民法典制订研究论文范文

民法典制订研究论文范文第1篇

作者简介：菅巨 （1989-）男，所在单位：重庆大学法学院学术研究生，研究方向：法学理论专业。

摘要：1804年施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。本文以两部法典中关于结婚条件的法律规定比较分析作为出发点，就此展开探究分析。

关键词：大清律例；法国民法典；结婚条件；比较分析

1804年拿破仑施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资产阶级的民法典。《大清律例》则是中国封建社会最后一部法典，经过乾隆审阅后，正式“刊布中外，永远遵行”，为清朝的基本法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。

一、两部法典规定的结婚条件内容

《大清律例》中规定的结婚的必备条件是“父母之命，媒妁之言”和达到法定年龄。虽然《大清律例》并没有明确规定结婚的法定年龄，但《大清通礼》规定清代的适婚年龄为男16岁，女14岁，这主要是因为历代封建王朝都提倡早婚。

《法国民法典》中规定的结婚条件：第一、双方当事人自愿，法典第146条规定未经合意不得成立婚姻。第二、达到法定年龄，法典第144条规定男未满十八岁，女未满十五岁，不得结婚。第三、一夫一妻制，法典第147条规定第一次婚姻解除前不得再婚。《法国民法典》中规定的结婚的程序：婚姻仪式应公开举行和婚姻证书应两次公告，法典第63-65条和165条-171条对此有相应规定。

二、两部法典规定的结婚禁止条件内容

《大清律例》中相关规定有：第一、同姓不婚；第二、亲属不婚；第三、良贱不婚；第四、禁止结婚的时间，丧期及父母被囚，不得自主嫁娶。

《法国民法典》中相关规定有：第一、不符合年龄要求的子女未得到父母同意不得结婚；第二，直系尊血亲与卑血亲间禁止结婚；第三、三代以内的旁系血亲禁止结婚，三代以内的旁系血亲，是指出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲。

三、对两部法典结婚条件规定比较分析

1、产生历史背景的比较分析。

大清律例的基本内容是以大明律为蓝本，在进行修订后成为清王朝的最后一部基本法典。中国传统法律的继承性特点体现在法律的传承不因一个王朝的更替而终止。张晋藩先生指出：制定法“在中国法制史上辗转相承从未中断，构成了中外少见的完整的制定法传统，成为中华法系的主干”。①因此大清律例在结婚条件的法律规定是遵循了中国两千多年的结婚传统即父母之命，媒妁之言和举行礼仪程序。而《法国民法典》是一部典型的资产阶级法典，它第一次以成文形式确立了自由契约与私有财产权利的法律原则，首次系统地制订了适用于资产阶级需要的法律关系。马克思指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想， 起源于法国革命”。②法国民法典是由法国大革命催生的和资本主义的变革发展带来的结果， 更是得益于法国社会、思想以及法学的长期历史发展，是历史积淀和现实力量共同作用的结果。因此，法国民法典在结婚条件的规定才会超越以往，使自由平等原则在结婚条件中充分体现，而且允许男女双方在婚前订立夫妻财产契约体现契约自治原则。正是两部法典产生背景不同，才会使大清律例在结婚条件的规定上依然体现坚守传统，而法国民法典则代表变革创新。

2、文化影响的比较分析。

大清律例的文化基础是来源于中华文化传统，建立在符合封建统治的儒学基础之上。中国古代传统法学是礼法结合，而礼教对人的约束严格，从而使封建统治者在制定法律时对结婚条件的管束力比较强。因此，冀望大清律例在结婚条件的规定能够在礼教基础上统治社会中得到较大修改是不现实的，影响人们的传统观念是不易得到改变的。虽然在启蒙运动的指引下人们理性思维占据主导，但对传统的固守导致法国民法典依然存在着对传统的继承和妥协，这一点在婚姻家庭制度上体现明显。比如，虽然在大革命时期“中间法律”已经明确承认结婚和离婚自由，成年人不再从属于亲权，然而法典却很大程度上依然维护父权制家庭的传统。第148条就规定“子未满25周岁、女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。对比大清律例在法律继承上的一贯连续性，《法国民法典》在婚姻家庭领域的法律继承上趋于保守甚至是倒退。

3、父母对结婚的影响的比较分析。

大清律例结婚条件中，父母之命是必要条件。父母在子女的婚姻上拥有绝对话语权，子女在婚姻上处于依附地位，只能听从父母。是中国古代传统的封建礼教的重要体现，子女必须听从于父母的决定，婚姻不得自主。同样法国民法典也很大程度上维护父母的主导地位。第148条规定“子未满25周岁、女未满21周岁， 非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”这一规定清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。但是也在一定程度上削弱了父母对子女的约束，只要双方当事人有结婚的合意即双方当事人确立夫妻关系的意思表示真实一致并且年龄符合规定，不必受到父母的约束，而这一进步则要归功于启蒙运动的理性、平等、自由发展的影响。两者的比较说明了思想传统影响的根深蒂固和对一切事物发展的阻碍，新思想则因为其进步性必然取代旧思想，必然为人们所接受；同时因为新旧思想的冲突和激荡，其反应的法律必然体现了传承、妥协和发展。

4、男尊女卑在婚姻条件的比较分析。

“夫为妻纲”是封建社会夫妻关系的重要一点，大清律例同样规定夫权占主导地位。值的注意的是，男尊女卑是法国民法典同样体现，有违资产阶级宣扬的人人平等原则。法国民法典第12条规定：“外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。”尽管法国民法典体现了法制的进步，但是受法国传统夫权的影响，男尊女卑在婚姻条件中依旧保留着。说明了在历史的过程中夫权主导地位一直在存在着，妇女一直处于附属地位。这在两部法典中都有迹可循。当然由于历史的进步，思想的发展，法国民法典依旧体现了妇女地位的提升，值的肯定。

