汉语术语规范研究论文范文

汉语术语规范研究论文范文第1篇

1 科学术语不规范现象综观

科学术语是科学内容的重要组成部分, 一提科学内容, 就用到科学术语。从科学本身到生产、生活实践, 科学术语无处不在。然而科学术语被滥用、歪曲、错用的事实随处可见, 这不得不引起我们的重视。

1.1 科学术语口语化现象严重

严谨、缜密原本应该是从事科学研究和教育的基本要求。令人遗憾的是, 经常可以看到一些被口语化 (而非规范) 的科学术语出现在各种正规的学术场合和日常生活、生产实践, 这样的滥用要么是外行, 要么是不负责任, 后果是让年轻的一代传承一个不严谨的错误术语乃至概念。例如, 中央人民广播电台的天气预报, 天天在讲某地明天的气温是“xx度到xx度”, 殊不知, 温度的常用单位是“摄氏度”而非“度”, 两者怎能混淆?又如, “纯净水很干净, 没有任何化学物质。”其实, “水”就是最常见的化学物质之一。这种被口语化错误叙述的科学术语, 实在太多, 举不枚举。

1.2 科学术语不准确出现在教科书等教学资源上

教科书是传承知识的主要载体, 是教学中教师的“教”、学生的“学”的重要依据, 要求准确到位、力求规范, 来不得一丝一毫的偏差甚至错误, 否则, 就会殃及“祖国的花朵”, 酿成不可挽回的灾难。所以, 教材的编写应该严肃、规范。但是, 在科学的教材、教学参考书等教学资源上, 细心寻找, 也能找到一些科学术语不够规范的“瑕疵”、“斑点”。譬如, 现行浙教版九年级上第91页中对重力势能的决定因素的探究结果是“物体的质量越大, 位置越高, 具有的重力势能就越大。”那么, 照此推论, 同一物体分别处于地球、月球同一高度时, 重力势能一样大吗?重力势能的决定因素难道是质量而非重力?再如, “轮船的排水量为xx万吨”, 要知道, 排水量的定义是“轮船满载时排开水的重量”, 其单位应该是“牛顿”而非“吨”。再有, 在测量人上楼的功率时, 需要用到体重计测量体重, 照理体重应该是“人的身体的重力”, 它的单位是“牛顿”, 但参考书上的答案却是“千克”。还有, 在讲述常见材料时, 涉及到水泥, 介绍“300号水泥是指水泥和水搅拌28天后, 能承受300千克/厘米2的压强”, 然而, 压强的单位是“力的单位”跟“面积单位”之比, 而非“质量单位”跟“面积单位”之比。

1.3 学生在学习过程中科学术语运用的错误

学生在学习过程中运用科学术语的错误十分普遍, 有时“发病率”很高, 不得不引起教学工作着的重视。要教好学生, 从错误着手, 有时会事半功倍。所以, 了解学生学习中常见的错误很有必要。

2 科学术语不规范的后果

2.1 科学术语不规范阻碍科学研究的正常发展

科学历史的发展不是一帆风顺的, 有时是一个微不足道的科学术语就阻断或者延误了科学发展的脚步, 足见科学术语的重要性, 这里就以滥用科学术语为例作一说明。热学发展初期, 为了解释热传递传热过程, 当时一些研究者轻率地提出“燃素”的新词, 结果就是这个错误概念对整个热学的发展产生了误导和干扰, 阻碍真正科学概念的产生和发展, 教训甚为深刻。

2.2 科学术语不规范影响学生接受科学知识

学生是祖国的未来, 民族的希望。培养好下一代是每个教育工作者义不容辞的责任, 在教学中, 应该准确到位地传授知识。若不把好教育教学关, 就会误人子弟, 甚至遗憾终身, 有道是“失之毫厘差之千里”。在科学知识的教学过程中, 如果马马虎虎, 不负责任, 可能会影响学生的将来, 甚至影响几代人, 哪怕是一个小小的科学术语一点点偏差的教学就是如此, 所以, 规范科学术语迫在眉睫。

2.3 科学术语不规范影响生活、经济

在生活、经济等领域, 科学术语也无孔不入、紧密联系。科学术语不规范导致科技术语不规范, 会带来混乱, 还有可能造成重大的经济损失。一次, 我国订购日本三菱集团的一艘船, 由于救生衣性能有防寒和不防寒两种, 我们在合同中只写了救生衣, 结果船上配备的是不防寒的救生衣, 重新装备造成很大的经济损失。后来, 全国科技名词委员会审定公布的石油名词中, 才有了“防寒救生服”的定名。科技术语和科学术语紧密相连, 足见规范科学术语的重要。

2.4 科学术语不统一影响海峡两岸的沟通

海峡两岸本是同祖同根、同文同语, 然而, 50多年的骨肉分离已经影响到科学术语的使用和交流, 在两岸经贸、文化、学术交流中, 因科学术语不同而影响理解的“梗阻现象”也越来越频繁。例如, 我们叫“酶”, 台湾叫“酵素”, 这样就不利于科学技术的进步, 怎能与国际接轨?

3 规范科学术语的对策

孔子说:“名不正则言不顺”, “正名”就是术语的规范化。随着科学事业的发展, 各种研究工作的展开, 学术讨论与交流的需求与日俱增, 规范科学术语成为亟待解决的问题, 规范科学术语势在必行。

3.1 政府部门的正确决策

在2008年召开的全国科学技术名词审定委员会常务委员会会议上, 全国人大常委会副委员长、中国科学院院长、全国科技名词委主任路甬祥表示, 21世纪是全球化、知识化的世纪, 知识创新成为经济社会发展最大的推动力, 科技名词的规范显得更为重要。科技名词术语的统一、规范化, 是一项非常有意义的基础性工作, 做好了可以促进科技发展、促进沟通。全国科技名词委联合中科院、科技部等部门制定和发布《科学技术名词使用管理办法》, 此举将极大地促进科技名词的统一、规范使用。2007年12月, 十届全国人大常委会第三十一次会议审议《中华人民共和国科技进步法 (修订草案) 》, 力争2008年完成科学技术审定规范科技术语。

3.2 广大科学教育工作者在教学中应该做些什么

国家已经明确思路, 下大力气, 制定相关法律条文, 倡导社会使用规范的科学技术术语, 这对我们来说, 规范科学术语的春天已经来临。对于一线的科学教育工作者来说, 我们应该认真工作, 准确传授每个知识点, 科学术语也不例外, 培养学生正确的科学术语观, 使他们有清晰的科学术语理念, 学习中能学得到位、用得准确, 为培养新人做出应有的贡献。

众所周知, 科学理论中对术语定义要求非常严格, 特别是自然科学, 简直到了苛求的地步。本文认为, 在定义术语时要遵循科学性、规范性和准确性的原则, 在使用术语时要遵循规范性、统一性原则。在教学中, 只有规范科学术语, 才能让我们的学生在接受科学知识时健全地发展。

摘要：指出在教学中科学术语不规范的各种现象与不规范的后果, 并提出规范科学术语的对策。并提出只有规范科学术语, 才能让我们的学生在接受科学知识时健全地发展。

汉语术语规范研究论文范文第2篇

关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法

一、前言

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。

二、法律对等翻译理论

对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。

1964年，美国著名翻译理论家尤金奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。

随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。

三、法律翻译的困难所在

法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。

同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。

四、比较法研究之于法律术语翻译

比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。

法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。

五、法律术语翻译的方法

从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语中特定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。

术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278279）。

六、结语

法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。

参考文献：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

［2］David，Rene and Brierley，John..Major Legal Systems in the World Today.London：Stevens，1985.

