民事执行和解法律论文范文

民事执行和解法律论文范文第1篇

[摘要]美国民事间接强制执行制度的立法形成深受着美国邦联体制、人文思想等诸多因素的影响，探究其立法原因及基本理论思想为研究美国民事间接强制执行制度的关键所在，具体为：立法体例的形成、适用人身强制措施、制度既“扩大”又“限制”、制度采取当事人主义和法院职权参与主义相结合的原因与理论思想等。

[关键词]美国；民事间接强制执行；立法原因；理论思想

[作者简介]林轲亮，西南政法大学法学院博士研究生，重庆　400031

美国的民事执行由于诸多因素的作用而使得执行确实“不难”，其中重要的原因应归功于民事间接强制执行体制的威慑力度。所谓民事间接强制执行制度，是指不依靠直接强制执行措施，而是通过诸如人身强制、罚款等措施的实施以迫使债务人履行债务以实现强制执行的执行制度。美国的民事间接强制执行制度有其独特的显像，而这一系列显像的背后又深受着美国邦联体制、人文思想等诸多因素的影响。

一、美国民事间接强制执行制度立法体例形成的原因与理论思想

美国民事间接强制执行制度除了《联邦民事诉讼规则》有少量规定外，大部分规定体现于州法当中，包括各州民事诉讼规则、单行法律，此外还有不少判例法，所以其法律渊源为制定法和判例法。美国民事间接强制执行立法体例所体现出的联邦——州分别立法及分散立法的特点，是有着深刻的原因及理论思想的。

首先，从美国联邦制政府体制的架构观之，美国是一个联邦制政府体制的国家，远不同于大多数一元制政府体制的非联邦制政府体制的国家，联邦制国家采取的是联邦——州为基础的国家组织形式，联邦与州分享着国家的权力，并保持着“对内多样性的同时对外的一致性”。

然而，就算同是联邦政府体制，不同国家仍旧展现出了各自不同的特点。在当今世界实行联邦制的20多个国家中，仍然可以划分为两种模式：一是以德国为代表的合作型模式。在德国，各州不仅执行州的法律，也执行联邦法。在立法权方面，主要表现为联邦的专有立法权、联邦和州的共有立法权以及州的立法权三方面，由于联邦不仅拥有“专有立法权”，而且能够广泛地行使“共有立法权”，因此，州的立法范围日益缩小。另一种模式则是以美国为代表的分工型模式。在立法权方面，州的权限比合作型模式下的州的立法权限要大得多。

其次，从美国历史发展沿革观之，早在英国对北美13个殖民地统治时期，就是采取分而治之的政策。建国后，“美国人”的概念虽为多数人接受，但“国家”的概念是模糊的，“国家”只是一种象征，真正的政权实体是州政府而不是国家。而另一方面，早期的殖民地自然条件恶劣、当地土著的报复排外等因素促使早期的北美移民必须互相依赖、互相帮助，因而又锻造了美利坚民族集体主义观念。正是一系列历史因素，造就了美利坚民族似乎矛盾的双重性格。

回归立法本身，美国虽然于1776年宣布独立，然而其中央政府却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后，于1789年4月才正式成立的。这种“先有儿子，后有老子”的奇妙现象造就了美国联邦政府和州政府之间的复杂关系。权力架构问题尚且如此。遑论为统治阶级服务的立法、司法权力等问题。建国初期，各州适用各自的民事诉讼规则，国会并没有为联邦法院制定独立于州法院的民事诉讼规则，只是在1789颁行的《程序法案》(一致法案)规定了联邦法院对于普通法诉讼应当适用所在地州的普通法诉讼程序。“一致法案试图确保联邦法院和州法院在同一个州内对于普通法诉讼适用相同的诉讼程序”。直至1938年联邦《民事诉讼规则》的出台，联邦法院才有了自己的民事诉讼规则。同样，在司法领域，1937年以后最高法院的判决逐渐解除了以前对联邦权力的大多数限制。“不存在任何各州专有的可以用来限制联邦采取行动的权力。在美国，联邦优先的原则已经成为占统治地位的法律主题”。美国新联邦主义自此正式形成，联邦《民事诉讼规则》出台后，各州的民事诉讼规则纷纷进行仿效，美国的民事诉讼程序规范(包括执行制度)大多相似，开创了联邦法律和州法律共同繁荣的景象。

尽管美国各州的民事诉讼规则与联邦民事诉讼规则越发一致。但毕竟分属不同的法院程序规则，两者通过必要的“援引条款”及“承认条款”进行联系。“援引条款”比如，美国《联邦民事诉讼规则》第69条第1款规定，“……执行程序作为判决的附属和补助程序以及作为基于执行令状的补助程序。应当遵守联邦地区法院开庭所在地所在州请求救济时所存在的惯例或程序……”。而“承认条款”，比如纽约州民事诉讼规则第72条第5款规定，“基于充分诚意和信任捍卫司法判决。基于诚意和信任，上诉法院根据法律所作出的判决以及合法的裁定为依据所作出的惩罚或者没收财产的行为，在这些判决或裁定被撤销或者推翻之前，不能针对其提起诉讼。”正是这些灵活的条款和原则使得美国如此特殊的立法体例架构下的法律问题，延伸至民事间接强制执行的问题，都在一定程度上得到了协调解决。

再次，从美国民事间接强制执行制度本身观之，为何美国民事间接强制执行制度采取分散立法的立法体例?究其原因，一是美国实用主义及形式主义指导思想下导致的立法精细、针对性强的立法技术使然。而且不同实体法及程序法项下的具体执行规则既然进行了相应立法，同属于执行规则且在一定程度上带有保障性质的间接强制制度的立法亦应当一并规定，所以造就了美国民事间接强制执行制度较为分散的特点：二是由于美国民事间接强制执行的措施确实繁多，因此，散见于各类法律、法规中实属常情；三是由于美国民事藐视法院这一措施适用的宽泛性，导致了只要和法院发布命令有关的法律规范，就顺理成章地对藐视法院行为的制裁进行了相应立法。