5、禁止结婚条件和本国人与外国人结婚规定的比较分析。

两部法典在禁止结婚方面的基本内容相同，这是归因与人类在共同生活中总结的基本经验，近亲属结婚容易导致遗传病的频发和族群的灭亡。此外，大清律例规定了和禁止结婚的时间，法国民法典则对此没有规定，这主要是受到两国传统文化和风俗习惯的影响所致。大清律例规定了良贱不婚，法国民法典也在第161条规定：“直系尊血亲与卑血亲间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚。”同样，两部法典在对本国人与外国人的结婚规定都体现一定的歧视性，大清律例严禁本国人与番人结婚；法国民法典则规定本国妇女如同外国人结婚则所享权利依附夫权，不享有法国人待遇。因此两部法典对本国人与外国人的结婚所给与的权利受到极大束缚。（作者单位：重庆大学）

参考文献：

[1]李浩培，吴传颐，孙鸣岗等译，《拿破仑法典》，商务印书馆出版，1979年第一版.

[2]张晓蓓：《清代婚姻制度研究》，2003年.

[3]《大清律例通考》，北京：中国政法大学出版社，1992年版.

注解

①张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页。

②马克思：《第一七九号“科伦日报”社论》，《马克思恩格斯全集》第一卷，第一二九页。

民法典制订研究论文范文第2篇

摘 要：“活熊取胆”并不是一个法律层面上的野生动物保护问题，由此引发的争议反映了当前我国公众对动物福利关怀的逐渐升温，对此，立法应作出必要的回应。我国当前并不具备进行专门动物福利立法或在民法中创设“法律物格”制度的现实条件，可以通过对现行野生动物保护法中有关重点保护野生动物驯养繁殖以及野生动物产品出售、收购、利用的法律规定的修改、完善，逐步推动我国动物福利立法的进程。

关键词：活熊取胆；动物福利；野生动物保护

2011年2月福建省归真堂药业股份有限公司试图通过上市融资扩大生产规模的消息传出后，“活熊取胆”引起了社会各界的关注和讨论。2012年初，一部名为《月亮熊》的纪录片在电视、网络等媒体上广泛传播，把有关“活熊取胆”的争议推向了白热化。①在2012年“两会”期间，全国政协委员、著名作家冯骥才和全国政协委员、著名画家韩美林联合提出了“以立法取缔活熊取胆”的议案，认为针对“活熊取胆”的企业行为，只有立法才能“彻底解决问题”。②而一些医药卫生界的政协委员则提出了“正确对待‘养熊取胆’，保护中医药资源合理利用”的提案。那么，“活熊取胆”究竟应该何去何从，相关争议折射出的是人们对药界职业道德的过高期许还是立法资源的匮乏和不足，应当如何理性地看待争议各方围绕“活熊取胆”所提出的各种制度诉求？对于这些问题，笔者试从法律视角通过对“活熊取胆”风波的梳理予以澄清和解答。

一、“活熊取胆”风波与野生动物保护法

“活熊取胆”风波的缘起是福建省归真堂药业股份有限公司（下文简称归真堂）申请上市融资所遭遇的公众质疑和反对，但随着事件的发展，归真堂的上市申请已不再是公众关注的焦点，在一些动物保护人士和有关公益组织的介入和呼吁下，人们逐渐转向对养熊业“活熊取胆”行为的口诛笔伐，即归真堂申请上市这一事例逐步演变为一场关于虐待动物行为适法性的社会大讨论。在这场讨论中，多数舆论认为对活熊抽取胆汁的行为是残忍和不人道的，但舆论对于该行为是否合法并没有形成一致的认识。有学者认为“活熊取胆不是为了保护野生动物，而是一种伤害”，不符合《野生动物保护法》中“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定，是不合法的。③也有学者认为“活熊取胆”有着利益追求上的正当性，该行为具有“道德恶性”，但减少了对野生黑熊的大量杀戮，符合《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖的相关规定。④那么，“活熊取胆”行为与野生动物保护法的相关规定有着怎样的关联呢？

根据我国《国家二级重点保护野生动物名录》，黑熊在我国属于国家二级重点保护野生动物； 在我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》中，黑熊也被列在附录Ⅰ中。这清楚地表明，无论是依据我国的国内法还是相关国际公约，黑熊都是野生动物保护法的保护对象。但需要注意的是，并不是处于任何状态下的黑熊都是法律保护的对象。我国《野生动物保护法》以及我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》都是以野生动物为保护对象的。何谓“野生动物”？根据我国科学技术名词审定委员会审定公布的名词定义，野生动物是指在野外自然环境下生活繁衍的动物，换言之，野生动物指的是那些生存于自然状态下、非人工驯养的各种动物。之所以将野生动物作为法律保护对象，是因为保护野生动物是保护生物多样性的重要前提，保持尽可能丰富的生物物种是维持生态平衡的基础条件，而维持生态平衡是一国国内野生动物保护立法以及相关国际公约的基本宗旨和目标。显然，“活熊取胆”风波中归真堂的黑熊并不符合上述对野生动物的界定和保护要求。归真堂的黑熊并非处于自然的生存繁衍状态，这些黑熊是归真堂对野生黑熊进行驯养繁育的产物，已经脱离了自然资源的属性而由其驯养繁育主体——归真堂所实际控制，对这些养殖的黑熊的处置与生物多样性保护之间并无直接的关联。因此，从法律的角度来看，养殖的黑熊更准确地说应该是物权的客体而不是野生动物保护法的对象。进而，以黑熊属于国家重点保护野生动物而从野生动物保护的角度对“活熊取胆”进行非议，这并不符合我国野生动物保护法的立法宗旨。