［3］张美芳.从语篇分析的角度看翻译中的对等［J］.现代外语，2001，（1）.

汉语术语规范研究论文范文第3篇

所谓链式销售，是指在大宗货物交易过程中，销售链始端的卖方先将货物装上船，然后再寻找合适的买方，出售尚在运输途中的货物，而买方还可以继续寻找新的买方，同一批货物在运输途中可以几易其主，多次被转卖。在这种交易中，整个交易就像环环相扣的链条，前一环的买方就是后一环的卖方。

《INCOTERMS2010》在四种适用于水上运输的贸易术语FAS、FOB、CFR和CIF中，增加了链式销售责任的划分，关于《INCOTERMS2010》中链式销售贸易术语适用问题的争议观点有两种：第一种观点认为，如果以FAS、FOB、CFR贸易条件成交，链式交易中会存在保险的真空区，所以，FAS、FOB、CFR贸易术语不适用于链式销售。另一种观点认为，在FAS、FOB、CFR贸易术语下，卖方可以在货物装船前事先投保陆运险来针对货物上船前的保险真空段，同时买方在货物装船前以预约投保的方式来填补保险的真空段。因此，FAS、FOB、CFR贸易术语适用于链式销售。笔者认为，有必要对这两种观点进行澄清，对链式交易，贸易术语选用的问题进行梳理。

一、 链式销售中贸易术语的使用现状及原因

国际商会应该是充分注意到链式销售业务的迅猛发展，所以在修订本版国际贸易术语解释通则时，顺应潮流加入了链式销售的责任划分。贸易实务中链式交易大多数采用CIF术语成交，货物由销售链始端的出口商A安排运输，销售链中端的转售商B实际上不运送货物，其交易过程如下图所示：

那么，为什么实务中大多数链式交易采用CIF条件成交呢?首先，这是链式交易的特征决定的。链式交易发生在货物运输途中，假设转售商B公司以FOB或CFR贸易术语向进口商C公司转售货物，按照买卖双方责任的划分，应该由C公司向保险公司为其所购买的在途货物进行投保。但此时载货船只已经驶离装运港一段时间和路程了，货物在此期间很可能已经遭受了风险被损坏甚至灭失，C公司是无法为其拟购买的在途货物取得可靠、有效的全程海运保险的，所以由买方购买保险的转售交易其实难以进行。其次 ，这是国际货运保险的特征决定的。在国际货运保险中，“仓至仓”条款是规定保险人保险责任起讫的重要条款。“仓至仓”条款在FOB、CFR等贸易术语下实际上缩短为“船至仓”。假设出口商A以FOB等贸易条件成交，为防止仓库至装运港船上的风险，出口商A还需要向保险公司另行投保。第三，链式交易可能不止一次地转售货物，采用CIF贸易术语有利于出口商控制货物，在一定程度上避免了钱货两空的情况发生。

但是，链式交易在实务中确实存在以FOB、CFR、FAS贸易术语成交的情形。在木材和棉花大宗货物的链式交易中，贸易商通常以FAS的条件成交;在国际原油交易中，贸易商通常以FOB条件交易。那么，又该怎样解释在外贸实务中确实存在的以FOB、CFR贸易术语进行链式交易的现象呢?FOB等贸易术语到底能否用于链式交易呢?

在外贸实务中我们应避免一个误区，即误认为贸易术语能够解决货物买卖中的一切问题，但实际情况并非这样。例如，在FOB贸易术语下，订立运输合同原本是买方的责任，但《国际贸易术语解释通则》中又规定“但应买方的请求，或以商业习惯而买方未适时作出相反指示，并由其承担风险和费用的情况下，也可由卖方订立运输合同。”这种情形说明，贸易术语使用时可以做一定的变通，只要在实践中不会产生纠纷。FOB、CFR术语未把办理保险作为买卖双方任何一方的义务，CIF术语也只规定卖方只有投保最低限度险别的义务，同时，订立保险合同主要是买方的意愿，因此，使用不同贸易术语时，关于保险的问题实践中也存在变通的情形。

那么作为转售商B来说，只要在转售合同中和进口商C约定，由转售商B代办保险，风险和费用由进口商C承担，链式交易中其实可以使用FOB等贸易术语。但是这种做法并非前述的第二种观点。前述的第二种观点认为，在FOB等贸易条件下卖方可以在装船前事先针对货物上船前的保险真空段投保陆运险，同时买方在货物装船前进行预约投保来填补链式交易下的保险真空段。但是转售交易中，转售商B也不知道何时转售货物，而预约保险是要以出口商A的装船通知来使保险生效，那么如果转售尚未进行，不知道谁是进口商C，出口商A该向谁发装船通知?而如果转售合同还不存在，进口商C又如何去预约保险呢?所以笔者认为，提出用预约保险的做法有失偏颇，除非是货物运输前已经确定的链式销售，但是链式销售既然可以几易其主，那么这种情况只是特例，不能作为链式销售使用FOB等贸易术语时解决保险问题的通常做法。

二、 贸易术语的选用与链式销售合同条款的关系

(一)运输条款的拟定

《INCOTERMS2010》对链式交易中销售链中端的卖方的装运义务作了一段说明：链式交易中，货物通常由销售链始端的卖方安排运输，作为销售链中端的卖方无需装运货物，以“取得”运输途中的货物来履行装运义务。“取得”意味着销售链中端的卖方须向买方证明他已获得船边交付或船上交付的货物。《INCOTERMS2010》将“取得已装运货物”作为销售链中端的卖方装运义务的一种替代条件列入贸易术语(FAS、FOB、CFR、CIF)的规则中。

链式交易中，销售链中端的卖方如何证明“取得已装运的货物”?那就是掌握具有物权凭证的全套运输单据。在贸易实务中，具有物权凭证特性的运输单据有：海运指示提单或不记名提单、铁路运输中的承运货物收据、指示抬头或不记名抬头的国际多式联运单据。因此，针对意欲进行在途转售的货物，销售链中端的卖方和销售链始端的卖方应该在合同的运输条款中列明对运输单据的要求，首先明确承运人签发的运输单据应具有物权凭证的特性，可以用于转售;其次由于不记名提单的流转极不安全，所以应该尽量选用指示抬头、指示背书的提单和国际多式联运单据。

链式交易如果以FOB贸易术语成交，卖方还要注意防范买方和无船承运人相勾结致其钱货两空。根据现有的海上运输法律，提单的当事人是托运人、承运人和收货人，使用FOB术语时，买方或卖方都符合作为托运人的条件。假定某笔链式交易以FOB术语成交，由B安排运输，B选择无船承运人，无船承运人签发货代提单给A作为物权凭证，货代提单中B为托运人，在货物运输途中， B就可以以提单托运人的名义指示无船承运人将货物交给他指定的收货人C，而不必通过向A支付来取得提单，这时A虽控制着作为物权凭证的货代提单，然而货物却已被C提走。即使A向法院起诉承运人无单放货，也会被法院以无权起诉为由予以驳回。所以，以FOB术语成交，应该明确提单以谁为托运人，如果不涉及货代提单，而且B的资信好，基于转售在途货物的要求，以B作为托运人未尝不可。如果使用货代提单的话， A应在合同中明确以自己作为货代提单的托运人，如果对无船承运人的资信不了解，卖方应拒绝货代提单，要求买方指定的承运人出具海运提单。或者虽然以FOB术语成交，但在合同中规定由A来安排运输，防范B和无船承运人相勾结，使A陷于货、款两空的局面。使用FAS术语的情况与此类似。

