人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。但通常情况下，购房人想以此作为退房的理由，往往举证较为困难。

3套型误差而导致退房。

对于交房时的套型与设计图纸不一致的；或相关尺寸超出约定的误差范围，而合同中又未约定处理方式的，购房人有权退房。这种情形适用于按套计价的预售房屋。

4面积误差而导致退房。

根据建设部《商品房销售管理办法》（建设部令【2001】第88号） ，从2003年2月1日起，凡实际测量的与合同约定的建筑面积或套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%的，有权退房。

5规划设计的变更而导致退房。

开发商擅自变更规划、设计的；或者经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，开发商未能在变更确立之日起10日内，书面通知购房人的，有权退房。

6房屋主体结构质量不合格而导致退房。

主体结构指的是承重墙、梁、柱等，如果发生地基基础的沉降超过允许变形值，钢筋混凝土构件产生变形、裂缝，砖石结构没有足够的强度和刚度等质量问题，并经工程质量检测机构重新核验，确属不合格的，有权退房。当然，对于一般的门窗、墙壁等方面存在的质量问题，除非双方有明确约定，否则，购房人无权仅据此退房。（整理/黄倩）

劳动合同解除法律论文范文第4篇

劳动者单方解除合同特征主要体现在劳动者身份特定性、权利过于宽泛等几方面, 对相应的特征进行分析, 有助于我们进一步深入具体的法律层面展开研究。

(一) 劳动者身体特定

劳动者单方解除劳动合同明确了主体只能是单一的, 即为劳动者本人, 用人单位不能是主体, 同时也不需要当事双方协商一致。

(二) 权利过于宽泛

我国劳动领域相关法律的立法目的均为进一步维护劳动者合法权益, 劳动者在劳动关系中处于弱势地位, 其利益理应受到法律的关注和保护。现有法律赋予了劳动者更为广泛的单方面解除劳动合同的权利。其一劳动合同期限之内, 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 就可以解除任何劳动合同;其二在试用期之内, 劳动者提前三天通知用人单位就可以解除合同;其三当用人单位存在违规用工等符合法律规定条件前提下, 劳动者可以随时解除劳动合同。

(三) 行为溯及力弱

以劳动合同形式建立劳动关系是最常见的一种法律契约形式。劳动合同对比普通合同可见, 其解除行为没有溯及力。造成劳动者解除劳动合同没有溯及力的关键因素是劳动合同当中具有人身性, 劳动力一旦付出之后, 就具有不可逆转性, 劳动者已经付出的劳动, 用人单位必须依法支付相应的劳动报酬。

二、劳动者单方解除合同所表现出的法律问题

劳动者单方解除劳动合同存在的法律层面主要问题集中体现在两方面, 着重对相关问题展开分析, 有助于后期的立法完善。

(一) 立法存在不足之处

第一, 法律规定没有明确区分劳动类型和合同期限。我国《劳动合同法》在关于劳动者单方解除劳动合同方面的规定, 统一、直接, 但细化程度不够, 忽视了劳动合同类型和期限问题, 对于劳动者与用人单位双方利益都有一定负面影响。对劳动者而言, 法律规定的解约前三十天预告期, 容易影响劳动者再就业, 使他们失去一定的就业机会;而对于用人单位而言, 三十天内找到理想的岗位替代者, 显然不容易, 尤其是找到掌握技术、业务能力突出的人员替代者更是难上加难, 用人单位因此需要付出更多用人成本。

第二, 劳动者违约责任方面没有明确规定。劳动者单方解除劳动合同是法律赋予劳动者的一项权利, 劳动者能够自行行使, 但就实际劳动关系地位情况看, 用人单位依然是强势一方, 用人单位会通过制定一些较为苛刻的违约责任条款, 制约劳动者行使解除合同权, 进而也就导致劳动者难以维护自身合法权益。总体上, 劳动合同法没有明确对劳动合同违约责任进行细化规定, 也就使此方面内容缺乏操作性, 出现了法律真空。

(二) 劳动者即时解除劳动合同方面法律规定不完善

第一, 即时解除劳动合同的法律规定情形不全面。《劳动合同法》第38条规定用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等七项情形, 劳动者可即时解除劳动合同。在实际劳动关系当中, 用人单位违规用人情况并不单纯是列举的七项情形, 由此也就产生了法律规定上的空白, 影响到劳动者合法权益的维护。