二、美国民事间接强制执行制度适用人身强制措施的原因与理论思想

美国民事间接强制执行的主要措施包括罚款、拘押(人身强制措施)、扣押和临时强制管理财物、禁令、限制出境、暂停驾驶权及其他资格等。其中人身强制措施乃是重要措施之一。但人身强制执行措施毕竟牵涉人身自由，在法国、日本等国禁止使用这一措施。美国以及大多数英美法系国家和地区却仍旧保留着人身强制这一措施，且适用较为普遍，这里面其实蕴涵着丰富的历史、现实原因以及理论思想。

首先，从美国法律渊源及理论思想的承继国英国的视角观之，英国本身就属于资产阶级革命不够彻底的国家之一，其至今仍旧保存着封建王室制度。滥觞于诺曼王朝时期，英国就已经形成了重法的传统，代表法律的国王发布的命令，不遵守即是藐视王权，将受到处罚。如今，藐视王权发展成了藐视法院，法院的权威不容挑战，因而放置于藐视法院项下的人身拘押这一民事间接强制执行措施就因为“藐视法院”制裁的正当性而彰显了自

身的合理性。

其次，回归美国自身，首先，美国并没遭受诸如法国一般的历史以及相应的革命，任何封建时期侮辱人格、泯灭个性自由的经历，美国都未曾感受过。虽然当时的北美移民有一大部分是为躲避债务而来的债务人，但这样的躲避远远达不到封建洗礼的“惨痛教训”的程度，此其一；其二，在当时，对于债务人的任何执行措施都带有极大的处罚性质，奉行的思想乃是“以人身为执行标的”，这与现代间接强制执行制度所遵循的思想理念完全不同。现代间接强制执行制度的一系列措施乃属于补救性质的措施，对于人身限制的措施，甚至奉行“债务人在自己的衣兜里揣着监狱的钥匙”的原则。所以哪怕在当时，美国祖先们竭力废除的只是对于债务人的处罚制度，其并没有废除对于合法执行债权的相应间接强制执行措施。其三，随着英国殖民时期在北美大陆所树立的主导统治地位，在生产、生活等各个方面，美国已经完全接纳了英国的理念，其调整社会关系的法律也承继了英国的普通法传统。虽然没有经历封建时代，美国依然伴随着这股新英格兰的强大力量，继承了英国藐视法院制裁的传统，并广泛运用于制裁不服从法院命令的行为人。

再次，任何自由都是相对的，不能以侵犯他人的利益为代价而使自己获益，更何况在英美法系国家，人身强制措施已经置于藐视法院制裁项下，如若债务人违背法院命令，不积极履行债务，此时侵害的就不仅是个人权益，更损害了法院的权威地位。与其日后造成更严重的危机，不如在事前就施以惩罚以威慑行为人，否则我们就无法理解在法治文明如此发达的花园国家新加坡至今仍旧存在鞭刑的原因。这种“一分为二”的理念思想也是美国制裁藐视法院行为所遵循的，是故在美国，随着历史的发展，几乎所有的州宪法都严禁以欠债名义监禁债务人，但有不少州仅把“禁止拘押”限定为合同项下的金钱债务，对于清偿侵权行为、诈欺或违反被信任者关系项下的义务所产生的债务依旧可以实施人身强制措施，而且，哪怕在绝对禁止拘押债务人的州，对不清偿判决债务的债务人依然可以对其实施藐视法院的处罚以迫使其履行债务。

最后，在“有用公度一切”的实用主义指导思想下，美国藐视法院项下的民事间接强制执行措施也充分体现了这一教义。不遵守法院履行债务的命令，既损害了债权人的债权实现，又藐视了法院权威，但实质乃是为了对于债权人的权益进行补救，补偿性罚款可以直接给付债权人，而拘押的时间长短也大致基于债务人自己“愿意积极履行债务、不再触犯法院权威”的意思表示，实用主义的精髓得以充分体现。

三、美国民事间接强制执行制度既“扩大”又“限制”的原因与理论思想

美国民事间接强制执行对于第三债务人可以适用同样的财产发现程序及直接或间接强制执行措施、对于特定公务员的人身及财产不适用民事强制执行制度、对于联邦雇员的工资不能进行扣押、对于豁免的财产不能进行强制执行，体现出了其民事间接强制执行制度既“扩大”又“限制”的特点。这其中其实涉及到了利益衡平的问题，对于第三债务人，世界各国强制执行制度中普遍规定了代位执行，美国该制度类似于代位执行，而且更为彻底，甚至可以运用财产发现程序以及间接强制执行措施等；特定公务员履行特定义务，事关国家生产、人民生活的运作，因此享有一定的豁免权；而对于受豁免法保护的财产不受强制执行的制度，则反映了对于债务人救济的理念，反映了现代文明社会的“宽容”，不能把人逼到绝路，此时债权人利益要让位于更高的乃至融入了一定“社会利益”因素的对弱者的保护。然而，既然是利益的平衡，利益天平倾斜向一端，必定损害另一端的利益，所以上述诸种扩大与限制的举措并非绝对。对于第三人的强制执行，第三债务人未必就成为了十足的“义务者”，其依然享有充分的抗辩权以及豁免权来保护自己的合法权益；特定公务员如果败诉而成为债务人，不能按照现行民事强制执行制定对其进行强制执行，但若是终局判决，则可以按照《美国法典》及《制定法》的特殊方式予以执行；对于联邦雇员的工资不能扣押，但一旦工资发放给雇员本身，则依然可以对其进行直接强制或间接强制性质的扣押措施；而对于豁免财产，按照大多数州的立法，豁免财产法往往仅限于保护合同项下的请求权，这其实符合市场经济风险自担的原则——即所谓“市场有风险，签订合同须谨慎”。而对于诸如供应生活必需品的金钱债权、生活抚养费请求权、侵权行为项下的请求权等，大多数州认为，强制执行债务人以实现债权人的请求权比借助于豁免法以保护债务人更为重要，此时债权人的请求权优先于豁免法的适用，对于债务人可以施行直接及间接强制执行措施以迫使其履行债务。