(二)保险条款的拟定

《INCOTERMS2010》虽然在FOB等贸易术语中加入了链式销售，可是对链式销售中风险的转移并没有另行界定。那么，链式销售无论以FOB、CFR还是以CIF成交，按《INCOTERMS2010》的规定，灭失或损害的风险在货物装上船后即转移给了买方。这意味着，如果货物在途转售，进口商C将不得不承担转售合同生效之前可能已经发生的损失。对于在途销售的货物风险的转移，《联合国国际货物销售合同公约》第68条规定：“对于运输途中销售的货物，从订立合同时起风险转移到买方承担。”如果可以界定风险货损发生的时间，这一原则是可以适用的。但如果无法界定风险货损发生的时间，上述一般原则就无法适用。为此，《公约》第68条又规定了一般原则的例外情况：“如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。”

货物交付给签发载有运输合同单据的承运人，与货物装上船的意思统一，此处“情况”的规定使《INCOTERMS2010》和《联合国国际货物销售合同公约》对在途货物风险转移的问题取得了一致。鉴于这些规定，以FOB等贸易术语转售货物时，如果由进口商C去购买保险的话，就会在实务中无法操作。所以，链式交易如果选用FOB等贸易术语，应该在合同中约定由卖方代为投保，风险和费用由买方承担，要求卖方将保险单背书转让给买方，买方就可凭保险单向保险公司索赔，承担整个运输途中的风险。

三、链式销售中贸易术语的适用性及选用策略

《INCOTERMS2010》在FAS、FOB、CFR和CIF四种适用水上运输的贸易术语中，增加了链式销售责任的划分，那么对于链式销售而言，还能不能选用其他贸易术语呢?在贸易实务中，常用的贸易术语有六种，可以分成对应的两组：一是适用于水上运输方式的FOB、CFR、CIF;二是适用于任何运输方式的FCA、CPT、CIP。从它们的对比中不难看出，只要转售商能够按照约定取得相应的指示抬头的国际多式联运提单，适应多层次转卖货物的单据流转要求，做好投保事宜的约定，这些常用的贸易术语理论上也可适用于链式销售。

但是应该看到，由于在多式联运领域的法律还极不统一，而且以FCA、CPT、CIP术语成交，国际多式联运单据由多式联运经营人出具，这和前面提到的货代提单性质相同，在一定程度上风险比较大，《INCOTERMS2010》中也存在对某些术语风险转移的界定并不明确，因此，链式交易如果使用FCA、CPT、CIP，该怎样拟定合同的条款，还需要结合外贸实务做进一步研究，就链式销售中贸易术语的选用下策略。

第一， 熟悉交易国的贸易习惯做法。《INCOTERMS2010》是国际商会对世界各国贸易习惯做法的确认和提升，但显然不可能把所有国家、地区、行业的习惯做法都纳入其中。另外，国际贸易活动并不是只受到国际惯例的约束，还会受到国家、地区、行业习惯做法的约束。例如：木材、棉花、原油贸易的主体大多是国际上的跨国公司，交易通常采用相关贸易协会统一制定的国际标准买卖合同格式，而且一般以英国的买卖法为准据法，同时提供相关的仲裁制度解决纠纷。出于贸易习惯的延续，贸易商延用FOB贸易术语。因而，了解并尊重交易国的贸易习惯做法也是十分必要的。

第二，把握合同的商订与履行的具体环节。国际贸易术语所规范的贸易双方当事人的责任和义务虽然对于国际货物买卖合同的顺利履行起着极为重要的作用，但是它并没有提供一个完整的合同，它所规范的仅仅是交易双方在货物交付过程中有关事项、风险、费用和责任划分，不是合同的全部义务。对于贸易术语未涉及、未作明确规定或与贸易实务相冲突的问题，就需要依据法律或公约，在销售合同中另行做出具体、详细约定。同时，在履行合同过程中，应该注意加强同有关单位的协作、配合，把各项工作做到精确细致。

第三，密切关注实务领域的发展变化。国际商会对INCOTERMS的修订，反映了国际贸易惯例一定要顺应国际贸易业务发展的大趋势。INCOTERMS的每次修订，注重广泛吸收国际贸易相关领域专家和从业者的意见。我国贸易界的学者和从业者在密切关注实务领域的发展变化的同时，可以把外贸实务中的情况经商务部、中国国际商会、国际商会中国国家委员会等机构向国际商会提出，以期在未来的修订中，能对INCOTERMS文本条款的明确性、合理性的改进做些有意义的工作。

汉语术语规范研究论文范文第4篇

【关键词】FOB/FCA 贸易术语 出口商风险

贸易术语是进出口商品价格的一个重要组成部分。简短的三个字母的缩写说明了交货地点和商品的价格构成，划分了买卖双方有关费用、风险和责任，确定了卖方交货和买方接货应尽的义务。《国际贸易术语解释通则(2010)》里把贸易术语由原来的13种变成11种，并划分为适合水上运输和适合任何运输方式两大类。其中FOB贸易术语属于第一类，FCA贸易术语属于第二类。FOB贸易术语和FCA贸易术语有许多相似的地方，也有一些不同点，本文从出口商角度深入解析两者在使用过程中区别。

一、出口商使用FOB和FCA贸易术语时的相同点

FOB术语是最早应用于贸易实践的贸易术语，但随着国际运输技术的发展，特别是集装箱运输的快速发展，多种运输方式相结合的多式联运应运而生，“门到门”的交货方式越来越普遍，所以，国际商会又推出了FCA术语。也就是说FCA是在FOB的基础之上产生的，所以它们必然有不少相同的地方。主要表现为以下几点：

(一)卖方都要完成出口国国内的一般义务

卖方都要按合同规定提供货物，并完成出口货物的检验检疫和取得出口许口证等相关证书，办理出口清关过程中的一切手续。

(二)卖方都无须办理运输合同与保险合同

FOB和FCA贸易术语下，运输合同与保险合同?都由买方签订。卖方只有在买方请求其为买方办理上述事物时才可以接受代为办理，但为此而产生的一切风险和费用仍由买方承担，但无论如何卖方都由拒绝的权利。

(三)卖方交货后的通知义务

卖方在出口地交货后都负有立即通知买方的义务，否则会延长风险转移时间，给卖方带来不利，同时可能延误买方买保险，由此产生的损失均有卖方承担。

(四)两种贸易术语下，卖方均属于象征性交货

卖方按照合同规定在出口地将货物装上运输工具或交付承运人，之后取得相关单据，即完成交货，卖方无需保证到货。即使货物在运输途中毁损或灭失，买方也须凭单付款。反之，即使货物安全运达目的地，卖方提交的单据不符合要求，买方仍有权拒付货款。因此，象征性交货实际上是一种单据买卖。

二、出口商使用FOB和FCA贸易术语时的区别

FCA术语在很多方面都比FOB术语具有优势，其更能满足当今国际贸易实践发展的需要，适用范围更广。FOB适用于水上运输，FCA适用于任何运输方式，两者具体区别如下：

(一)货物风险转移点不同

见图一，FOB贸易术语下的卖方风险转移点是在装运港卖方将货物装上买方派来的船上，而FCA术语下的卖方风险是在卖方将货物交给买方指定的承运人时即转移，风险转移点会是在卖方仓库至港口码头之间的区域。显然FCA贸易术语下的风险转移点比FOB提前，这将在一定程度上减少了卖方承担的风险。例如：贸易A公司向贸易B公司出口一批货物，A公司按合同规定把货物交给了买方指定的船公司的集装箱码头经营人，并向买方发出通知，在货物装船前，一把大火把集装箱堆场烧成废墟。如果双方采用的是FCA贸易条件，那么卖方的风险责任到交给经营人之后便转移了，该损失就应该由买方承担，买方可以凭保险单向保险公司索赔。但如果双方采用的是FOB贸易条件的话，因为卖方承担的风险直至装船之后才转移给买方，装船之前的损失就得由卖方负责，所以案件中的货物损失就得由卖方承担，若此时卖方又没有投保的话，那损失就很惨重了。

