在建工程抵押范文

在建工程抵押范文（精选10篇）

在建工程抵押 第1篇

一、房地产在建工程抵押的涵义

在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。根据建设部令第56 号《城市房地产抵押办法》的规定:“在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

依据我国法律法规,以正在建造的建筑物设定抵押权的情形有两种:其一,在建工程抵押;其二,预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形,无非后者是预售的商品房,抵押人是购房人;而前者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物,而抵押人是在建工程的所有人[2]。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式,因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点,在满足银行拓展客户的同时,又可解决房地产企业的融资需求,现广泛地被采用,成为房地产管理部门办理的一个重要事项。

二、房地产在建工程抵押办理涉及的程序

在建工程抵押是当前房产登记中经常遇到的一种登记类型,当中存有不同的情形,各地登记机构操作方式也不同,给当事人带来不便,也影响了相关办理程序。目前,一些登记机构办理在建工程抵押要求在建项目达到商品房预售条件,从现有法律法规来看,并未作此要求。商品房预售许可的条件比在建工程抵押的条件苛刻得多[3]。因此,现实中经常出现房产开发企业申请不办理商品房预售许可而直接办理在建工程抵押的情况。

该类案件办理涉及测绘管理科、抵押管理科和商品房管理科相关办理程序。测绘管理科负责对测绘单位提供的房产测绘成果进行备案、审核,如在房产面积的测量方面以原始记录内容的完整度进行衡量。抵押管理科负责在建房地产开发项目的抵押登记手续。主要审核资金用途、资料主体、贷款经营权等。商品房管理科负责商品房预售许可手续,主要审查是否已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书,是否持有建设工程规划许可证等。商品房管理科办理商品房预售许可需经历材料受理、材料审核、许可审查后才能发放《商品房预售许可证》。

三、房地产在建工程抵押办理程序的现存弊端

申报在建工程抵押需要在房产管理部门的电脑系统内建立楼盘,如果由商品房管理科审核开发企业的资料后再建立楼盘,存在以下弊端:

1.增加商品房预售许可办理困难

若企业今后再办理商品房预售许可,由于在建工程抵押和商品房预售许可的要求不同,收取资料也不相同,且商品房预售许可为行政许可,时效性要求强,故此次提交的资料无法再使用,需开发企业重新提交资料,增加企业负担,同时,测绘管理科、抵押管理科和商品房管理科等办理机构部门与部门之间交接案件易出现空档,造成工作效率低下,开发企业在各部门重复提交书面资料,花费大量时间。

2.易造成商品房市场监管不到位

由商品房管理科审核开发企业的资料后再建立楼盘容易造成部分房地产开发企业钻漏洞,以申报在建工程抵押的名义建立楼盘,今后不再办理商品房预售许可,以逃避商品房预售管理中的诸多限制,如:商品房预售资金监管、预售方案公示、工程形象进度等,导致商品房市场监管不能到位。一旦出现商品房预售款、施工单位垫资款和在建工程抵押贷款三种款项相加超过了该商品房项目全部价值的现象,将严重损害相关利益方的权益[4]。

四、房地产在建工程抵押程序办理的改善

为进一步加强管理,提高工作效率,减少开发企业重复提交资料,节约其办案时间,建议针对上述问题设立“开发企业不办预售直接办理在建工程抵押”办案程序。此办案程序采取“三个部门各司其职,部门间通过业务联系单运转”的方式较为合理,具体流程如下:

1.测绘管理科审核开发企业资料

由于申报在建工程抵押需要在电脑系统内建立楼盘,而楼盘由测绘管理科负责建立,故办理此类案件需要由测绘管理科先行审核开发企业申报项目的图纸,确定共有共用部位,审核规划核定的物业用房是否已在面积测算报告内标注其位置、用途,以便建立楼盘。

房产开发企业先把相关材料送至测绘管理科,测绘管理科现审核图纸、共有共用部位和面积测算报告等,主要审核公用面积的测定是否合理、分滩和测定房产面积是否合理、计算房产面积的方法能否正确、测算用地面积是否正确、房产图的规格尺寸等方面是否符合相关的要求,备案后向开发企业出具“商品房共有共用部位明细表”。

2.抵押管理科核查开发企业资料

当测绘管理科审核完图纸和共有共用部位后,由抵押管理科审核房产开发企业的申报在建工程抵押资料,主要审核一是在建工程抵押贷款的用途必须是取得在建工程继续建造的资金。二是相关资料的主体应该一致,抵押合同上的抵押人必须是借款合同的债务人。三是在建工程抵押的贷款人只能是具有贷款经营权的商业银行。四是在建工程的抵押物只能是抵押人合法取得的国有土地使用权连同在建工程的投入资产[4]。抵押管理科审核房产开发企业提交的资料,符合在建工程抵押受理要求后向测绘管理科出具“申请建立楼盘(在建工程抵押)”联系单;如图纸材料与资金用途、相关主体等材料都符合条件,由抵押管理科出具“申请建立楼盘(在建工程抵押)”联系单。

3.测绘管理科在电脑系统建立楼盘

测绘管理科接受上述联系单后在电脑系统内建立楼盘,建立后同时向抵押管理科和商品房管理科出具“已建立楼盘(在建工程抵押)”联系单。商品房管理科留存测绘管理科出具的联系单备查,待今后开发企业前来申报商品房预售许可证时在建立楼盘前先与原楼盘核对比较,避免楼盘重复建立。

4.抵押管理科办理在建工程抵押

抵押管理科根据所建楼盘办在建工程抵押,由于楼盘内已标注各套房屋用途、共有共用部位,抵押管理科完全可以根据电脑楼盘和开发企业的申报资料确定哪些房屋可以办理在建工程抵押,同时把相关信息留存,以备查询。

通过设立上述“开发企业不办预售直接办理在建工程抵押”办案程序,将有效提高工作效率,保持部门之间业务衔接顺畅,同时减少开发企业的材料准备,节约开发企业的办案时间,有助于顺利解决开发企业申请不办理商品房预售许可而直接办理在建工程抵押这类案件。

摘要：近年来,房地产企业面临着前所未有的资金信贷难问题,利用在建工程抵押贷款已成为房地产企业的一种主要融资渠道。在建工程抵押是当前房产登记中经常遇到的一种登记类型,但各地的登记机构却没有统一的操作方式,现有的法律并未对在建工程抵押做要求,而且办理程序增加了商品房预售许可困难,易造成商品房市场监管不到位。为进一步加强管理,提高工作效率,可采用测绘管理科、抵押管理科、测绘管理科三科联动的方式,改善房地产在建工程抵押的办理程序,以促进房地产在建工程抵押办理的改善。

在建工程抵押 第2篇

案件背景

某市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市北郊开发一个花园式别墅小区项目。A公司与D工程建筑公司（以下简称“D公司”）签订了施工合同，约定整个工程建筑价款为人民币5000万元。签约当日支付1000万元，工程进行一半后再支付1500万，剩余款项在工程竣工并验收合格后一并支付。开工一段时间后，A公司取得了商品房预售许可证，对该在建的花园式别墅小区项目进行预售。在商品房预售过程中，A公司与B承购人签订了一个商品房预售合同。该合同约定，A公司向B承购人出售1号别墅，面积500平方米，总价款人民币500万元，签约当日支付100万元，余下部分在交付房屋时付清。随后，A公司应B承购人要求一起到房地产管理部门办理了预告登记手续。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该花园式别墅开发项目工程作为抵押，向该市C银行贷款1000万元人民币，并以在建工程办理了抵押登记手续。

工程竣工并验收合格后，A公司因财务亏空严重，无力支付D公司的剩余工程款。D公司遂将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，通过拍卖别墅来保障其债权。B承购人则主张对1号别墅享有所有权。而C银行也主张抵押权具有优先效力。

经法院查明：A公司拖欠D公司劳动报酬和材料款等费用达2500万元；B承购人支付了100万元购房款并办理了预告登记手续；C银行向A公司贷款1000万元并办理了在建工程抵押登记手续。

焦点法律分析

上述情形比较复杂，由于A公司财务亏空严重，导致其他三方均向法院主张保护各自的权利。本案所涉及到的问题实际上是商业银行在给房地产行业发放贷款中经常碰见的一些问题。由于其涉及到预告登记、建设工程款优先受偿权和在建工程抵押权，商业银行在发放贷款时，并未仔细核查相关的权利状况，导致出现三种权利之间的冲突，使得情况变得复杂，给银行债权的保护和实现增加了不少困难。作为债权人之一的商业银行，要有效保障自身的债权，必须认真研究并解决好下面几个问题：第一，预告登记的性质和效力问题；第二，建设工程价款优先受偿权的性质和效力问题；第三，在建工程抵押权的性质和效力；第四，预告登记制度和在建工程抵押权的关系问题；第五，建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系问题等等。