第二, 劳动合同解除条件单一, 操作性不强。劳动者因用人单位违反《劳动合同法》第38条规定, 可单方解除劳动合同。从实践来看, 如果单纯通过解除劳动合同去解决相关问题, 显然不利于稳定劳动关系的建立。一方面, 会使劳动者权益得不到完全保护, 另一方面, 违法违规单位也将失去改正机会。总体上, 法律规定的劳动合同解除条件单一, 可操作性并不强。

三、完善劳动者单方解除劳动合同的法律措施

针对劳动法律领域对劳动者单方解除劳动合同相关规定的尚存问题和立法创新重点, 可从明确劳动者单方解除劳动合同期限、优化劳动者保障等方面入手, 体现法律的实效性。

(一) 限制固定期限劳动合同中劳动者单方解约权利

根据国外立法经验和社会实践情况, 固定期限劳动合同除了法律有明确规定外, 可以单方解除, 其他情况都应继续履行, 进而确保劳动关系的稳定性, 避免给劳动者和用人单位带来负面影响。而在无固定期限劳动合同中, 劳动者可享有单方解除权, 进一步维护劳动者合法合理权益。

(二) 适当设定单方解除合同预告期劳动者权益保护条款

劳动者应在三十日前向用人单位提出单方解除劳动合同, 此期间为预告期。预告期之内劳动者应正常履职。为避免劳动者出现辞职即失业的情况, 法律应规定在预告期之内, 劳动者可享有工作日每日2到3小时的求职时间, 进而保护劳动者生存权。

(三) 明确劳动合同中劳动者违约条款

现阶段用人单位为了维护自身权益, 在法律规定范围内往往会设置相应的违约条款, 限制劳动者行使单方解除合同权利。在实践中, 过分严格的违约条款, 明显侵害了劳动者权益。所以, 在后期立法完善工作中, 应注重于对劳动合同违约条款的细化与明确, 进而维护劳动关系双方权益。

摘要：作为劳动关系中弱势一方, 法律着重对劳动者单方解除合同的权利进行了保护。但限于法律规定的不完善和不明确, 劳动者单方解除合同有可能直接损害到用人单位利益, 不利于劳动者权益的实现。针对其中相关法律问题展开分析研究, 可实现对劳动者单方解除合同权利行使的进一步规范。

关键词：劳动者,劳动合同,用人单位

参考文献

[1] 袁纲, 范围.我国劳动合同解除权的体系问题研究[J].理论界, 2011 (07) .

劳动合同解除法律论文范文第5篇

摘 要：共享经济模式下，人力资源管理面临新的问题，主要体现在《劳动合同法》《社会保险法》对共享经济下新劳动关系的形成造成的障碍，劳资关系松散化趋势导致原有人力资源管理模式滞后，集体协商作用凸显，集体协商机制亟待完善等几个方面，网约车人力资源管理面临法律关系的界定和考核制度等方面的新問题。面对新形式，在现有法律制度框架下，优化企业内部的人力资源管理。重新界定人力资源管 理的新职能，重塑政府监管作用。

关键词：共享经济 网约车 政府监管

随着共享经济被纳入政府工作报告，我国经济发展模式有了一个新的开始。以保证雇佣专有制的人资资源管理体系在新经济模式出现的影响下，也面临很多新的挑战。共享经济借助互联网技术，通过信息网络平台等媒介，挖掘闲置资源并以转移使用权的方式进行利用。这种资源的利用方式是对传统经济结构的一种颠覆。这种新经济秩序的建立过程，打破了原有人力资源管理思维模式。2016年《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定，网约车平台公司与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，这就意味着网约车平台公司与驾驶员之间建立的并非都是劳动关系，很多网约车驾驶员都是以兼职的身份参与网约车的运营。面临大规模兼职的出现，在共享经济和非共享经济模式长期并存的局面下，如何协调劳资双方关系，从而实现劳资及社会的多赢局面，是政府实现劳动关系监管职能的主要任务。