图一 FOB贸易术语和FCA贸易术语下风险转移

(二)卖方承担的费用不同

FOB贸易术语下，卖方需要负担货物从卖方仓库至装运港码头装上船之前的运费、保险费。而FCA贸易术语下，卖方通常在所在地交货，只要负责交给承运人之前的运费和保险费，如图一所示，将会在卖方仓库至港口码头之间承运人接货的某一处。至于FCA贸易术语下装货和卸货的义务，如果交货地在卖方所在地时，卖方负责装货到承运人的运输工具上;交货地在卖方所在地之外时，卖方不负责卸货，只要在自己的运输工具上即完成交货。FOB贸易术语下的装船费用，采用的是贸易术语变形来界定的，即多数都是卖方负责大部分的装船费用。因此，FOB贸易术语下，卖方承担的费用要比FAC贸易术语下承担的费用要多些，尤其是在卖方仓库所在地离港口码头较远时，这部分国内的运费也是一笔不小的数目，会对整个贸易商品的成本产生一定的影响。

(三)卖方收款结汇时间不同

FOB贸易术语下，卖方在装运港货物装上船后才会获得承运人的海运提单或者海运单。而在FAC贸易术语下，卖方在仓库和港口之间某地将货物交给买方指定的承运人后就会取得相关的货运单据，可以是单一的运输方式单据，也可以是公路、铁路、航空以及海洋等多式联运单据。也就是说，FCA贸易术语下卖方取得货运相关单据的时间和地点都会比FOB提前。因为两种贸易术语下卖方都是象征性交货，即买方凭单付款，卖方凭单收款，也就是说获得相关单据的时间越早，那么收款结汇的时间也就会越早。所以说，，FCA贸易术语下卖方收款结汇的时间会比FOB提前，这将会减少出口商资金占用的时间，加快出口商资金回收，降低资金利用的成本，从而降低出口成本。

(四)“仓至仓”条款使用的有效性不同

国际贸易中的交易方在投保时通常投保的地域范围是“仓至仓”，即卖方的仓库至买方的仓库。但是在使用不同贸易术语时真正所能享受的范围多数不能达到“仓至仓”，那么FOB和FCA两种贸易术语在使用过程，它们在这个条款中有什么区别呢。来看一个例子：某出口公司(X公司)对外签订一份以FOB为条件的农产品合同，买方已向保险公司投保仓至仓条款的一切险。货物从X公司仓库运往装运码头途中，发生承保范围的损失，事后X公司以保险单含有仓至仓条款，要求保險公司赔偿，但遭拒绝，后来X公司又请买方以买方的名义凭保险单向保险公司索赔，但同样遭到拒绝。原因很简单，因为FOB术语下货物风险转移的界限为装运港装上船为界，在此前货物所有权归卖方，而此时一切险的被保险人为买方，所以卖方不是保险单的被保险人，而买方此时又不具有可保利益，双方都会被保险公司拒绝。所以，在FOB下，实际的保险界限由于保险原则缩短为“船-仓”。但是如果双方采用的是FCA贸易术语的话，卖方通常会在自己的仓库所在地交货给买方的承运人，买方具有可保利益，那么案例中的风险就可能会得到保险公司的赔偿。所以FAC下卖方货交承运人之后，买方就开始享受“仓”至“仓”条款，卖方承担的保险“真空区”几乎没有了。

三、结束语

当前，对外洽谈业务中大多业务员仍多习惯于用FOB贸易术语，但随着国内外集装箱运输越来越发达、货运量越来越大，内地省市的出口单位应尽量利用设在当地的一些集装箱网点提供的周到货运服务，尤其在滚装、滚卸、集装箱运输快速发展的情况下，应尽量改用FCA，否则会造成不必要的损失。在沿海港口设办事处，然后再通过办事处办理货物出口，这种做法不仅增加自身风险，而且耗费巨大，增加出口商品的成本，减少公司的效益。而充分利用货运代理是出口公司走向集约化经营的捷径。

参考文献

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作者简介：袁明兰(1981-)，女，汉族，江苏南京人，硕士研究生，南京航空航天大学经济系教师、讲师，研究方向：国际贸易与国际投资。

汉语术语规范研究论文范文第5篇

关键词：CIF合同 单据义务 合同法 条件

CIF是国际货物买卖合同中最为常用、最为重要的贸易术语。〔1 〕尽管英国法对CIF合同中卖方的义务似乎已经界定得非常明晰，但正如Porter爵士在The Julia 〔2 〕一案中所言，关于买方所购买的到底是代表货物的单据还是货物本身，仍然是一个未能得到明确回答的问题。〔3 〕这就意味着，在合同履行过程中，买方审查由卖方提交的单据的标准，在法律上是模糊不清的。对于这一问题的回答将会影响到CIF合同的卖方对其单据义务的履行以及买方在卖方违反单据义务的情况下所获得的救济。几年前，笔者曾从CIF合同下的单据自治原则以及信用证付款方式对CIF合同下买卖双方单据权利义务的影响的角度论及CIF合同的本质，〔4 〕以期回答这一问题。本文则从英国合同法的角度再度审视CIF合同下卖方单据义务在英国法上的神圣性，并就CIF合同下卖方单据义务的性质及违反这一义务的法律后果提出自己的观点。

一、CIF合同下卖方的单据义务

1.CIF合同下卖方义务的双重性

在CIF合同下，卖方具有按照合同约定发运货物并提交相应单据的双重义务，而卖方所提交的单据则是买方付款的依据。这早已是确定的法律规则。英国的Hamilton大法官在Biddell Brothers v. E Clements Horst Co.一案中对CIF合同下卖方的义务进行了如下界定：“卖方首先要在装运港发运合同规定的货物，订立货物运输合同将货物运抵约定的目的港，为买方安排货物的运输保险并按照Blackburn大法官在Ireland v. Livingston（1872）LR 5 HL 395 〔5 〕一案中所说的那样出具发票，最后再把这些单据提交给买方。接下来，买方则必须准备好并愿意在对方提示该单据时支付货款。” 〔6 〕可见，在CIF合同下卖方的义务既包括交付货物，也包括交付单据。

CIF合同下这种卖方交货与交单义务的双重性也表现在由国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS）之中。INCOTERMS 2000关于CIF价格术语之解释要求，“卖方必须提交与销售合同约定相一致的货物与商业发票”，〔7 〕“自付费用并按照通常条件订立合同，以便经由通常航线将货物运送到指定的目的港”，〔8 〕“自付费用取得货物保险并向买方提交保险单或者其他保险凭证”；〔9 〕INCOTERMS 2000同时还规定：“卖方必须自付费用并毫不迟延地向买方提交将货物运至约定目的港的通常运输单据。” 〔10 〕这些规定同样表明，CIF合同下卖方的义务可以概括为交货与交单两个部分。由于CIF合同下的货物经常会通过单据的转让而予以转售，于2011年1月1日生效的新版《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS 2010）进一步澄清：CIF合同的卖方可以通过“购买已付运货物”替代其发运货物的义务。但这并不意味着转售者不再承担交货义务，只不过转售者的交货义务是通过其前手的交货行为实现的。〔11 〕