预告登记的性质和效力

预告登记制度是为了保全不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度。它是在本登记之前进行的一项登记，故在性质上属于预备登记的范畴，即该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”相应地，《房屋登记办法》对预告登记制度进行了详细的规定。需要注意的是，《物权法》和《房屋登记办法》所规定的预告登记制度与《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》所规定的商品房预售登记备案制度不同，后者在更多的意义上只是一种行政管理上的备案制度，并不具备预告登记功能。预告登记的法律效力表现为限制开发商的处分行为，以保障债权请求权的实现，保障将来能够取得物权。预告登记并不直接导致不动产物权的设立或者变动，仅使得登记申请人取得请求将来变动物权的权利。

建设工程价款优先受偿权的性质和效力

所谓建设工程价款优先受偿权，是指按照法律规定和建设工程合同约定，发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款，承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 建设工程价款优先受偿权实际上是给予了承包人一个法定的优先权，该权利的法律效力表现为承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。

在建工程抵押权的性质和效力

按照原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可见，在建工程抵押权是指以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权，如债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人依法享有就债务人不转移占有的抵押财产的变价处分权和就变卖价金优先受偿权。我国《物权法》第一百八十条第一款明文规定，债务人或者第三人可以将其有权处分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

预告登记制度和在建工程抵押权的关系

从上述分析来看，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。按照《物权法》第二十条第一款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，如果没有得到预告登记权利人的同意，处分不动产的，则处分该不动产而产生的物权变动绝对无效，不能发生物权变动的法律效果。

而在建工程抵押权，按照《物权法》的规定，其是以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权。该抵押权采取登记生效主义。只有在办理抵押登记手续后，该抵押权才发生法律效力。然而，需要注意的是，对于在建工程抵押权的性质究竟为预告登记还是一般抵押权，我国法律并未给出明确规定。按照一般理解，由于该建筑物并未最终建成，而是处于一种正在建造的状态，因此，在建工程抵押权和建造完毕的建筑物抵押权并不完全等同。同时，正在建造的建筑物尚未办理所有权的初始登记，抵押权作为在所有权基础上产生的他物权，不可能在抵押权客体还没有最终确定，所有权尚未登记的情况下进行登记。况且，其抵押权的实现仍然依赖建筑物最终建造完毕。所以，在建工程抵押权办理登记并非本登记，而是与预告登记更为近似。或许，笔者认为将在建工程抵押登记称为在建工程预告抵押登记更为妥当。

这样，我们发现本案预告登记和在建工程抵押发生竞存时，应该分两种情况进行讨论：

先抵押后预告登记的情形。我国《物权法》对预告登记和在建工程抵押均采取登记生效主义。也即，其物权变动自登记之日起发生法律效力，未经登记的，不发生物权效力。按照物权对内优先效力理论，在同一物上存在多项他物权时，则应该根据“时间在先，效力在先”的原则来确定物权优先效力。也即，应按照法律规定和物权设立的时间先后顺序来确定优先效力。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果在建工程抵押先于预告登记的，则在建工程抵押权应优先于预告登记人的权利。需要注意的是，如果在建工程抵押权设定后，开发商又预售建筑物并办理预告登记的，实际上是一种转让抵押财产的行为。我国《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

先预告登记后抵押的情形。按照上述分析来看，本案例就是先预告登记后办理在建工程抵押的情形。由于预告登记的前提条件是当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，涉及的是不动产所有权的变动。一旦在建工程建造完毕并进行所有权登记，则不动产所有权便从A公司向B承购人进行转移。为防止A公司在预告登记后随意处分不动产，对此，我国《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，A公司将该在建工程抵押给C银行时，必须取得B承购人的同意，否则，该设定在建工程抵押权的行为不发生物权效力。可见，开发商在将建设中的房地产进行预售并办理预告登记后，法律对其处分不动产的权利进行了严格的限制，其不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押前取得了预购人的同意，则抵押登记可以发生法律效力，否则抵押不能发生法律效力。

建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系

如上述案例所述，在实践中，房地产开发商为加快房地产开发，一般和工程建筑公司签订建设工程承包合同，由工程建筑公司来承建房地产项目。同时，房地产开发商为筹集建设所需资金，又将其开发的房地产设定在建工程抵押权。这很容易导致建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与商业银行在建工程抵押权发生竞存的现象。通过上述分析，我们知道建设工程价款优先受偿权实质上是赋予工程建筑公司作为承包人可以就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的一项权利。而在建工程抵押权则是为担保债务的履行，抵押人将其合法取得的土地使用权连同在建工程以不转移占有的方式抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的这样一种权利。可见，在建工程抵押权是双方当事人自行约定并经登记才能对抗第三人，而建设工程价款优先受偿权是法定的无须履行任何手续。

在这些正在建设或尚未竣工的房屋等在建工程（包括处于施工前期准备、正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程）中，房地产开发商设定了上述一系列权利，从而出现上述案例中D公司将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，而C银行也主张抵押权具有优先效力的情形。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也即，当承包人优先受偿权与银行抵押权等一般抵押权发生冲突时，承包人建设工程价款优先受偿权优先于银行一般抵押权。

银行可能采取的预防和救济措施

通过上述几个问题的分析，笔者认为，银行开展在建工程抵押贷款业务时，应注意以下几个问题：

注重贷前审查工作。在发放在建工程抵押贷款前，应对贷款项目相关资料进行详细的审查，了解借款人的资信状况、借款需求和资金投向。同时，对在建工程是否存在预告登记进行调查。在建工程抵押必须保证建设项目的合法性，用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。如果发现如本案例所述情形，也即先存在预告登记的，则严格审慎贷款项目，防止因为未经预告登记的权利人同意，使得在建工程抵押权不发生物权效力，丧失担保功能，从而影响在建工程抵押贷款债权的实现。

设定合适的抵押条件。在建工程和建造完毕的工程不同，由于其还处在建造期间，能否建成存在一定风险，如果没有完全建成，则通过法律手段实现在建工程抵押权来保障在建工程抵押贷款债权存在困难。因此，银行在发放此类贷款时，应明确并非任何形式的在建工程都适宜于抵押，设定合适的抵押条件，能够保障贷款债权的实现，同时，还必须保证在建工程具备一定的可变现性，必要时能够及时变现。

办好在建工程抵押登记手续。我国法律规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，从而真正保障银行债权人。所以，银行在发放在建工程抵押贷款时，必须在发放贷款前办妥相关在建工程抵押登记手续。同时，按照《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”也即，在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的土地使用权同时抵押并登记。如果该土地属于出让用地的，必须已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书；如果属于集体用地的，应注意法律对其不得转让的禁止规定，故不得进行抵押；如果属于划拨土地的，以该土地使用权设定抵押，应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准后方可抵押。

注重贷后跟踪工作。发放在建工程抵押贷款后，银行还应该做好贷款跟踪工作，保证贷款能够专款专用，并密切注意开发商的资信状况和还款能力，防止开发商挪用贷款用于其他项目或者出现其他影响银行贷款债权实现的行为。如果开发商在在建工程抵押权设定后，又预售建筑物并办理预告登记的，这实际上是一种转让抵押财产的行为。银行应注意按照我国《物权法》第一百九十一条的规定，要求开发商将转让所得的价款向银行提前清偿债务或者提存，以此来保障银行贷款债权的实现，维护银行的合法权益。在抵押期间，如果开发商未经银行同意，则不得转让抵押财产，但如果受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

在建工程抵押 第3篇

按现行房地分离的管理体制,国土部门负责纯土地的抵押,在土地上已存有建筑物,则由房管部门办理建筑物抵押,根据《物权法》第182条的规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”在土地使用权已抵押情况下,如何办理在建工程抵押登记,目前,房管部门有两种方式,一种方式是要求先行解除土地抵押,再办理在建工程抵押;另一种方式是无须解除土地抵押,直接办理在建工程抵押。一些房管部门采行第一种方式的理由是由于土地使用权已经抵押,再办理在建工程抵押,则土地使用权重复抵押,而《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”,该规定明确否定重复抵押。

事实上,禁止重复抵押并不可取。第一,抵押是民事法律行为,以尊重当事人的意思自治为原则,当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定。只要不损害国家利益、公共利益或他人利益,则无须由法律来强加干涉,抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押,既是抵押人对抵押物行使处分权的表现,也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现,后位抵押权人自会权衡各种利弊得失,法律没有必要强行干预。第二,根据《担保法司法解释》第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”,而在现实生活中,抵押物的价值不可能是一成不变的,当事人在签订抵押合同时,抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。因此,在设定抵押时,想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。第三,重复抵押并不影响抵押权人的利益,重复抵押并不损害前位抵押权人的利益,不同抵押权人的受偿顺序通过顺位制度来实现,而且后位抵押权人的债权担保并不一定落空。因为在抵押权实现之前,抵押物的价值是处于不断变化的动态过程中的,如果抵押物的价值大幅上升或是前位债权人的债权受偿后解除了前一抵押权,则后位债权人的债权仍有保障,即使受抵押物价值的限制,第一债权人之后的债权人的债权得不到优先受偿,根据登记簿记载的公示力,这应是后顺位债权人在订立抵押合同时应该预见的,其也应自行承担交易风险。