1 共享经济下劳动关系面临的新问题

1.1 《劳动合同法》《社会保险法》对共享经济下新劳动关系的形成造成的障碍

共享经济的产生催生了P2P的用工模式。其核心是高效灵活的利用闲置的劳动力资源，雇主可以很迅速、很方便、零成本或低成本结束与雇员的合作。而闲置劳动力也可以根据自身情况灵活地安排工作方式。《劳动合同法》的实施赋予劳动者单方劳动合同解除权，建立了无固定期限劳动合同制度，提高了经济补偿金的标准，实现倾斜保护劳动者的目的，提高了雇佣关系的稳定性，但这也会削弱甚至抑制P2P用工模式个性化、灵活化、碎片化等有利于闲置生产力得到高效利用的优点。《社会保险法》对灵活就业人员的社会保障提供了更多灵活选择的空间，但在共享经济下，全民性的灵活就业如何从制度上为社保提供屏障却没有得到解决。

因此，在共享经济模式下，充分发挥闲置劳动力资源需要解决的主要问题之一就是完善劳动法律制度，为灵活就业提供更充足的制度保障。我国现行的劳动法律制度虽然对非全日制劳动关系有相关的法律规定，但是共享经济下劳动者与用人单位之间建立的并非都是劳动合同法界域下的劳动关系，而这部分人力资源如何调整是新经济模式下面临的新问题。

1.2 劳资关系松散化趋势导致原有人力资源管理模式滞后

共享经济对劳动关系带来的直接影响就是就业渠道多元化，形成了以“平台+个人”为特征且更富灵活性和轻便化的新型劳动关系。劳动者同时在多家用人单位供职将成为一种常态。共享经济凭借互联网技术，为社会公众及时充分地提供闲置资源信息，形成了以“平台+个人”为特征且更富灵活性和轻便化的新型劳动关系。劳动者同时在多家用人单位供职将成为一种常态。传统经济时代，劳动关系强调劳动力使用权专有，强调劳动者对供职单位的忠诚度，依靠劳动力专有使用权制度和劳动者的忠诚意识稳固劳动关系从而实现劳动关系的持续性。在共享经济模式下，劳动者与用人单位之间的关系变得松散，劳动力提供者对商业组织的依附程度降低，劳动者获得了更多的就业自由，同时也承担了更多的工作风险。

原有经济模式下，人力资源管理是以一个较为集中稳定的组织体作为管理对象的，而在共享经济模式下，每个独立的个体劳动者可以脱离用人单位这层组织关系，绕过人力资源招聘、考核等相关环节而完成工作任务。这就导致现有的人力资源管理模式已经不能满足共享经济模式下的管理，劳动者工作岗位和福利的频繁变化以及劳动力的频繁变动都增加了企业的管理风险。因此，在新经济模式下，政府公权力的监管作用就显得更为重要。在此趋势下，如何保证劳动者的就业权益，同时保证用人单位的合法权益不受影响，实现劳动者和用人单位对资源利用的双赢，成为新的经济形势下必须面临的问题。

1.3 集体协商作用凸显，集体协商机制亟待完善

劳动关系的集体化转型，是传统经济模式向共享经济模式转型中劳动关系体系重构的重要标志。如前所述，共享经济是将原有较为集中的组织机构分解成若干独立的个体劳动者，劳动者与用人单位之间的关系由原有劳动力与资本的紧密结合变为多个主体对资源的共享。这就导致劳动者权益诉求的凝聚力也随之降低。因此，传统经济模式中通过工会表达权益诉求的模式已经不能满足共享经济模式的需要，如何建立集体协商新体系是新经济模式下劳动关系调整的又一个新问题。

就网约车和出租车行业而言，我国至今尚未出现类似出租车协会等的网约车集体组织，尽管各地出现了出租车协会，但其积极作用社会评价并不高，当出租车司机与公司发生冲突时，只能采取罢工等极端方式，不仅严重影响了当地的交通运输秩序，也不能使其权益保护得到稳定的维护。

2 网约车人类资源管理面临的困境

在我国，网约车身份合法化之前，“私家车+私家车主”模式占主导地位。私家车车主将私家车挂靠在汽车租赁公司名下而不转移私家车的所有权，经劳务派遣公司派遣成为平台驾驶员。网约车平台作为核心因素将汽车租赁公司、劳务派遣公司以及私家车主等相关主体串联在一起。在四方关系中，汽车租赁公司、劳务派遣公司仅为规避法律法规的监管而存在，是车辆和司机的名义上的管理者，但并不能对车辆和驾驶员行使实际的管理职责。由于事实上车辆和人员的合一，四方协议实质上演化为网约车平台与私家车主的关系。《暂行办法》实施后，私家车车主不需要再以以往的挂靠方式参与网约车经营，劳动关系简化为网约车平台与司机车主之间的法律关系。《暂行办法》实施后，人力资源管理面临的问题主要体现在以下几个方面。

