网络法律责任原则探讨论文范文

网络法律责任原则探讨论文范文第1篇

【摘要】随着互联网的普及与发展，网络已经深入进我们生活的方方面面，在带给我们便利的同时，网络侵权纠纷也时有发生。由于网络侵权问题属于相对新兴的领域，我国民事诉讼法还未对网络侵权案件的管辖问题作出明确的规定。本文研究并评析了各国学者对网络侵权诉讼管辖的几种具有代表性的新理论，并提出可以在传统侵权理论的基础上辅之以最密切联系的原则，作为确定网络侵权管辖的指导原则。

【关键词】网络侵权；地域管辖；管辖原则

近十几年来，随着互联网的迅速普及与发展，网络已经深入进我们生活的方方面面，在带给我们便利的同时，网络侵权纠纷也是时有发生。比如网站域名的抢注行为、网络著作权的侵犯行为以及网络上侵犯名誉权、隐私权等行为。网络侵权的案件总体上来说包括两类：一是网络侵犯知识产权的案件，主要包括网络上对于商标权、专利权以及著作权的侵犯。其中，侵犯著作权的案件的数量较为突出，在网络侵权案件中占有很大的比例。例如北京海淀區人民法院1999年受理的全部网络侵权案件中，网络侵犯著作权的案件数量达到了百分之七十。①二是网络侵犯人身权的案件。主要体现在侵犯他人隐私、网络上发布虚假消息侵犯他人名誉权、未经授权发布他人照片等等行为。随着论坛、微博等新兴客户端的发展壮大，这类案件的数量也在飞速发展着。由于网络空间具有全球性、非中心化、虚拟性、实时交互性等特点②，与传统的地理空间有很大的区别，致使各地法院运用传统理论确认网络侵权案件管辖权问题上面临着很大的困境。

一、我国网络侵权案件的管辖规则

由于网络侵权问题属于相对新兴的领域，我国民事诉讼法还未对网络侵权案件的管辖问题作出明确的规定。对于普通的侵权案件管辖权问题，我国民事诉讼法第29条规定如下：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”其中侵权行为地，是指侵犯他人法益的法律事实所在地，包括侵权事实的实施地以及侵权结果的发生地。③

我国关于网络侵权案件的管辖问题主要体现在最高人民法院出台的两个司法解释之中。其一是2000年12月19日出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中规定了“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”2001年7月17日出台的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于网络域名侵权案件的管辖问题也作出了明确的规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

从现有规则上看，我国对于网络侵权案件的管辖权的规定还是很不完整的，只对网络侵犯著作权以及网络域名侵权问题做出了规定，对于其他网络侵权问题，比如网络侵害隐私权、名誉权、商标权以及专利权等类型的案件的管辖权并没有明确的规定。是否可以参照已有的司法解释的规定也并未作出明确的说明。

现有的这两个司法解释体现出，对于网络侵权案件管辖原则，主要还是依据一般侵权案件以侵权行为实施地和被告住所地为一般原则，以侵权结果发生地管辖为例外原则，并没有突破现行的民事侵权诉讼管辖的一般性原则。

二、网络侵权对传统侵权管辖权基础的冲击

对于传统民商事案件的管辖权基础，一般以与当事人有关的某一个确定性的因素与管辖法院之间的关联性为要件。但是由于网络侵权案件本身的全球性、非中心化、虚拟性、实时交互性等特点决定了此类案件打破了传统侵权案件管辖权确定所根据的确定性以及关联性的要件，使得现行的民事诉讼法和相关司法解释对于网络侵权案件管辖权确定的规定还存在着一些不足。

被告住所地作为我国现行法律规定的网络侵权案件管辖地之一，在实际操作中会发生许多问题。在网络侵权案件中，被告人通常都不使用自己的真实姓名、真实地址，使得想要查询到被告人的真实个人信息具有一定的困难，通常需要专业的技术支持。即使可以确定被告人的真实住所地，网络的虚拟性、全球性等特点通常会导致被告与原告的住所地相距甚远，甚至会出现跨国的现象，这样就使得原告如果使用被告住所地作为起诉地，就会耗费大量的成本，增加了诉讼负担，如果属于网络跨国侵权，还会涉及到国家的司法主权问题，管辖权的确定就会更为复杂，不利于对原告权益的保护。

使用侵权行为地作为网络侵权案件的管辖地之一也具有不确定性的问题。对于某一特定法院来说，其管辖区域是确定的，存在明确的范围，是一个物理的空间。然而对于网络空间来说，它是无边界的，是一个全球性的虚拟的空间，不能够与物理空间产生一一对应的关系，因而地域对于网络空间来说不具有实质的意义。虽然在关于网络著作权侵权纠纷的司法解释中提出了侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，在实践中具有便于识别、易于操作的优点，但是被诉侵权行为的网络服务器以及计算机终端等设备有可能与原告相距甚远，还有可能出现跨国的问题，这样限定侵权行为地对于原告来说是不利于其权利行使的。

对于司法解释中“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”这一规定，在学界也是有很大争论的。容易出现的最大的状况是会导致滥诉行为的发生。原告可以利用一个上网终端在全国任何地方上网，那么对于原告来说可以选择任何地方作为诉讼法院，导致有无数个法院对此具有管辖权，使案件的管辖权难以预测，对被告来说是不公平的，容易造成滥诉。有学者还认为在实践中“难以确定侵权行为地和被告住所地”这一规则的标准并不明确，是以原告还是以受诉法院的意见为标准并不明确，在实践中容易产生争议。④

从上述规则存在的问题与争议可以看出，网络侵权案件对于传统侵权管辖的基础产生了很大的冲击，目前的网络侵权案件的管辖规则并不能够满足实际的需要，不符合管辖规则确定性与相关性的原则，需要对现行的制度加以修改、补充与完善。

三、网络侵权诉讼管辖新理论及评述

面对网络侵权案件对于传统侵权案件地域管辖理论的冲击与挑战，针对网络的特性，各国学者们就如何合理有效的确定网络空间司法管辖权进行了理论的探讨以及实践的探索，提出了一些网络侵权诉讼管辖新理论。

（一）新主权理论

新主权理论的基础是网络的非中心化倾向，即在网络所形成的这样一个空间里，所有计算机都处于一个平等的地位，没有那一台计算机是其他计算机的中心枢纽，每一台计算机都是彼此相连的，因此没有集权，体现出非中心化的特征。⑤据此理论，网络中的每一个用户只服从于其网络服务提供商的规则⑥，遵守相应的协议，在网络上形成了一个独立的网民社会，网民之间出现冲突的时候，也应该由网络服务提供商以仲裁者的身份进行裁决，并执行相应的裁决。这一理论使得网络空间完全独立于政府的管辖，遵循自己的组织形式以及价值标准，有自己的协议与规则，排除了网络之外现实中法院的管辖。但是这一理论过分的强调了网络的独立性与虚拟性，忽视了网络也是客观存在的，也是有现实社会中的人所操作的，网络侵权带来的影响不只局限于网络社会，更会对现实社会中的人产生影响，不能够割裂网络与现实社会的联系，摆脱传统法院的地域管辖不利于有效解决网络侵权案件中现实的物质利益的冲突。

（二）国际空间理论

国际空间理论也称为管辖权相对论，与新主权理论有很大的相似性，依据的也是网络空间全球化、非中心化的特点，把网络空间当成一个新的管辖区域来看待，建立起一套新的管辖规则，区别于传统的地域管辖规则。在网络空间内部发生侵权纠纷，当事人可以通过网络的联系在相关法院起诉出庭，同样，法院的判决也可以通过网络的手段予以执行。

该理论与新主权理论一样，都夸大了网络空间的独立性和自由度，忽视了网络空间的客观存在性，与现实社会的联系。同时国际空间理论过于强调国际性，忽视了各国的司法主权，具有很大的局限性。

（三）技术优先管辖论

该理论产生的基础是由于一国内经济发展不均衡，导致网络的发展也是处于不平衡的状态，一些大城市网络发展的速度、规模以及水平明显会处于相对优势的地位，更有能力处理相关的网络技术问题，因此可以让这些城市和地区的人民法院对网络侵权案件有优先管辖的权利。这样做有利于节约诉讼的成本，提高诉讼判决的专业性和准确性，提高诉讼效率。但是该理论的缺陷也是十分明显的，这种方便法院、追求短期诉讼效益的做法必然会遭到质疑。从长远来看，这种做法不利于其他地区法院的发展，也不利于网络的进一步发展，违背了便于当事人的诉讼原则，剥夺了其他法院部分审判权，有违公平、公正的原则。

（四）根据网址确定管辖理论

该理论认为，网址存在于网络空间之中，在网络中的具体位置是可以确定的，而且在一定时间内处于相对稳定的位置。网址受制于它的网络服务提供商所在的地区，可以通过这样一个关联因素，找到网址所对应的现实中的连接点所在的区域，作为网络侵权案件所对应的管辖区域。网址作为管辖权确定的依据有一定的合理性，但是网址与网络活动的参与人之间的联系有时是微弱的，如果单纯的以网址的物理地点作为网络侵权案件的管辖依据的话，也是存在一定缺陷的。

（五）最低限度接触理论

最低限度接触理论是英美法系的管辖理论，也称美国的长臂管辖原则，根据该原则要求，非居民所实施的侵权行为如果与某一州有最低限度的联系，则通常可构成该州的长臂管辖权的根据。该理论主要依据被告有目的地利用和法院地利益、比例增减法来判断被告与法院地的最低联系。⑦与传统理论相比，最低限度接触理论具有极大的弹性，充分赋予了法官自由裁量权，在涉外网络侵权诉讼中，更有利于国家司法主权的保障，但同时也被其他国家抨击其长臂管辖原则是对涉外管辖的合法“抢劫”，可能导致管辖权的无限扩张，因此受到国际社会的抨击。最低限度接触理论还容易导致法官评判的随意性，对于类似的案件有可能出现差别很大的处理结果。

上述的这些理论，或过于强调网络的虚拟性，忽视了其客观存在性，或只注重当前阶段的效率，忽视了长远的发展与公平，或可能导致管辖权的无限扩张，至今没有一个普遍接受和广为认可的理论，也没有世界性的统一涉外网络侵权纠纷管辖权的国际公约。

四、網络侵权案件管辖制度的立法建议

网络侵权案件的特殊性在于网络本身的虚拟性、全球性、非中心化、实时交互性等特点，此类案件虽是基于网络而产生的，但是在现实生活中都能找到责任主体，网络空间中产生的连结因素在现实生活中都能找到所对应的点，这也是网络客观性的体现。据此我们可以得出，网络侵权案件虽有其特殊性，但还是隶属于一般的侵权案件，因而一般侵权案件的管辖标准在网络侵权案件中也是适用的，即包括被告住所地和侵权行为地。但是正如前文所提到的，传统的侵权管辖理论在面对网络侵权案件的时候还是有一定的缺陷的，因此可以在传统侵权理论的基础上辅之以最密切联系的原则，弥补传统管辖理论在网络空间之下的先天不足。