《物权法》第199条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”按照全国人大法工委的解释“本法不再限制同一财产的重复抵押行为,以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的,抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值,数个抵押权依照本法规定的顺序清偿,是否在同一财产上设定数个抵押,由当事人根据实际情况判断和决定”(引自全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《中华人民共和国物权法释义》)。而且,要求解除土地抵押再行办理在建工程抵押的方式也给当事人带来巨大的风险,因为在解除土地使用权抵押到办结在建工程抵押登记有一过程,在此期间,原先受土地抵押担保的债权人将无任何担保,一旦土地使用权和在建工程被法院查封,将直接影响到抵押权人的利益。笔者在调研中也发现,一些房管部门同志也认为,采取先行解除土地抵押再办理在建工程抵押的模式,对抵押权人确实存有风险,由于他们又坚持不得重复抵押,于是采行了一种变通的方式,即缩短解除土地使用权抵押到办理在建工程抵押登记的时限,房管部门在收取了在建工程抵押当事人申请资料后,并初步审核可行的情况下,再行要求当事人解除土地抵押,后立即办理在建工程抵押登记。

十一、土地使用权和在建工程可否分别抵押给不同的债权人

土地使用权已抵押,再行办理在建工程抵押的,一些房管部门即便不要求解除土地使用权抵押,也会要求土地使用权抵押和在建工程抵押为同一债权人,而对于土地使用权和在建工程分别抵押给不同的债权人,并要求办理登记的,很多房管部门并不受理。比如,土地使用权抵押给甲,后又将在建工程抵押给乙,由于房地一体抵押,此时,土地使用权复抵押给乙,而乙是否还需去国土部门办一次第二顺位的土地使用权抵押呢,笔者认为,无须多此一举。当事人在房产登记机构办理了在建工程抵押登记后,在建工程占用范围内的土地使用权一并抵押,土地使用权的随之抵押是一种法定抵押,而法定抵押来源于法律的强行规定,无需办理登记。而且,在现行房地分离体制背景下,乙去办理第二顺位的土地使用权抵押的时间肯定晚于乙按照法律规定抵押权所产生的时间,因为,在将在建工程抵押给乙时,乙依法即是土地使用权的抵押权人。可能有同志会产生疑问,乙如若不去国土部门办理第二顺位的土地使用权抵押,其顺位利益将无法保障,因为,在国土部门的土地登记簿中将没有乙的抵押登记记载,如果抵押人又将该土地使用权抵押给丙,则乙与丙的顺位问题将产生冲突,丙通过土地登记簿仅能知道甲的存在,而不能知晓乙的存在。此疑问可能是理论上的预设,按现行的房地分离管理体制,在土地上已存有建筑物的情形下,国土部门一般不会接受土地使用权抵押申请,而会要求当事人到房管部门办理建筑物的抵押。当然,这种业务划分是否能对抗申请人的申请还有待探讨,比如当事人在地面上有建筑物的情形下执意要到土地登记机构办理抵押登记是否可行呢?根据《物权法》第246条的规定:“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”根据该条规定,土地登记机构与房产登记机构业务职能的划分可由地方性法规进行规定。我国《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”因此,当抵押人无法履行债务时,应当将土地使用权与在建工程一并拍卖,将拍卖所提的价款进行分割,土地使用权拍卖所得的价款,甲优先受偿,乙次之,在建工程部分拍卖所得的价款,仅有乙能够受偿,即便甲从土地拍卖所得的价款中并未完全受偿,也不能要求从在建工程部分拍卖所得中受偿。

十二、在建工程抵押如何与预售、预告登记及预抵押登记协调

开发企业在办理了在建工程抵押登记后,如果要预售房屋,在建工程抵押所涉及的房屋已被楼盘表锁定,该部分房屋不在预售房源范围之内,显然,该部分房源不能进行合同备案,相应的不能预告登记及预抵押登记。按照《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条即是抵押财产转让的规定,对该条的理解与适用,理论界争议不休,争议的焦点是该条规定的是追及主义还是转让价金代位主义,笔者也专门著文探讨,在此不赘。那么在建工程抵押范围内房屋要进行预售,如何实现呢?目前,实务操作中,一般要求解除要预售房源的抵押,然后才能预售,这种操作模式当然对购房者是有利的,因为,如果仅仅是在建工程抵押权人同意预售,而不解除抵押的话,根据抵押权的追及力,购房人取得的房屋将有抵押负担。如果仅仅是土地抵押了,而土地上新增的房屋没有办理抵押,即并未办理在建工程抵押,则该房屋当然可以办理预告登记和预抵押登记,有些实务部门要求开发企业先行解除土地抵押,但开发企业往往做不到,而且这样的要求也于法无据。

十三、在建工程抵押中的权利竞合及其解决

一是银行抵押权、建筑商的工程价款优先受偿权及购房者的权益应如何平衡。根据《合同法》286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条对工程价款享有优先受偿权作了规定,但是当该工程又涉及在建工程抵押和购房者时,即建筑商的优先受偿权、银行的抵押权与消费者的权利发生竞合时,到底哪一个优先呢?该条并未明确,根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买房人。”可见,工程价款优先受偿权优先于抵押权,而且,无论该抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权,其源于法律的直接规定,无须办理登记。但是,最高院的司法解释也强调了对消费者权益的保护,当消费者交付了购买商品房的全部或大部分款项后,消费者对该商品房的产权受到特殊保护,建筑企业的工程价款优先权不得对抗消费者。由此可以看到,消费者的购房权益优于建筑商的优先受偿权,建筑商的优先受偿权又优于银行抵押权及其他债权,即最高院司法解释对权利的保护顺序是:消费者、建筑企业的工程款、银行设定抵押的债权、一般债权。

在建工程抵押合同范本 第4篇

第七条 担保人为借款人承担担保责任，担保范围为本合同第六条中涉及的债务及相关税费，担保期间自抵押登记生效之日起，至贷款人发放的贷款本金及相应的利息加收完毕之日止。

第八条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭。

第九条 本合同签订之日起 日内由 办理 保险，保险期不得短于抵押贷款期限。在抵押期间，抵押权人为保险第一受益人。

第十条 抵押权人未按约定的期限、金额给付款项的，抵押人有权要求解除本合同，并由抵押权人承担违约责任，赔偿抵押人经营损失。

第十一条 在抵押(按揭)期间，抵押房地产由抵押人占管，抵押人应当维护房地产的完好，并接受抵押权人的监督、检查。

第十二条 在抵押贷款期间，未征得抵押权人书面同意，抵押房地产不得转让、出租、改变用途、拆除、改建或以其他方式处分抵押房地产。

第十三条 因抵押人的过失造成抵押物不能或不足以担保债务的，抵押人必须及时另行提供房地产或增加担保。

第十四条 抵押当事人发生合并、分立等变更的，变更方应当及时通知另一方，变更后的当事人继续享有相应的权利并承担相应的义务。

第十五条 因国家建设需要，拆除已设定抵押的房屋及征用其使用范围内土地使用权，视下列情况分别处理：

(一) 实行产权调交换的，以交换所得房地产或以其他房地产重新设定抵押权。

(二) 实行作价补偿的，应当重新设定抵押物或者先行清偿债务，否则抵押权人享有拆迁补偿的权利。

第十六条 违反合同约定，擅自处分抵押房地产的，其行为无效，

抵押人造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿。

第十七条 有下列情形之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：

(一) 债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

(二) 抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

(三) 抵押人被依法宣告解散或者破产的;

(四) 抵押人违反规定或合同擅自处分抵押房地产的;

(五) 抵押合同约定的其他情况。

第十八条 担保人在接到贷款人要求其履行还款担保通知后日内，应当清偿借款人所欠贷款人的债务，贷款人有权将借款人所欠债务从担保人帐户中扣收。担保人有权向借款人追偿所支付的债务。

第十九条 抵押权人申请中止处分的，以中止处分抵押房地产。 第二十条 同一抵押房地产设定两个以上抵押权人的，抵押房地产处分时，须通知其他抵押权人或利害关系人。

第二十一条 处分抵押房地产所得价款依下列顺序分配：

(一) 支付处分抵押房地产的费用;

(二)支付处分抵押房地产应缴纳的税费;

(三)偿还抵押权人的债权及相关费用，同一房地产设定两个以

上抵押权时，以登记的先后顺序受偿;

(四)支付担保人代抵押人支付的有关费用;

(五)剩余价款交还抵押人;

第二十二条 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或终止之日起三十日(港、澳、台地区或境外当事人在三个月)内，到登记机关办理变更或者注销抵押登记。

第二十三条 当事人约定的其他条款：

抵押人将上述房地产权利证明交 保管 第二十四条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、抵押人应当承担由此产生的法律责任。

第二十五条 当事人有违反本合同条款，给双方造成经济损失的，应向双方支付借款合同项下贷款余额 ﹪的违约金;违约金不足以弥补双方损失的，违约方还应就不足部分予以赔偿。