Devlin大法官在Kwei Tek Chao v. British Traders and Shippers Ltd.一案中曾特别提出CIF合同下卖方义务的这种两重性。他指出：“CIF合同给卖方设定了许多义务，其中有些是与货物有关的，有些是与单据有关的。” 〔12 〕这样对CIF合同下卖方义务的这种划分方式便具有了法律的效力，从而产生了与此相应的买方对于卖方违反这两类义务的救济权。

2.买方拒收单据的权利

在英国法里，与CIF合同下卖方有关货物与单据的双重义务相对应的，是买方的双重拒收权，即拒收货物的权利和拒收单据的权利。这一被广泛接受的论点也是由Devlin大法官在Kwei Tek Chao v. British Traders and Shippers Ltd.一案中提出的：“根据我的判断，不是仅有一项拒收权，而是有两项。因此，这里既有一项拒收单据的权利，也有一项拒收货物的权利，两者是完全不同的” 〔13 〕不过，Devlin大法官在该案中未能说明卖方怎样违反单据义务的行为才会导致买方取得拒收单据的权利。换言之，Devlin大法官未能提出买方对CIF合同下的单据进行审查的标准。对于这一问题，Kerr爵士在Procter & Gamble Philippine Manufacturing Corp. v. Kurt A. Becher G.m.b.H. & Co. K. G.一案中试图给出答案：“（1）CIF合同下卖方提交单据的行为隐含了一项在性质上构成条件’的保证或担保（或者人们选择使用的其他什么词儿），即单据的内容在任何实质方面都是真实的；（2）如果单据的内容在任何实质方面是不真实的，那么买方就可以拒收单据并拒绝支付货款” 〔14 〕显然，Kerr爵士认为CIF合同下卖方的单据义务具有“条件” 〔15 〕性质，单据内容在任何实质方面的瑕疵，都构成根本违反合同，导致买方有权因此解除合同，拒绝接受卖方提交的单据。

必须注意，本案的事实是，尽管提单标示了错误的日期，但实际上货物是在合同约定的期限内发运的，并且提单日期的错误标示与卖方无关。换言之，提单上对日期的错误标示并不能表明卖方违反合同，迟延交货。然而，Kerr爵士既没有在意货物系在合同约定的发运期限内发运的事实，也没有注意提单上对日期的错误标示是否已经给买方造成任何实质性的损失。这里所设定的拒收单据的条件仅仅是“单据的内容在任何实质方面是不真实的”。对一些早期英国法院判决的案件进一步分析表明英国法院在这一问题上的一贯态度。在Re General Trading Co. Ltd. and Van Stolk’s Commissiehandel 〔16 〕一案中，法院认定，如果合同约定货物将在一月份发运，并且提单也应该标示为一月份，即使货物事实上是在一月份发运的，买方便可以拒收标示为二月份的提单。与此相似，在另一案件中，法院认定买方可以拒收一张超出约定数量的货物提单，即使实际发运的货物完全是在合同约定的数量限制之内的。〔17 〕Benjamin’s Sale of Goods一书从这些案件中得出结论认为：“买方有权拒收与合同约定不符的单据，即使货物本身完全符合合同的约定。” 〔18 〕

另一些学者则从这些权威论述中得出结论，认为仅仅是CIF合同下涉及发运时间的卖方单据义务才能确定无疑地构成英国合同法上的“条件”，而有关卖方单据义务的其他合同条款的性质则在法律上仍然是不明确的。〔19 〕尽管如此，一些权威论述仍然倾向于强调CIF合同下单据的重要性。在The Hansa Nord一案的判决中，法院通过附带意见认定：“卖方的单据义务早已被最高权威奉若神圣，一项CIF合同中有关这方面的明示或默示条款都具有这样的性质，任何对这些条款的违反都将使拒收单据变得合情合理” 〔20 〕Mance大法官在Soon Hua Seng Co. Ltd. v. Glencore Grain Ltd. 〔21 〕一案中再次强调了英国法院的这一立场：“单据义务具有必须被严格遵守的性质。”

从上述案件以及权威论述中，可以大致得出如下结论：（1）英国判例一般要求必须对CIF合同下的单据进行独立审查，并不顾及单据瑕疵背后的事实，无论这些瑕疵是否代表着违约，或者仅仅是纯粹的技术错误；（2）如果说Kerr爵士在Procter & Gamble一案中为拒收单据设定的标准是“单据的内容在任何实质方面不真实”的话，那么英国法院在The Hansa Nord案中，在Soon Hua Seng案中以及在英国学者通过Benjamin’s Sale of Goods一书设定的标准则是“单据中的任何瑕疵”，无论这些单据中的瑕疵是否能够代表货物上的瑕疵或卖方履行合同行为中的瑕疵，或者仅仅是纯粹的技术错误，因为所有这些权威论述都认为CIF合同下的单据义务必须被严格遵守。这也就意味着，在CIF合同下，买方对卖方提交的单据进行的审查，通常与在信用证法律关系中银行对单据的审查一样，实行独立审查和严格一致的原则。根据这些权威论述，CIF合同下的单据俨然已经成了交易标的本身而不是货物的象征。

二、从英国合同法角度考察CIF合同下卖方的单据义务

根据前述案例与权威论述，英国的先例倾向于将CIF合同下卖方的单据义务界定为“条件”，〔22 〕但亦有持不同意见者。那么英国合同法到底是如何界定“条件”概念的呢？根据英国合同法，CIF合同下的单据义务到底应当具有怎样的性质呢？

1.英国法对合同条款的分类

英国法把合同条款分为三类：“条件”、“担保”和“中间条款”。“条件”是指违反其约定将会导致受害的一方当事人有权解除合同并请求损害赔偿的合同条款；而“担保”是指违反其约定会导致受害方有权请求赔偿但无权拒绝履行合同，从而受害方无权仅仅以此种违约为由解除合同的合同条款。〔23 〕不过，由于这样的定义仅仅关注违反这些条款的法律后果，因而无助于解决如何区分“条件”与“担保”的问题。

合同法上关于“条件”与“担保”的概念及其本质特征是由Moulton爵士在19世纪早期的Wallis， Son & Wells v. Pratt and Haynes一案中阐明的：“已经履行或者准备好并愿意履行其合同义务的一方当事人有权期待另一方当事人履行其所承担的所有合同义务。但是从我国法律制度的很早的时期开始我们就承认这些义务的重要性不是完全一样的。有一些合同义务，它们是如此直接地与合同的本质相关，或者换言之，就合同的性质而言它们是如此之必不可少，以至于不履行这些义务便会被对方当事人视为从根本上完全拒绝履行合同。另一方面，还有其他一些合同义务也是必须履行的，但是它们并未重要到不履行会影响到合同的根本地步。这两类条款是同样的合同义务，并且违反其中任何一项义务都会使另一方当事人有权请求损害赔偿。但是就前一类型的合同义务而言，未违约方当事人可以选择将违约方不履行合同义务的行为视为对合同的完全违反，并且（如果其采取正确措施的话）可以拒绝履行其自己所承担的任何合同义务，进而起诉另一方当事人完全不履行合同” 〔24 〕前者就是英国合同法上的“条件”，后者便是“担保”。Treitel在其名著《合同法》中总结道，“条件与担保的区别最初系基于两个因素”，其一是双方当事人在合同中所表达的意向，其二是实质拒绝履行合同的一般要求，即违反该合同义务的行为是否将触及合同的根本。如果“对一项约定义务的履行触及合同的根本”，〔25 〕那么合同中的这一约定便被视为“条件”。〔26 〕