“活熊取胆”风波中另一个引人关注的问题是养熊业的合法性问题。“反对我就是反对国家”，归真堂创办人邱淑花在此次“活熊取胆”风波中的这句话的本意在于强调对黑熊进行驯养繁殖和利用在我国是一种合法的企业行为，但这句话在表述方式上存在问题而招致了众怒，并引发了对养熊业合法性的普遍质疑。事实上，野生动物保护法对驯养繁殖和利用野生动物规定得非常明确。保护野生动物的关键在于对野生动物的栖息地进行有效保护，这是世界各国野生动物保护立法的共识，我国《野生动物保护法》在“野生动物保护”一章对此也有明确而详尽的规定，并且规定了其他保护途径和方式如分级重点保护、捕猎管制、政府救助、驯养繁殖等。对野生动物进行驯养繁殖是我国《野生动物保护法》明确规定的野生动物保护方式之一。根据相关法律规定，只要申请并取得野生动物行政主管部门颁发的野生动物驯养繁殖许可证，就可以开展相应的活动。对野生动物进行驯养繁殖的最直接效果是可以增加野生动物的种群数量（这是野生动物保护立法的基本目标），此外还可以产生一些间接效应如为科学研究、展览展示提供样本，减少对野生动物的杀戮等，因此，我国《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖。另外，从我国《野生动物保护法》第一条“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定来看，该法是将野生动物作为自然资源的一种来对待，并不排斥对野生动物资源的利用。我国《野生动物保护法》中并无关于驯养繁殖野生动物的具体方式、利用野生动物的途径的明确规定，一些地方法规和相关规章中明确要求出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。因此，从现有法律规定来看，归真堂对黑熊进行驯养繁殖并加以利用的行为并无不妥。

综上，尽管许多人认为“活熊取胆”过于残忍、不人道，并想当然地将其推定为违法行为，似乎不依法予以严惩就不足以平民愤，但事实上这种认识在很大程度上只是一种道德层面的评价，并没有充分的法律依据。从我国《野生动物保护法》规定的野生动物保护对象和措施来看，其中并不包含对被养殖黑熊抽取胆汁行为的否定性法律评价，相反，对黑熊进行驯养繁殖是该法确认的保护野生黑熊的措施之一。因此，把“活熊取胆”放在野生动物保护法律框架内进行谈论并不恰当，严格地讲，这并不是一个法律层面上关于野生动物保护的问题。

二、“活熊取胆”风波与动物福利关怀

“活熊取胆”与我国东北地区的养鹿场长期以来“活鹿割茸”的做法、一些动物毛皮交易市场普遍存在的对动物“活剥取皮”的行为相类似，这些行为在我国一些地区由来已久，为什么近年来成为公众热议的话题呢？笔者认为，这实际上反映了近年来我国公众对动物福利关怀的逐渐升温。何谓“动物福利”？“动物福利”由“动物”和“福利”两部分组成，对“福利”一词的理解是对动物福利的内涵进行界定的基础。“福利”一词原本是指政府对经济困难群体提供的一些援助措施，通常包括免费的教育、医疗、住房保障、社会保障等，以保证社会上经济困难群体能够维持一定的生活水准和享有一定的发展机会。显然，动物福利的内涵已经超出了传统意义上对福利这一词语的理解。动物福利是最近十几年来在欧美一些国家逐渐出现的动物法中的一个关键词。动物法不同于历史悠久的野生动物保护法，其主要保护对象是非野生的驯养动物，动物福利也主要是对非野生动物而言。国际上公认的非野生动物福利的内容包括动物的五大自由，即被圈养动物需要有“转身、舔梳自己、站起、卧下和伸腿的自由”，这五大自由最初由英国农场动物福利理事会提出，后被强调动物福利的欧美各国所广泛接受。⑤从当前欧美各国有关动物的立法例来看，动物福利已不仅指动物享有以上述五大自由为主要内容的适当生活条件，而更强调动物不受虐待——不对动物施以“残酷行为”和给动物造成“不必要的痛苦”。各国理论研究和司法实践中对“残酷行为”和“不必要痛苦”的描述不尽相同，但都把制裁对动物的“残酷行为”、避免给动物造成“不必要的痛苦”作为保障动物福利的主要措施。

我国公众对动物福利的理解和接受，与近年来国内外一些情势的发展变化有关。人们对动物福利的关注，实际上体现了人对虐待动物行为所传达的暴力、恃强凌弱等信息的批判和谴责，并由此引发了人们对被虐待动物的悲悯情绪和同情。公众对动物的同情和关心的产生是有条件的，它只能是社会公众在自身处于比较稳定和富足的生活状态之后才可能出现的较高层次的心理关怀；在社会上大多数人还在为温饱而奔波的情况下，不会有人顾及对动物的同情和关心。近年来，我国经济迅猛发展，社会公众的生活水平有了很大提高，具备了对动物福利予以关怀的经济基础。另外，近十几年来有关动物法和动物福利的理论研究和相关实践在欧美各国发展很快，国外有关动物福利的一些观念和思想对我国社会各阶层产生了不同程度的影响。“活熊取胆”风波就非常集中、鲜明地体现了这种影响。

“活熊取胆”只是一个事例，但其产生的影响远远超出了事例本身，相关争议表明我国公众对动物福利的关怀正逐步升温。从更深远的意义上看，立法必须关注这一社会现实。但是，一些人大代表、政协委员“以立法取缔活熊取胆”的建议并不可取，因为其没有意识到“活熊取胆”风波背后所潜藏的社会公众动物福利关怀意识的提升。动物福利关怀绝不仅是一个简单的“以立法取缔活熊取胆”就可以解决的问题，这一问题要求立法创设一个能够规制“活熊取胆”类似行为的系统、整体的解决方案。