第二十六条 如因履行本合同而产生纠纷，双方应协商解决;协商不成的，由当事人共同选择下列方式之一解决：

(一)向抵押房地产所在地人民法院诉讼;

(二)向仲裁委员会申请仲裁。

第二十七条 本合同由当事人签署，到睢宁县房产管理局办理抵押登记后生效。

第二十八条 本合同以中文为准。

第二十九条 本合同壹式伍份，当事人及登记机关各壹份。合同及补充协议具有同等法律效力。

第三十条 抵押双方在合同期满清偿债务后，应当协助对方到县房地产登记部门办理注销抵押登记。

抵押人： 借款人：

年月日：

在建工程抵押合同范文三

抵押人：(甲方) 地 址：

电 话：

抵押权人：(乙方) 地 址：

电 话：

甲乙双方依据我国《物权法》、《合同法》、《担保法》、《城市房地产管理法》以及相关法律法规，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在充分理解本合同条款后，同意按如下条款订立本合同，以共同遵守。

第一条：为确保借款合同( )的履行，甲方自愿将正在建设中的房屋抵押，乙方经实地勘验，在全面充分了解该房屋具体状况后同意接受抵押。

第二条：本合同所对应的借款合同项下的借款数额为(大写)人民币：元，债务人履行债务的期限自 年 月 日至 年 月 日。

第三条:本次设定抵押物状况:

1、房屋坐落于 ，项目名称为 ，抵押房屋的建筑面积共平方米(抵押清单附后)，抵押房屋共作价：(小写) 元，(大写)人民币 元。

2、该项目《国有土地使用证》号 ，《建设用地规划许可证》编号 ， 《建设工程规划许可证》编号 ，《建筑工程施工许可证》编号 。

3、该在建工程款计划总金额达人民币(大写) 元，现已投资金额为(大写) 元，其余款项来源为 。

4、该项目的竣工日期为 年 月 日，现施工进度情况： 。

第四条：本次房屋抵押所担保的范围包括：主债权项下的金额 及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用。

第五条：已经抵押的房屋由甲方占用与管理，甲方应维护该房 屋的安全与完好。

第六条：有下列情形之一的乙方有权依法定程序处分上述房屋 并可要求提前清偿上述借款。

甲方在债务履行期内连续 月或累计 月未能按约归还借款的。

第七条：甲方所抵押房屋在抵押期间竣工并取得房屋所有权证 书后，须转为房地产抵押登记。

第八条：甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所分摊或占用范围 内的土地使用权一并抵押给乙方。

第九条：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权 也消灭。

第十条：在本合同签订后，甲、乙双方应当持本合同及其他必 要的证明文件，到焦作市房产管理部门办理房产抵押登记手续。 本抵押合同如发生变更或者抵押关系终止时，甲、乙双方应当 到原登记机关办理变更或者注销的登记手续。

第十一条：抵押期间，抵押人转让抵押房地产的，须经抵押权 人同意，并将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务。转让的价款超过债券数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第十二条：甲方转让抵押的房地产，应通知乙方，并告知受让 人房地产已经抵押的情况，甲方未通知乙方或者未告知受让人的， 转让行为无效。

第十三条：抵押期间，企业法人分立、合并、更名，由变更的法人承担或享有本合同其权利和义务。甲方依法宣告破产的，其破产 前设定抵押的房地产乙方享有优先受偿的权利。

第十四条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现 抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房产折价或者以 拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿。

第十五条：凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，由双方 协商解决。如商议不成，双方均可向有管辖权的人民法院起诉。

第十六条：双方商定的其他事项：

第十七条：本合同未尽事宜，依相关法律、法规之规定。

第十八条：本合同一式三份，甲乙双方各执一份，房产管理部门存档一份。

抵 押 人：(签章) 抵 押 权人：(签章)

法人或委托代理人：(签章) 法人或委托代理人：(签章)

在建工程抵押 第5篇

一、后次序抵押权人代位权的性质

后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记（《日本民法》第　393　条）。

二、后次序抵押权人代位权的合理性基础

抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。我国《合同法》第　286　条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。

那么，赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在？首先，这是由担保物权的本质所决定的。担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权，与用益物权本质上属于实体权相对应，其本质上属于价值权。正是基于其价值权的特质，其主要特征之一就是具有物上代位性。在共同抵押中，一方面由于共同抵押权人行使自由选择权，当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时，受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失，而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。另一方面根据共同抵押的效力规则，其他抵押物是应该就共同抵押权的行使分担债权份额的。在这种情况下，从价值角度考虑，其他抵押物实际上也就成为了受拍卖抵押物的代位物，后次序抵押权人行使抵押权便有了合理性的基础。其次，赋予后次序抵押权人的代位权能在一定程度上使其避免因前顺位共同抵押权人行使自由选择权造成的损害，实现法律制度配置的利益平衡。法律要使债权人接受以较小价值的抵押物累积而设定的抵押，特在制度设置上，对共同抵押权人的利益予以特殊保护，集中表现在对共同抵押权人自由选择权的赋予。但共同抵押权人自由选择权的行使可能使得受拍卖抵押物上存在的后次序抵押权落空，若不赋予后次序抵押权人以代位权，其受损利益无法弥补。若无后次序抵押权人的代位权，那么其他未受拍卖的抵押物免于承担担保责任，从而使得共同抵押名不副实。如此制度设置，使得共同抵押权人与抵押物未受拍卖的其他抵押人之间恶意串通损害后次序抵押权人的利益成为可能。此种情况下，若不赋予后次序抵押权人以救济权，则不符合民事制度设置追求利益衡平的一般规则。因此，设定后次序抵押权人的代位求偿权实属必要。综上，后次序抵押权人的代位权，既是贯彻担保物权物上代位性的题中之义，又符合民事制度设置的利益衡平原则，应予确立。

三、后次序抵押权人代位权的行使条件

根据各国民法关于后次序抵押权人代位权行使规则的规定，代位权的适用条件包括：

1、共同抵押权人仅就某项或某几项抵押财产的变价受偿。这充分体现了共同抵押权人的自由选择权，但这恰为后次序抵押权人行使代位权的前提条件。如果当事人就各抵押财产的债权负担额做出明确约定或者对抵押物的执行顺序作了明确规定，则此规则无适用余地。故在按份共同抵押的情况下，后次序抵押权人无代位权。

2、被拍卖的抵押物实际负担的债权数额超过其应负担的债权额。当共同抵押权人就某一抵押物变价受偿的数额小于或等于该抵押物应负担的债权额，则不发生后次序的抵押权人行使代位权的问题。

3、共同抵押权人就某项或某几项抵押财产变价受偿，导致后次序抵押权人的债权无法全部得到满足。此点毋须多言，如后次序抵押权人的利益没有受损，当然不会产生后次序抵押权人的代位权。

四、一部偿还及代位

关于代位求偿之发生是否必须以共同抵押权人就某一或某几项抵押财产卖得价金得到债权的全部受偿为条件，即在共同抵押权人只不过是得到债权的一部分偿还时，顺序在后的抵押权人能否代位现实地行使抵押权？民法理论上有：（1）附停止条件转移说，认为顺序在后的抵押权人的代位权根据顺序在先的抵押权的消灭而产生，在共同抵押权人仅受一部分清偿时，其抵押权未消灭，所以顺序在先的抵押权没有消灭期间，顺序在后的抵押权人在将来的代位，只不过得到行使抵押权的地位，顺序在后的抵押权人只是根据代位登记中的临时登记保全权利。（2）现实的移转说，该说与附停止条件移转说相反，认为后次序抵押权人在各抵押物所负担的限度内，所取得的代位权并未附有停止条件，而直接当然的取得该权利。上述两说并不否认在共同抵押权人一部分受偿时，顺序在后的抵押权人的代位求偿权。若采取附停止条件的转移说，则后次序抵押权人抵押权的代为权并不能现实地转移，只能在代位登记中进行临时登记保全自己的代位权，须等到共同抵押权人的抵押权全部消灭时（债权实现时），后次序抵押权人方可现实地享有代位权。此时，共同抵押权人的权利仍处于优先地位。从上述分析我们可以看出，采取附停止条件的移转说较为合适。

浅议在建工程抵押的法律风险防范 第6篇

一、在建工程抵押的范围

我国现行法律最早中出现“在建工程抵押”概念的是1997年国家建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定, “本办法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款, 以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产, 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。笔者认为在建工程抵押的范围应当为: (1) 在建工程已经完工部分; (2) 在建工程后续建设部分及其他土地附着物 (包括地上建筑物、构筑物及其附属物) ; (3) 在建工程占用范围内土地使用权; (4) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

二、在建工程抵押的风险点

(一) 权利受限的风险

在建工程是现阶段没有完成的工程建设, 如果其用地审批手续没有办理完全, 或者建设用地有权属争议, 受到查封等情况出现, 将会对在建工程抵押贷款造成最大的风险冲击, 一旦出现以上的情况, 在建工程抵押的权利人受到的损失将是无法挽回的。贷款银行签署借款合同、发放贷款前如果没有对在建工程项目及其权利的完整性进行有效的审查, 将会大大降低贷款的安全性。