“中间条款”概念的出现相对而言是英国合同法的一项新发展。由于许多合同条款被法院认定为“条件”，对此类条款的违反将绝对地使未违约方享有解除合同的权利。而基于英国普通法上的因循先例主义原则，这种对合同条款的定性构成具有法律效力的先例，成为今后对同类性质的条款进行定性的依据。这就严重地束缚了法官们的手脚，使其难以通过自己的判断实现正义。并且英国的法官们感到，英国法将合同条款区分为“条件”条款和“担保”条款并不能穷尽全部合同条款，因而“中间条款”的概念便应运而生。Diplock爵士在Bunge Corp. v. Tradax Export S.A.一案中这样表述：“有许多合同条款，它们既不能归入条件’，亦不能归入担保’。就这些合同条款而言，我们所能够断言的仅仅是，有些时候对这些条款的违反将会，而另一些时候对这些条款的违反不会，导致实质上剥夺未违约一方当事人通过缔结合同期待得到的全部利益” 〔27 〕这些“中间条款”不同于“条件”，因为对这些条款的违反本身并不导致另一方有权解除合同；同时它们又不同于“担保”，因为对于受害方的救济即使仅从初步判断来看亦不限于损害赔偿。如果一方的违约行为满足了实质违约的条件，导致实质上剥夺了另一方在订立合同时期待得到的利益，受害方便可以基于对该“中间条款”的违反而解除合同，〔28 〕否则受害方便只能请求损害赔偿。显然，对于违反“中间条款”的法律后果，只能通过个案进行判断。

2.司法上对“条件”进行界定的标准

一般而言，合同条款可通过三种途径被界定为“条件”：合同的约定、法律的规定以及司法裁决。这种对“条件”的区分是由Diplock爵士在Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaku Kusen Kaisha Ltd.一案中提出的：“在什么情况下一方当事人可以免于履行其已经同意履行而尚未履行的合同义务？合同本身可能会明确约定这类情形但是由于人们的预见性总是受到限制，很难在合同中穷尽这类情形，甚至经常未能明确约定这类情形国会已经通过立法规定了部分通常在具体合同中不能明确约定的这类情形；但是，在合同的双方当事人与国会均未能明确规定此类情形的发生将解除一方当事人履行合同的责任的情况下，就只能由法院决定所发生的情况是否具有这样的后果。” 〔29 〕Diplock爵士所谓“一方当事人可以免于履行其已经同意履行而尚未履行的合同义务”的情形，系指因违反“条件”条款而获得的拒绝履行合同义务的救济。在合同当事人和国会均未就哪些合同条款构成“条件”进行约定的情况下，就只能由法院裁决某些特定合同条款的性质了。

由于在英国法上，既没有关于CIF合同下卖方单据义务的性质的成文法规定，也没有关于违反CIF合同下卖方单据义务的法律后果的直接规定，〔30 〕因此CIF合同下卖方的单据义务不是法定的“条件”。那么，当CIF合同未约定卖方的单据义务具有“条件”性质时，法院该如何决定CIF合同下卖方单据义务的性质呢？Diplock爵士在上述同一案件中提出了以下标准：“决定一项情形是否具有此种法律后果的标准已经通过多种方式进行了表述，我认为，这些表述实际上是一致的：这种情形的发生是否实质性地剥夺了尚有承诺未完全履行的一方当事人所期待得到、并在合同中明确表示作为其履行该承诺的对价的全部利益？” 〔31 〕如此看来，对于英国的法院而言，所谓“条件”是指一旦违反便会实质性地剥夺对方当事人作为履行其自己承诺的对价的全部期待利益的合同条款。这与前述Moulton爵士和Treitel关于从合同条款的内容是否触及合同的本质角度界定“条件”的概念在逻辑上是一致的。

3.将这一标准适用于CIF合同下卖方的单据义务

将这一标准适用于CIF合同下卖方的单据义务，这一问题便应当修改为：是否任何对CIF合同下卖方的单据义务的违反都必然会在实质上剥夺作为买方履行其自身承诺的对价的全部期待利益。在笔者看来，答案应当是：不一定。

CIF合同下的单据极端重要，以致于单据上的任何瑕疵，特别是提单和保险单上的瑕疵，都有可能给买方造成实质性的损害或损失。因此似乎卖方的单据义务应当然地被视作“条件”，而任何对此类义务的违反都会导致买方有权宣布解除合同。但是，CIF合同下单据的重要性系基于以下假定，即当买方支付货款时，货物通常仍然在运输途中，从而使买方无法验货。在这种时候，单据既代表货物本身，又代表与货物有关的权利。没有这些单据，或者说没有与合同规定一致的单据，买方就无法提取货物，亦无法凭单据对货物进行转让，更无法向承运人索赔。当货物在运输途中受损或灭失时，也无法向承保人索赔。换言之，买方在验收单据时必须意识到单据瑕疵给他带来实质性损害的可能性。一旦买方接受了这样的单据，便要承担遭受实质性损害的巨大风险。而这也是单据义务被视作“条件”的重要原因。但是如果在支付货款时，货物已经到达目的地，并且所有证据均显示，除了单据具有瑕疵外，货物本身与合同约定完全一致，而买方也没有通过转让单据的方式转售货物，这就意味着单据瑕疵确定无疑地不代表货物上的瑕疵以及卖方履约行为上的瑕疵，也不可能给买方带来实质性损害。在此情况下，还能把单据看得比货物本身更加重要吗？这时，单据上的瑕疵，除了为买方拒绝履行合同从而逃避由于其商业判断上的失误而造成的损失提供借口之外，没有任何意义。如果说买方因为接受卖方提交的具有瑕疵的单据而可能遭受任何损失，从而使其订立合同的期待利益被“剥夺”的话，那么这种损失一定是买方在市场上失败的事实导致的，而不是由单据上的瑕疵导致的。

显然如果一概将CIF合同下卖方的单据义务视作“条件”，由于CIF合同的卖方所提交的具有瑕疵的单据在很多时候并不会给买方带来实质性的损害，而买方却可以以此为借口逃避由于其商业判断上的失误而造成的损失，从而必然导致不公平。虽然一般而言货款的支付发生于货物实际到达目的地之前，并且从逻辑上看如果货物本身与合同约定完全一致，单据便不应当存在瑕疵，但是在履行合同的过程中往往会发生一些超出人们预期的事件。货物有时会先于单据到达目的地，从而也先于货款的支付；而单据上的瑕疵，也未必代表货物本身的瑕疵或者卖方在履约行为上的瑕疵。

由于并不是卖方的每一项违反单据义务的行为均影响到合同的根本并在实质上剥夺买方缔结并履行CIF合同的期待利益，因此CIF合同下卖方的单据义务不应被视作“条件”。在笔者看来，将其视作“中间条款”似乎更为合适，因为有些卖方违反单据义务的行为将会导致在实质上剥夺买方的全部期待利益的后果，而另一些卖方违反单据义务的行为则并不产生这样的法律后果，从而并非任何CIF合同下卖方违反单据义务的行为都将使买方有权解除合同。对CIF合同下卖方的单据义务进行这样的定性，使得买方不得不诚实地考虑卖方违反单据义务的行为是否真的会导致实质上剥夺其缔结和履行合同的期待利益。

三、CIF合同下卖方单据义务的定性与因循先例主义原则

“条件”的概念在英国法上似乎已经有了清晰的定义，但在实践中仍然会有很多问题。如前所述，在没有明确的立法规定或合同约定的情况下，合同中的“条件”条款通常是由法院根据在某些特定情形下的合同义务重要性来判断的，判断的标准则是对相关合同义务的违反是否将触及合同的根本，剥夺对方当事人在订立合同时所期待的利益；另一方面，基于普通法上的因循先例主义原则，一旦一项合同义务，如CIF合同下卖方的单据义务，在一项生效判决中被视作“条件”，这样的合同义务便会在其后的案件中一直被视作“条件”，而不再考虑在特定情形下对该项义务的违反是否会给守约方带来实质性的损害。这样便产生了一个问题：认定一项合同条款是否构成“条件”的标准到底是什么，是法院裁决即先例标准，还是对该项条款的违反并是否实质性地剥夺了守约方的期待利益即实质标准或概念标准？