法律是调整利益的科学，强制执行制度亦然。强制执行的大原则基本是贯彻不平等主义，即倾向于保护债权人，对于债务人可以采取很多“侵犯”其权益的直接和间接强制执行措施，但此种“侵犯”是有利益底线的，强制执行的同时亦需要进行很多利益的平衡，而“平衡”本来就是一个自由度很大的行为，司法者如此，立法者亦然，所以导致了美国各州对于债权人、债务人之间的利益平衡作出了不同的倾向，而其中，不仅是债权人、债务人的双向利益平衡，社会公共利益也需要得到一定彰显。因而，美国民事间接强制执行制度也展现出了各种代表不同“利益取舍”的或扩大或限制的景象。

四、美国民事强制执行制度采取当事人主义和法院职权参与主义相结合的原因与理论思想

美国民事强制执行制度奉行当事人申请和法官职权参与相结合主义。强制执行的启动由当事人申请予以启动，法院不会依职权主动启动强制执行程序，但一旦启动，每个执行方法都要求某些形式的法院介入。一个简单的要求第三人——比如银行或雇主扣押金钱的命令，只要求最低的司法介入，而针对扣押(attachment)的命令则要求法院加入工作以便实际扣押财产。至于藐视法院项下的民事间接强制执行措施，法院的介入程度则更高，甚至可以说是全盘参与。由当事人启动执行程序，并积极参与其中，符合英美法系国家的法系根性，然而法院如此积极的介入却有些一反常态，这其中其实蕴含着丰富的司法改革理念，这种理念深刻地影响着民事诉讼程序的改革的同时。亦对民事强制执行制度产生了巨大影响。

“自由放任的当事人主义、消极超然的法官、党派性的当事人、玩弄诉讼技巧的律师、不可靠的证人、庭审的不集中等低效的程序问题，构成美国程序性上层建筑主要基础的自由主义社会思潮在民事司法领域的真实反映”。任何国家和地区包括美国在内，其司法资源都是有限的，国家应努力做到程序运行资源与国家所能提供的资源相匹配，于是美国开始进行一系列的司法改革，修正并限制自由主义，加强法院对司法的参与和控制。对于民事强制执行程序，尽管带有很大行政色彩的，法院的职权介入也较为普遍，对于部分间接强制执行措施，法院甚至可以主动发动，因为涉及到了藐视法院的制裁。如今，管理型司法文化已经在美国立足并得到广泛发展，

然而，同西方诸多国家一样，美国所奉行的自由主义的思想理念同样有着不容超越的底线，无论怎样改革，不可能改变成法官全权主导民事诉讼进程，因为一切完全颠覆自由主义的程序都不应得到广泛发展。所以，美国的民事执行制度才呈现出当事人主义与法院职权参与主义相结合的景象。

民事执行和解法律论文范文第2篇

在司法实践中，欺诈、胁迫申请执行人订立和解协议的情况一般表现为：部分被执行人为拖延执行、逃避执行、转移财产，自己或与他人恶意串通，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，诱骗申请执行人签订和解协议处置相关权利。同时，当事人不履行和解协议包括当事人不履行和不依和解协议全面履行两种情形。

执行和解是由申请执行人和被执行人在执行过程中达成的对生效法律文书的一种履行方式，是当事人对原生效法律文书确定的实体权利义务关系的约定变更，是权利人对其权利的自由处分。因此，执行和解协议本身不具有强制执行的效力，完全靠当事人自觉履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

另外，依据本条规定，申请恢复执行的当事人可以是申请执行人，也可以是被执行人。还有一点需要明确的是，一旦法院决定恢复执行的话，执行的是原生效的法律文书，而非执行和解协议。

民事执行和解法律论文范文第3篇

一、民事执行检察监督功能定位的修正

“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机”。[1]可见, 法律制度建构的合理性、科学性和实践性均建立在准确的功能定位的基础上。民事执行检察监督在国内适用的成效甚微, 正是因为司法机关对于该制度的功能定位存在偏差。因此, 在建构民事执行检察监督程序前必须解决的问题是对执行监督目的的定位。

其实从民事诉讼法的修改理由看, 引入民事执行检察监督其实是同时针对执行难以及执行乱两大问题的, 可谓双管齐下[2]。对于法院的执行活动, 检察机关既予以监督, 也予以支持。实际上“支持”即指检察院通过执行监督缓解法院执行难问题, 此种定位是存在偏差的, 立法者应作出调整。

( 一) 促进民事执行权的规范化以建立司法权威解决“执行乱”问题

在《宪法》中, 检察机关的法律监督权有两类: “社会治理性监督”、“公权制约性监督”。社会治理性监督即指公诉权, 为了保护法益而提起诉讼。后者才能看做在程序法上有独特价值的检察职能, 以公权力为监督对象。

限于解决执行乱问题的理由: 一是若检察机关承担了解决执行难问题的功能, 势必将检察权的监督范围扩大至被执行人行为, 这无疑偏离了公权制约性监督权的应有之义, 同时也增大了检察院的职能负担。

二是支持功能是为了让检察权成为法院职能的补充, 如果凡是法院职能不能实现的情况, 都首先依赖于检察权的补充, 则变相篡夺了法院本身司法权和削弱执行权威。若希望通过检察权的支持对被执行人形成震慑, 大可从执行措施本身入手, 加强执行权的强制力保障机制, 强化执行权威。再者, 在司法精英化、精细化的发展趋势下, 检察权不宜受到过多的职能扩充, 成为“全能”检察权。只要民事诉讼某个环节出现问题均要求检察权承担查漏补缺的角色, 会导致检察权变为“制度口袋”, 也可能造成司法权不断弱化、检察权不断膨胀的局面。最后, 司法实践中检察权难以承担起如此沉重的司法期待, 基于检察职能的繁杂已经使检察权严重分化, 不堪重负, 实在不宜赋予其更多的职能。