(二) 受偿顺位的风险

《合同法》和最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》中确立了“建设工程价款优先受偿”的原则, 该法定原则确定了建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权, 这意味着工程款的优先权是一种法定优先权, 即使银行作为在建工程的抵押权人, 承包人也有权在将在建工程折价处理后进行优先受偿。施工方的此项权利是对银行抵押权真正实现的重大威胁。

(三) 意外风险

在建工程之所以能够设立抵押, 是因为权利人对未来能够形成的抵押物持有一种可靠性的期待, 尽管这种可靠性是通过多方面的考察和证据来证实的, 但是在建工程相对于已建成的工程来说毕竟存在更大的风险, 更易受到自然灾害或者意外事故的破坏。如果所受自然灾害或者意外使抵押物破坏严重, 将会在很大程度上损害在建工程建设的进度和在建工程本身的价值, 进而影响银行贷款的偿还。

(四) 质量风险

首先, 设计是在建工程的根基和前提, 如果前期的设计出了问题将会使整个工程陷入难以继续的困境;其次, 债务人在招标过程中以合理最低价为中标条件从而降低成本, 承包商则投其所好以低价报价投标, 在施工过程中可能会偷工减料、以次充好、以劣充优造成严重的质量隐患。严重的质量问题会使抵押人处置该建设工程的价格降低。

三、在建工程抵押的风险防范措施

(一) 做好贷前调查和审核工作

首先, 合同双方当时人在签订合同、发放贷款之前, 债权人首先应当对贷款项目的证件进行审查, 诸如《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》等证件是否齐全, 同时还应当审查这些证件记载的权利要素是否齐备;其次, 还应当到对在建工程及其土地使用权是否存在权属纠纷、权利受限等情况, 到相关的登记部门进行核查;再次, 债权人应当根据项目的不同情况确定资本金的比例, 防止“空手套白狼”现象的出现;最后, 在建工程毕竟是一项未完成的工程, 对其估价并不能够按照预期的竣工后的工程价值进行评估, 而应当对在建工程的现有价值进行评估, 以确定其与贷款额的适当比例。

(二) 防范工程款优先受偿风险

在项目评估阶段要将对贷款人的资信状况进行详细的考察, 重点核实其是否存在拖欠工程款的不良记录, 同时通过评估将工程价款的数额大体予以确定, 将工程价款、银行贷款额度与抵押物的价值比例严格控制在一定的合理范围内, 使得银行的贷款有充足的抵押物予以保障。而在实践中债务人对抵押物的评估价值往往高于其实际价值, 这需要贷款人对此予以高度重视, 最大限度的避免此类风险。另外, 作为抵押权人的银行, 可以在贷款之前明确工程款的支付方式, 必要时可与开发商、承包方约定由银行开设专门的工程款支付账户, 将抵押贷款的一部分存入银行, 由银行按期向该账户拨付工程承包方的工程价款, 以避免相关风险。

(三) 要求开发企业为在建工程办理保险

上文中提到在建工程的意外风险, 办理保险能够使贷款人将这种风险降到最低, 在实践中贷款银行一般要求借款人即开发企业为在建工程办理一切险, 这种保险的期限一般不得少于贷款到期日后的两个月, 后者要求借款人出具到期后续保的承诺函, 保险的金额至少应当为在建工程估价的110%。

(四) 贷后资金和抵押物的监管

在贷款合同签订时, 为保证专款专用, 贷款人银行应当将为借款人开立专门的账户用于资金的发放和监管, 项目建设所需款项应当逐笔提出申请并提交用款证明, 有银行直接想承包人拨付工程价款。对于抵押物的管理, 由于设立抵押权时该工程的所有权尚未确立, 贷款人应当重点在施工阶段和完工阶段, 密切关注土地使用权及在建工程的所有权可能产生的变动。

参考文献

[1]张马林等.在建工程抵押制度的法律分析[J].南京工业大学学报 (社会科学版) , 2010.

[2]李欣容等.在建工程抵押评估的相关问题[J].兴义民族师范学院学报, 2010.

[3]韩斌.浅谈抵押担保贷款项下有效抵押权的法律风险及防范[J].海南金融, 2009.

在建工程抵押 第7篇

预告登记 (Vorm erkung) , 也称预登记。最早可追溯至早期的普鲁士法, 后被德国、日本、瑞士等大陆法系国家借鉴, 并与本国法律制度和经济特点相结合, 建立了与之适应的预告登记制度。不动产物权之变动, 有强制登记之原则, 非经登记, 不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险, 为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记, 即为预告登记。我国《物权法》首次确立了预告登记制度, 第20条规定“当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机关申请预告登记。”这一条款对预告登记适用范围、发生条件、效力的产生、消灭作出了比较完整的规定。

国外许多国家都建立了不动产预告登记制度, 不管是德国的实体预告登记制度, 还是日本的假预告登记制度, 其目的都是债权人为了实现将来的不动产物权而提前买的一个保险。旨在保全债权请求权, 它要依附于请求权而存在, 故适当的债权请求权是预告登记存续的前提条件。

预告登记设立之后, 因不动产物权变动而发生的债权请求权范围扩大。预告登记期间, 预告登记义务人实施的处分行为无效。这种立法实质上限制了预告登记处分人的物权处分权, 保护了预告登记权利人的债权请求权。虽然预告登记人此时并不是房屋的所有权人, 但预告登记实质上已经具有了物权登记所具备的公示公信的效力。其保全的债权不受财产状态的限制, 这无疑从根本上扩大了债权请求权的实现机会。对于预告登记保全的债权请求全的实现, 《德国民法典》第883条第2项规定的比较合理“在预告登记后处分土地及其权利的, 在妨害或者侵害请求权的限度内, 该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分, 适用上句规定”。

可见, 不管是在国外还是在国内, 预告登记制度通过本登记之前的预告登记扩大了自己的债权请求权并以此限制预告登记义务人的处分权, 对于保护预告登记权利人将来可能实现的物权意义重大。

2 在建工程登记法律性质的界定

在建工程, 指正在建造的建筑物, 是与已建完的建筑物想对应的概念。在建工程流转主要包括在建工程抵押和商品房预售。因在建工程尚未建完, 不具有民法意义上物权特定的属性, 无法成为物权的客体。在在建工程上也无法形成不动产所有权, 更不能设立登记、流转、或者抵押。但是随着社会经济的发展, 一些房地产商为了融资的需要, 将未建成的不动产抵押或者转让, 比较常见的就是在建工程抵押和商品房预售。据统计, 我国目前大中城市80%以上的房地产开发商采用预售的形式, 有些城市甚至达到了90%。《物权法》之前, 《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》也规定了允许尚未建造完毕的预售商品房进行出售和以在建工程进行抵押。《物权法》第180条第1款第5项也特别允许以正在建造的建筑物设立抵押权。由于在建工程无法办理所有权初始登记, 为了保障在建工程建造完毕后能够取得所有权, 债权人可否与债务人申请预告登记成了法理界探讨的对象。

关于商品房预售登记的法律性质, 《城市房地产管理办法》规定了预售人应当按照国家的有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。在这种强制登记制度下, 开发商的房屋处分权收到限制, 相应的赋予了买受人更多的请求权。这种预告登记制度被实践中被大多数人采用, 能有效的防止了房地产炒作, 保护债权人的利益。

关于在建工程抵押申请登记的法律性质, 对此有不同的观点。一种观点认为, 在建工程抵押的客体是正在建造的建筑物, 但是该登记属于本登记而非预告登记。另一种观点认为, 在建工程和预购商品房都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的“正在建造的房屋”由于正在建造的建筑物尚未完成, 没有办理所有权初始登记, 所以不可能办理产权登记, 而只能办理预告登记, 待房屋建造完成并办理初始登记后, 再将预告登记转为产权登记。

本人认为, 无论是在建工程还是商品房预售, 都存在预告登记问题。在建工程抵押属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。而商品房预售中买受人因取得在建商品房期待权而享有债权请求权。这种债权请求权需要预告登记制度给予保护。

3 应赋予商品房预售登记预告登记的法律效力

商品房预售, 指房地产开发经营企业对已经兴建但还没有竣工的商品住宅, 和购房者约定, 由购房者交付定金或者预付款, 而在将来的某一个时期拥有该房地产的一种交易行为。

不动产登记制度, 是传统民法为保护不动产流转中债权人的利益而设计的。商品房预售, 商品房正在建设之中, 根据民法理论, 预售商品房不具有物权的特定性的属性, 因此不能办理房产初始登记。商品房预售实质上是一种期房买卖, 对于买房而言, 获得的是一种期待权, 而非现实的权利。在房屋建成之前, 房屋一直在开发商的控制之下, 买受人获得的只是因商品房预售合同而享有的债权请求权。如果没有预告登记制度, 根据债权的相对性特征, 所有的债权人的权利都是平等的, 在先的债权人并不受到法律的优先保护。而且, 市场的不稳定增加了债权人的风险, 如果开发商将房屋再出售给第三人, 那么在先的债权人也不具有对抗性。