1.先例标准的适用及其对CIF合同下卖方单据义务定性的影响

在英国上议院判决的Bunge Corp. v. Tradax Export S.A.一案中，Roskill爵士说：“在许多案件中那些对其违反并不在实质上剥夺未违约方缔结合同时期待得到的利益的合同条款，也被判决构成条件’，对这些条款的任何违反都使未违约方有权解除合同。” 〔32 〕何以对那些未在实质上剥夺未违约方缔结合同时期待利益的合同条款也被认定为“条件”呢？Treitel对此解释说：“在某些案件中，仅仅因为被违反的条款过去曾经被定性为条件，便被允许解除合同。甚至在合同中没有约定要提供这样的救济，而违约几乎没给受害方造成什么损失，甚至根本没有损失，也允许解除合同。” 〔33 〕由此可见，基于英国的普通法传统，在认定合同条款是否构成“条件”时，先例标准得到某些案件的承认和适用。而这也正是CIF合同下的单据义务通常会被认为具有“条件”性质的一个重要原因，如英国法院在The Hansa Nord一案的判决中所言，CIF合同下卖方的单据义务之所以具有“条件”性质，是因为它“早已被最高权威奉若神圣” 〔34 〕这里所谓“最高权威”，如果不是全部的话，起码部分地是指英国的高等法院、上诉法院、上议院或者枢密院司法委员会的相关判例。〔35 〕

事实上，适用先例标准对CIF合同下卖方的单据义务进行定性，结果只能是将其定性为“条件”。这是因为，在CIF合同下，单据通常先于货物到达目的地，因而买方在审查单据时无法了解货物的实际情况。鉴于单据上的任何瑕疵都可能意味着货物本身的瑕疵，或者卖方在履约行为上的其他瑕疵，并有可能导致买方遭受重大损失，因此法律只能赋予买方拒收单据的权利，从而使卖方的单据义务具有“条件”的性质。况且，如果考虑到买方基于单据转售货物的可能性，便更是有理由给予买方拒收瑕疵单据的权利。至于在例外情况下货物先于单据到达目的地或者与单据同时到达目的地，从而能够确定单据上的瑕疵是否确实代表货物上的瑕疵或者卖方履约行为上的瑕疵，进而在单据上的瑕疵不代表货物上的瑕疵时，给予买方以解除合同和拒收单据的权利将会给卖方带来的不公平，则只能予以忽略了。先例标准的适用需要给予CIF合同下卖方的单据义务以确定不变的性质，这时法律便只能在平衡买卖双方的利益后，基于通常情况下国际贸易中单据先于货物到达目的地，并且单据上的瑕疵代表货物上的瑕疵的情形，确定CIF合同下卖方单据义务的性质，而无法顾及货物先于单据到达目的地，并且可以确定单据上的瑕疵确实不代表货物的瑕疵的特殊情形，以及在此情形下买方为逃避市场波动带来的损失而以卖方违反条件条款为由解除合同，转嫁损失，而给卖方带来的不公平。因此，将CIF合同下卖方的单据义务定性为“条件”，是适用先例标准的必然结果。

实际上，这种将CIF合同下卖方的单据义务定性为“条件”的必然性正是英国合同法上所谓“假定严重损害”理论适用的逻辑结果。“假定严重损害”是指无论一项违约行为是否真的造成损害，仅基于合同条款的性质，与这些条款相关的违约行为“可能已经造成严重损害”，就应当允许未违约的一方解除合同。这里“可能已经造成严重损害”是指，虽然现在看来对该义务的违反最终没有给对方当事人造成实质性损害，但在需要当事人作出决定时这种违约行为存在着造成实质性损害的可能性。〔36 〕这一理论的逻辑前提是，未违约方在需要对违约方当事人的违约行为作出反应时，通常遭受损害的可能性尚没有变成现实，如果让未违约方承担遭受严重损害的风险，对于未违约方显然是不公平的。因此法律允许其基于这种遭受严重损害的可能性而解除合同，从而使得相应的合同条款具有了“条件”的性质。但是，不得不承认在例外情况下当未违约方需要对违反这种具有“条件”性质的合同条款作出反应时，未违约方能够确知对方的违约行为没有或不会给他造成任何损失，或者起码不会造成足以构成解除合同的理由的严重损害。在这种情形下，如果继续视该合同条款为条件，进而赋予未违约方以解除合同的权利，未违约的一方便可能会利用这样的法律制度来逃避或弥补其在商业决策上的失误。

2.适用先例标准对合同条款进行定性的理由及其问题

英国的学者一般认为，之所以要适用先例标准，将那些对其违反未能造成实质性损害的合同条款认定为“条件”条款，主要的理由是所谓的“确定性要求”理论。“确定性要求”是指，一旦一个合同条款曾经被定性为条件，基于为当事人提供合理预期的需要，受害方应当被允许基于对此类条款的违反解除合同，而不必考虑特定的违约行为是否构成“实质性地不履行合同”这一“往往难以回答的问题”。〔37 〕

“确定性要求”理论的基本逻辑是：由于适用实质标准需要基于个案判断违约方的违约行为是否构成“实质性不履行合同”，而这一“往往难以回答的问题”不可避免地会给未违约方决定是否继续履行合同带来困难，从而无法“安全” 〔38 〕地解除合同。笔者以为，这一理由难以成立。其一，所谓“往往难以回答的问题”通常不难回答。任何一位商界人士都应当具有判断对方当事人履约行为中的特定瑕疵的意义以及是否可能给他带来实质性损害的能力。如果一个合同条款仅仅因为在过去的案件中曾经被定性为“条件”，基于“确定性要求”理论，便继续被作为“条件”对待，这将不可避免地给那些不诚实的商人打开一个合法地逃避由于市场波动而带来的商业损失的方便之门。这对首先违反合同但其违约行为并未带来实质性损害的一方当事人无疑是不公平的。这样的“确定性”是建立在对公正的损害的基础之上的。其二，所谓“确定性要求”理论仅仅考虑了未违约方“安全地”解除合同，拒绝继续履行合同义务的权利，而未能考虑违约方的利益，似乎违约方的任何违约行为，不论是否真的给未违约方带来实质性损害，都使得未违约方得以安全地解除合同。这样的逻辑显然有悖于合同法的一般原理，不利于平衡双方当事人的利益。其三，如果合同条款仅仅因为其过去曾经被定性为“条件”便永远被作为“条件”对待，那“中间条款”便没有存在的必要和空间了，从而法官们在今后的案件中也便没有进行自由裁量的空间了。因为“中间条款”指的正是那些对其违反可能会、也可能不会给另一方当事人带来实质性损害，从而留待法官通过行使自由裁量权对其性质进行判断的合同条款。