首先，网约车驾驶员进入平台参与网约车经营的条件标准统一，手续简化，较低的入职门槛增加了日后人力资源管理的难度。《暂行办法》明确了网约车驾驶员的条件，网约车平台对网约车驾驶员并没有提出更高的进入门槛。因此，只要驾驶员满足《暂行办法》的要求和一部智能手机，就能成为平台的员工。这就绕过了人力资源管理人员对入职人员品行等其他因素的考核，增加了日后管理的难度。

其次，网约车驾驶员与平台形成的并非劳动关系，法律适用上存在漏洞，导致双方的权利义务不明确，人力资源管理缺少法律的保障。《暂行办法》明确规定网约车平台公司可以与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，也就是将网约车平台和驾驶员之间的法律关系界定为劳动关系，但“可以”意味着可能存在其他法律关系形式。在实践中，两者是否构成劳动关系存在很大的争议，法院的判决也各有不同。在此情况下，人力资源管理就不能再遵循以往的劳动关系的模式进行管理，面临大量建立非勞动关系的员工，如何进行管理，是其面临的新问题。

最后，员工的考核需要新的方式。考核方式是激励员工工作积极性的重要因素。与以往的劳资关系相比，驾驶员与平台公司之间的关系较松散，虽然平台公司也希望保持员工的稳定性，向员工渗透企业文化，但由于其较松散的法律关系，使得公司预期目标实现变得更加困难。

3 共享经济模式下劳动关系监管模式的新路径

3.1 在现有法律制度框架下，优化企业内部的人力资源管理

尽管现行法律制度不能充分满足共享经济模式下人力资源管理的需要，但法律具有相对的稳定性，在法律制度没有修改之前，我们只有在法律制度框架下对新的资源分配方式寻找合理的管理模式。

首先，从平台内部厘清双方的法律关系。笔者登录某网约车平台的申请页面后，只需要填写申请者的基本信息获得验证码后即可完成注册，而在此之前的页面上，并没有相关的权利义务告知和法律关系的相关内容，这就为以后双方权利义务的履行留下隐患。

其次，加强公司招聘及培训的标准化管理。如前所述，简便的入职方式增加了日后的管理难度，《暂行办法》也明确规定平台公司要对员工进行管理培训。但如何进行培训才能最大程度地提高劳动力管理水平、挖掘和留存优质资源，标准化管理是重要的途径。共享经济模式下人力资源管理的优势在于每个管理对象都是劳动收益的直接获得者，这就必然让劳动者的工作积极性比以往高得多。但这也导致员工对平台公司的发展及企业文化并非像内部员工一样关心，因此，通过各种薪资考核制度加强员工的主人翁意识也是网约车人力资源管理在新形式下的又一挑战。

3.2 重新界定人力资源管理的新职能，重塑政府监管作用

传统的人力资源管理职能因无法承担新兴人力资源这一规模庞大“员工”的管理职能而逐渐式微。而共享经济模式下新型劳动关系的形成又不可避免。在这种情况下，人力资源管理模式就要由原有的“如何留住员工，维护劳资关系的稳定性”思维转变为“如何利用资源，寻求人力资本和资金资本的配置优化”思维。同时，由于共享经济打破了专有雇佣制，公司人力资源机构的监管能力势必有所削弱，因此应重塑政府对人力资源流动的监管作用。“政府首先要适应新的形势，革新工作法律法规体系。最关键的是要建立基于工作交易平台的社会保障体系，在固有模式的基础上，需要在更广阔的平台上去讨论，去立法。”共享经济下，交易平台既不是用工单位也不是派遣公司，现有的法律制度也没有明确交易平台为劳动者缴纳社会保险的义务，因此，国家应该改革社会保障体系，为劳动者提供更多的社会保障选择。另外，国家应该加强对交易平台的监管，建立平台与政府信息共享体系和平台的信用评价体系。

参考文献

[1] 网约车平台与司机之间的用工关系认定[EB/OL].http：// blog.sina.com.cn/s/blog_a2fc16b20102wnyk.html.

[2] 中工网.共享经济下的新型劳动关系引关注[EB/OL].http：// finance.ifeng.com/a/20170516/15377441_0.shtml，2017-05-16.