最密切联系原则是国际私法中的一个重要的原则，是在选择准据法时，选择涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。我们可以借用这样一种思想，在确定网络侵权案件管辖地的时候，权衡各种管辖区与该案件具有的相关联的因素，在这些因素中，选择与该案有着最密切联系的因素，该因素所指向的地区法院，就作为最密切联系法院对此案件行使管辖权。

具体的因素，应该以传统侵权管辖理论中的被告住所地、侵权事实的实施地以及侵权结果的发生地为基础，还应该包括原告住所地，网址、服务器所在地以及设备终端所在地等因素。法官在判断是否具有最密切联系因素时，应该充分考虑到具体的案情，实际考察每一个与案件有关联的因素，综合的衡量与案件的密切程度，以及各因素所对应的地域管辖此案件会产生的结果，来判断此案件最终的最密切联系地，确定其管辖权。

最密切联系原则是一个总体的指导性的原则，在现阶段各种新理论没有发展成熟之际，传统管辖又存在不可避免的局限的情形下，这样一个指导性的原则有利于网络侵权纠纷解决的稳定性以及有序性。同时最密切联系原则还具有灵活性的特点，能够随着社会的发展不断的自我完善和优化，从而更能保证案件处理的科学性、合理性以及公正性。

当然，对于最密切联系原则也要要有一定的限制，对于管辖因素的选择，应该有一个明确的范围予以限制，增强当事人的可预期性。对于各种管辖因素相关性、密切性的判断也应该有一定的标准，确定相关的规则以防止法官自由裁量权的滥用。

注 释：

①刘开国.著作权网络侵权案件管辖权的思考[J].科技情报开发与经济，2008，02：154-156.

②蒋敏.论网络侵权案件中司法管辖权的确认[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2007，02：43-47.

③江伟.民事诉讼法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

④王海浪.论网络著作权侵权诉讼的管辖[J].律师世界，2002，07：31-32.

⑤陈钧.网络侵权案件的管辖确定[J].法律适用，2000，06：10-13.

⑥孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：商务印书社，2008.

⑦陈亚飞.美国网络侵权管辖权的实践及启示[J].浙江学刊，2007，06：165-168.

参考文献：

[1]刘开国.著作权网络侵权案件管辖权的思考[J].科技情报开发与经济，2008，02：154-156.

[2]蒋敏.论网络侵权案件中司法管辖权的确认[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2007，02：43-47.

[3]江伟.民事诉讼法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

[4]王海浪.论网络著作权侵权诉讼的管辖[J].律师世界，2002，07：31-32.

[5]陈钧.网络侵权案件的管辖确定[J].法律适用，2000，06：10-13.

[6]孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：商务印书社，2008.

[7]陈亚飞.美国网络侵权管辖权的实践及启示[J].浙江学刊，2007，06：165-168.

网络法律责任原则探讨论文范文第2篇

本文从网络环境下消费者与经营者主体资格的界定入手，详细分析了B2C、C2C交易模式中是否存在销售者和经营者;进一步阐述了网络环境下消费者权益保护面临的问题并提出合理化建议;最后深入探讨了网络环境下消费者权益保护体系的构建。

[关键词]网络消费者;网络经营者;侵权;权益保护;

许红缨(1965—)，女，江西师范大学科技学院教授，主要研究方向为政治学与法学;(江西南昌 330027)张雨林(1983—)，男，中国电子商务协会政策法律委员会委员，主要研究方向为法学。(北京 100027)

近年来，我国网商群体从400万迅速增长到2000万的规模，采用电子商务手段开拓交易市场，成为一股迅猛的潮流，电子商务发展前景十分可观。但网络交易过程中出现的各种损害消费者权益的情形，成为其发展的阻碍，亦对消费者权益保护提出严峻的挑战。如网络购物的侵权问题成为消费者投诉的重点，其中对B2C和C2C交易中的侵权投诉占大部分。根据中国消费者协会发布的数据来看，2005年涉及互联网的投诉达7189起，与上一年相比，增长幅度达到96．3%，增幅居各类投诉的首位。事实上，网络销售坑骗消费者事件的实际数还要远远高于这一数量，因涉及金额不多或不法商家无迹可寻等各种因素，多数消费者放弃了投诉的权利。如此众多的网络欺诈必然导致消费者对电子商务失去信任与信心。因此，在尊重网络交易发展规律的前提下，从法律及相关层面采取各种措施来保护消费者合法权益，对推动我国网络经济的健康发展及完善消费者权益保护体系具有重要作用。

一、网络环境下消费者与经营者主体资格的界定

电子商务中可能存在消费者与经营者的交易模式有三种：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消费者与经营者是毫无争议的。值得探讨的是：B2B、C2C模式中是否存在消费者与经营者？

我国现行的《消费者权益保护法》并没有明确界定消费者的概念，也没有对消费者的主体资格进行说明。根据国家标准局《消费品使用说明总则》的界定，可以成为消费者主体的只能是“个体社会成员”。而目前有些学者认为若单位购买生活资料最后也是由个人生活消费而使用，那么该单位和集体是属于《消费者权益保护法》保护范围的。在这种特定情况下，“单位”、“集体”或者“组织”是否构成消费者的主体值得商榷：

首先，国际通行的规则是将消费者定位于个人。从目前法学理论界的观点和世界各国消费者权益保护法的立法惯例看，消费者的主体资格只限于个人，例如：《牛津法律大辞典》解释是，消费者是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人;国际标准化组织(ISO)消费者政策委员会定义为，为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员;《欧盟消费者远程合同指令》定义为，非出于商业、买卖、职业目的而缔结合同的任何自然人。

其次，只有自然人才能成为最终消费的主体，单位购买生活资料的基点仍是个人生活消费。《消费者权益保护法》所指的消费是个人消费，或者说是直接消费。在单位作为商品的买受人，服务合同的订立者时，其不能直接进行生活消费，不能作为最终消费者。法人或其他组织因消费而购买商品或接受服务应由《合同法》调整，而不应受《消费者权益保护法》调整。如果单位坚持依照《消费者权益保护法》来主张权利，这种情况下它相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。

最后，从消费者权益保护的立法角度看，立法宗旨是为了保护交易中弱势一方，就单位所具有的实力而言，很难将其视为市场中的弱势一方。消费者在交易过程中作为个人往往处于弱者地位，故受到消费者权益保护体系的特殊保护。且其与经营者相比较缺乏交易经验或缺乏足够的交易信息和交易能力，从而导致消费者在交易中不具有和对等经营者的实力，所以国家通过立法进行干预;而法人或其他组织在进行交易时，有足够的经济实力与团体力量和经营者抗衡，甚至在某些情况下处于强势地位，法律上没有给予特殊保护的必要。

因此，具有消费者主体资格的我们认为只能是个人，本文将“消费者”定义为：消费者是为生活消费目的购买、使用商品或者接受商业性服务的，由国家专门法律保护其消费权益的个体社会成员。电子商务只是人们生活消费的手段之一，它没有改变消费者的定义，所以现行法对消费者的定义适用于电子商务中的消费者。根据上文，电子商务中具有消费者主体资格的应当为：出于生活消费目的，通过互联网购买、使用商品或接受商业性服务的个人。那么，B2B交易模式中的单位购买者不具有网络消费者的主体资格，即B2B交易模式中不存在消费者与经营者。

消费者与经营者是相对应、相对立的二者，没有经营者就没有消费者，反之亦然。我国《消费者权益保护法》对经营者的概念未作解释，也未对其主体资格进行界定。《反不正当竞争法》规定的经营者有法人、其他组织和个人。《产品质量法》用的是“生产者”、“销售者”概念，未将两者合称。实践中，经营者的概念也不明确，对其的认定没有统一的标准，我国对经营者注重的是经营许可证或商业行为。根据实际，我们认为“经营者”应该是指：以营利为目的，从事商品生产、销售和商业性服务，并已经取得经营许可证的法人、其他组织和个人。那么在电子商务中通过网络技术手段达到营利目的，从事商品生产、销售和商业性服务的法人、其他组织和个人应该具有经营者的主体资格。在C2C交易模式中，是否存在经营者呢？我们认为个人销售者应被视为经营者，以使其对应的购买者自然成为消费者，双方行为受《消费者权益保护法》调整。理由如下：

首先，从立法角度看，网络消费者作为分散孤立的个人，实力弱、手段弱，在消费时处于不利或弱势地位，他们的权益理所当然受到法律的关注。《消费者权益保护法》强调经营者与消费者处于平等地位，并且在规定中侧重于对消费者的特殊保护;在网络交易环境下，因网络的虚拟化、技术化、无纸化(电子化)使消费者更处于不利或弱势地位。且信息不对称性^①等因素更加严重，例如：在C2C交易中，在线销售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消费者无法对其信息作出真伪的鉴别，如果销售者披露的信息存在虚假，那购买者的权益将无法得到保障。信息不对称在C2C交易模式里表现得淋漓尽致，整个交易过程中购买者始终处于弱势地位。

其次，在C2C交易模式下，企业以个人身份注册并从事经营完全可能，而购买者很难得知与其交易的对象究竟是企业还是个人。如果法律一概将企业注册为个人用户的销售者排除在经营者的范围之外，那么与这类销售者进行交易的个人购买者就无法受到特殊的保护。

再次，在C2C模式交易中，大部分的个人销售者以出售商品为业，主观上具有营利目的，客观上存在营利行为。由于网络的特性，个人销售者可以只凭借个人身份证或相关证件开设“店铺”，销售商品。其“店铺”规模及产品种类甚至可以和现实生活中的商家相媲美，甚至规模更大、种类更多，其销售方式涉及“拍卖”、零售、批发等。这类个人销售者的性质和现实生活中的经营者是一样的，唯一的区别是其不需要经营许可证就可以在网上经常性地从事经营活动。将这一类个人销售者视为经营者，更有利于网络消费者权益的保护。且当前网民对C2C交易中产生的纠纷或欺诈，都认为应当属于消费者权益保护法体系的救济范围。事实上，在C2C交易中遭受欺诈的网民大都选择向消协或工商部门投诉。

在C2C交易模式中，以何标准来确定个人销售者为经营者，这涉及到法律制订的技术问题，本文对此不作论述，拟提出几点考虑的建议：1、个人销售者是否以出售商品为业，具有营利目的;2、个人销售者出售商品的数额或交易频率具体达到的标准;3、个人销售者“店铺”货物的库存量具体达到的标准。