就CIF合同下卖方的单据义务而言，虽然单据在通常情况下会先于货物到达目的地，并且单据上的瑕疵通常意味着货物上的瑕疵或者卖方在履约行为上的瑕疵，但是我们也无法否认在特殊情况下货物会先于单据或与单据同时到达目的地，从而使买方有机会确切地知道单据上的瑕疵是否真的代表着货物上的瑕疵并给其带来实质性的损害。如果在买方已经知道单据上的瑕疵将不会给其带来任何实质性损害的情况下，仍然基于所谓“确定性要求”理论按照先例标准认定CIF合同下卖方的单据义务具有“条件”性质，而赋予买方以卖方违反“条件”条款为由解除合同的权利，无疑会给买方逃避市场波动所带来的损失提供便利。在实践中，这种以对方违反“条件”条款为由逃避市场波动引起的损失的案例大量存在。除了本文第一部分所提及的案例外，〔39 〕Treitel也在其《合同法》一书中提及这种现象：〔40 〕在Arcos Ltd. v. Ronaasen一案中，合同规定的标的物为“半英寸厚”的木料，而卖方交付的是9/16英寸的木料。虽然这并不影响合同约定的用途，但法院仍然判决买方有权拒绝继续履行合同。而买方解除合同的真正目的似乎是木料的市场价格已经下跌。〔41 〕在Bowes v. Shand一案中，法院判决认为：如果合同要求货物在某一特定月份发运，那么即使货物早一天或者晚一天发运，并且不会给买方带来任何实质性损害，买方仍有权解除合同，哪怕其解除合同的真正目的是逃避市场风险。〔42 〕笔者本人也在律师业务实践中遇到过类似的案例。在该案中，买方以CIF合同下的保险单上具有瑕疵为由拒绝接受单据，而实际上当时货物已经到达目的港并卸载，保险责任期限已过，并且买方也并没有凭单据进一步转售货物。买方拒收单据的真正原因是货物的市场价格较之于合同订立时已经大幅下跌。〔43 〕由此可见，在确定合同条款的性质时简单地适用先例标准，不但不具有说服力，而且还会带来对违约方的不公平，难以平衡合同双方当事人的利益，而且不利于构建诚实守信的交易秩序。由于在上述一些案件中，法院基于先例标准定性“条件”条款，致使违约方不得不承担并非由于其违约行为而造成的损失，在英国也产生了一些反对那些赋予未违约方以广泛的解除合同权利的先例的案例，同时就货物买卖合同而言，英国的国会立法也对普通法上未违约方基于违约方的违约行为解除合同的权利进行了限制。〔44 〕

3.实质标准是确定CIF合同下卖方单据义务性质的最终标准

实际上，先例标准从来没有在英国成为确定合同条款或合同义务性质的确定的和被普遍接受的标准。Wilberforce爵士在Reardon Smith Line Ltd. v. Hansen Tangen一案中说，有些先例“过于技术化，该是本上议院进行全面检讨的时候了”。一般而言，当事人凭描述买卖货物时，法院应当“设问：对货物的描述中的一项内容是否构成识别该所交易货物的实质性要素？只有在其确实是实质性要素时，才可以将其作为条件’”。〔45 〕Wilberfore爵士不但将基于因循先例主义原则简单适用先例标准确定合同条款或合同义务的性质斥为“过于技术化”，还明确强调实质标准的重要性。Treitel在论及区分“条件”与“担保”的基础时，也强调“实质不履行合同的一般要求”这一实质标准的重要性。他认为，如果对合同约定的履行触及合同的根本，那么这一约定便会被视作合同中的“条件”条款；〔46 〕而如果违约不太可能造成严重损害，则相关条款便不构成一项“条件”条款。〔47 〕Treitel还提醒法官们在利用“过去的案例”时要小心谨慎，先例只是认定合同条款具有“条件”性质并引起未违约的当事人有权解除合同的初步依据，以商业上的重要性为基础的实质标准才是判断合同条款的性质的最终依据。〔48 〕因此，在判断一个合同条款是否是一项“条件”时，既应当根据普通法参照先例，却又不能完全受制于先例。因循先例主义原则是相对的，它更适合在推导一项一般法律原则时进行适用，而不是在判断一个特定的合同条款是否应当定性为“条件”条款时进行适用，后者实际上是一个事实问题。〔49 〕最终的决定应当基于此等合同条款是否触及合同的本质，以及对该条款的违反所造成的后果而作出。

实际上，如果在决定一个特定的合同条款是否构成“条件”时从这一概念的根本特征出发，适用实质标准，便会不可避免地得出一个合同条款“只有在任何对该条款的违反都将在实质上剥夺守约方缔结合同时的期待利益的情况下才构成条件’的结论”。〔50 〕因为如果存在对该条款的违反有时候不至于会造成剥夺未违约方全部期待利益的情形，则表明该条款属于“中间条款”性质，而非“条件”条款。这样，由于法院在认定一项合同条款或合同义务是否构成“条件”时适用了严格的标准，即使以后的法官在判决案件时重新独立地作出判断，一般仍然会认定此类合同条款或义务具有“条件”性质，从而以此为标准将某些合同条款或义务认定为“条件”的案例作为先例也是安全的。因此，如果对“条件”的认定从其实质或概念出发，适用严格标准，实际上将会导致概念标准与先例标准的趋同。

由此可见，在确定CIF合同下卖方单据义务的性质时，即使按照英国普通法的逻辑，也应当从“条件”、“担保”和“中间条款”等概念的根本特征出发，而不是简单地参照关于相关合同条款的先例作出判断。鉴于在很多情形下单据瑕疵既不代表货物上的瑕疵，也不代表卖方履行合同的行为上的瑕疵，更不会给买方造成实质性的损害，已如本文第二部分所述，在笔者看来，适用实质标准确定CIF合同下卖方的单据义务的性质，结果只能是将其定性为“中间条款”，相应地对此类条款的违反也未必使买方有权解除合同。

四、结 论

根据英国的判例，CIF合同下卖方义务的双重性使得买方具有两项拒收权，即拒收货物的权利和拒收单据的权利。买方拒收单据的权利要求对CIF合同下的单据进行独立审查无须参照货物本身和/或卖方履行合同的行为是否具有瑕疵，并且要适用严格一致的原则。这样，CIF合同下的单据义务在英国便被从合同法的角度定性为“条件”。

然而当我们研究英国合同法上“条件”、“担保”和“中间条款”的概念并相应地分析CIF合同下卖方的单据义务时，就会发现CIF合同下卖方的单据义务不应被定性为“条件”，因为实际上并非每一项违反CIF合同下单据义务的行为都会触及合同的根本，并实质性地剥夺买方订立和履行合同时所期待得到的利益。因此，CIF合同下卖方的单据义务本质上属于“中间条款”，有些违反CIF合同下卖方单据义务的行为会给买方造成实质性的损害，有些违反CIF合同下卖方单据义务的行为则不会。

在对CIF合同下卖方的单据义务进行定性时，可以根据英国法上的因循先例主义原则参照先例，但先例不应当是结论性的。最终的决定应当基于违反此类义务的行为是否确定无疑地给买方造成实质性损害作出。即从合同法上“条件”、“担保”和“中间条款”的概念的根本特征出发，适用实质标准进行分析。因而CIF合同下卖方的单据义务不能仅仅是因为在过去的司法判决中被定性为“条件”而被视为“条件”。

基于CIF合同下卖方单据义务的“中间条款”性质，不应过分强调CIF合同下的单据的重要性。CIF合同下卖方的履约行为不能仅从单据的一致性和完好性角度进行评估。在合同中没有明确的相反约定的情况下，买方有义务接受具有瑕疵的单据，或者接受卖方交付符合合同规定的货物以替代交付有瑕疵的单据，并在接受货物的同时支付货款，只要这样做不会给买方造成实质性损害。买方拒收单据的权利应当被限制在此等单据中的瑕疵确实对买方的权利造成影响的范围之内，不论是已经造成的影响还是今后可能造成的影响。CIF合同下的买方不具有完全不受质疑的、拒绝卖方提交的瑕疵单据的自然权利。