三、如何回应公众关于动物福利的立法诉求

我国目前为止还没有与欧美各国相同意义上的动物法的立法实践。近年来我国法学界围绕动物的法律地位、动物权利与福利等问题进行了一些理论探讨，学者们从不同法律领域就如何回应我国现阶段公众关于动物福利关怀的立法诉求提出了不同的立法方案。从目前的相关研究来看，有两类解决方案设计得比较有代表性。第一种方案是：进行专门的动物福利立法。中国社会科学院的环境法研究专家曾联合国内多家名牌大学的法律研究者于2009年和2010年先后向社会发布了我国《动物保护法（专家建议稿）》和《反虐待动物法（专家建议稿）》⑥，并于2010年向全国人大常委会提交了关于制定这两部法律的建议，建议中强调了我国加强动物福利法律保护的紧迫性，指出了保护动物福利对促进我国农业结构调整和扩大动物及其产品出口、提升中国国际形象和公共安全管理、公共卫生防护、精神文明建设、环境保护等方面的积极作用和影响，阐明了我国制定这两部法律的必要性和可行性。第二种方案是：建立“法律物格”制度，在民法的框架内解决动物福利保护问题。我国有民法学者认为，当前动物保护的观念在全世界已经深入人心，其对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响，我国民法应对此作出回应，“以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的‘法律物格’制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应地在法律上设置特别的规则”⑦。

上述两种立法方案对于提升我国动物福利的法律保护水平都具有积极意义，但从落实的角度看，这两种方案的出台和实施在当前都存在着一些制约因素。我国当前制定《动物保护法》或《反虐待动物法》的时机并不成熟。虽然社会公众中已初步形成了对动物福利的关怀，但我国整个社会对动物福利的认识还存在很大分歧，学界围绕前述已经公布的两部立法建议稿也产生了较大争议，学者们在受保护动物的范围、何谓虐待动物的行为、动物保护经费的来源以及动物保护法与相关立法的衔接等主要问题上都难以达成共识，立法部门也尚未对此两部立法建议稿作出公开回应。在这样的情势下，试图通过制定专门的《动物保护法》、《反虐待动物法》来解决我国当前面临的与动物福利相关的法律问题，显然有点脱离现实。构建民法“法律物格”制度这一建议的提出，其背后蕴含着民法学者与环境法学者在动物法律地位问题上的激烈争论。我国环境法学研究中一直有将动物作为权利主体并承认其法律人格的主张，而一些民法学者并不同意该观点。环境法学者与民法学者曾围绕《德国民法典》第90a条“动物不是物”的规定，对动物能否成为权利主体展开过激烈争论。⑧在这场争论中，民法学者否认环境法学者提出的动物法律人格论，并提出了“法律物格”的设想，主张在民法的框架内加强对动物的法律保护，路径是将动物作为一类特殊的物来对待，对动物在法律规则的适用上有别于普通物。构建民法“法律物格”制度的观点重申了民法理论在法学研究中的正统性和权威性，但对于“法律物格”制度的设计及其可行性、其与现行相关立法衔接的可能性，该观点并无更多涉及。换言之，提出创设“法律物格”制度的民法学者重在驳斥环境法学者对动物具有法律人格的主张而未顾及这一设想的实际可行性。事实上，要在民事立法中对物格进行区分并突出动物在物格系列中的优越地位，继而在民法中添设与动物物格相对应的法律规则，这将不可避免地涉及对现行民法理论及其制度设计的重大突破和调整，这种突破和调整的复杂性、艰巨性使得“法律物格”制度的设计及其付诸实践绝非易事。

从现实可行的角度出发，对于“活熊取胆”风波所折射出的社会公众对动物福利的立法诉求，应立足于现有法律资源，对当前矛盾最为集中的问题进行梳理，通过对现行法的完善来推动这些问题逐步得到解决，为以后时机成熟时出台专门立法做必要的准备。总体而言，当前我国公众对动物福利的关注仍处于早期阶段，全社会对这一问题的关注范围比较有限，也并未形成比较一致的认识。从围绕“活熊取胆”的诸多争议来看，当前公众关注的重点是国家重点保护野生动物的驯养繁殖及其产品利用（对实验室动物、动物运输与屠宰等动物福利问题并无很多关注），多数人倾向于以《野生动物保护法》为依据探讨相关问题。基于此，可将现行《野生动物保护法》作为法律修改的重点，通过对其中有关国家重点保护野生动物的驯养繁殖、野生动物及其产品的出售、收购、利用等规定的充实和完善，对当前我国公众对动物福利的关注作出回应。

根据我国《野生动物保护法》的相关规定，需要出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。与《野生动物保护法》配套的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定，有关主管部门在发放驯养繁殖许可证或对野生动物及其产品的出售、收购、利用行为进行审批时，应主要考虑驯养繁殖的技术、硬件设施以及相关野生动物的种群规模等因素。笔者认为，我国野生动物保护立法应当增加有关驯养动物福利的一些指标和要求，作为相关主管部门发放驯养繁殖许可证和批准野生动物及其产品出售、收购和利用的必要条件，以此引导和督促驯养繁殖野生动物的单位和个人落实有关动物福利的要求。具体可以国际社会公认的非野生动物福利的“五大自由”为基础，并参照欧美各国制裁对动物的“残酷行为”的立法例，考虑从五个方面设定我国有关驯养动物福利的指标和要求：第一，养殖场所应具备满足驯养动物基本生理活动所需的空间；第二，保证驯养动物具有正常生理活动的自由；第三，禁止使驯养动物遭受非治疗目的的生理痛苦；第四，在驯养动物生命持续期间保持其身体的完整性不受破坏；第五，以法律规定所允许的方式对驯养动物进行屠宰和利用。