二、网络环境下消费者权益保护面临的问题

(一)网络消费欺诈问题

网络消费欺诈是指经营者以非法占有为目的，在网络上利用虚构的商品和服务信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为。在网络环境下，销售者对其身份信息披露不全或虚假，购买者很难认识或无法判断销售者的真实身份。而且，在销售商品(服务)时，销售者对购买者无告知销售动机的义务，购买者只是凭借经验和习惯来购买商品或接受服务，自然容易上当受骗。现阶段，网络消费欺诈的手段有：低价陷阱套取货款、空头承诺骗取订金、网络拍卖欺诈等。

针对网络消费欺诈，在目前网络法律不健全的情况下，可以尝试建立事前预防体系：(1)建立经营者信息管理中心。大力发展网络认证机构，确立合理的认证规则，建立网络信用体系，从而保证经营者的基本信息、资质证明、产品信息真实;(2)加大政府的监管力度。目前，我国对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，但某些非经营性网站开展的营利活动，管理部门应该定期进行巡查，坚决予以处罚或取缔;(3)从立法上明确网络交易平台提供商的审查义务。以确保交易纠纷产生后，消费者能查明经营者的真实身份;(4)在涉及网络消费合同时规定：消费者的付款在交易过程完成之前，所有权不发生转移。

(二)网络虚假广告问题

网络虚假广告是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而发布的关于其商品或服务的不真实的信息内容，如夸大产品性能和功效、虚假价格、虚假服务承诺等，因其特殊性，相关部门难以进行审查和监管。消费者因难以判断广告信息的真实性、可靠性，其知情权和公平交易权大打折扣。网络虚假广告不仅成为消费欺诈的手段，而且还直接引发了网络合同的履行问题。

笔者认为，必须加强对网络虚假广告的监管：(1)加强对经营者身份的审核与公布。经营者是网络虚假广告的发布者，对其身份进行审核与公布，有助于消费者在遭受侵权后求偿权的实现。如上海工商行政管理局对利用互联网从事经营活动的企业和个体工商户的企业进行登记或营业登记，北京市工商行政管理局对经营性网站进行工商认证;(2)明确ISP与ICP的责任。^②目前，许多广告由ISP或ICP收取一定费用后发布，许多非法广告也混在其中，我国法律并未对两者的责任作出明确规定，它们应当履行何种义务、承担何种责任尚不明确，这纵容了虚假广告的发布;(3)明确主管部门的监管职权及相关人员的法律责任。目前可能涉及网络广告监管的部门太多，具体职责划分处于模糊状态，这不利于对网络广告内容的监管;(4)完善相关法规，加强对虚假广告的管理。

(三)网络消费合同履行问题

网络消费合同不适当履行的行为多表现在以下几个方面：(1)延迟履行。网络购物的物流配送缓慢是很普遍的事情，出于某些原因，经营者向消费者承诺的交货日期难以兑现;(2)暇疵履行。网络消费者在认购商品并发出货款后，经常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况;(3)售后服务无法保证。网络交易的最大特点就是打破了地域的限制，虽然《消费者权益保护法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务，但因为跨地域交易、经营者真实身份难以认定等因素，消费者很难实现其享受售后服务的权利。关于数字化商品的退货问题也成为《消费者权益保护法》面临的新的问题。

我国《消费者权益保护法》对经营者的合同履行期限未做规定。根据欧盟2000年10月31日生效的《消费者保护(远程销售)规则》规定：“供应商必须自消费者向其发出订单的30天内履行合同。无论出现任何原因，供应商未能在规定期限内履行合同，必须尽快通知消费者并返还所涉款项，通知与返还期限在履行期届满30天内。”该规则同时规定“消费者有权在最少7个工作日内撤消任何远程契约，且不需要给付违约金与说明理由。在撤消契约中，消费者承担的费用仅限于返还货物的直接费用。”我国在未来的立法中，应当考虑这两个规则，有条件的确定最长履行期限和“犹豫期”。前者可以促使经营者及时处理信息，尽快履行合同;后者可以确保消费者“退货权”的实现，同时对经营者的合理利益也给予了保障。

(四)网络格式合同问题

目前，网络消费类合同中普遍采用的是格式合同形式，大多数交易条款或服务条款都是经营者事先拟定好的，消费者一般只能接受或拒绝。消费者在网络交易中经常遇到的格式合同是点击合同(click-warp contract)，即消费者按照网页的提示，通过双击经营者网站的“同意”或“接受”按钮来订立的合同;另一种格式合同是浏览包装合同(browse-warp contract)，指经营者作为合同的一方在合同中约定，访问者一旦浏览了其网站主页便与经营者成立了合同。

很多格式合同中包含有免除经营者责任或加重消费者责任的条款，如：因网站或网站个别工作人员的过失造成消费者个人资料的丢失或泄露，网站不负责任”;“用户同意保障和维护网站及其他用户的利益，如因用户违反有关法律、法规或本协议项下的任何条款而给网站或任何其他第三人造成损失，用户同意承担由此造成的损害赔偿责任”等。网络格式合同最大的特点是附和性，经营者在提供格式条款后，消费者要么全部接受，要么全部拒绝，没有协商的余地。合同中存在的减轻、免除自己责任的条款还具有隐藏的特点，容易使消费者忽略它的不公平、不合理性。在网络环境下，要消除格式合同是不现实的，因为“网络具有天然地适用格式合同的条件及优势”。^③在这种情况下，政府监管部门有责任制定一些规则，规范网络格式合同订立的程序及内容，以保护消费者的合法权益：(1)经营者对合同订立程序的合理性具有提示的义务。网络经营者经常采用设置方便链接，将格式合同隐藏于其他页面等方式，使消费者无法知道合同的存在。经营者应当以醒目的标识提示消费者合同条款的存在，并在技术上设置提示程序，消费者只有阅读了格式条款后，才能缔结合同;(2)经营者对格式条款的合理性具有提示的义务。在网络交易中，消费者往往不会关注网站的服务条款，也不会审查格式合同内容。且很多网站的服务条款长达数页甚至数十页，制作非常繁杂，要求消费者充分阅读和理解格式合同内容也是不实际的。因此，让消费者在确认之前充分了解合同内容就十分重要。订立合同过程中，经营者应当提醒消费者知道网站上哪些协议、声明、通知是属于合同条款，应当以醒目、易懂的形式告知消费者关键条款内容;(3)经营者对合同内容变更的告知义务。在合同订立后，存在着经营者对合同条款进行变更或修改的情形，经营者对其变更或修改的条款内容应当履行告知的义务。

(五)网络支付安全问题

网络交易是一种非即时清结交易，通常由消费者通过信用卡或其他支付手段付款，经营者收到货款后才发货或提供服务，这区别于生活中即时清结的消费交易。我国的网络消费者开始习惯网上付款，基于我国金融服务水平和电子化程度限制，网上支付的安全还难以得到保障。随着网络交易的发展，网上付款将成为消费者履行支付义务的最主要方式。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险，消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险：网上支付信息被厂商或银行收集后无意或有意泄露给第三者，甚至冒用;不法分子盗窃或非法破解账号密码导致电子货币被盗、丢失;消费者未经授权使用信用卡造成损失;信用卡欺诈;支付系统被非法入侵或病毒攻击等。

对于网络支付安全，除了采取当事人自律规范、从网络技术上确保交易安全等措施外，更要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任，平衡其与消费者之间的权利义务。从目前各国使用信用卡的法律规范来看，大都偏重于保护消费者。例如，美国的《Z条例》(Regulation Z)就规定：“消费者承担的责任有限，对欺诈产生的损失，经营者承担较大风险;对事件的调查责任主要由发卡行和信用卡公司承担。”我国在制订电子货币支付相关法律时，可以借鉴其他国家的法律内容，采取对消费者权益实行重点保护的立法原则。

(六)网络消费者隐私权保护问题

网络消费中，大量的私人信息和数据等被信息服务系统收集、储存、传输，消费者的隐私权不可避免受到威胁，如：网络经营者为追求利润和利益使用甚至买卖消费者个人信息^④;银行的过错行为或黑客侵犯导致的个人信用卡信息被盗、丢失;大量垃圾邮件的骚扰等。

目前，我国没有专门法律对网络隐私权加以保护，而国际社会对网络环境下隐私权保护的力度已大大加强。经济合作与发展组织(OECD)1980年出台的《隐私保护与个人数据资料跨境流通指导原则》、1998年发布的《全球网络隐私保护宣言》、欧盟1995年形成的《个人数据保护指令》等，都对个人网络隐私权保护进行了详细的规定，美国、英国、德国等国家已经有了保护公民网络隐私权的法案，我国也应该尽快把网络隐私权保护问题纳入立法的轨道。立法内容应当考虑以下几点：(1)规定经营者的义务。制定隐私保护政策与措施并予以公示，对消费者面临的隐私风险有说明和提示义务，对所收集的个人信息的合理使用与限制、禁止使用的义务;(2)收集个人信息行为必须合法。经营者必须在法律的规定范围内，经主管部门许可与当事人同意后才可以进行收集;(3)个人信息的使用必须安全。经营者对其收集的个人信息的使用必须是合法的，且未经被收集人许可，不得对其信息进行公开或转让;(4)规定侵犯网络隐私权的法律责任。现阶段，在实际的操作中对于侵犯网络隐私权的行为往往适用传统隐私权的保护规则，仅把网络隐私权视为名誉权加以保护，这不利于网络隐私权的保护和网络交易的发展;(5)制订对未成年人网络隐私权的特殊保护条款。

(七)消费者损害赔偿权的实现问题

消费者的损害赔偿权，又称求偿权。是消费者在进行交易的过程中或使用商品和服务后，人身或财产遭受了一定的损害而享有的一种救济权。网络的特性和相关法律的缺失使网络经营者和消费者之间产生大量的纠纷。当消费者发现自己权益遭受侵害后，因无法得知经营者的真实身份不能寻求救济，或者过高的诉讼成本、举证的困难性、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定使消费者容易放弃救济权。电子商务的发展迅猛态势，如何更好的保障网络交易的发展与安全，保护消费者的合法权益，保障网络消费者在遭受侵权后快捷、方便地寻求救济，这成为立法面临的新的问题。

三、网络环境下消费者权益保护体系的构建

(一)通过法律规定网络经营者的义务

1、在线信息披露义务

在网络环境下，经营者具有强大的优势，交易信息不对称使消费者经常陷入不知情状态，处于交易劣势。经合组织1999年12月《OECD关于电子商务中消费者保护指南》中明确指出网络经营者应当披露的信息内容包括三个方面：经营者身份信息、商品或服务信息、交易信息，这可以成为我国立法借鉴的原则。