①基金项目：河北省教育厅社科青年项目，竞争法视域下网约车监管模式创新研究（SQ171001）。

作者简介：郑丽娜（1979-），女，河北唐山人，教研室主任，主要从事知识产权与竞争法方面的研究。

劳动合同解除法律论文范文第6篇

摘要：合同解除制度是合同制度的重要内容。合同解除引起了合同关系的溯及、消灭，同时也是违约的一种救济方式。对于合同解除后如何保护债权者的利益，《中华人民共和国合同法》作了相应的规定，“当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时规定合同解除是合同权利义务终止的情形之一，但并未言及合同解除的溯及力问题，为此理论界主要存在直接效果说和折衷说之争。本文立足于合同解除与违约责任并存的研究，以期更好地解决在审判实践中合同纠纷案中有关合同解除与违约责任并用的问题，促进司法统一，充分保障当事人的合法权益。

关键词：合同解除；违约责任；损害赔偿；违约金

一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析

（一）合同解除与违约责任的法律特征。

根据我国合同法的规定，合同生效后，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于某些特定的因素，从而导致合同目的不能实现时，法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法律特征主要体现在以下几点：

1.合同解除源于有效成立的合同。合同一经成立生效，当事人不能随意解除合同，当合同履行发生障碍，从而使得合同不能实现其目的时，当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立，合同成立尚未生效阶段能否产生解除权，学术界有不同的观点。韩世远教授认为，“己经成立尚未生效的合同对当事人没有发生效力，通常不发生违约等问题，因此无从提出解除。”崔建远教授认为，“己经成立尚未生效的合同可以作为解除的对象。”笔者认为，在违约解除中一个关键的前提是有严重的违约行为，违约行为是对具有法律约束力的合同的违反，而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是，合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。

2.合同解除必须符合法律规定的限制性条件。这种法律强制性的限制，有助于保障正常的经济活动秩序，避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除的限制可以分为法定解除的和协议解除两类。

3.合同解除必须有解除行为。当具备合同解除的条件时，是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择，如果选择解除合同，须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律行为的作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。

4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的这种约定；

违约责任在合同法领域处于核心地位，在英美法中通常被称为违约的补救。在保障守约方的利益方面，违约责任主要通过诉讼，强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法律特征主要为以有效成立的合同为存在基础，未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任；以对约定义务的违反为启动前提，包括拒绝履行或履行不合乎约定；承担方式具有可约定性，如赔偿金数额、违约金条款； 从合同解除与违约责任的特征来看，二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使，违约责任是一种合同责任的承担。违约行为可以产生违约责任，但不必然产生合同解除。

（二）合同解除与违约责任的产生形态。

1.意定解除。

这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则，主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同，合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则，在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生，但它完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题，蔡立东教授认为，“应限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规則完全可以有效规制合同的协议解除。”

2.不可抗力的解除。

是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时，任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭，合同的存续对双方己经没有任何意义时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除，所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出：“既然合同目的己经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上己经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。”笔者认为即便是产生不可抗力不能实现合同目的，合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定，法律不宜进行强制性干涉，因为这有可能违背合同自由原则，当事人双方也许希望继续履行合同，只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。

3.违约解除中的违约形态为一种严重的违约，理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约行为致使不能实现合同目的”等因素可以看出，只有当事人的行为构成根本违约时，才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素，而是以根本违约行为的存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。

违约责任的产生形态大致可分为：不履行、迟延履行、不适当履行，这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度，不履行可分为履行不能和拒绝履行，若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以言辞或行为的方式明确表示将不履行合同义务时，为明示预期违约或称为明示毁约，这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同，在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期，而违约方仍不付绪行动时，或迟延履行己经不能实现合同目的，守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付，在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件，但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。

（三）合同解除的法律效果与违约责任形式。

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己經履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条的立法本意是区分尚未履行与己经履行的合同解除的法律效果，在对合同解除如何消灭合同关系方面未作明确规定，这也是理论界在此展开争论的原因所在。在恢复原状的操作上是否准用同时履行抗辩权的规定，尽管《合同法》未作规定，但我国合同法起草中的第一稿第105条有类似的规定，学理上也认为存在该效力。