因此, 我认为商品房预售登记应当赋予预告登记的法律效力, 根据《物权法》第20条的规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”商品房预售登记完全符合预告登记发生的条件, 应当适用预告登记制度。

4 在建工程抵押应当适用预告登记

在建工程抵押, 指抵押人为取得在建工程继续建造的贷款, 以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产, 以不转移占有的方式抵押给银行贷款作为偿还贷款履行担保的一种担保方式。

在建工程抵押应当适用预告登记。《物权法》第180条第1款第5项规定“正在建造的房屋”可以设定抵押权。程啸认为, 在建工程抵押的“抵押权人”实际上就是“债权人”享有当该建筑物建造完毕并办理所有权初始登记后请求抵押人协助办理房屋抵押权登记的请求权, 是一种债权请求权, 属于预告登记的客体。

依据《物权法》第30条, 抵押人并未取得该建筑物的所有权, 因此在建工程不能设立初始登记, 实践中一宗房地产可能存在五种抵押。开发商取得土地抵押给银行、开发商把工程承包给建筑商互相提供担保、建筑商以在建工程抵押给银行、开发商要求员工签订假购房合同向银行取得按揭贷款。因为登记制度的不健全, 如果不赋予在建工程抵押登记预告登记的效力, 那么在银行纷纷贷款、假按揭频出的情况下, 抵押权人的利益将无从保护。虽然我国立法没有对在建工程抵押的预告登记做出规定, 但是根据法理和实践的需要, 在建工程抵押应当适用预告登记制度。

参考文献

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[2]李昊, 常鹏翱.不动产登记程序的制度建构[M].北京:北京大学出版社:430.

在建工程抵押 第8篇

《物权法》第180条规定了在建工程抵押制度, 即债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押。开发商通过将在建工程抵押出去从而获取建设房屋所需的主要资金, 实践中, 房地产开发商主要是向银行等金融机构以其合法取得的土地使用权连同在建工程进行抵押贷款。在开发商无力偿还银行抵押贷款和承包人的工程价款时, 在同一建设工程上就存在着在建工程抵押权和承包人的工程价款优先受偿权。无论哪方行使权利, 都可能会影响到另一方权利的实现。

在最高人民法院的司法解释出台之前, 学者们之间主要存在着两种争论:一种观点认为抵押权优先。主要理由是承包人的优先受偿权不需要登记, 也没有通过其他方式加以公示, 他们认为承包人优先受偿权未经公示登记, 不得对抗第三人, 而在建工程抵押权是经过公示登记的。经登记的在建工程抵押权应享有优于承包人的优先受偿权, 这样才能保护交易安全。另一种观点主张工程价款优先。认为建设工程价款优先受偿权是一项法定权利, 而在建工程抵押权为一种约定的抵押权, 基于法定优于约定的原理, 承包人的工程价款优先权应该优先;这也是符合优先受偿权设立的目的, “或者是为了推行一定社会政策, 或是为了保障债务人的生存权, 或者是为了维护债权人的公共利益或国家利益。”因此, 建设工程价款优先受偿权是否登记均应优先于抵押权, 只有这样才能从根本上解决建设工程价款拖欠的问题。但2002年最高人民法院出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释, 该解释明确规定了建设工程价款优先受偿权优于在建工程抵押权, 这也为司法实践中碰到类似纠纷提供了法律依据。

二、最高院“建设工程价款优先受偿权”司法解释适用上的

虽然《批复》规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他权利, 但该条司法解释也制造了一些司法适用上的困惑:建设工程价款优先受偿权是由《合同法》直接规定的一项权利, 法律并没要求对这项权利进行登记, 导致有关这项权利的一些信息处于高度封闭的状态, 除了发包人和承包人知道这项权利外, 第三人难以查知, 这就使发包人的其他债权人的利益很可能因为承包人行使工程价款优先受偿权而导致无法行使的局面。如果再出现发包人和承包人故意夸大工程价款或故意隐瞒工程价款没有支付的事实, 银行等抵押权人的利益会蒙受更大损失。显然建设工程价款优先受偿权确立后, 银行的地位受到动摇。面对不利的地位, 银行往往在和发包方签订的建设贷款合同中, 同时要求发包方提供一份要求承包方放弃工程价款优先受偿权的承诺作为提供贷款的附加条件。在今天的建筑市场, 承包人处于弱势地位, 他们为争夺有限的建设项目往往会作出一些妥协, 而发包方又急需要大量银行贷款。因此, 银行在磋商过程中处于有利地位, 可以为自己争得有利的合同条款。

在承包人放弃优先受偿权的条款是否有效这个问题上, 学界有多种观点。有学者认为, 优先受偿权既然是一项权利, 那么权利人就应当有处分的自由, 因而承包人作出的放弃优先受偿权的承诺如果出自其真实意思的表示, 自当有效。本文认为, 如果允许承包人事前放弃工程价款优先受偿权的话, 将无法实现《合同法》286条的目的, 而且也违反了合同意思自治原则。因为《合同法》286条的立法目的除了要保护承包人的利益外, 更要保护建筑工人的生存利益, 从而维护社会的稳定。没有一个承包人在面对强大的开发商的时候, 会轻易主动放弃法律赋予他们的一项特殊权利, 除非存在着合同一方对另一方的强迫。而在今天发包人占主导地位的市场, 承包人为了争取到对工程的承建, 往往会作出这种妥协。但这种妥协违背了合同法的自治原则, 是对权利的滥用。合同的内容并不是承包方真实意思的体现, 有悖于公平和正义的原则, 从而造成承包与发包关系中实质正义的落空。因此, 本文建议法律规定承包人事前作出的放弃优先权的承诺均属无效, 以防止银行这种规避措施。当然银行还可能作出降低风险的措施就是少贷或不贷款给房地产开发商, 如果采取这样措施的话对于房地产开发商来说将是致命的打击, 其资金链条将会断裂, 许多在建工程会变成烂尾工程。这一方面不利于房地产业的发展, 另一方面也会影响国民经济的发展, 这是法律不愿看到的结局。

三、建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权冲突的协调

当在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权发生冲突的时候, 如何平衡两者的关系, 尽最大可能发挥两者权利各自的法律功能就显得尤为重要。

1、建立承包人优先受偿权的登记制度

建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定的一项权利, 法律并没要求对该项权利进行登记。未经登记的建设工程价款优先受偿权的行使虽然对发包人产生不了什么影响, 但对发包人以外的其他债权人, 如银行的在建工程抵押权、商品房购买人请求权的利益有重大影响。因为这些主体虽然知道承包人享有合同法规定的建设工程价款优先受偿权, 但该权利一般是在开发商拖欠工程价款时承包人才会要求行使, 至于承包人应优先受偿的工程款的具体数额, 发包人以外的其他债权人却无从知道, 在实践中因为建设工程价款优先受偿权登记制度的缺位容易损害第三人的利益。因此, 为了维护第三人的合法利益, 通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度, 将与建设工程价款优先受偿权的有关信息 (如发包人有无拖欠工程款、拖欠工程款的具体数额是多少等) 进行公示, 这样相关利害关系人只要到登记机关去查阅建设工程价款受偿情况, 预计到可能存在的一些危险, 会更加审慎地作出一定的行为, 最大可能地保护自己的权利。

同时通过建立建设工程价款优先受偿权制度, 也可以防止开发商利用《批复》第二款规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的解释钻法律空子, 随便找一些人订立商品房销售合同、故意伪造商品房买卖收据, 从而对抗承包人的建设工程价款优先受偿权的行使。

因此, 本文认为, 我们可以通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度, 使该权利具备公示性, 能够被他人查阅获悉, 从而避免因其缺乏公示的“法定性”而给第三人和承包人带来不必要的交易风险。

2、加强银行等金融机构对建设贷款的监管

建设工程价款优先权确立之后, 即使有抵押权的规定, 但银行等金融机构的地位还是会被削弱。银行只有加强对建设贷款专款专用的监管力度, 以减小承包方实现工程价款优先受偿权的可能性, 其实现在建工程抵押权的可能性就越大。