(1)经营者身份信息

我国《消费者权益保护法》第20条规定了经营者有真实标识义务，这表明公示真实身份是经营者的一项义务。我国在相关立法中应当明确网络经营者必须履行身份的披露义务。

(2)商品或服务信息

我国《消费者权益保护法》第8条规定消费者享有知情权，第19条规定经营者有真实信息告知义务。在网络交易中，消费者无法接触商品。考虑到网络交易的特点，法律可以强制规定网络经营者在销售商品或提供服务时有告知真实信息的义务。

(3)交易条件信息

网络交易所有的程序都是网站经营者设计好的，交易大都属于非谈判交易。为保障消费者知情权和公平交易权，法律应当明确规定经营者有义务披露真实的、完全的交易信息，向消费者提供清晰的、全面的交易条件。

2、不得滥用格式条款的免责义务

网络格式合同在网络消费交易中是必要的，其效力是可以根据《合同法》、《消费者权益保护法》来确认的，只要其符合法律的规定，没有损害消费者合法权益，格式合同就对双方当事人具有约束力。目前，网络经营者利用格式合同减轻或免除责任的现象十分普遍，从法律上应当对免责条款进行限定，对维护交易公平和发展网络交易具有重大意义。如：限制无效条款列入合同;限制不合理条款的效力;对于减轻、免除经营者责任或限制消费者权利的条款应当采用特别提醒的方式列入合同，否则容易导致“霸王条款，权利不平等”现象。

3、切实履行合同义务

网络消费交易中，经营者延迟履行合同、暇疵履行合同、不履行售后服务义务的事情常发生。除了上文中建议法律有条件的规定最长履行期限和“犹豫期”外，还应当规定经营者的承诺义务、保证售后服务义务、赔偿义务。当然，为了防止消费者对权利的滥用，可以规定一些例外情形。

4、保护消费者个人信息义务

网络经营者对消费者个人信息的保护，除了前面提到的措施外还可以从一些细节上进行规范，如：经营者要保证数据的统一性和秘密性;提供的网络服务必须有技术保障，以保护消费者信息的安全;告知消费者降低风险的技术措施;对使用消费者个人信息带来的损害结果必须负有赔偿责任;经营者擅自转让消费者个人信息给第三方，造成消费者权益受到损害，负有承担连带赔偿责任等。

(二)建立网络交易消费争端解决机制

对消费者权益的保护除了从立法和制度上给予其事前保障，更应当保证消费者在争端发生后寻求救济的权利和途径。笔者认为可以从以下三个方面来构筑网络交易争端的解决机制：

1、设立小额诉讼程序

网络交易中，大多数是小额交易，在合同履行出现问题后，面对诉讼成本、诉讼困难等问题，消费者往往放弃救济。因此小额诉讼程序的设立有利于纠纷的解决，特别是保护网络消费者利益有着重要意义。

小额诉讼程序的实质是方便一般民众行使救济权利的司法形式，具有立案数额低、简易、高效等特点，世界上许多国家都设立了受理小额诉讼的法庭，如：美国、日本、新加坡、澳大利亚。我国可以借鉴这些国家和地区的小额诉讼程序，构建一套有中国特色的小额诉讼程序。这不仅能够解决网络纠纷中诉讼管辖权的问题，也能够轻松解决消费者跨地域、标的小、案情简单的多种纠纷。

2、建立在线投诉中心

中国工商总局和中国消费者权益保护协会可以共同建立一个权威的在线投诉中心，接受来自全国各地的网络消费投诉。在该中心投诉的资料由中心转发到被投诉的网络经营者所在地的工商局或消费者权益保护协会，由当地的工商局或消费者权益保护协会对投诉资料进行核查并处理;也可以考虑在消费者权益保护协会下设立部门，该部门在收到中心转发的投诉资料并核查后，代表消费者与经营者协商解决。这使消费者在寻求救济时不需要考虑地域限制和救济成本的问题。同时，笔者认为，消费者对经营者所在地有查找的义务，这样可以让中心能快捷、高效地处理来自全国各地投诉信息以保护消费者的合法权益。

3、建立在线争端解决机制

在线争端解决机制是指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治。具有纠纷解决方式和适用规则的灵活性、争端处理的高效性、纠纷解决的经济性等特点。在线调解和在线仲裁是最常见的形式。在线调解的基本原理同传统调解一样，不同的是调解的全部过程在网络上进行。在线调解更能体现当事人的意思自治;当事人可以自由决定采取的形式;其程序受法律规范约束少。可以通过第三人寻求一种合理的解决方法：第三人为自愿且无利害关系的第三人。如美国通常是由消费者协会、商业协会或一些中立机构来进行调解。

在线仲裁因受到网络技术对当事人举证等活动的限制，很少适用于网络交易纠纷，目前在线仲裁主要解决域名争议。目前建立和发展在线仲裁面临着证据提交难的问题;在线仲裁地的确定问题;仲裁裁决的效力问题。它的裁决是否具有司法执行力，这一点尚不明确。我们认为，为更好的保护网络消费者权益，更快的发展电子商务，建立一个具有我国特色的网上争端解决机制是有必要的，该机制必须由相关职能部门进行领导和管理(如中国工商管理总局、信息产业部)，相关的全国性协会或组织负责争端解决(如中国消费者协会、中国电子商务协会)，以确定和保证争端解决的公正性与权威性。

(三)其他保护方式

对网络消费权益保护是一项系统的工程，单从立法、司法角度还难以保护，它涉及到政府、行业、消费者自身等多个层面，甚至涉及到整个社会的信用体系等问题。这要求我们不仅仅要从立法、司法角度来维护消费者的合法权益，还要从其他方面来引导消费者合法权益的实现，这样才能真正建立起网络消费者权益的保护体系：如加强行政监管。在市场经济不发达的阶段，政府强有力的监管对于减少侵犯消费者权益事件的发生有着重要作用，实行行业自律。网络交易的特性使行业自律往往比行政手段规制更具有有效性。要充分发挥行业自治的力量和作用;建立信誉评价机制。网络经济有着较高的风险与不确定性，建立完善的信用评价体系对于交易纠纷的事前防范、保护消费者合法权益有着重要意义。政府或法律授权建立起权威、中立的信誉评价机构，由它建立信誉查询系统，这对网络交易欺诈、不适当履行合同义务的经营者可以起到警戒作用。

总之，构建网络环境下消费者权益保护体系不是件容易的事情，需要多方面，全方位的合作协调才行。

注释：

①信息不对称，指市场活动的参与者对市场交易信息的拥有量是不对称的。导致信息不对称的因素有：其一，商品或服务的复杂性与技术性;其二交易方式的多样化和格式化。②ISP，Internet Service Provider，网络服务提供者．ICP，Internet Content Provider，网络内容提供者;③高富平主编：《在线交易法律规则研究报告》，北京大学出版社2005年版，第33页。④如账号、密码、身份证号码等。

【责任编辑：叶 萍】

网络法律责任原则探讨论文范文第3篇

根据上述法律规定, 可能会存在以下问题, 问题之一, 他的年龄、智力相适应的民事活动如何界定? 问题之二, 效力待定的民事行为具体包含哪些行为? 所谓效力待定也就是暂时无法确定其效力, 但最终必须要确定合同有效或者无效, 不存在模棱两可的界定。

假设未成年人自己实施了网络购物的行为, 也很难确定, 这个端坐在电脑前的这个未成人, 他属于民法通则上界定的无民事行为能力人, 还是限制民事行为能力人, 或者是完全民事行为能力人。

这对于商家作为交易另一方, 实行交易平等是极为不利的, 不利于互联网健康发展。同时, 一旦发生纠纷, 举证责任到底是在买方还是在卖方, 还是买卖双方都有举证责任, 或者举证责任是否有百分比的分配等, 这些问题目前没有明确的说法和定义, 也是法律上的盲点和空白点, 这些问题可以进行更深入的研究和探讨。

根据查找的相关资料表明, 对于这个问题目前还存在较大争议, 争议的焦点主要有两派: 一种观点认为, 网络购物因其普遍性现象, 与现实世界中的购物行为存在较大差异, 因此凡事认定在网络环境下的买卖双方, 是不区分合同主体的行为能力。一种观点认为, 法律之所以要规定无民事行为能力人与限制民事行为能力人, 擅自实施的行为无效或者效力待定, 是因为其本身的认知能力具有很大的受限性。由此导致了他们缺乏对民事行为能力, 具备的最基本的认知能力和辨别能力。由此推定, 他们在民事交易行为中, 一开始就无法准确明白自己实施行为后的结果和影响。因此他们的这种网络购物行为在没有得到监护人的认可时, 当然属于无效行为。

如何制定双方合法权益都能够顾及到的制度呢, 我很认同网上资料中提到的, 应参考国外一些相关法律对于无民事行为能力人的民事行为能力的判定。根据网上查找的数据资料, 日本对于网络购物认定行为能力的责任还是值得借鉴的。有日本法律规定, 对于无民事行为能力人, 在网络购物上对于非贵重的小件商品行为视为有效; 但诸如贵重首饰、医药用品等, 这些商品的价值已经极大的超出一般小件商品价值, 或者可以说已经超出一般无民事行为能力人的智力水平认知范畴的商品, 商家必须要进行相应的明确的购物提示, 以保证后续的行为效果不会对商家或者法定监护人带来不必要的损失。

我认为可以试着从以下的五方面来探讨, 无民事行为能力人的网络购物是否具有法律效力。第一方面, 就是要加强作为第三方的电子商务平台监管责任, 通过注册认证, 支付认证, 交易认证等多渠道全方位履行对买方身份识别, 否则, 电子商务平台就应该承担相应的法律责任。第二方面, 就是对于卖家的责任认定。卖家是否有虚假广告行为, 是否在显著位置已进行了非常明确的购买提示, 如果商家未尽到这些义务, 那么造成的法律后果应由卖家承担。第三方面, 如果在交易过程中电子商务平台发觉有异常情况, 对商家进行了提示, 但是由于利益的驱动, 商家还是执意继续进行交易, 作为电子商务平台具有免职权利, 一旦交易成功所发生的法律后果由商家承担。第四方面, 就是作为监护人, 也要负起一定的教育监督责任, 要及时关系未成人行为动向, 一经发现有数额较大或者购买的商品明显超出未成人认知范围的, 应及时与电子商务平台联系, 留好购买凭证, 寻求第三方平台的帮助。有些监护人因为疏于对未成人的关心和管理, 造成交易纠纷的, 也应负有一定的责任。第五方面, 就是明确消保委关于“七天无理由退换货”的规定。

摘要：随着网络购物愈来愈烈, 在其间发生的买方双方的购物纠纷也愈来愈多, 其中对于未成年人网络购物行为, 是否具有一定的法律效力问题也摆在了人们面前。既要维护买方作为未成年人无民事行为能力而所有的权利, 又要兼顾卖方作为商家既得的利益, 如何做到双赢互惠, 公平公正, 也是值得我们探讨的法律问题。本文就这个问题提出了自己的一些想法, 通过网络查找的一些相关数据和资料, 根据《消费者权益保护法》结合实际网络购物实情, 有针对性的提出了处理建议, 以供参考。

关键词：网络购物,未成年人,民事行为能力,法律效力

参考文献

[1] 杨晓玲.论网络交易中消费者权益保护[J].广西师范大学, 2014.