注释

①《月亮熊》纪录片于2012年2月28日在上海电视台纪实频道播出，呈现了黑熊在养殖场里的生活情景、工作人员取其胆汁的真实过程。此外，节目组还制作了三部公益宣传片，分别讲述被取胆汁的黑熊、被割去鱼翅的鲨鱼和被猎取象牙的大象的悲惨命运，配合纪录片播放。（参见韩垒：《上海纪实频道今晚全球首播〈月亮熊〉》，《新闻晚报》2012年2月28日。）②石善伟等：《全国政协委员冯骥才呼吁立法取消活熊取胆》，《广州日报》2012年3月4日。③曹虹：《中国社科院副研究员：归真堂养熊合规但不合法》，《东方早报》2012年2月22日。④李吉斌：《“活熊取胆”：法律岂能再冷漠》，《法制日报》2012年2月20日。⑤曹菡艾：《动物非物：动物法在西方》，法律出版社，2007年，第63页。⑥这两部立法建议稿的具体内容可参见常纪文主编《动物保护法与反虐待动物法：专家建议与各界争锋》，中国环境科学出版社，2010年，第9—51、143—161页。⑦杨立新、朱呈义：《论动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”》，《法学研究》2004年第5期。⑧这方面的详细内容可参见蔡守秋：《从对《德国民法典》第90a条的理解展开环境资源法学与民法学的对话》，《南阳师范学院学报》2006年第4期。

责任编辑：邓 林

民法典制订研究论文范文第3篇

在1999年新出台的合同法的法律思潮引领下, 21世纪初, 中国民事法规的立法迈出了新的一步。无论是立法机关、司法机关还是法律学界, 都希望2010年中国民法典可以出台。2002年12月23日, 全国人大法工委将起草的民法草案提请人大常委会审议, 这标志着中国民法典的设立开始了立法上的渐进程序。由于诸多因素, 包括在审议时众多委员对一系列法律名词和法律概念非常陌生, 立法过程被一再搁浅。有学者提出, 十余年的民事立法, 曾经采取“分步走”的法典计划最终却沦为了“碎步走”。虽然中国的法律体系已经初步建设完成, 但是对于我国复杂的社会形态和经济形态来说, 还只是一个雏形, 内外制度的设计和层次的分割依然存在着大量的不科学和自相矛盾。

不过, 《物权法》的出台, 被誉为“向中国民法典迈出的关键一步”。虽然立法过程曲折, 但那些“物权平等保护”或者“权利平等”的原则, 更多的可以在宪法层面得到表现。这是中国法治理念的一大进步。然而, 在现实生活中, 权利的保护并不来自于所谓平等原则的落实, 而是取决于救济手段是否多样化。这就使法治的作用被大大减少, 其根本原因, 还是法律尚缺乏足够的执行力和说服力。

所以, 在现阶段社会主义市场经济成长的时代, 法律同样需要与时俱进。由此, 十八届四中全会及时提出了“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”这样一个政治主题, 是对时代情势的正确解读, 也是对法治进步的重要决定。

一、民法典编纂问题的出现

2011年11月24日时任全国人大常委会委员长吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出:“到2010年底以宪法为统帅, 以宪法相关法、民商法学等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”众所周知, 社会主义市场经济本质上是法治经济, 民法理所当然地成为法治经济下的重要保障。既然法律体系已经在2011年就宣告完成, 那么民法内部的体系建设是否也已经完成了呢?答案是否定的。

所谓民法体系, 是指民法通过调整平等主体之间的关系, 形成具有内在有机联系的规则体系, 也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。不过需要明确的是, 体系化与系统化是当代民法典的内在要求。也就是说, 即使系统的法律体系建设完成, 也只不过是形成了相对完善的法律适用体系, 并非是法律内部的体系化已经完成。

二、民法立法体系中的问题和缺陷

《德国民法典》带来的影响和启发

众所周知, 于1896年8月18日公布、并于1900年1月1日起施行的《德国民法典》, 是世界民法史上最为辉煌的民法典之一。其以完整的体系、科学的理念和准确的文字, 对20世纪各国民法典的编纂和制定都有着重大的影响。瑞士、奥地利、日本、东欧各国和中华民国时期的民法典制定, 都在不同程度上参考了《德国民法典》。

改革开放后, 我国曾有过两次《民法典》具体的编纂行动。第一次是在1982年, 由大量的立法委员和学者参与, 完成了一部“民法草案”, 共计465条。相对于如今的民法通则, 那时的民法草案略显简单, 内容也并不丰富, 但却体系完整, 体现了大量的权利义务, 着实是一次非常严肃的立法行动。第二次则是在中国明确建立社会主义市场经济之后的1998年, 全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌邀请了大量民法专家共同讨论关于民法典出台一事, 再次在中国法学界引起了民法研究的轩然大波, 但2002年“民法典草案”的颁布却让许多人大失所望, 被称之为“将原本已经存在的各类部门法, 用民法典的形式, 生硬的照搬和组合”。

2002年距今已经有十余年, 在这十余年中, 法律学界对于民法典编纂的谈论愈加热烈。现阶段, 立法能力和条件已经愈发成熟, 有关人才也是层出不穷, 同时在社会主义市场经济快速发展的大背景下, 又更加显出民法典出台的紧迫性和必要性, 终于在十八届四中全会中提出了“编纂民法典”的政策, 虽然只是简单一句话, 却是我国依法治国和法治社会建设的巨大进步。

但说到立法我国民法体系中, 仍然存在着大量的缺陷和问题, 对于民法典的出台来说, 这是必须面对和解决的问题。

(一) 民事法律的体系性缺失

首先, 我国已经先后颁布了如《民法通则》、《物权法》、《合同法》等若干民事法领域中的单行法, 越来越多的法律开始涉及到人们的社会生活, 使得人民有法可依、有法可循。但这些法律, 更多的只有单行法的特征, 实质上则是缺失了最为重要的体系性。最明显的, 就是仍然欠缺《民法总则》。这就使得整个民事立法缺失了其作为法律最根本的逻辑性。缺乏总则精神的指导, 也就使得各个分则在分析具体问题时候难免出现前后矛盾的问题。有人说《民法通则》起到了总则的作用, 作者则认为《民法通则》相对而言有一种不合格的民法典缩影。也就是《民法通则》更多地重视了民事权利和法律适用, 而非总的指导。