恢复原状是使当事人回复到订约前的状态，在实践中多用于有体物的返还。就己为的给付以替代物返还或做对等的补偿是否属于恢复原状的范畴，笔者持否定观点，因为这显然不符合《合同法》将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列规定的立法本意。由于并非所有合同标的都体现为有体物的交付，例如委托合同、劳务合同的履行标的为无形的劳动付出，采取赔偿的方式更有利于保护受害人利益。恢复原状与合同解除的溯及力是否存在关联性，被理论界部分学者所接受的观点认为，合同解除后不宜恢复原状的，解除的效果仅向将来发生效力。

损害赔偿是使当事人达到未受损失的状态。与合同解除能否并用，各国立法上持两种截然不同的态度：不可并用（如德国民法典）、可以并用（如英美合同法）。我国立法上对损害赔偿与合同解除采用的是并存主义。理论界对合同解除的溯及问题争论不止，归根到底还是纠结在损害赔偿问题上。法国立法体例上认为，非连续性合同具有溯及力，连续性合同不具有溯及力。在美国是由法官秉着客观公正的态度，对合同解除有无溯及力予以裁断。如果抛开溯及力问题的困扰，仅就损害发生的客观存在性为出发点，无论如何违约方都对此是有责任的，令其作出赔偿以填补守约方的损失并不违反公平原则。违约责任的承担方式可分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要表现为“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”。约定的承担方式主要表现为“违约金”、“定金”。继续履行虽然是在法律的强制下实施的，但前提必须是履行具有实际的可行性，这也是法官在裁判中是否支持继续履行所考量的因素，否则裁判文书将成为不具有执行性的一纸空文。补救措施多用于瑕疵履行中，守约方可以合理选择要求对方修理、更换、退货、减少价款等方式使履行标的达到约定的要求。有学者提出，继续履行、采取补救措施性质上属于当事人的义务，体现的是合同的公平原则，置于违约责任中并不妥当。笔者认为，违约方从违背合同义务到被动地在法律的强制下继续履行、采取补救措施时，尽管貌似在履行原有义务，但该行为的实施在意义上己经转变为一种责任了。赔偿损失可以由双方当事人在订立合同时事先进行约定，无约定时依照《合同法》第113条的规定确定损害赔偿数额。虽然预期利益为《合同法》所保护，但在实践认定上仍有一定的技术困难。违约金是指一方当事人因违约而向另一方支付的金钱或代表一定价值的其他财产。对于法律应否支持惩罚性违约金，各国立法对此看法不同。我国法律精神以支持赔偿性违约金为主，对于轻微的惩罚性也并不反对。

从对合同解除与违约责任的体系分析可以看出，两者在对守约方利益保护的适用上各自独立，都有一套完整的规则体系。在根本违约的情况下，守约方享有在解除合同与径直要求违约方承担违约责任之间进行选择的权利。守约方须以通知的方式表明解除合同，通知到达对方时合同双方权利义务终止，守约方的利益损失可以通过恢复原状、要求赔偿损失得到弥补。赔偿损失是违约责任的一种承担方式，在违约解除合同时，被归入合同解除制度中的“赔偿损失”是否是违约责任的承担？如果是违约责任的承担，那么合同解除与以有效存在的合同为基础的违约责任并存是否存在逻辑上的矛盾呢？鉴于此，有必要对合同解除与违约责任的关系进行深入研究。

二、合同解除与违约责任的关系

（一）合同解除与违约责任交错的司法实践。

合同解除的法律价值取向在于如何充分合理地保护合同当事人的合法权益。在迅速发展的经济社会中所出现的合同纠纷案件，涉猎合同解除的相关问题开始显现并有所增加，多数涉及到违约方责任性质的确定，违约方承担的是违约责任还是民事赔偿责任。以下为笔者在工作实践中遇到的涉及合同解除的两则案例。

在涉及合同解除案件中，违约方应否承担违约责任的问题上，即使在最人民法院刊出的具有指导性的案例中，法院的观点也并不一致。《最高人民法院公报》（总第165期）刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，法院将合同解除的法律后果理解为是包括不当得利返还和损害赔偿在内的一种民事责任的承担，认为合同关系因合同解除而归于消灭，所以合同解除的法律效果不表现为违约责任的承担，进而推导出违约方也不承担支付违约金的违约责任，没有支持守约方的违约金支付请求。

该案否定了合同解除与违约责任的并存，虽然支持了损害赔偿的诉请，但认为此为一种民事责任的承担并不表现为违约责任的承担。《最高人民法院公报》（总第166期）刊载的“枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，法院认为华东公司没有按协议约定使用资金，不履行进口木材义务，构成根本违约，支持了柴里煤矿主张解除合同、退还出资款、华东公司承担违约金责任的诉讼请求。该判决肯定了合同解除与违约金的并用，合同解除并不影响违约金责任的承担。