[2] 俞晓蕊.电子合同主体的相关法律问题研究[D].中央民族大学, 2012.

网络法律责任原则探讨论文范文第4篇

我国经济飞速发展的历史得益于法治保障，市场经济是法治经济。市场经济主体用经济学术语表述就是“经济人”。经济人是理性的、自私的人(追逐自身的、自私的利益)，假设人们都试图增加自身的效用并努力追求个人利益(理性的、自私的行为的假设)。经济学中的“经济人”假设也就是民商法(市民法)中所谓的“人”“民(商)事主体”。民商法为他们设定了平等的权利，允许其在法律允许范围内依“契约自由”原则自由追逐自身利益，我国《合同法》的表述即是“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

必须注意，在市场经济环境下，“经济人”或“契约自由”理念极易借助“自由竞争”之形式被民(商)事主体所滥用。尤其是商法，被认为是“基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌的追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的”。由于形式上的契约自由或平等原则，无法掩盖和解决民(商)事主体之间客观存在的巨大区别和差异(例如巨无霸的国际连锁超市与小微供货商)，因此放任自流的市场经济将不可避免地导致欺诈、不公平竞争、垄断等有违市场经济理念的失信行为。在契约社会，由于市场经济制度将经济生活中的一切都转化为交易过程，它便有着某种程度的对于传统道德(或是非交易性道德)的冲击与破坏力，那么，以经济人设定和自由竞争为前提的市场经济，是否不需要道德约束?

确实，市场经济具有一种内在非伦理性。例如，作为市场交易基本法的合同法，就是在冷静地计算利害关系基础上规律交易(强调经济效益而鼓吹主动违约的“效率违约”理论一度曾甚嚣其上)。但是，如果利己主义的泛滥使这种非伦理性变质成反伦理性，那么合同法就会违背人民感情而受到抵制和攻击。因此，经济学鼻祖亚当斯密在撰写《国富论》之后，又穷余生之力写作《道德情操论》不是没有理由的。尤其是法治社会中，以“经济人”设定和“自由竞争”为前提的市场经济并非与道德伦理格格不入，而是相反，法治社会应当通过把基本道德准则提升到法律原则高度，从而提升市场经济主体的道德水准和精神境界!

某种意义上说，现代经济是信用经济，诚实守信应该是最基本的商业道德。因为只有按照此种商业道德行为，才能保证交易活动能够高速快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用交易秩序。另一方面，诚实守信也是交易当事人为维护彼此之间信用关系完全可以做得到的商业道德。它是人们行为的最低标准，究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间权利义务关系。因此，诚信原则被奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。

诚信原则地位与作用之法理解读

从国外立法看，诚信原则法律地位确立，肇始于《德国民法典》“债务关系编”第2条(即著名的《德国民法典》第242条)：“债务人有义务依照诚实信用所要求的方式并考虑交易习惯，履行给付。”实践中，该条款并不仅仅适用于债法，而成为一条适用于整个《德国民法典》的“超级调整规范”。瑞士、日本、泰国、我国台湾地区等地的民法典也纷纷将诚信原则规定为民法基本原则。日本在战后特殊情况下修订民法典，增添了诚实信用的规定。根据这一原则，有关诚信原则的法院判例在恢复与维持市场道德秩序中发挥极大作用。厦门大学教授徐国栋在批判了长期以来学术界把“所有权绝对、契约自由、过错责任”这三项运用于不同民法领域的民法具体原则作为“私法三大原则”的传统思潮后，指出“西方民法的基本原则基本上只有诚信原则一个，它的效力贯穿于西方国家民法始终”。

在我国民商法体系中，处于统帅地位的《民法通则》在第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚信原则。这就以民事基本法的形式确认诚信原则的地位。诚信原则作为民法基本原则，适用范围及于整个民事领域，其效力由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定。诚信原则作为被法律化了的市场道德，本身为民事主体设定了行为准则，将行为标准定在一个较高水准，我国《合同法》不但确立了诚实信用基本原则地位(第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚信原则，这就单独强调了该原则的重要性，而非如《民法通则》那样尚且与其他原则并列)，而且在立法中进一步将它具体化，比如规定了先合同义务(第42条、第43条)、附随义务(第60条第2款)、后合同义务(第90条)，因此，《合同法》在合同成立生效前、合同履行到合同终止后整个过程中，都始终贯穿诚信原则。正因如此，以合同法(契约法)为基础的社会(契约社会)也就无时无刻不在实践和贯彻着诚信原则!

在民商事活动中，当事人应当依照诚信原则从事交易活动。商法体系中所谓的诚信原则，是指商事主体在从事商业活动时，应当以“善意的方式”行为，不得有欺诈行为或者滥用权利。诚信原则在《公司法》上主要体现为受信义务，在公司设立过程中及成立后、在公司解散过程中，特定主体都对公司负有受信义务。诚信原则在《信托法》上体现为受托人受信义务，如该法第25条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。诚信原则同样是《证券法》的基本原则之一。该法第4条规定：证券发行、交易活动的当事人应当遵守诚信原则。在该法的第3章第4节专门规定了法律所禁止的各种违反诚信原则的具体行为，包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等行为。诚信原则在《票据法》上关于代理权限、以不正当手段取得票据、与前手的抗辩事由、付款人的审查等内容中都有体现。在《保险法》中，保险合同有最大诚信合同之谓。该法第5条规定：保险合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚信原则。诚信原则在该法关于保险合同的投保、告知、合同履行、责任免除、通知等众多内容中都有体现。

那么，为何在我国民商法体系中，诚信原则会受到如此重视?有学者认为，一方面，源于中国社会根深蒂固的崇尚道德的历史传统，在这种观念下，市场经济残酷的自由竞争所导致的过分唯利是图倾向，必然本能地遭到排斥，而诚信原则所具有的润滑功能，则使商业竞争的冷酷与社会道德的温情之间得以某种糅合;另一方面，从西方移植过来的司法制度严谨且高度技术化，法律与情理之间的冲突常常基于法官冷冰冰的裁判结果，生动而尖锐地呈现出来。诚信原则恰是在刻板的法律条文之外树立一种抽象的裁判标准，这一标准的功能与其说是对立法的解释或者立法漏洞的补充，不如说是赋予法官和当事人在立法之外寻找其效力大于具体法律条文的权力。正是由于诚信原则在醇化社会风气、提升道德水准、弥补法律漏洞等方面具有如此强悍作用，才能在庞博精深的民商法体系中脱颖而出。

(作者为湖州市水利局干部)

网络法律责任原则探讨论文范文第5篇

摘      要：传统的控制行政权的实践及控权论对行政给付中行政权部分适用法律保留原则起到了支撑作用。随着增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，行政给付作为行政义务适用法律保留原则亦有了合理性。近期重视的社会帮扶过程（程序）及“扶权论”，对财政行政给付适用绝对保留、政策行政给付和服务行政给付适用相对保留的分类适用，提供了正当性基础。

关  键  词：行政给付;绝对保留;相对保留

收稿日期：2014-08-25

作者简介：汤黎虹，福州大学法学院教授，中国社会发展战略研究院院长，亚太社会治理促进协会会长，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学学会副会长;郑资，福州大学法学院宪法学行政法学专业2012级硕士研究生。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目“我国社会法的范畴与体系研究”的阶段性成果，项目编号：13BFX143。

一、传统控权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

近现代社会，多数国家的政府被赋予了服务公民、保障社会公平以及增进社会福祉的一种行政职责。相比于干预行政对公民权利和自由的直接干预和侵害，给付行政对于行政相对人而言，体现的是行政“善”的一面，其适用法律保留进行权力限制似乎已经是多余。持这一观点的理论前提是给付行政存在的因是“善”，那么其运行就会是公正公平的，能自发体现给付行政职能的精神。然而，这种认识并未形成主流，因为一种“善”的制度起源，并不能保证执行者“善”的动机和“善”的行为。正如荻骥所说：“这种公权力（公共服务）绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[1]所以多数人主张给付行政亦应继续适用法律保留的规范。这也是许多国家相当长一段时期的实践认同。

德国著名行政法学家奥托·迈耶认为：行政有其自行作用的领域。在其自行作用的领域外，行政要干涉公民的基本权利与自由只有获得议会法律的授权才合法，这便是法律保留。①毛雷尔则进一步阐释到“国家和公民之间的关系应受一般法律的调整，所有国家权力及其行使均受法律的约束，对人权的保护是法律保留产生的理由和直接目的。”[2]可见，法律保留的初衷和目的在于公民基本权利的保障。在夜警国家时代，宪法要求涉及侵犯公民之基本人身自由权的行政行为均应有法律根据，即侵害行政的法律绝对保留，是以“控权论”为基础的。随着国家职能由警察国家向福利国家的转变，公民基本权利的保障除了强调基本人身自由权不受侵犯的自由权利外，涵盖了在其基本生存权得不到保障或难以保障时要求给付的权利，进而演化出行政给付义务，传统的“控权论”似乎对此不能管辖，但细究起来，这一义务的目的仍在于公民基本权利的保障，其实体和程序仍然要遵从一定的规则，即增进福利情形下法律保留范围除了对干预行政的法律保留外，也应当囊括对给付行政的法律保留。

给付行政显然是一种授益性行政行为，但正如平特纳指出的，给付行政在给予一方补助的同时也间接地侵害了其他社会成员的权益。政府给予相关公民补助的来源是全体国民的税收，基于民主法治原则，其支出的范围、条件和程序等必须由国家法律予以规定，以保证即给付行政的公正、合法。这是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种潜在理由。

在许多国家，当给付行政行为受到行政相对人或者利益相关者的质疑乃至申请复议、起诉时，它须受到质的考量，包括行为的合法性和合理性。而给付行政要在司法审查中获得合法性，其法律依据的级别彰显重要。给付行政的法律保留则为其进行司法审查提供公正、正当的法律依据。因为，如果行政机关给付行政的给付性法律不存在的话，法院只能依据行政机关制定的法规和规章来审查给付行为的合法性与合理性，而它们的本质是行政机关自身政策的考量。根据西方经典的国家权力制衡理论，司法机关对行政机关的合法性审查依据的标准必须是被审查的行政主体之外的国家权力机关，即代表最高民主的权力机关制定的，如此才具有为保障权利而进行的权力监督效力。这也是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种理由。