首先, 银行应注重贷前审查。在发放建设工程抵押贷款前, 应仔细调查发包人的资信状况。只将贷款贷给那些自身实力强、信用记录良好的发包方。如果发包人曾经有拖欠工程款记录或濒临破产的, 那么银行的建设贷款将面临落空的危险, 这时可以审慎地作出是否贷款的决定。不过, 由于我国的信用体系还不够完善, 很多地方并没有建立建设领域的信用信息查询系统, 导致银行很难全面获取发包人的所有信用资料。因此各级地方政府应加强建设领域共享信息平台的建设, 对建设单位拖欠工程款和施工企业、分包商拖欠民工工资的不良记录予以披露, 并跟踪重大拖欠事件的发展, 督促其尽快支付。如2004年, 上海首次公布了拖欠工程款的发包人“不良名单”, 对进入“不良名单”的企业, 有关部门除实行信息跟踪制度, 相关信息录入企业合同信用状况外, 还将提示项目批准、土地投标、规划许可、报建、施工许可、商品住宅预售、竣工验收备案以及审批 (备案) 等部门严格把关。通过将这些信息提供给金融系统, 作为金融单位信贷时减少授信额度或不予授信的依据。如果有充分的信息, 银行可能会回避一个有“经常支付失信行为”记录的发包人。

其次, 银行应注重贷后的跟踪工作。银行对每笔贷款的使用都应严格审查, 保证贷款能够做到专款专用, 同时密切关注发包人的资信状况和还款能力, 防止发包人将贷款挪作他用或其他影响银行抵押权实现的行为;为减小承包人实现建设工程价款优先受偿权的风险, 有律师建议, 银行可以以发包人是否按时支付工程款作为发放每期贷款的条件;或者银行直接将贷款发给承包人, 而非发包人。比如日本的很多建设项目, 银行的贷款是直接贷给承包人进行工程建设的, 但同时建设工程的发包方与银行签订协议, 发包方将建设工程抵押给银行作为担保。这样一来, 承包人由于由银行直接贷款支付了工程价款也就没了建设工程价款优先受偿权。而这种贷款方式的改变, 正好避免了开发商获得的贷款不专款专用, 不用于项目建设而造成资金被挪作他用的风险。本文认为, 这种操作过程对于银行降低风险具有借鉴意义, 银行可以将贷款直接发给承包人, 但同时要求发包人以在建的工程作为抵押担保物, 这样做既可以有效监管贷款资金的专款专用, 也可以从根本上降低因承包人行使建设工程价款优先受偿所带来的银行抵押权无法行使的风险, 从而协调建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的冲突。

参考文献

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在建工程抵押 第9篇

1非房地产开发项目在建工程抵押的现状分析

1. 1土地使用权存在重复抵押的法律风险

由于目前我国大部分地方土地管理部门和房产登记部门还是相分离的,根据 《城市房地产管理办法》的规定, 以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权,而土地使用权抵押在土地管理部门登记。根据 《城市房地产抵押管理办法》的规定,以在建工程已完工部分抵押的, 其土地使用权随之抵押,在建工程( 含土地) 抵押则是在房产登记部门登记,由于土地管理部门和房产登记部门信息不互通,如果抵押人的土地使用权抵押登记尚未注销,而又申请办理在建工程抵押登记,房产登记部门给予办理了在建工程抵押登记,造成了同一宗土地办理了两次抵押登记,极有可能会造成重复抵押的法律风险。

1. 2存在再次申请在建工程抵押登记的情形

例如一个工业项目的投入由于建设资金的原因存在建设一部分厂房未竣工验收即投入使用,致使整个项目建设周期拉长,而由于在建工程抵押期限相对较短,抵押期限到期后,抵押人会以其余在建的建筑物申请在建工程抵押,企业通过这种方式可以继续从银行获取资金,然而从建设部门监管角度来说,会存在一定的隐患,整体项目无法按审批的要求及时竣工验收,而未竣工验收即投入生产,则涉及建筑工程安全的问题。

2非房地产开发项目在建工程抵押存在的问题

2. 1抵押物评估价值给抵押权人带来的风险

抵押物的价值应当能确保抵押权人债权的实现,而抵押物评估价值虚高的结果,给抵押权人收回债权带来了不确定的风险。以下造成抵押物评估价值虚高的因素有: ① 由于评估机构对评估业务的竞争,评估人员往往会迎合抵押人想多贷款的要求,对抵押物价值进行评估时人为造成评估价值虚高; ②评估机构在评估在建项目时由于对土地性质、项目权属、工程进度等方面影响实际价值方面的因素考虑欠缺而影响了评估价值的准确性; ③如果抵押双方以协议作价的方式确定抵押物的价值,由于银行信贷人员缺乏房地产估价的专业知识,对抵押物价值的估算缺乏准确性,极易出现协议作价的价值与市场价值有较大的误差。

2. 2非房地产开发项目在建工程实现抵押权存在一定的局限性

各地工业园区存在规划及产业的限制,在建项目往往属于工业用途,抵押人如到期无法偿还债务,债权人实现债权处置抵押物时,由于用途、规划条件的限制,处置该抵押物时受让人会存在一定的局限性,无法确保抵押权人债权的实现。

2. 3如何确定在建工程抵押登记的标准与条件

目前对在建工程较普遍的理解是指处于建设过程中, 尚未完工并未交付使用的工程项目。笔者对在建工程的理解是,建筑工程未达到竣工验收条件或未通过竣工验收都属于在建工程。对于在建工程抵押登记各地都有不同的规定,如北京对 《关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》里,房屋已竣工或实际投入使用的房地产开发企业应依法抓紧办理房屋初始登记,不得再按在建工程办理登记手续。由于在建工程不确定因素较多以及工程建设者自身的原因致使工程施工期限的延期,这对抵押登记如何确定是否符合登记的标准与条件都存在现实的问题[2]。

3解决与规范非房地产开发项目在建工程抵押及登记工作的难点及建议

3. 1明确在建工程抵押登记的标准与条件

为实际解决工业企业工程建设中的融资问题,房屋登记机构应明确制定在建工程抵押登记的标准与条件。笔者认为凡是未通过竣工验收并未实际投入使用的,符合规划许可,未超过建筑施工许可证中的施工期限,抵押人首次或再次申请在建工程抵押登记,登记机构应当给予办理。 在建工程抵押登记必须具备的条件: ①在建工程占用范围内的土地,必须依法取得国有土地使用权证; ②投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25% 以上,并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期,可提供由贷款银行确认的工程进度表等材料( 或在抵押合同中载明相关内容) ; ③在建工程不允许为第三方贷款提供担保,借款人必须为抵押人。

3. 2抵押权人需严审抵押物的价值

《物权法》第十三条明确规定了登记机构不得要求对不动产进行评估,抵押物的价值不是登记机构应当审查的要件,是否超过抵押物价值是抵押权人应当注意的事项, 与登记机构无关。《物权法》进一步明确了登记机构的职责,同时根据 《城市房地产抵押管理办法》的规定,抵押双方申请抵押登记时只需提交可以证明抵押房地产价值的资料即可。抵押房地产可以委托评估公司评估,也可以双方协议作价,因此抵押物的价值对抵押权人来说是需要重点审查的。登记机构在受理在建工程抵押登记时,则有义务提醒抵押权人注意抵押物价值的风险,笔者建议可以在抵押登记申请表上注明抵押权人应当注意抵押物价值风险的提示。

3. 3登记机构需要完善在建工程抵押登记的审查工作

首先,登记机构审查的重点是所抵押的在建工程的合法性。登记人员应认真审查所抵押在建工程规划审批的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证以及施工许可证,一方面上述规划许可的建设单位( 即抵押人) 需与土地使用权人及债务人须为同一人; 另一方面抵押建筑物的建筑面积必须是规划审批的面积,因此只有确保抵押人主体的一致性及抵押物的合法性,才能避免抵押物的权属风险。

其次,根据 《房屋登记办法》第十九条规定,办理在建工程抵押权登记的,房屋登记机构应当实地查看。实地查看的内容为: ①查看在建的建筑物与规划审批是否一致,有无违章现象; ②抵押的在建建筑物与提供的 《国有土地使用证》的范围是否一致; ③在建工程的完工程度以及是否已投入使用的情况等。对在建工程实地情况以影像资料进行留存,并出具实地查看记录表,登记时同抵押人提交的材料一同存入档案。

3. 4做好在建工程抵押转为现房抵押的登记工作

《房屋登记办法》第六十二条规定,在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。各地实际操作中,可能存在从初始登记到在建工程抵押登记注销,再到现房抵押登记这一过程中会产生脱节或存在一个短暂的时间间隙,由此极可能会损害在建工程抵押中抵押权人的合法权益。如果将房屋初始登记与在建工程抵押登记转为现房抵押登记合并办理,完善这一过程的操作流程,从而实现无缝对接[3]。

4结论

由于非房地产开发项目在建工程抵押的特殊性及复杂性,无论是房屋登记机构还是抵押权人,都需要从制度上还有操作流程方面不断去完善,既从服务的角度出发支持企业的融资需求,又能从管理制度方面不断地去完善与健全。

摘要：随着我国改革开放的不断深入,各地经济的蓬勃发展,符合地方特色以及城市长远规划的工业园区犹如雨后春笋般的冒出来。工业企业从进入园区到投入生产需经历一定的时间,由于近年经历了国际金融危机,全球整体经济形势不容乐观,因此直接影响到我国的各类工业企业,工业企业都面临开发建设资金不足,在建工程抵押贷款就成了企业融资的一个重要渠道。