综合以上案例可以看出，司法实践中对合同解除与违约责任的交错以及能否并存的观点存在分歧，因此对合同解除与违约责任能否并存、如何适用，从现有法律规定及理论上的深入研究，对司法裁判合同案件中有关合同解除事项的处理上有着更现实更重要的意义。

（二）合同解除与违约责任是并列的救济方式。

合同解除是守约方对违约行为的一种自我保护，解除合同本身并不是违约责任的形式，在违约救济方面与违约责任是两种并列的救济的方式，在违约场合二者都表现为守约方救济自身利益所可以采取的措施。“就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放，由此而派生的功能尚包括非违约交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。”合同解除并不限于对违约的救济，还有对非违约状态下的不可抗力的救济。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。此外在约定解除中，如果约定的解除条件为“违反合同某项义务”，这种解除的发生也是对违约的救济方式。

从《合同法》第94条的规定来看，法定的合同解除大多是在违约场合下产生，因此有观点认为合同解除可视为违约责任的形式之一，應置于违约责任的范畴下进行研究。这种观点忽视了权利的赋予与责任的承担上的差别。虽然合同解除常常与损害赔偿、违约金责任相对应，但它们分属不同的领域，违约责任对应主体是违约方，合同解除对应主体是解除权人。在合同因严重违约解除时，对应的是守约方的权利，守约方通过行使解除权可以免除自己的对待给付的义务。合同解除是合同一方通过行使形成权（解除权）而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。

合同解除是在合同未履行或履行阶段发生重大违约事件时的救济方式。只有当违约的严重程度达到使合同目的失去了实现的可期待性时，守约方才有权解除合同，单方面使合同权利义务终止，以防止损害的扩大，迅速终止自己的对待履行义务。为防止当事人滥用合同解除的方式，免除自身合同义务，损害对方利益，各国立法均给予了必要的限制。英国法认为，只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。美国合同法对合同解除的限制使用的是“重大违约”或“实质不履行”。法国学理认为，解除合同须是违约方有过错并且相对方不履行义务的性质严重。德国民法典中，可以解除合同的标准是合同的履行对于守约方无利益可言时。联合国《国际货物销售合同公约》规定解除情形的根本违约的构成要件为，一方当事人丧失了期待的利益并且违约方应当预知发生这种结果。

我国《合同法》对合同违约解除方式的行使条件的规定体现为，只要违约方的行为构成根本违约，另一方就有权行使解除权。对于其它违约行为则是以使合同目的落空为兜底性限制的核心内容。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰。

主观故意规则主要体现在不履行的违约形态中。不履行是一种非常严重的违约形态，违约方具有明显完全不履行合同的故意，且没有正当理由，合同的存在对守约方而言己经没有任何利益可期待，守约方有权选择解除合同，且无需证明是否存在严重的损害结果。如果只是违反合同的非主要义务且不足以达到不能实现合同目的的严重程度时，不产生守约方的解除权。

宽限期规则主要体现在迟延履行的违约形态中。迟延履行是否严重威肋、到合同目的的实现，期限因素非常重要。对于期限要求严格的合同来说，违反约定的期限会直接导致合同目的的落空，守约方有权解除合同。

补救穷尽规则主要体现在不适当履行的违约形态中。不适当履行主要指违约方对合同的履行不符合约定。学说上普遍认为，如果这种履行中的瑕疵对合同的影响不严重，一般可以采取补救措施，并不当然产生合同的解除权。如果不能通过补救措施消除瑕疵，以致不能实现合同目的时，守约方可以解除合同。

综合以上违约的形态来看，其中最根本的核心判断标准仍然是对合同权利义务的根本违反，合同目的的不能达成。从维护经济社会交易的安全性考虑，对合同违约解除的条件以法律规定的形式加以限定是非常有必要的。

（三）合同解除与违约责任可以并存。

合同以诚信为基础，任何诚信守约方受有损失，违约方须对守约方所受损失进行利益填补。通常的理解，合同一经解除双方当事人的合同关系就消灭了，守约方选择解除合同便失去主张违约责任的机会，因为违约责任须以受害方与责任方之间存在有效的合同关系为追责基础。由此而产生的疑问是，在我国民事法律体系中规定合同解除后当事人损害赔偿请求权行使的依据是什么？是否符合法律逻辑？解决该问题的核心还需从合同解除对合同关系的影响程度分析。