英国学者马丁·洛克林在《公法与政治理论》中阐释到，行政法是从规范主义到功能主义的发展与变迁。事实就是如此。从夜警国家时代议会立法对侵害行政采取绝对法律保留，排斥政府任何方面的裁量权，产生了行政法上的形式法治主义，以致对早期行政行为受法治原则规范起到重要的积极作用，发展到近现代适应增进福利的需要，积极行政的生长，行政立法打破传统规范主义的束缚，通过赋予行政主体自由裁量权，扩张保障公民社会生存权、增进社会福祉的给付行政功能，采取相对法律保留，就是功能主义生成的表现。这里，无论是绝对法律保留还是相对法律保留，都是法律保留的适用。

我国持控权论观点的学者多认为：给付行政是行政权的剩余权力，应属控权范围，故适用法律保留。从我国法律的规定看，确实没有对给付行政作出明文规定，我国《立法法》第56条以及《宪法》第89条均表明，行政法规规定的事项包括为执行法律规定需要的事项以及国务院行使行政管理职权需要的事项。这些规定中不包含行政给付方面的内容。换言之，国务院没有明确被授予在给付行政方面的职责。然而，一般意义上，行政权居于绝对优势的地位，立法权的管辖范围仅限于宪法明文列举的有限事项，凡宪法没有明文列举的事务领域，其管辖权都朝着有利于行政权的方向解释，[3]在新时期，权力机关和行政机关的权力分配已经演化成概括和列举的关系。故对给付行政进行立法的权力从根本上说应当归属全国人大。

二、福利国家理念下的行政给付与法律保留原则的适用

在近现代社会，行政职能不再局限于为规范社会秩序对公民自由权利进行限制的警察行政，而扩展到积极保障公民生存权的给付行政。“法律保留”的范围尤其是绝对保留范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务，是民主法治国家实现“政治”统治的需要;其维护权力机关法律至上的权威，体现最高的民主意志，功能不能转嫁。对行政权的不同内容进行权力源头的控制，是当代宪政的题中之义，亦是当代宪政不断发展的要求。当国家行政职能由秩序行政转向福利行政，行政法由规范主义转向功能主义，行政给付保障公民生存权的民主意志凸显，增进社会福利过程中给付行政的理念开始成为现代宪政理念的主轴，行政给付的法律保留也需要彰显当代宪政的意义。

我国已经实现了人民当家做主，公民的生命权、健康权、身体权以及人身自由的基本权利严格不受非法侵犯，这是公民权对行政义务的需求，是对行政权行使的绝对约束，这些基本权利之后生成的甚至是直接衍生的福利权，也体现出公民权对行政义务的需求，按此道理其在宪法上亦应体现为法律保留。然而，福利权对给付行政义务的需求，使给付行政跳出了行政权领域而最终构成行政义务，又在挑战当代宪政的意义，即法律保留不再仅仅“盯”住行政权，而是可以延伸到行政义务。

通说认为，行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。[4]它是宪法上公民的“物质的帮助权利”在行政法层面的展开：行政给付的立法规范既涉及行政给付来源的分配，又涉及行政给付行为过程的合法性以及给付去向即目的的实现。按照西方福利论的观点，行政给付是以保障基本生存权为手段，以人群的特定福祉为目的而展开的行为，是国家福利范围的行为，亦应依据宪法和法律。

增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，使行政给付适用法律保留原则的具体范围有了实体和程序两个方面的细化。

第一，从实体上看。在行政给付中“预算是运转全部国政的指南针”，[5]民主法治是公共财政得以建立的前提，财政立宪主义为预算制度的民主化、法治化奠定了基础。预算的最大正当化是一切行政给付行为在法治下良性有效运行的前提，而法律的绝对保留则通过代表最高民主意志的全国人大立法实现预算的最大正当化，保证行政给付源头上处于全国人大法律意志的统治。根据我国《宪法》第62条和第89条的规定，国务院编制和执行国家预算;全国人大审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告。这为行政给付预算的绝对法律保留提供了宪法依据。倘若从理论上将行政给付过程行为列为法律绝对保留的范围，就会产生行政机关制定的行政给付性法规是违宪、越权的行为，进而全国人大常委会可以依照宪法将其撤消。姑且不论在实践中由于诸多原因导致的立法缺位现象，行政法规作为行政给付主要的法规依据，将这些所谓“违宪”的行政法规撤消便意味着公民向国家寻求给付的法律依据以及行政机关行政给付行为的法律依据缺乏乃至没有。仅基于行政权行使范围的考量，行政给付相比于干预行政，更强调行政机关对自由裁量权的充分运用，从而发挥行政机关内在的能动性，以积极作为增进公民福祉。是故，将行政给付过程行为的内容作为绝对法律保留的范围显然不符合行政机关在行政给付中为达到行政目的所必要的义务内核要求，也因而难以实现行政给付义务。

第二，从程序上看。由于行政立法所涉事项往往具有很强的专业性，代表最广泛民主意志的立法者往往缺乏相应事项的专门知识，他们的立法常涉及体现宪政精神的行政法一般原则性规定，那么为建立完善的行政法体系，行政立法的重点离不开法律原则框架下发挥行政机关自身能动性的制度设计。为保证行政给付内容上行政主体充分的自由裁量，该法律原则性框架首先体现为程序上的法定主义，即行政给付程序的绝对法律保留。在行政给付领域，程序保障机制的缺乏以及任何对程序保障措施的消极作用，都可能有损相关公民的物质帮助权，并引起行政自由裁量的滥用。此外，由于给付中不同个案的特殊性，在行政给付实体内容上会涉及实质正义的考量，但立法层面应确保全国行政给付在形式正义上的一致性，即程序正义的普遍性亦要求行政给付程序的绝对法律保留。另外，由于政府给付内容总体上不能采用绝对保留，立法对给付行政行为只是原则性的规范，对审查行政行为合法性仅有一定的参考依据意义;而行政给付程序的绝对法律保留却可以给予行政机关在行政作为时以明确的指导，而且具有约束行政行为的特别意义。正因为如此，才有了社会性的程序法，例如：联邦德国于1953年制定了《社会法院法》，规定社会法院专门受理社会保险、社会补偿和社会救济而发生争议的案件。[6]

三、社会扶权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

控权论和福利论是基于个体意思自治的政治和社会的架构，但由于经济、政治和文化的运行以及自然等因素影响，分散的个体可能或者正在面临着许多自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，而个体性的关系无力使其脱困，于是需要生成归类汇合的功能，使其具有需要相关主体提供帮扶来脱困的权利，这个脱困权利（社会权）与相关主体履行解困义务构成新的社会法关系——社会帮扶关系。[7]在当代的这一关系中，行政给付成为社会给付的重要组成部分，担负着社会帮扶的义务。福利论是在社会法作为独立法律部门形成后提出的，有些学者将其归入社会法的一种理论基础。在中国，这一理论基础被一些学者诟病，认为西方高耗费的社会福利理念及其影响下的社会福利制度不可能适合有近14亿人口、资源相对贫乏的中国，天真的福利目的不能解决中国供求矛盾严重的社会问题，反而会使更多的社会矛盾积累和深化。于是，提出“扶权论”——社会法调整社会主体在实现“公平生存权”①的“过程”中发生的帮扶关系的理论，其将实现“公平生存权”作为目的，将脱困权利和帮扶义务的运行作为过程。[8]这样基于中国国情的认识，对于扶权过程中的行政给付法律保留的更加细化具有决定性作用。主要表现为，扶权过程中的行政给付不仅仅包括财政（资金）行政给付，而且还必须包括政策行政给付和服务行政给付，这是扶权过程中行政给付适应中国国情和情况多变的需要，因而，适用法律保留原则也要对其具有对应性。

扶权过程中的财政行政给付应当适用绝对法律保留原则，这主要是由财政行政给付中的行政权的受限性决定的。政府存在的理由只是为社会提供良性运转的秩序以及为其成员提供必要的公共产品，所以其无限膨胀的权力必须受到约束。有限政府是宪政的题中之义，而只有管好政府的财政才能使政府受制于法治，进而维护宪法的至上权威。在我国的政治体制下，政府必须对人大负责，而人大对财政的绝对法律保留就是这种关系的表现。财政法律保留要求人大拥有财政立法权和预算审批权。预算制度是现代宪政国家财政体系的核心制度，它的成长伴随着民主政治与市场经济的成长，具有天生的民主价值和法治价值，人大对预算的控制实质上就是对政府行为的控制。在我国，通过全国人大对财政行政给付的绝对法律保留是当代宪政的应有之义。虽然财政行政给付是一项行政义务，但其过程却含有诸多的行政权，诸如配置财政投资的裁量权，其应当属于涉及公民基本权利的“重要事项”。德国的重要性保留理论（凡涉及公民基本权利的“重要事项”均由立法者自己制定）逻辑前提是，某一行政事务对于公民越重要，对立法机关的要求就越高，法律调整就应越精确和严格。在民主法治国家，法律绝对保留的实质是强化人大立法在国家中的政治统治作用。财政行政给付涉及政府的财政权、公民的财产权和物质帮助权，无论是通过控制政府财政权进而控制政府行为以保障公民权还是直接针对公民的基本财产权，他们都属于对公民基本权利将产生深远影响的“重要事项”，而归属法律绝对保留范畴。

政策行政给付和服务行政给付应当适用相对法律保留原则，其主要是由政策行政给付和服务行政给付中的行政义务的帮扶性决定的。中国改革开放后，特别是进入新的世纪以来，政策行政给付和服务行政给付越来越重视社会帮扶过程（程序）的施行，其根本原因在于中国的国情。首先，行政给付更多用于实现福利目的的过程，而且更多用于这一过程的帮扶义务的展开;其次，中国的人口众多、地域辽阔、地区差异大的特点要求帮扶义务展开应当具有灵活性，以对应层次复杂性和需求的多样性，这就决定了政策行政给付和服务行政给付不可能“一刀切”，而且要相对灵活，因而，适用相对法律保留原则就成为必然。这样的推断也是符合社会法的“扶权论”的。可见，“扶权论”作为适应中国国情的帮扶义务展开的理论基础，同样应当作为政策行政给付和服务行政给付适用相对法律保留原则的理论基础。