( 二) 维护国家利益、社会公共利益被执行人行为的例外监督

基于上文分析, 民事执行检察监督的目的主要是制约公权力, 因此一般不针对被执行人行为进行监督。然而, 基于维护国家利益、社会公共利益的目的, 例外地检察机关可以监督被执行人行为。民事执行程序的推进很大程度上依赖于执行当事人, 当事人自治因素占据重要地位, 国家利益、社会公共利益容易处于不利地位。如执行当事人以合法外衣掩盖非法目的, 典型的就是在申请民事执行的时候实际损害了社会公共利益或者第三人利益。一方面, 除了承担着制约公权力的监督职能, 检察机关还是国家、社会公共利益的代表, 承担公共职能; 另一方面, 检察机关也被赋予了一定的公共职能, 承担着保护国家利益、社会公共利益的责任, 如《人民检察院民事诉讼监督规则》 ( 2013) 第41 条第一项规定“检察机关应当对损害国家利益或社会公共利益的行为予以监督”。

因此无论是执行行为本身还是被执行人行为损害国家或社会公共利益, 检察机关都应当发挥其监督职能, 予以纠正。当被执行人行为损害国家或社会公共利益, 检察机关可以例外地针对被执行人行为实施其民事执行检察监督权。

二、法治系统工程视域下的民事执行检察监督程序建构

法治系统工程是基于系统法学研究方法论的制度建构技术, 系统法学的研究命题为“机制主义”, 将其研究范围由静态的存在研究, 扩展为动态的演化研究, 主要包括法系统的“调节机制研究”和法系统的“演化研究”。系统法学方法论可以结合现有的法律制度发挥民事执行检察监督程序的最优效能, 节省司法资源。

接下来笔者将会运用法治系统工程方法论对民事执行监督程序进行最优化设计, 注重民事执行监督在监督体制的作用, 立足各法律制度的互动协调与相互借鉴关系, 基于法律理念与实证的质化与量化统一, 参照各司法改革时期的法律文件呈现的制度尝试, 完善制度末端救济, 最终实现对民事执行监督程序的整体把控。

( 一) 基于功能定位的民事执行检察监督范围与方式界限

1. 民事执行检察监督的范围

《试点工作的通知》明确指出, 此次试点工作主要在于解决消极执行行为在法院风行的现象, 并且以正面列举的方式难以囊括所有类型。此外, 把“严重损害国家利益、社会利益的执行行为”归为依申请的情形, 实则不符合检察机关的最本质民事监督职能, 其应有的职能主要是社会公共利益与更高阶的国家利益。虽然此类执行行为属于检察监督的范围, 但不应归类于依申请监督的范围。既然该制度旨在遏制“执行乱”问题, “执法乱”者则有违法执行之意[3], 监督的范围应该只针对法院的执行活动。

而且, 监督的具体事项应为法院执行活动的违法情形。一方面虽然理论界将法院执行活动的违法情形进行分类:“对事的监督”与“对人的监督”[4], 但正面的列举难以穷尽司法实践中层出不穷的违法情形, 而且无论是针对“事”或“人”的监督, 都属于执行活动的违法情形。另一方面, 《人民检察院民事诉讼监督规则》 ( 2013) 第102 条指出, 违“法”行为是指违反“法律”的行为, 俨然把“法”限定解释为法律, 存在立法缺陷。民事执行规范不仅规定于法律中, 还大量零散地规定于法规、规章和规范性文件中。因此, 违法应指违反法律法规、规章以及规范性文件。

2. 民事执行检察监督的方式

目前新修改的民事诉讼法只确认了民事执行检察监督的方式为抗诉, 但《试点工作的通知》则认可了检察建议在有限范围内的应用。最高人民法院等五部门联合发布的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》还规定了纠正违法通知书、建议更换办案人、移送立案三种方式。司法实践中一些地区还采用了现场监督、促成执行和解等方式, 个别地区进行了一定的探索创新如上海市检察院采用的检察公函、类案监督等方式。[5]

首先, 抗诉和移送立案查处的方式已经通过法律的形式予以确立, 其运作机制也较为成熟, 本文不予讨论。其次, 现场监督与促成执行和解的方式是立足于解决执行难问题, 应不予采纳。此外有提倡对涉及国家利益、社会公共利益的案件; 影响社会稳定的群体性案件; 事关地方经济发展, 党委政府明确要求检察机关参与的执行案件[6], 此种分类是基于行政管理与政治维稳的思维而提出, 使法律制度的建设介入行政权。况且从经济成本来看, 事中监督要求检察机关派遣人员进行全过程监督, 对检察机关的介入成本要求过高, 难以作为一种常态化、制度化的监督方式, 更多只能作为某种政策宣导予以开展。从法理上讲, 事中监督更强调主动性与全面性, 从系统法学论的角度看, 与检察监督权有限性与补充性的内在原理存在方向性的悖离。

( 1) 检察建议。新修改的民事诉讼法首次新增规定检察建议, 却并不是在民事执行监督的范围内适用。检察建议的内容应可以包括: 一是人民法院在执行中的程序性瑕疵不足以影响当事人权利义务关系的, 如查封扣押过程中的程序错误; 二是有程序瑕疵的通知或者决定; 三是司法裁判确有错误, 将要启动再审的, 先建议法院暂缓执行[7]。在司法实践中, 有些错误的生效判决、裁定一经强制执行, 执行回转的成本十分巨大, 甚至给被执行人造成无法弥补的损失, 如标的物评估、拍卖、变卖或者以物抵债行为、执行款物分配行为以及责任迁出房屋等证据难以固定的执行行为; 三是对于民事执行行为存在明显不当或者可能导致不公平结果的[8]。该种情况下民事执行行为不具有违法性, 但裁决结果明显不当或不符合公平原则, 检察机关也可以提出建议, 纠正不当裁量权; 四是对于某些被执行人拒不执行的行为法院所采用法律手段不足的情形。当法院懈怠于穷尽完整法律措施体系而应付式执法, 推卸责任于社会原因、被执行人不配合或利益结构的复杂性, 检察建议有利于督促不负责执行行为。