1.合同解除与违约责任并存具有合理性。

我国对合同解除的法律效果大致以直接效果说与折衷说为主要代表学说。相对于“合同因解除而溯及地归于消灭”的直接效果说，在实践中折衷说作为对合同解除后相关问题处理的依据更有普适性。“无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都己经摈弃了‘解除溯及消灭合同关系’的直接效果说。”但我国《合同法》第97条并未采取直接效果说或折衷说的表述方式，而是对合同解除的效果表述为“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义债之关系，系指个别之给付关系。债权人基于债之关系得向债务人请求给付，系指狭义债之关系。台湾民法典第309条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系（狭义）虽归于消灭，但买卖契约（广义债之关系）仍继续存在，须侯各当事人均己履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。”笔者赞同合同解除不消广义的合同关系的观点。因为在合同违约解除的情形中，合同解除不能消灭因违约而未履行或履行不利的事实，至少存在一方当事人未履行合同义务，或负有填补受害方损失的责任，双方当事人之间的这种关联仍离不开合同，此为广义的合同关系之所在。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的。例如在一方己经通知另一方解除合同后，由于损害赔偿的问题将违约方诉讼至法院，立案的案由仍体现为“XX合同纠纷”而非“损害赔偿纠纷”。在薛孝东认为，“合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义变动之法律依据；合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。”此种关于广义合同关系的永续存在性的说法显得过于抽象和宽泛。在合同违约解除后因合同未履行或未完全如约履行所产生的债权债务纠纷，有待在广义的合同关系下分清责任，对债权债务作以了结。在合同违约解除所启动的违约救济履行完毕后，合同关系才彻底归于消灭，永续存在性意味着当事人永远摆脱不了合同，这显然是不合情理的，伤口都可在治疗中愈合，为何合同关系却要永续存在呢？

另外，从违约行为这个法律事实来看也可以尋找到合理性依据。在违约解除中损害赔偿关系的法律事实是违约行为，基于保护解除权人所失利益的考量，违约责任不应因解除而消亡。

2.合同解除与违约责任并存具有局限性。

由于产生合同解除的原因有多种，不是每种解除都可以附以违约责任。不可抗力的解除是法定的免责事由，不涉及违约责任，发生损失的风险需自行承担。因迟延履行发生的不可抗力解除，有观点认为根据《合同法》第117条的规定，当事人仍应承担责任。笔者认为，这类的不可抗力解除应归入因迟延履行致合同目的不能实现的违约解除中讨论或许更合适。协议解除中在不发生基于某一方的违约行为，或双方当事人在协议解除时己经就损失进行了清算的情况下，也不会产生违约责任。通过恢复原状能够弥补守约方的一切损失，也无需再承担违约责任。如果说只要存在违约行为造成的损害，违约方就应当承担违约责任的话，而无论合同关系的现状如何，那么一切合同解除的情形中只要存在违约行为与损害结果，并且二者存在因果关系，就有违约责任存在的空间。即便协议解除合同，只要双方没有就违约行为引发的损失达成一致的处理意见，受害方并不失去要求违约方承担违约责任的权利。如果违约方以双方协议解除时受害方并未提出赔偿事由，彼此不应有任何责任向对方承担进行抗辩时，该理由不能得到支持的依据是因为权利的放弃须由当事人以明示的方式作出。

合同解除后违约责任的承担方式可以是损害赔偿、违约金、定金，不包括继续履行。继续履行是守约方希望得到履行标的物，认为合同的履行对其有利而选持的一种违约责任承担方式。合同解除则原合同权利义务终止，选择行使合同解除权就意味着放弃了要求继续履行的权利。定金是合同一方预先向对方支付的一定数额的金钱用以担保合同的履行，《担保法》中对定金有详细的规定。由于定金条款与违约金条款在形式、性质、功能上有相似之处，所以本文仅就损害赔偿、违约金与合同解除的相关问题展开论述。

参考文献：

[1]赵旭东编：《合同法学》M，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版.

[2]崔建远主编：《合同法》修订本M，法律出版社2000年4月第2版.

[3]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》M 法律出版社2000年1月版.

[4]王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》M中国政法大学出版社，2001年7月版.