更进一步说，新的时期，行政给付的内容更趋丰富，其无限性和法律规范层面有限性的矛盾，要求立法机关在法律原则框架下授予行政机关比较绝对法律保留更宽泛自主的权力空间，发挥行政自身灵活性与专业性的功能特点，实现行政公正和行政效率。从另一角度而言，行政给付的相对法律保留是帮扶义务展开中程序正义和实体正义并重的要求。针对帮扶义务展开过程的立法更强调程序正义，而面对现实生活千差万别的帮扶义务展开又不能忽视个案的具体情形为展开而展开，应发挥自身能动性，追求程序正义的同时讲究实体正义。而这就需要立法的相对保留赋予行政义务自行运行的空间。归根到底，政策政府给付和服务政府给付是运用公权力来履行义务的行为，若绝对法律保留会由于立法难以避免的“固化”难题不利于这些行政给付义务的充分行使。这样，在法律相对保留原则下的行政给付制度通过授予行政主体更大的裁量权发挥其行政的灵活性可以弥补纯粹依靠立法的不足，同时发挥自身优益的功能。

根据结构功能学说，随着行政给付保留事项的重要性顺次递减，行政立法要求建立绝对的法律保留、相对的法律保留以及完全不属法律保留的行政领域，其中行政裁量权逐步增大。在除预算以外的给付行政中立法依据其对公民基本权利的意义给予不同层次的保留，这是授权明确性原则对立法的要求，亦是规范给付行政依法充分行使所必要的相对行政法律保留。①在授权立法上，全国人大的授权内容明确性与在《行政处罚法》中对行政处罚种类的层级化法律保留类似。对于政策行政给付和服务行政给付的情形，由全国人大常委会授权国务院先行制定行政法规，但全国人大保留对这些行政给付依据的撤销权。总之，全国人大侧重于对行政给付的框架性立法，具体的给付依据授权行政机关立法。

脱困权利和帮扶义务的运行过程，首先需要程序正义。政策行政给付和服务行政给付作为单方灵活的授益性的行政行为，方式比较统一，该领域的行政程序可以系统规范，即通过行政给付的程序的绝对法律保留制定行政给付程序法。例如：对行政相对人的申请程序进行规范。其程序设计应当旨在避免相对人的欺诈申请，但同时应当考量行政效率。因为行政给付的相对人是社会弱者或者情势危急，不可以因为申请程序的过分复杂导致行政帮扶成为迟到的正义。作为规范申请程序的延生，设置调查或者评估程序，强化行政主体在行政给付前对行政给付作为的注意义务，可以减少欺诈申请现象。当行政主体依照法律规定拟驳回相对人申请，或是中止、撤销及变更对受益人的各项给付义务时，为保障行政相对人意见的表达及行政参与，应设置听证程序。通过听证，保证行政主体作出决定时有必要的依据;而且为确保听证中行政主体做出选择的依据的正当性，必要时行政相对人可以要求说明理由;在行政给付程序中，行政主体具有及时告知相对人给付政策以及给付实体法、程序法规定的义务，是以保障社会弱者知晓国家的生存照顾性规定从而进行申请;另外，根据“无救济即无权利”，行政给付作为特定情形下公民的权利主张，权利的救济程序必不可少。针对行政行为的权利救济包含行政复议和行政诉讼，现行《行政诉讼法》只是将给付抚恤金列入行政诉讼受案范围，在行政给付程序法中应将其做扩大解释，将行政给付内容列为行政诉讼范围，是保障公民物质帮助权的宪法权利，要求行政给付的行政法权利。此外，行政给付程序中应围绕行政公开、行政回避等原则，严格规范行政给付过程行为，使立法者规范行政行为的意志得以渗透，为行政给付的依法充分而有效运行确立框架性法律制度。

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[8]汤黎虹.对社会法理论基础的再认识[J].东方法学，2012，（04）：50.

（责任编辑：徐  虹）

网络法律责任原则探讨论文范文第6篇

摘 要：“公平责任”以一般条款的形式进行规定，为“公平责任”的滥用预留了空间。“公平责任”一般条款设立之初，被认为确立了不同于过错责任原则和无过错责任原则的第三个独立的责任原则。随着“公平责任”适用范围的泛化，导致“公平责任”成为了“劫富济贫”的工具，违背了公平的价值理念。《侵权责任法》的制定试图改变这一局面，但现实结果并不理想。不过，这一改变却引起了学界对“公平责任”的进一步反思，逐渐摒弃了“公平责任”的原则说。但是由于“公平责任”一般条款的存在，实务中确出现了将其“原则化”适用的情形，并没有让“公平责任”滥用的局面得到改观。民法典编纂成了解决这一问题的契机。因而应当摒弃“公平责任”一般条款规定的方法，倡导“公平责任”以特殊条款的形式存在，以避免“公平责任”适用范围泛化的可能。

关键词：公平责任;原则;滥用;特殊条款;适用范围

“郑州电梯劝烟猝死案”让学界重新聚焦于《侵权责任法》第24条所规定的公平责任规则。一审法院的判决虽有值得商榷之处，但是二审法院判决中认为适用《侵权责任法》第24条的“前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系”也备受质疑。产生以上“商榷”和“质疑”，正是作为“公平责任”一般条款的第24条适用范围的模糊导致的。学界试图从解释论的角度，对《侵权责任法》第24条的适用范围进行限缩，但是结果总是以另一种不确定来替代，难以达成共识。2018年8月，《民法典·侵权责任编》全国人大常委会审议稿将原《侵权责任法》第24条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，明显将“公平责任”一般条款的适用范围缩小了[1]。本文试图探究公平责任在确立及变动过程中适用范围的变化，以及《民法典·侵权责任编》审议稿对“公平责任”条款的修改，能否将其适用范围调整在一个合理的范围内。

一、“公平责任”的原则之争

公平责任的原则之争发端于1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该项规定，让许多学者都认为我国《民法通则》创造了独立于过错责任原则、无过错责任原则的第三大归责原则，也就是“公平责任原则”。有些学者虽然认同“公平责任原则”的提法，却难以接受法条背后，法官巨大的裁量空间以及对传统归责原则体系造成的威胁[2]。《民法通则》第一百三十二条是否创造了一个不同于过错责任原则与无过错责任原则的一个新的归责原则，需要我们从不同的角度检视。

（一）国际视野下的“公平责任”

1794年的《普鲁士民法典》第41、42、43和44条综合确认了可以基于公平的特别考虑，让精神病人和儿童对其所作出的侵权行为负责。这被许多学者认为是“公平责任”的起源。探究这种造就“公平责任”的理论，可以追溯至一种自然法的观点。这种观点认为，基于公平的考量，一个造成某个穷人极大损失的富有精神病人并不能因为精神病的存在而免除责任[3]。从世界各国对“公平责任”的规定方式来看，可以归纳为以下三种类型：

1. 特殊侵权类型，即在特殊侵权行为的类型中适用公平原则以减少赔偿责任，适用的范围受法律规定的列举情形限制，这是各国主要采取的类型[4]。这种立法类型主要适用于涉及无责任能力的侵权情形中。当受害者无法从他的监护人或者负有监护职责的人那里获得赔偿时，就可以考虑让法律上的无民事责任能力人承担相应的责任。例如：1911年《瑞士债务法》第54条①、1942年的《意大利民法典》第2047条②。

2. 减轻赔偿类型。此类公平责任实质上是依据公平原则在特定情形下，可以对侵权损害赔偿责任进行减轻[5]。例如《埃塞俄比亚民法典》中第2099条的规定③。该规定认为可以在考虑当事人各自的财产状况以及损害赔偿后果的基礎上，适当减少无过错行为人的赔偿数额。

3. 一般基础类型。该类别“公平责任”的主要特征是它提供了具有普遍适用性的公平责任条款，而该条款单独就能够作为承担侵权责任的依据。1900年“德国民法典草案”第二稿中的第752条的规定认为若侵权行为人对所造成的损失，并非基于故意或者过失，那么法官就可以根据具体情况责令其针对损失进行一定的赔偿。该条文由于其在法律上的含糊性而广为当时的德国人厌弃，最终没有被采用。学理上也有学者，如德国著名法学家J.w.Hedemann就认为公平责任是能够与过失责任和无过失责任相并列的第三种独立责任，其实唯一实际将公平责任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》[6]。

（二）我国“公平责任”条款的价值取向

我国成立初期的法律大多移植于前苏联，《民法通则》也不例外。我国在制定《民法通则》之时借鉴了1922年苏俄民法典，将公平责任上升为一般条款，即第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”该条规定在我国《民法通则》中表述的较为抽象，但在适用范围上与苏俄民法典之相关规定保持了高度一致性。所以，从上文对“公平责任”类型的划分来看，我国《民法通则》关于“公平责任”的规定应属于一项责任原则，也就是不同与过错原则和无过错原则的第三种独立的原则。但是，我国民法学界至今还没有对公平责任能否成为归责原则达成一致意见。

支持“公平责任”条款属于归责原则的学者认为：（1）“公平责任”以一般条款的形式规定在《民法通则》中，有独立于过错责任原则和无过错责任原则的适用范围，理应成为一项原则;（2）公平责任原则有其独立的存在价值，即用以纠正严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的个案不公正，进而实现个案的公平正义。反对者认为，从《民法通则》第132条的内容这个角度来看，该条款确实可以单独作为责任基础，但结合体系解释的方法从其所处《民法通则》之位置来看，并不是归责原则。《民法通则》第106条第1款、第2款、第3款分别规定了合同责任的归责原则、侵权责任的过错责任原则、无过错责任原则。细究立法本意，其规定并不具有归责原则的地位。也即，“公平责任”并未能够作为一个规则原则而被《民法通则》确立。既然如此，该条文也就失去了作为独立责任基础的合理性支持。此外，《民法通则》中的公平责任条款缺乏安全性价值，也使得法律不能有良好的可预见性。因为在排除适用过错责任与无过错责任之外，还可能适用公平责任，让当事人承担责任。最后，该条款还会威胁到原归责原则体系的稳定性，使得过错责任原则与无过错责任原则的适用不能得到确定性结果。

二、《侵权责任法》中的“公平责任”

《侵权责任法》在制定过程虽然吸收了法学界的建议，对“公平责任”的范围进行限缩。但是《侵权责任法》依然延续了《民法通则》中关于“公平责任”的规定，只是略有不同。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”相比于《民法通则》的规定，《侵权责任法》中将主体缩限为“受害人”和“行为人”，将“分担民事责任”修改为“分担损失”。似乎形式上，否定了“公平责任”作为一种原则的存在，但是实际上是否将范围限定在了合适的范围内还值得商榷。下面将详细分析《侵权责任法》中“公平责任”条款的适用范围。