( 2) 纠正违法通知书。纠正违法通知书应被赋予较大的强制力, 其所对应的违法行为的程度也较为严重: 一是在民事执行阶段作出的程序性裁定; 二是违法采用强制执行措施的, 比如执行法院在查封、扣押、冻结等过程中大幅度超过执行标的额进行查封、扣押、冻结的情形[9]; 三是执行人员在执行过程中违法执行纪律, 造成不良影响的, 或有贪污、受贿、挪用公款、玩忽职守、滥用职权等违法违纪行为的, 但仍未构成犯罪的; 四是法院执行人员消极、懈怠执行或无正当理由拖延执行, 足以影响当事人权利义务关系发生变动的, 如人民法院未在法定期限内对当事人、案外人的书面异议、复议申请作出裁定。同时, 纠正违法通知书应当明确纠正内容, 使被监督对象能够明确整改目标; 整改时限科学合理。

( 3) 建议法院更换执行人员。对执行人员存在严重违法行为或涉嫌犯罪的, 可建议法院更换执行人员。《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第10 条规定“检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的涉嫌渎职行为调查完毕后, 应当制作调查报告, 并报检察长决定后作出处理。”执行活动也是诉讼活动其中一环, 当执行人员存在严重违法行为或涉嫌犯罪的, 建议法院更换执行人员不仅保证了执行司法公正, 还塑造起执行公信力。

以上三种监督方式相辅相成, 适用范围相互排斥, 以违法的严重程度予以区分。检察建议、纠正违法通知和建议更换执行人员依次针对违法程度越来越严重的情形, 并形成了完整的制度治理链条。

( 二) 启动程序

1. 启动的方式

《人民检察院民事诉讼监督规则 ( 2013) 》第二十四、四十一条规定了可以通过三种方式启动民事执行检察监督:依当事人或利害关系人申请和依职权监督。基于司法权能的被动性, 民事执行检察监督作为一种补充性执行程序救济, 应当以依申请的启动程序为主, 只有在涉及国家利益、社会公众利益严重受损时才主动依职权启动监督程序。因此, 依申请启动的范围应当是民事执行活动的所有违法情形, 而依职权启动的范围应限于《监督规则》第41 条规定。至于司法实践中存在的应法院邀请而启动的形式并不可取, 其依然是基于解决执行难问题的出发点, 而且会加重检察机关的职能负担, 不利于司法资源的最优化。

2. 依申请启动的条件

在民事执行检察监督程序的依申请启动程序中, 应严格界定其启动的条件: 一是当事人或利害关系人在民事执行程序中受到不法侵害时, 除民事执行检察监督以外的法律救济途径应当首先被选择适用。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的通知》, 只有当事人穷尽法律规定的执行救济措施后权益仍未得到保护时才可申请检察监督。基于执行程序的效率性和检察监督的补充性之平衡考量, 民事执行检察监督不应当成为优先与首要的救济手段, 是穷尽其他监督手段和当事人法定救济以后的兜底保护。二是以申诉人的合法权益可能受到侵害为事实条件, 同时申诉人要提供相应的文书与证据材料; 三是申请检察机关对民事执行进行监督应受到合理期限的限制, 法律不保护躺在权利上睡觉的公民。可以参照现行民事诉讼法规定当事人申请再审的六个月期限, 当事人须在执行裁定生效之日或其他执行行为终了之日起六个月内提出申请, 但是检察机关依职权监督的案件除外。

( 三) 民事执行检察监督的法律效力

检察建议与纠正违法通知的效力在法律规定上付之阙如, 造成了司法实践的分歧。检察建议被界定为柔性监督[10], 顾名思义, 是指其强制力太弱以至于无法起到约束作用, 原因是缺少法律制裁手段。可想而知, 法院在面对检察建议时持轻视或者冷漠的态度, 造成民事执行检察监督的形同虚设。不仅损害检察权威, 还打击了检察人员的执法积极性。对此, 《试点通知》以及《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》可以作为参考系。针对检察建议的法律效力, 规定“法院应当在收到民事监督检察建议后应当在一个月内作出处理, 并书面回复检察机关。检察机关对法院的回复意见有异议的, 可以通过上一级检察院向同级法院提出。上一级法院认为下级检察机关的意见正确的, 应当督促下级法院及时纠正”。但该规定没有明确提请上级检察机关监督机制, 只是将上级检察机关作为下级检察院与上级法院的信息传递枢纽, 由于异议的级别问题依然导致其难以得到上级法院的支持。

另一方面, 《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第13 条赋予了纠正违法通知书一定的法律制裁保障, 虽然该规定只针对渎职行为的纠正违法通知, 但立法机关可以将反馈机制规定为纠正违法通知的普遍效力。

最后, 为了实现检察监督的法律效力, 应建立检法联动工作机制。一是建立分管检察长列席审委会讨论执行案件制度[11], 2009 年的《关于人民检察院检察长列席人民法院审判会议的实施意见》规定了检察长在其同级法院的审委会可以列席, 并限制性的正面列举了具体情形, 各地可以就对检察长列席审委会讨论执行案件的范围和情形作出规定; 二是执行检察监督的方式多属于非讼性的监督手段, 即检察机关与法院充分沟通, 相互支持协调。因此, 通过立法的联合或法检联合发布司法解释, 规定检察建议的实质法律效力, 才能得到真正的互认和法律实施。同时将其纳入司法考核指标之中, 才可能避免或消除这种各自为政的尴尬境地。

摘要：民事执行检察监督制度已经在全国试点地区展开实践, 但由于立法层面未予以确立以及各地对于制度功能的定位混乱, 导致其无法发挥原有的制度效能。本文通过法理分析, 结合系统法学方法论, 首先修正了该制度功能定位应限于解决“执行乱”问题, 其次基于以上的制度理念与方法论对民事执行检察监督的程序进行初步建构, 创新提出监督范围、方式、启动程序、监督效力以及不作为的救济途径, 实现民事执行检察监督程序的最优化建构。

关键词：民事执行检察监督,功能,程序设计

参考文献

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[10] 最高人民检察院法律政策研究室.我国民事检察的功能定位和权力边界[J].中国法学, 2013 (4) :133.