《德国民法典》主要分为总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。我国现有的民事立法中, 总体上较为轻视债权规则, 也没有债法总则。债法是在法律实践中不可或缺的法律部门, 我国立法的轻视不仅会阻碍法律的学习, 也会妨害司法的落实。而《德国民法典》的体系中, 总则的指导性作用自然不用多说, 但有关债务关系法的制定则是可以成为我国民事立法借鉴的不二选择。我国民法体系中, 并无债权法或债务关系法, 仅有合同法及侵权责任法。

(二) 民法内容繁简不一

且不说《民法通则》中有关权利义务内容之广与具体规定之简的反差, 像《合同法》、《物权法》与2009年颁布的《侵权责任法》之间的失调问题也非常严重。国际上, 相对先进的《法国民法典》和《德国民法典》中, 《侵权责任法》仅仅只有十多个条文, 而我国《侵权责任法》却规定了12章92个条文, 虽然规定具体会提高适用效率, 但法律冗长带来的理解和宣传问题, 却会使在“有法可依”的情况下“有法看不懂”或者“有法不会用”。

对比《德国民法典》中的债权关系法, 或许我国合同法可以在一定程度上可以与其相提并论, 但《德国民法典》中关于侵权行为只是在债务关系法的最后部分以一个章节来表述有关规定, 这与我国现行的《侵权责任法》冗长复杂体系大相径庭。根本原因在于, 我国侵权行为的解决方式并没有积极落实意思自治的原则。《德国民法典》中只是对侵权行为做出相关定义、对侵权行为人做出分类讨论以及侵权责任的轻重分析, 相对于我国的法律, 只是做了初步的指导性规范。或许在我国民法典的制定过程中, 侵权责任法的体系建设会是重要的讨论环节。

(三) 仍然带有计划经济的烙印

法律条文中出现的有关政治色彩的词汇也比较多。除了到2009年才删去的“计划原则”以外, 哪怕第80条“土地不可买卖”都没有被废止, 这与现实社会有太多的出入。另外《民法通则》中有关“意思自治原则”的内容也被极端的压制着, 究其原因, 则来源于“民事法律行为”这个概念的模糊。“民事法律行为”来源于前苏联法律, 本意是为了压制“意思自治原则”, 我国法律将“民事法律行为”和“行政法律行为”并行讨论, 但“行政法律行为”本身并不是“意思自治”得来的, 这也就导致了“民事法律行为”有关意思自治受到了极大的压抑。在市场经济体制下, 自由和平等早已成为了人权的话题, 意思自治被广泛使用, 但我国民事法律理念在这个问题上还是相对落后的。

我国民法典在制定过程中, 也一定是将会普遍适用于全国范围, 但现阶段地方性法规较多, 在地方政府的频繁干预下, 大量的民事关系将被转变为行政关系, 诸如房地产买卖登记、机动车买卖登记等, 这就需要我国在民事立法过程中注意相关的政府干预问题, 并运用行政法的职能发挥规制政府行为。同时, 借鉴德国民法典的制定方式, 我国民事立法也应当摆脱普通法的舒束缚, 更多地考虑现代社会和经济的问题, 克服我国市场经济体制中残留的计划经济影响、维护中国特色的社会主义市场经济健康发展, 全面继承我国政策的有关指导, 将民法典的制定更多的赋予社会责任。

三、民法典的编纂是我国法制社会进步的一大标志

根据十八届四中全会的精神, 编纂民法典的重要性不仅体现在法治理念的落实, 对于社会主义市场经济体制有着重要的法制意义。虽然我国民事法律还未成体系, 但这不能成为拖延民法典编纂的借口。

社会发展瞬息万变日新月异, 本身就具有滞后性的法律若不能及时更新, 采取更为先进的法治理念, 那么最终法治的效果将会大打折扣。“一个现代法治国家的民事法律中, 民法典是绕不过去的。因为, 民法典不仅是一部法律, 它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等, 对整个民族和国家起到指引和教育的作用。”

民法典的编纂, 是社会主义市场经济发展的必然要求, 是法治中国落实的必由之路, 是全民守法的法律保障。开始民法典的编纂, 出台一部符合中国国情的民法典, 使我国民法制度体系化制度化, 有利于充分贯彻实施法律。在编纂的过程中, 需要吸收发达国家的经验, 遵循基本的法理, 更要在制度建设上充分吸收国庆因素。

虽然我国民法体系中存在诸多问题, 只要我们敢于担当, 有所作为, 但相信根据中共十八届四中全会的指示和党的正确领导, 从2002年就开始搁置的民法典编纂工作再次兴起将指日可待。

摘要：编纂民法典, 在我国法律学界由来已久, 缺少民法典, 是我国社会主义法律体系的一大缺陷。2014年10月20日召开的十八届四中全会上, “加强社会主义法律制度建设, 编纂民法典”, 再一次将民法典编纂摆到了新的历史舞台上。在这样一个飞速发展的社会中, 市场经济的日新月异带来的会是社会关系的丰富多彩, 若有相对完善的民法典出台, 也是适应社会生产力发展的重要标志。本文将以十八届四中全会的精神为出发点, 分析我国民法典编纂的重要性和紧迫性。

关键词：民法典编纂,法治社会,民事立法

参考文献

[1] 王利民.“中国特色社会主义法律体系建立后的民事立法”[J].中国人民大学法学院“民商法前沿论坛”.