（一）“公平责任”主体范围

《侵权责任法》第24条将主体确定为“受害人”与“行为人”，显然是对《民法通则》第132条将主体范围规定为“当事人”的一种改进。有学者指出“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。据此，我们可以认为《侵权责任法》第23条中，“受益人”对见义勇为人的补偿不应理解为24条所规定的“公平责任”。而《侵权责任法》第87条关于不明抛掷物、坠落物损害责任的条款，是否涵盖于“公平责任”的一般条款也值得商榷。因为“可能加害的建筑物使用人”并不全都是“行为人”，只有将“行为人”扩大解释为“可能行为人”时，才适用的理所应当[7]。

（二）“都没有过错”的暗含条件

在论述“公平责任”之争时，已经指出有学者认为“公平责任”作为一种原则，可以适用于在过错责任和无过错责任无法适用的独立领域中。进一步分析，就是“公平责任”可以适用于本应适用过错责任原则的情形，由于没有过错，因而导致受害人的巨大损害无法得到救济，而予以适用的情况。也可以适用于本应适用无过错责任原则，但是由于存在免责事由，而使得受害人受到的巨大损失无法得到补偿的情形。也就是说，从《侵权责任法》第24条可以推断出该条款的适用范围与《民法通则》第132条基本相同[8]。那么《侵权责任法》第23条，将《民法通则》中第132条的“分担民事责任”修改为“分担损失”的努力应该是无效的。虽然在形式上，分担的是一种损害后果，也即没有责任。但是实际适用中，在双方“都无过错”的情况下，无论是应当适用过错责任原则的场合或者过错责任的场合，均有可能适用“公平责任”。由此可见，“公平责任”的适用范围并没有得到实质上的改变。如果允许《侵权责任法》第23条进行单独适用的情况下，法官当然可以依据法条的明确规定，运用自己的自由裁量权予以适用。

（三）“实际情况”包括何种情况

传统上，认为《侵权责任法》第24条中的“实际情况”主要是指行为人与受害人的经济状况。理论界对此多有批评，认为这种解释导致财产罪过论。而且在现实中，法官为了追求“良好的社会效果”和“和谐社会”，往往滥用自己的自由裁量权，更多的适用“公平责任”来补偿受害者的损失。但是有损害就有补偿不是《侵权责任法》应该追求的价值，而是社会福利制度所追求的目标。所以“实际情况”到底是何种情况，以及怎样进行解释会使“公平责任”摆脱被滥用的局面。对此，有文章指出“实际情况”不应仅仅指财产状况，应该设置一套体系性指标缩小法官裁量空间，以达到相对公平。

有学者指出“实际情况”应该将除了双方经济状况外的其它条件纳入考虑范围以内。其它条件应包括以下几种：（1）损害的严重程度：只有损害特别严重，让受害人自己承担损害显得极为不公平时才需要适用公平责任;（2）受害人的其他救济手段：当受害人有其他救济手段，例如社会保障和商业保险等损害分散手段时，自不需要用公平责任来分担损失;（3）因果关系的关联度：在事实因果关系存在，而法律因果关系不甚明朗的情况下，可以将因果关系的关联度的大小纳入考虑因素;（4）“行为”起因与经过：关于行为的起因和经过在刑法中属于“量刑情节”，在民事侵权法中也可以作为确实损失分担时的考虑因素[9]。通过以上条件，我们似乎很难看到确定、量化的因素，而将这些条件进行综合也会得到一个极其模糊的范围，难以达到预期目的。所以“实际情况”无论采取何种解释，最终都将会导致含混不清的范围，以至“公平责任”适用的泛化。

（四）因果关系的要求

对于“公平责任”需要事实上的因果关系还是法律上的因果关系，从《侵权责任法》第23条很难得到明确的答案。从条文本身规定的“受害人”与“行为人”很容易让人联想到，只有“行为人”做了某种行为，才会使“受害人”受害，这本身暗含着一种因果关系。但这种因果关系是相当因果关系（也称“法律上的因果关系”）还是条件因果关系（也称“事实上的因果关系”）并不明确，理论界也颇有争议。有学者认为，公平责任的适用前提是一方当事人遭受的损害必须与另一方当事人有关联，但这种关联与过错侵权责任中的相当因果关系有着本质不同[10]。支持该观点的学者多是考虑到救济性的价值因素，主张不应当为待救济的受害人设置过高的证明标准。但有学者则主张，侵权法中的因果关系应均为相当因果关系，公平责任的“公平性”体现在对主观因素中的过错要件的省略上。如果再进一步弱化因果关系要件，势必会给当事人带来了过于宽泛的负担义务，动摇侵权责任的价值体系[11]。就因果关系本身而言，判断行为人的行为是否是造成受害人损失的因素是事实因果关系的价值所在，而界定行为人应否对其行为所造成的损害承担责任则是法律因果关系的要义。换言之，真正的因果关系是事实因果关系而非法律因果关系，法律因果关系的判断是用于分配法律责任的工具，借以平衡损害的可救济性与法律责任承担的关系[12]。这一点在司法实务中也得到了多数法官的支持，即法官在处理相关案件时亦多采纳事实因果关系这一证明标準。总体而言，因果关系有较为一致的理解，即具有事实上的因果关系即可，但是这种事实上的因果关系本身就需要法官的自由裁量。但不排除，有些法官也会采取法律上的因果关系。这就使得“公平责任”在因果关系的判断上就具有极大的不确定性，“公平责任”的适用，也就出现了极不合理的不确定范围。

三、“公平责任”适用范围的反思

无论是《民法通则》中的第132条还是《侵权责任法》的第24条，都没有摆脱适用范围过宽的命运。尽管在制定《侵权责任法》过程中，试图缩小“公平责任”的一般条款的适用范围，以便澄清其与归则原则的界限，但这种尝试在现实中显然没有取得预想的效果。而且，期待在过错责任原则和无过错责任原则无法救济的情况下，法官能够“衡平”个案，对行为人苛以补偿责任进而发挥社会保障或补偿功能的作用时，“公平责任”的一般条款无论怎样规定都无法避免范围泛化的结果。此外，立法者很难期待用一个明确而具体的条款按照个案的不同情况，定点救济那些受害人。因而近年来，学界开始反思《侵权责任法》中规定的“公平责任”是否与该法的宗旨相适应，并主张以社会保障来替代。在《民法典》制定过程中，这种反思是有益而适时的。新颁布的《中华人民共和国民法总则》没有延续《民法通则》将“公平责任”规定为一个一般条款的做法，似乎预示着“公平责任”适用范围将进一步缩限。而《民法典·侵权分编》最终将会对“公平责任”怎样安排，尚属不知。

“公平责任”的设定并不同于过错责任原则和无过错责任原则，后两种责任原则的合理性在于其本身的可归责性。过错责任原则是基于侵害行为人本身的过错行为而导致的，而无过错责任原则是由于它调整范围内的活动都具有不同于一般的危险性。但“公平责任”不同，它重在补偿被侵害人，更加关注个案中对受害人的救济。尽管三者都具有救济性，但是“公平责任”的救济更倾向于一种社会保障性质的救济。“公平责任”引入我国法律的初衷或基于一种让社会保障制度与侵权责任法共同发挥救济性的功能的考虑。有学者认为要以社会救济的方式来实现损害赔偿的完全社会化进而代替侵权责任法的做法是不可行的。一方面，从侵权责任法的功能来看，损害赔偿的完全社会化，不利于实现侵权责任法的一般预防和特殊预防功能;另一方面，从一些国家实际推行的效果来看，以社会救济方式来代替侵权责任法，效果并不理想 ，也使国家不堪重负[13]。上述观点显然混淆了侵权责任法的目的与社会保障的价值。如果行为人没有可归责性，行为人也很难预料到行为的结果，那么就难以进行预防。所以侵权责任法不会或难以实现预防的效果。本文认为尽管基于特殊情况可以考虑适用“公平责任”，但不能全面适用。在社会实践中，“公平责任”作为一般条款对社会关系进行调整时并没有实现公平公正，反而造成了法院“和稀泥”的局面，极大地损害了法律和法院的权威。基于这种救济性的价值，立法技术没有办法既赋予法官较大的裁量权，又能具体明确，否则就难以达到上述所说的救济功能。总之，侵权责任法追求的某种不当目标就注定了，采用一般条款规定“公平责任”，会出现层出不穷的问题。这种方式不但在法理上有违法律的明确具体性要求，也难以实现侵权责任法的预防性功能，并且还会造成“公平责任”不公平的尴尬局面。

四、“公平责任”走向何方

“公平责任”在经历了原则之争后，并没有因为《侵权责任法》的出台而改变其适用范围泛化的局面。在侵权法救济价值的完全指导下，以一般条款对“公平责任”进行规定，尽管明确其为非归责原则的损失分担规则，但并没有改变其在现实中“原则性”的用法。《民法总则》的颁行，似乎预示着“公平责任”一般条款将会随着学者们的呼声淹没在历史的长河中④。《民法典·侵权责任分编》2018年8月的审议稿第九百六十二条将原“公平责任”一般条款中的“根据实际情况”修改为“依照法律规定”进行适用，明显将“公平责任”一般条款的适用范围大大缩减了，但却没有大力度地将该条款予以删除。

在新时代的今天，社会保障等社会救济机制已经基本完善的情况下，作为以救济为中心的“公平责任”是否还需要以一般条款的形式存在，值得进一步研究。本文认为“公平责任”在《民法典·侵权责任编》中，可以保留部分如“不明抛掷物、坠落物损害责任”、“完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任”等特别条款，但不必保留“公平责任”的一般条款。“公平责任”是在个案中通过对行为人苛以责任的方式对受害人进行救济，但随着社会的发展，社会保障等救济制度会越来越完善。如果受害人能够通过社会救济机制得到一定的救济，我们就没有必要苛责无归责性的行为人作出相应的补偿，也就没有必要保留这个可能导致不公平的“公平责任”一般条款。此外，《民法典·侵权责任编》中的“公平责任”一般条款即使以“依据法律规定”适用，也可能会因为该条款的存在，变相地鼓励“公平责任”特殊条款的制定，进而导致公平责任适用范围的扩张，而不是直接诉诸于整个社会保障制度的完善来解决问题。最后，若立法者以一般条款对“公平责任”加以规定只是为了体系的自洽性也是有问题的，因为如前文所述，“不明抛掷物、坠落物损害责任”并不当然被“公平责任”所包含。所以用一般条款的形式对“公平责任”进行规定，其涵盖的范围不仅在价值上存在商榷之处，在体系自洽性的形式意义上也存在一定的问题。

注 释：

① 1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”

② 1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第 2045条）。”

③ 《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力—1.不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”

④ 《民法总则》中的民事责任部分没有对“公平责任”采用一般条款进行规定。

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