民事执行和解法律论文范文第4篇

一、民事执行难的现状及原因

( 一) 民事执行难的现状

执行是民事诉讼的最后环节, 在大多数案件中, 执行是当事人主动实现的, 但是在有些案件之中, 当事人并不配合案件判决结果的执行, 这就需要司法机关参与到判决的执行程序中。而民事执行难主要体现在三个方面:

首先, 被执行财产无法确定。在民事执行中, 对于财产的执行是最为常见的, 而民事执行难的首要体现就是被执行财产无法确定。所谓被执行财产无法确定, 并不是指不能确定具体执行哪些财产, 而是指法院判决确定后, 被执行人将财产转移或者将财产置于某种特定环境下, 导致财产的权利人增多或者发生变化的情况。在这样的情况之下, 法院即使凭借合法有效的判决书, 但因没有具体被执行对象, 也会造成执行不能的困境。所以说, 被执行财产无法确定是当前法院民事执行难现状的体现之一。

其次, 被执行人不配合。被执行人的不配合也是民事执行难现状的体现。最近几年, 我国的法治环境在不断完善, 公民的基本法律素养在不断提高, 但是也并不能排除个别人的特殊行为, 特别是在民事执行环节, 面对个人财产即将被强制执行时, 就有人会以阻挠法院正常司法活动来来“保护”被执行财产, 或者直接对个人财产“动手脚”, 导致法院无法正常执行。不管是怎样的形式, 其最终结果都是带来了当前法院执行难的现状。

再次, 执行程序存在瑕疵。除了以上提到的两点之外, 执行程序本身存在瑕疵也是当前执行难的一种体现。目前我国的法律制度在不断的完善, 但是不可否认, 在法律体系之中, 仍有问题存在, 而执行程序中存在问题, 就直接表现为执行过程中执行难的情况。一方面, 对于执行中可能出现的特殊问题没有明确的法律规定, 法院无法推进执行进程, 另一方面, 法律瑕疵也直接导致执行结果的不公平, 这也会带来执行效果折扣。总之, 执行程序存在瑕疵也是法院执行难的现状体现。

( 二) 民事执行难的原因

针对当前法院民事执行难的各种表现形式, 笔者做了简单分析, 认为造成法院民事执行困难的原因主要有以下几点:

第一, 观念层面。就观念层面而言, 不管是被执行人还是执行人, 对于执行都存在着一定的错误认识, 很多人中判决而轻执行, 认为纠纷只要经过了法院的有效判决, 有了判决书, 就已经解决, 对于后续的执行程序完全忽视, 这就导致了被执行人阻挠执行、执行人不积极推进执行的局面。此外, 由于观念层面的问题, 执行人素质和责任心都不高, 也就会影响执行效率。

第二, 体制层面。就体制层面而言, 不管是司法体制层面, 还是执行体制层面, 其存在的问题都成为了当前民事执行难的诱因。就司法层面而言, 司法机关的基本人事关系归属于地方, 这就使得地方司法倚仗地方政府, 对于一些针对于地方政府的执行, 执行人员自然会特殊对待, 最终导致判决结果无法顺利执行; 而就执行体制而言, “一条龙”的模式之下, 执行人员的执行行为并没有有效的监督机制跟进, 这也会为执行人员的不合理执行造成隐患, 最终形成执行难的局面。

二、民事执行难的解决策略

在国家法治不断完善的情况下, 有效的解决民事执行难的问题势在必行。为此, 笔者提出几点建议: 其一是全民普法, 增强全民法律意识。对于社会公民而言, 除了最为基本的法律常识之外, 还应对个人涉及较多的法律问题有深入的了解, 所以在执行程序中, 公民要对执行的相关法律知识多学习, 多掌握, 而就司法机关而言, 特别是执行人员, 要培养个人的执行人意识, 要在思想上正确认识执行程序, 并用合法有效的手段积极践行; 其二是完善国家执行机制。在立法层面上, 完善执行程序的相关立法, 减少执行中出现无法可依的可能, 同时, 在一定的理论研究基础之上, 要把证立法的一定预测性, 对于不断变化的社会形势, 执行程序可能遇到的问题都应该尽可能的有所指导。

总之, 就当前我国的民事执行来看, 执行难的问题是最基本的执行现状, 科学有效的解决执行难问题, 对于司法建设、对于社会稳定都有重要意义。

摘要：近年来, 在依法治国总的方针政策下, 国家的司法体系在不断完善, 法律运行机制也得到了有效的管理, 这为民事执行的实现创造了良好的条件, 促进了民事执行的长效发展。但是, 在民事执行中, 不管是程序上, 还是内容上, 执行难仍然是当前我国民事执行所面临的主要现状。本文主要分析了当前我国民事执行难的基本情况, 同时提出了一些建议。

关键词：民事执行,现状,策略

参考文献

[1] 雷云霞.民事执行难问题的原因及对策分析[J].法制与社会, 2011 (17) .