民法典制订研究论文范文第4篇

(一)学习的目标明确，实现目标也有保证。学习计划就是规定在什么时候采取什么方法步骤达到什么学习目标。短时间内达到一个小目标。长时间达到一个大目标。在长短计划指导下，使学习一步步地由小目标走向大目标。

(二)恰当安排各项学习任务，使学习有秩序地进行，有了计划可以把自己的学习管理好。到一定时候对照计划检查总结一下自己的学习，看看有什么优点和缺点，优点发扬，缺点克服，使学习不断进步。

(三)对培养良好的学习习惯大有帮助。良好习惯养成以后，就能自然而然地按照一定的秩序去学习。有了计划，也有利于锻炼克服困难、不怕失败的精神，无论碰到什么困难挫折也要坚持完成计划，达到规定的学习目标。

(四)提高计划观念和计划能力，使自己成为能够有条理地安排学习，生活、工作的人。这种计划观念和计划能力，学生都应该学习和具备，这对一生都有好处。

有些学生学习毫无计划。"脚踩西瓜皮，滑到哪里算到哪里"，这是很不好的。高尔基说："不知明天该做什么的人是不幸的。"有的学生认为，学校有教育计划，老师有教学计划，跟着老师走，按照学校要求办就行了。何必自己再定计划，这种想法不对。学校和老师的计划是针对全体学生的，每个学生还应该按照老师要求针对自己的学习情况制定具体的个人学习计划，特别是修学以后的自学部分，更要有自己的计划。

由于学习计划有必要又大有好处，所以有计划地学习成为优秀生的共同特点。学习好和学习不好的差别当中有一条就是有没有学习计划。这一点越是高年级越明显。

怎样制定学习计划呢? 一份好的学习计划大致包括三方面的内容。

一、进行自我分析 我们每天都在学习，可能有的同学没有想过我是怎样学习的这个问题，因此制订计划前首先进行自我分析。

1、分析自己的学习特点，同学们可以仔细回顾一下自己的学习情况，找出学习特点。各人的学习特点不一样：有的记忆力强，学过知识不易忘记;有的理解力好，老师说一遍就能听懂;有的动作快但经常错;有的动作慢却很仔细。如在数学学习中有的理解力强、应用题学习好;有的善于进行口算，算得比较快，有的记忆力好，公式定义记得比较牢;有的想象力丰富，善于在图形变换中找出规律。所以几何学习比较好你可以全面分析。

2、分析自己的学习现状，一是和全班同学比，确定看自己数学成绩在班级中的位置，还常用"好、较好、中、较差、差"来评价。二是和自己数学成绩的过去情况比，看它的发展趋势，通常用"进步大、有进步、照常、有退步、退步大"来评价。

二、确定学习目标 学习目标是学生学习的努力方向，正确的学习目标能催人奋进，从而产生为实现这一目标去奋斗的力量。没有学习目标，就象漫步在街头不知走向何处的流浪汉一样，是对学习时光的极大浪费。

确定学习目标首先应体现学生德智体全面发展的教育方针，其次要按照学校的教育要求，此外还要根据自己的学习特点和现状。当然还可考虑一些社会因素家庭情况。 学习目标要具有适当、明确、具体的特点。

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适当 就是指目标不能定得过高或过低，过高了，最终无法实现，容易丧失信心，使计划成为一纸空文;过低了，无需努力就能达到，不利于进步。要根据自己的实际情况提出经过努力能够达到的目标.

明确 就是指学习目标要便于对照和检查。如："今后要努力学习，争取更大进步"这一目标就不明确，怎样努力呢?哪些方面要有进步?如果必为："数学课语文课都要认真预习。数学成绩要在班级达到中上水平。"这样就明确了，以后是否达到就可以检查了。

民法典制订研究论文范文第5篇

明白了这个道理以后，我们不禁要问：那么怎样来制定自己的人生长期目标和短期的目标与计划呢?具体建议如下：

一、制定长期目标

首先应该明白自己的人生愿景是什么?然后根据自己的愿景来制定一个长期的目标，包括一至三年的目标、三至五年的目标、十年左右的目标，乃至人生的终极目标。然后再分解这些目标到年到月甚至是到天。对于要实现这些目标自己所需要做哪些准备，需要弥补什么( 比如学历技能生活方式等等)。把这些内容全部填入一个个的年、月、周、日表中，贴在最醒目的地方，每天记得去看一下，以督促自己。

二、制定短期目标与计划

短期的、日常的目标和计划的制定非常重要，它将使你的工作显得更有计划性，也有利于长期目标的最终实现。短期目标包括的内容相对来说比较广泛，但都非常具体，比如多长时间转正，在X月X日前达到什么水平等等，并经常检查，看看有什么问题，为什么没有达到，是计划问题还是行动问题。如果你刚加入证券经纪人的行列，那么你的短期目标肯定包括按期或提前转正这样一个目标;经过一段时间，型芯你可能会看到什么是已经完成的短期目标。

对于青年人来讲，机会积累和才能往往与收入联系在一起;换句话说，收入可能可以更直接的看到自己的知识的积累、才华的发挥和机会的把握。因此，制定和实现自己的收入目标，也可以据此很好地做出自己每天的工作计划来。这种计算可以依循以下几个步骤：一是先统计出你个人这个月的各种支出，包括房租(按揭)、水电费、电话手机费、全家餐费、子女教育费、车费、交际费、服装费、书报费、 培训费、医药费、其他费用等;

二是计算自己这个月的收入预期，这个月的收入应该包括这个月

所有支出和这个月自己所希望的存款额：W(月收入)=G(月支出)+N(月存款);

三、不断完善自身的职业技能和学历知识

民法典制订研究论文范文第6篇

关键词：民法规则;民法原则;关系;