林权抵押贷款抵押物风险研究 第10篇

关键词：林权抵押贷款,抵押林权,风险防范

林权抵押贷款作为一种创新型的金融产品,林农可以将森林资源进行抵押,缓解在扩大化生产经营过程中的资金缺乏问题。目前,林权抵押贷款得到了初步发展,但由于抵押资产的评估风险、保全风险、处置风险等因素,影响了银行放贷的积极性,面临发展瓶颈[1]。由于信息不对称,银行难以掌握有效信用信息,往往采用“惜贷”的方式控制风险[2],林权仍尚未成为普遍接受的抵押品,制约了林权抵押贷款在全国的推广[3],风险化解能力弱等原因使得林农山林资源没有得到充分利用[4]。从笔者整理的大量文献来看,林权抵押贷款发展过程中受多重因素制约,发展遇到瓶颈[5]。鉴于专家学者们的研究成果,本文从抵押林权风险视角出发,把林权抵押贷款风险转化为对林权抵押物风险进行研究,对林权抵押物意义和所面临的风险进行探讨,并提出相应的解决林权抵押贷款发展瓶颈的政策建议,以期推动林权抵押贷款发展。

一、引入林权抵押物的意义

第一,林权抵押物具备优质抵押品的潜力,拓宽了商业银行资金运用渠道。Benton E.Gup等(2009)提出优质抵押品需符合或部分符合几个条件:确定性、耐用性、价值稳定性、可交易性。林权抵押物基本符合这几个条件:首先,符合确定性,随着林权制度改革的全面展开,森林资源已经从法律上得到产权归属确认;其次,满足耐用性和价值稳定性条件,森林资源是可再生的生态资源,可反复利用,而且林地作为不动产,价值稳定性高;再次,具备可交易性功能,权利人可通过林木买卖、林权流转等方式进行交易,不过目前林权可交易性功能存在一些制约,一方面林权采伐指标受林业部门严格控制,另一方面林权交易市场存在市场分割严重、市场机制不健全、缺乏有效的定价机制交易费用高等问题。可见,林权已基本符合优质抵押品的条件,只要完善相应的监管和保障制度,就能成为商业银行信贷领域的优质抵押品。通过引入林权抵押物,可解决当前商业银行担保品单一的问题,为商业银行丰富资产组合、分散业务风险。

第二,盘活森林资源,破解林农融资难题。由于林业基础薄弱,林农内源融资有限,实现林业发展更依赖外源融资[6],不过由于银行体系在我国金融体系中占主导地位,加上长期以来由于农村缺乏有效担保品,林农从正规金融机构融资阻碍较大,引入林权抵押物可以盘活森林资源,拓宽林业融资渠道,破解林农融资难题[7]。

第三,全国推广林权抵押贷款业务的基本条件已经具备。目前全国已确权林地面积不断增加,目前已确权林地占集体林地面积的98%,在全国推广林权抵押贷款业务的基本条件已经具备。从目前情况来看,用作抵押的林地面积占总的确权林地面积比例还很小,绝大部分林地尚未用作抵押。

二、林权抵押物面临的风险

(一)安全性风险

1. 抵押林权真实性风险。

抵押林权真实性风险包括权属清晰真实性和抵押林权资产价值评估真实性。权属清晰真实风险取决于抵押的森林资源信息是否真实可靠,由于目前我国林权登记管理制度尚不完善,一些投机分子通过虚假抵押、抵押权虚置的骗取贷款。

抵押林权资产价值评估是贷款决策的重要依据,森林资源资产是特殊的抵押资产,对它们进行评估需要很强的专业技术。另外,林木市场价格波动很大,公允价值难以确定,很难做到准确评估,甚至一些评估人员还违反职业道德,和借款人串通报高抵押林木价值,骗取高额贷款。

2. 森林资源保存风险。

林业生产具有受自然作用影响大、资金投资周期长等特点,使得林权抵押贷款的抵押物在保存过程中面临许多不确定因素。

首先,森林资源培育周期长、投入资金循环周期长,一般大径级材林木生产周期为25—30年,小径级材为10—15年,间伐最早为中龄林和近熟林,其中砍伐中龄林只能获取小径级材,培育周期长使得投入林业资金的循环周期也较长,增加了林权抵押贷款的不确定风险。其次,自然力作用大,其生产增值过分依赖于自然环境的好坏,自然灾害对其影响巨大。据统计,2014年全国发生森林火灾3 929次,其中一般火灾2 347次,较大火灾1 582次,受害森林面积总计13 724公顷。除此之外,每年因病虫鼠害所损失的森林面积都高达1万多公顷。另外还有寒潮、风灾、干旱、雪灾等气候灾害,水土流失、山体滑坡、泥石流等地质灾害,都会造成抵押物减值损失甚至是毁灭性的破坏。最后,不良管护等人为因素也会造成抵押森林资源资产价值损失。由于林业是需要耗费大量的人力物力进行管理维护的产业,要想实现林业资产增值、保值,就需要对其精心管护,做好日常管理维护、科学种植。另外,林地经营分布地点较为偏远,银行在发放贷款后无法做到经常性地监管巡查,经常会有盗砍滥伐、化学污染等人为破坏事件的发生。

3. 价值补偿风险。

价值补偿风险是指抵押林权在遭受意外灾害后,能否得到合理的价值补偿,现阶段抵押林权价值补偿主要取决于森林保险。森林保险是指参与投保的森林资源资产遭受损毁或是灭失后,保险公司会予以相应的补偿。健全的森林保险制度能够有效转移林权抵押贷款风险,然而目前我国森林保险业务的发展严重滞后于林业发展的风险规避需求,存在诸多问题,如保险机构对开展森林保险业务的积极性不高,保险市场供给明显不足;险种太单一,只提供森林火灾险,没有森林资源病虫鼠害、地质灾害等灾害造成的损失补偿;保险期限大多只有一年,而林权抵押贷款期限常常是三四年,有些甚至长达十年,保险期限与贷款期限不匹配;很多林农缺乏森林投保意识,参保意愿并不高,这些都使得森林保险对于林权抵押贷款风险分散作用有限。

(二)盈利性风险

森林资源是能够产生价值增值的特殊抵押品,其盈利性可通过对该项森林资源的产出收入与营林成本相抵计算得到,营林成本取决于林地立地条件、森林经营水平和所采用的技术以及社会物价和工资水平,相对较为稳定。森林资源资产最终产出是林木和林产品,林木和林产品市场价格是随社会投资需求变化而变化的,价格波动较大。

(三)流动性风险

集体林权制度改革后,林业经营者虽获得了经营权、收益权和处置权等,但是在现实操作中,林业经营主体对森林资源资产处置变现仍受诸多政策制度的约束,导致了抵押物流动性风险。

1. 限额采伐管理制度。

为保护森林生态资源,政府规定林业经营主体要对林木资产进行砍伐需要获取采伐许可证,而采伐许可证受林业部门的严格控制,以用材林为例,按照《森林采伐更新管理办法》的有关规定,“对用材林的成熟林和过熟林实行主伐”,而且主伐还需满足林木树龄、林木经、林密度等限制性要求,即使债务清偿期满,林木尚不满足这些要求,依然不能采伐,直接制约了森林资源资产处置变现能力。

2. 林权交易管理制度。

我国目前林权交易市场尚未成熟,林权流转的社会服务体系欠缺,存在市场分割、市场机制不健全等问题,使得林权交易手续烦琐,增加了交易成本。

3. 林地管理政策。

目前,我国实行林地统一管理政策,政府常常为满足交通、建筑等建设需求,强制征收占用林地,违规、违法征占林地现象严重,导致林权权利人不能按自己意愿自由变现林权。

4. 天然林保护政策。

为保护社会生态环境,政府规定天然林保护工程区内严格控制采伐量甚至直接禁伐,林权所有者对森林资源资产的处置变现受约束,影响林权权利人变现林权的预期。

三、化解风险措施

(一)健全林权抵押登记管理制度

林业管理部门应对林权抵押登记的抵押物权属、资产评估报告等有关材料进行严格的审核,对通过抵押登记审核的事项,及时予以办结。对银行处置不良贷款需采伐指标的,审批机关应优先进行安排。对于列入林权抵押登记的森林资源,林业管理部门应积极配合抵押双方的监督管理,防止抵押物受损。

(二)积极推进森林保险业务发展

积极推进森林保险业务的发展,对于森林保险风险大、盈利差的情况,政府应适当提高财政补贴。同时,应加大对森林保险的宣传力度,提高林农森林保险意识。

(三)提高森林资源资产评估水平

提高森林资源资产评估水平应从完善外部评估机构行业规范和提高银行内部评估水平两方面着手。一方面,应健全森林资源资产相关法律法规,落实评估责任制度,规范外部评估机构确保评估机构的独立性,确保每一份评估报告的合法性和有效性。另一方面,应提高银行内部评估能力,引进相关专业人才,不断加强信贷人员业务培训,提高相关工作人员素质。

参考文献

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