民事执行和解法律论文范文第5篇

申请执行人;***，男/女， 年 月 日出生，住***，农民。 被执行人;***，男/女， 年 月 日出生，住***，农民。 执行依据;(201*)*民初字第***号民事判决书 执行请求;

1、要求被执行人支付申请人家庭财产析产款人民币**元。

2、案件受理费***元，被执行人承担***元。 事实和理由：

申请执行人与被执行人离婚/民事纠纷一案，经***人民法院审理。于 年 月 日作出了(201*)*民初字第***号民事判决书。该判决已生效，且己过履行期限，被执行人未在履行期限内主动履行判决内容。申请人依据相关规定，特向贵院申请强制执行。 此致:***人民法院 申请人:***

年 月 日

民事执行和解法律论文范文第6篇

一、“权利保护”目的模式的建构

耶林认为, “目的是全部法律的创造者, 每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机”。因而我们在讨论民事执行检察监督范围的界定标准之前有必要对其目的进行考察, 进而从对其目的的解析明确民事执行检察监督的视野。

(一) 理论观点复合型目的模式的分析

从理论上来看, 主流观点认为, 民事执行检察监督的目的在于破解“执行难”和“执行乱”现象, 因而将其作为终极目的进行设定具有现实意义。然而仔细考量笔者发现, 这种复合型的目的设置必然导致“重心不稳”的现象出现, 即在制度设计过程中到底该偏向于破解“执行难”还是破解“执行乱”, 事实上, 这已经成为理论界争论的一个焦点。部分观点认为, “执行难”是基于执行法院或执行法官以外的原因而造成生效法律文书难以或无法得到执行, 其与执行机构的执行行为没有直接因果关系。也有观点认为, 当前民事执行存在的主要问题是执行权威匮乏、执行正当性受质疑, 检察监督既要解决“执行乱”, 更要解决“执行难”。由此可见, 目的设置上的“重心不稳”必然导致制度设计上的摇摆不定, 最终影响民事执行检察监督的司法实践。

(二) 实证分析复合型目的模式的解构

在实证法上, 《人民检察院民事诉讼监督规则 (试行) 》第102条规定:“人民检察院对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的情形实行法律监督”其将民事执行检察监督目的限定为纠正执行中的违法情形。实际上, 实证法关于民事执行检察监督目的的设置是对“破解执行难’和执行乱’”目的设置的回应, 质言之, 其是将“破解执行难’和执行乱’”复合型目的设置进行了解构, 在这二者中做了一个价值选择, 事实表明, 基于各种因素, 立法者最终回避了对“执行难”的关注, 而将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的重心。笔者认为实证法上的这种选择具有非常强烈的功利主义色彩, 即主要是从司法工具主义的角度进行考虑, 其实际上是为了节省司法资源, 方便司法活动的展开以及维持法制的形式统一而强制性的确定一个具有通说性质的“目的设置”, 但是这种目的设置无疑是无法实现理论上的“圆满贯通”的, 进而导致理论和实践的脱节, 更进一步, 这种没有实现理论和实践和谐共进的目的设置必然为将来的制度建设带来不稳定的因子。具体而言, 仅将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的目的, 无疑是将检察机关支持人民法院行使执行权这一监督类型排除在了执行监督目的之外。

(三) “一元目的模式”的建构“保护当事人的合法权益”

从理论和实证法上的考察我们可以发现, 将“破解执行难’和执行乱’”作为执行监督的目的进行设置就无法避免“二选一”的尴尬, 而且无论偏向于哪一方, 就理论建设而言都是有失偏颇的。

鉴于此, 笔者建议建立一个“权利保护”型的民事执行检察监督制度, 即将民事执行检查监督的终极目的设置为“保护当事人的合法权益”, 在此目的模式下建构民事执行检察监督制度。理由有三:其一, 民事执行检察监督归根到底是民事诉讼制度的一个组成部分, 因而其目的应该与民事诉讼法具有一致性。《民事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务, 是保护当事人行使诉讼权利, 保证人民法院查明事实, 分清是非, 正确适用法律, 及时审理民事案件, 确认民事权利义务关系, 制裁民事违法行为, 保护当事人的合法权益, 教育公民自觉遵守法律, 维护社会秩序、经济秩序, 保障社会主义建设事业顺利进行。”从中我们可以抽象出“保护当事人的合法权益”是民事诉讼制度设置的内涵目的之一, 因而将“保护合法权益”作为民事执行检察监督的目的设置具有正当性。其二, 符合权利本位的法治理念。权利本位指在国家权力与公民权利的关系中, 公民权利是决定性的, 其概括地表达了以权利为本位的法律制度的特征。在民事执行检察监督过程中存在着民事执行权和公民合法权益的对立, 民事执行权具有公权力的性质, 因而在处理这种冲突时应该树立权利本位的思想。其三, 相较于破解“执行难”和“执行乱”的目的设置而言, 保护当事人合法权益的目的设置显然具有更高的统帅性, 可以兼顾破解“执行难”和“执行乱”的双重任务, 而不需要考虑何者为重的问题, 因为一切都要回归于“保护当事人的合法权益”, 从而在制度构建上具有更高的灵活性和广泛的关注性。

二、构建民事执行检察全面监督模式

(一) 确立全面监督原则

考察现行法律规定, 关于民事执行检察监督的范围尚属空白, 因而只能在理论上进行相应探讨。关于民事执行检察监督的范围应当如何划定主要有“全面监督说”和“有限监督说”两种观点。“全面监督说”认为, 在程序上, 检察机关对民事执行的监督应当贯穿全程, 从法院的民事执行裁决行为, 到执行实施行为都应该进行监督。在对象上, 既要对执行工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的积极行为进行监督, 还要对执行工作人员消极不执行进行监督。“有限监督说”则认为, 检察机关进行民事执行检察监督, 只需监督已经发生法律效力的裁判是否确有错误, 执行工作人员在执行过程中是否有重大违法行为。笔者认为在“权利保护”目的模式下, 检察机关对民事执行行为应该进行全面监督, 其一, “保护权利”目的模式的核心在于更好的保护各方当事人权利, 只有坚持全面监督原则才可以避免疏漏, 实现权利的有效保护, 因而这是“权利保护”目的模式下的必然要求。其二, 从“结果”监督到“结果+执行”监督, 《民事诉讼法》的发展表明民事检察监督也是从片面监督向全面监督挺进的, 因而确立全面监督原则乃是大势所趋。