民法原则和民法规则对于维护公民的合法权益和社会的公正起到非常重要的作用。随着人们法律意识的提升，民法原则和民法规则越来越受到人们的重视，因此，必须认清两者之间的关系，才能够确保法律体系更好地应用。

一、民法原则和民法规则的概述

民法原则是一种民事行为规范和价值判断的准则，是适应于民法特定领域的准则和适应于民法全部领域准则的组合，其中前者是民法的具体准则，后者是民法的基本准则。民法原则的含义主要体现在经济和法律两个方面，经济上能够体现民法原则的本质和特征，从法律方面能够体现出民法的内容。与此相反，民法规则更为具体化，这一法律規则的构成是具体的法律案例和当事人承担的法律后果。

二、民法原则和民法规则之间的关系

(一)民法原则和民法规则的相同之处

1.两者都参与了民事立法的程序

在民法体系中，最常见的法律体系是《物权法》和《婚姻法》，这两种法律的本质依据是民法原则和民法规则，只有通过民法原则和民法规则的指导才能够将法律真正的应用到实际生活中去。在案例审判过程中需要体现出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案时还需要考虑到社会主义核心价值观，所以需要将民法规则和民法原则相结合，才能够保证审判结果具有很强的说服力，才能使人们产生认同感。此外，案件审理过程中通过考虑民法原则和民法规则能够增强法律、法庭和法官的公信力。

2.审判时都能够根据实际情况自由裁量

由于文字和语言本身存在着一定的缺陷，这使得法律意义的表达方面也会出现漏洞，无法全面的、清晰的表达法律应有的意思，此外，民法规则和民法原则也没有经过文字清楚的进行记录，在案件审理的过程中，法官需要以原有的法律基础作为参考，然后进行自由裁量。审判过程也要严格按照法律规定中所表述的字面意思进行，如果没有按照这些字面意思审判，只是一味的依靠法官自由裁量，就会导致案件审判出现越权问题，影响案件的审判效果。所以在案件审判过程中，立法者虽然对审判者给予了一定的自由裁量的权力，但是这种权力也会受到一定的限制，从而使得律法更为完善，确保法律体系自身的目标更为明确，从而使得整个案件的审批都有法可依。

3.两者都体现了民法精神

追求公平、遵守法规、弘扬道德、解放人性是民法精神的主要体现。因此，法律案件的审理需要以民法精神作为基础，运用民法原则和民法规则的过程中不仅需要加强维护当事人的合法權益，同时还要符合社会主义法治理念。案件审理结果不仅需要体现公平、公正的效果，同时还需要有一定的教育意义，避免公民在日后重新犯同样的错误，从而引导公民做出合法的行为，在做事做人过程中以正确的价值观为基础，做遵纪守法的好公民，以此来发挥民法在社会中的积极引导作用。只有通过弘扬民法精神，才能够使公民形成正确的人生观、价值观和世界观，才能够保证社会的良好秩序，保障人民的合法权益，更好地维护社会的公共利益。

(二)民法原则和民法规则的不同之处

1.两者内容不同

民法规则主要由两个要素构成，其中一个是构成要件，另一个是法律后果。这两个要素使得执法人员的执法依据更为具体化，在执法过程中，执法人员只能够依据这两点进行裁判，不能够实施自由裁量;民法原则与民法规则恰恰相反，其不仅没有民法规则所包含的构成要素，同时在执法过程中显得更为抽象化，这些因素决定了执法人员在具体执法过程中需要根据法律事件的实际情况酌情做出裁量，一些时候还需要执法人员对法律事件依据的价值做出相应的补充。

2.两者的使用度不同

民法规则主要是在个案的裁定过程中才使用，民法规则规定的事实也可以被作为既定的事实执行，并且具体案例的分析也可以参照民法规则做出详细的判断，给出合理的解决办法。如果在案件审理过程中民法规则不能够按照既定的事实进行规定，那么在案件的审判过程中民法规则就不能够充分的发挥其作用。与民法规则不同，民法原则在不同案例的使用过程中都具有不同的适用度，在民法原则适用度较高的情况下，可以对个别案例进行指导，其他的案例则会因为民法原则适用度较高的影响而失去效力。因此说，在一些特殊的案例审理中，民法原则和民法规则都会受到影响而使得适用度发生变化。

3.两者适用范围不同

民法原则和民法规则的法律内容存在着差异，决定了其适用范围的不同。由于民法原则较为抽象化，并且该原则的概括性较强，从而决定了这一原则的适用范围比较广泛，在民法的众多领域中都可以使用民法原则作为法律依据。但是民法规则一般都比较具体化，内容也较为明确，其适用范围往往比较狭窄，只能够适用于某一种具体的民事行为案件的解决，或者是特定类型的民事关系的解决方面。

三、结束语

民法原则和民法规则作为维护社会的主要法律规范，在整个法律体系中起到非常重要的作用。尽管这两种法律条例之间存在着较大的差异，但是两者之间的联系也比较紧密，民法规则一般在具体的案件审理过程中被裁判者作为裁决依据进行使用，但是如果出现实质性的不公平时，通常会使用民法原则作为裁判基础，由于民法规则比较具体化，利用这种形式进行裁决更贴近法律要求，在现实使用中的次数比较多，发挥的作用也比较大，而民法原则会受到裁判者的主观臆断影响，使得法律裁判结果会出现一定的偏离，在实际使用中发挥的作用相对较小。作为法律裁判人员，为了保障裁判的公平性和公正性，就需要将两者结合使用，才能够更好地发挥法律的作用。

参考文献：

[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛，2014，(2)：28-32.

[2]王建恩.关于民法原则和民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，(29)：254.

[3]白刚.论民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，(8)：280-280.

[4]陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智，2015，(24)：262.