(二) 监督内容的实证分析

“权利保护”目的模式的建构是建立在破解“执行难”和“执行乱”两个子目的基础之上的, 因而破解“执行难”和“执行乱”仍然是民事执行检察监督的主要内容, 要确定民事执行检察监督的范围就必须清楚的认识“执行难”和“执行乱”为何物。来自基层检察院的一组调查研究立体的展示了民事执行检察监督过程中“执行难”和“执行乱”的具体表现。

就“执行乱”而言, 三年以来共受理执行监督案件39件, 其中2012年受理9件, 2013年受理13件, 2014年受理17件。这些案件中均存在违法行为或者违法情形, 其中超期执行18件, 占46.2%;违法结案5件, 占12.9%;执行文书存在错误5件, 占12.9%;对案外人异议不及时处理2件, 占5.1%;回收执行款未及时支付申请人4件, 占10%;违反意思自治原则5件, 占12.9%。

就“执行难”而言, 其主要表现为:1、当事人暴力抗拒导致执行难。法院在执行活动中, 时有遭到辱骂、围攻甚至殴打, 执行人员的生命和人身受到严重威胁, 正常的执法活动常常被迫停止。2、当事人消极对抗导致执行难。被执行人隐藏、转移、抽逃、变卖被执行财产, 或“拖”、“赖”、“躲”、“逃”, 既可逃避债务, 又可逍遥法外, 不失为对付执行的绝招。3、有的假企业、实个体, 企业债务高筑, 经营者家藏万贯。4、有的假破产, 真逃债, 这是近年规法逃债的新招。5、有关单位协助不力导致执行难。有的以各种借口拖延时间, 给法院查询、冻结、扣划设置障碍;有的甚至给被执行人通风报信, 转移存款, 出主意逃避执行。

(三) “概括+否定列举”方式的采用

由于实证法上关于民事执行检察监督范围规定的粗糙, 而民事执行检察监督的内容又纷繁复杂, 检察机关在执行监督实践中需要借鉴以往的执法经验, 而没有一个明确统一的标准。笔者认为, 作为执行监督制度的重要一环, 其监督范围应该在实证法上有明确的规定, 而不应该是靠监督者“东拼西凑”或者凭经验自行“组建”, 这是法制不健全时代司法行为的标志, 不应该出现在社会主义法律体系日益完善的今天。因而, 接下来, 应该采用何种立法方式明确受案范围值得我们思考。

笔者认为在“权利保护”目的模式下进行民事执行检察全面监督制度构建, 立法技术上应该选择“概括+否定列举”的方式, 理由有三:其一, 可以最大程度的将法院执行行为纳入到民事执行检察监督的范围中来, 这与构建“全面监督原则”具有内在的契合性。其二, 与立法技术而言是一种创新和尝试, 具有法制建设上的意义。其三, “概括+否定列举”的立法方式具有动态包容性, 可以涵盖新出现的违法执行行为类型, 可以避免列举式挂一漏万的风险。

具体而言, 首先应该在概括规定中明确监督范围。笔者认为可以在原有条文的基础上进行如下规定:人民检察院应该支持人民法院合法的民事执行行为, 同时对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的的情形实行法律监督。这样规定的好处就是可以将“纠错”和“支持”两种类型的监督形式在实证法上纳入到执行监督范围中来。同时在否定列举方面将一些情形排除在监督范围之外, 以规范监督行为, 笔者认为以下几种情况不适宜纳入到执行监督范围中来:1.当事人和案外人的行为。执行程序中当事人的行为以及其他有关单位和个人妨害执行活动的行为, 在性质上不属于人民法院行使执行权的范畴, 因此, 人民检察院不宜对上述人员和行为直接进行监督。2.人民法院的不合理执法行为。民事执行监督的对象是人民法院在执行活动中违反法律规定的情形, 不宜对人民法院执行行为的合理性实行监督。3.对于人民法院积极作为的行为可以设置法院内部监察前置程序。人民法院内部监察机制相较于监察检察监督而言能更早的发现违法行为, 并且可以更有效率的展开纠错程序, 具体而言, 如 (1) 对执行依据虚假、不存在、未生效或者已被撤销的案件受理执行; (2) 调查、搜查明显违反法律规定; (3) 不按照执行裁定的内容采取执行措施; (4) 被执行人提出足以保障执行的款物后任然执行原查封、扣押财产的; (5) 评估、拍卖程序中有违反法律规定行为的; (6) 违反规定变卖执行物的; (7) 违反规定保管、使用被执行财产或者无正当理由不及时将被执行财产交付给申请执行人的; (8) 强迫、欺骗执行当事人和解的; (9) 拒绝符合条件的申请人或者同意不符合条件的申请人参与被执行财产分配。

三、结语

权利是构建民法体系的核心, 保护权利则应该是构建民事诉讼法律程序的灵魂, 作为民事诉讼法律制度的重要组成部分, 民事执行检察监督以“保护权利”作为终极目的无可厚非, 而在这个目的模式下实现检察机关对民事执行活动的全面监督更是题中之义。制度的演进是一个渐变的过程, 因而, 笔者相信, 关于民事执行检察监督制度范围的探讨还将继续, 这些讨论终将促成民事执行检察监督制度的完善。

摘要：新民事诉讼法中规定了检察院对民事诉讼行为从审判到执行的全程监控, 因此, 检察院对于执行程序的监督是检察院行使检察权的重要体现。从实际效果上看, 无论是“复合型目的模式”, 还是“一元目的模式”检察院都不能很好的行使很好的监督, 为了更好的保护当事人权利, 保证民事权利行为的顺利实施, 必须进一步构建权利保护”目的模式下的民事执行检察全面监督模式。

关键词：新民事诉讼法,执行,监察监督,监督范围

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